Nada extravagante: Algunas verdades simples sobre la verdad en el derecho (2016)

N ADA

EXTRAVAGANTE : UNAS POCAS VERDADES SIM PLES SOBRE LA VERDAD EN EL DERECHO

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SUSAN HAACK

The truth is too simple; one must always get there by a complicated route. - George Sand.2 The truth is rarely pure and never simple. Modern life would very tedious if it were either. – Oscar Wilde.3 La verdad es, en sus aspectos centrales, un concepto bastante simple. No obstante, al mismo tiempo, es un concepto envuelto en confusiones filosóficas. Más aún, respecto de muchas preguntas la verdad es complicada y sutil –difícil de articular, y difícil de diferenciar de falsedades plausibles. Y todo esto, según veremos, es especialmente cierto de la verdad en el derecho. El primer paso será aclarar la distinción entre verdad (la propiedad o el fenómeno de ser verdadero) y las verdades (afirmaciones particulares que son verdaderas), y entonces argumentar a favor de mi primera tesis: que a pesar de que algunas proposiciones son verdaderas únicamente en un determinado tiempo y lugar, o son vagas, o son sólo parcialmente verdaderas, etc., la verdad misma no es relativa, no se presenta en grados, no se puede descomponer en partes. etc. [§1]. El siguiente paso será desarrollar una aproximación a la comprensión de la verdad a la manera propuesta por F.P. Ramsey, lo que conducirá a mi segunda tesis: sea lo que fuera aquello sobre lo que verse la proposición, lo que significa decir que una proposición es verdadera es lo mismo –que es la proposición que p, y p. [§2] Luego exploraré la (engañosa por aparentemente simple) distinción entre verdades fácticas y verdades jurídicas, y argumentaré a favor de mi tercera tesis: que las verdades jurídicas, específicamente las verdades sobre las disposiciones jurídicas, son una sub-clase especial de las verdades sobre las instituciones sociales, y tienen sentido sólo con relación a una jurisdicción y a un tiempo [§3]. Entonces será momento de decir algo """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" "Traducido del inglés por Ramón Ortega García; título original: «Nothing Fancy: A Few Simple Truths about Truth in the Law». Relectura: Germán Sucar y Jorge Cerdio. Supervisión de Susan Haack. " ∗

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© 2011 Susan Haack. Todos los derechos reservados. [“La verdad es demasiado simple; uno debe siempre llegar a ella por un camino sinuoso] George Sand, carta a Armand Barbes, 1867, en Gross 1983, 228. 3 "[La verdad pocas veces es pura y nunca es simple. La vida moderna sería muy tediosa si fuese lo uno o lo otro] La frase es de Algernon, [personaje de la obra de Oscar Wilde] “The Importance of Being Earnest”. (Algernon continúa: “y la literatura moderna [sería] una completa imposibilidad”). Wilde 1914, 206. 2

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acerca de lo que hacen verdaderas a las verdades jurídicas, y desarrollar mi cuarta tesis: que las verdades jurídicas son socialmente construidas, i.e., son verdaderas por cosas que hace la gente –principalmente, por decisiones de legisladores, pero en alguna medida por las interpretaciones de las leyes y precedentes por parte de los jueces [§4]. Y finalmente, refiriéndome al carácter normativo de las disposiciones jurídicas, argumentaré que no obstante que los sistemas jurídicos, las disposiciones y las decisiones jurídicas podrían ser moralmente mejores o peores, y que el derecho puede ser un motor para el progreso moral, las normas jurídicas no deben ser asimiladas a normas morales, ni concebidas como representaciones verdaderas o falsas de principios morales. [§5]. 1. Verdad y verdades

Sustantivos abstractos como “beauty” [“belleza”] o “life” [“vida”]–o “truth” [“verdad”]– tienen dos usos, uno referido tanto a una propiedad o fenómeno, y otro referido a ejemplos particulares de esa propiedad o fenómeno. Comentarios como “life is real, life is earnest” [“la vida es real, hay que tomársela seriamente”], o “ “life is hard, and then you die” [“la vida es dura y, además, mueres”], son acerca del fenómeno, vivir; pero hablar de una vida desperdiciada es sobre un caso particular, y una descripción de las vidas de los esclavos en las plantaciones de algodón como breve y brutal es acerca de casos particulares, de la vida. De manera similar, la afirmación “beauty is in the eye of the beholder” [“la belleza está en el ojo de quien la contempla”] es sobre el fenómeno, ser hermoso; pero una descripción de la gardenia floreciendo en mi jardín como “a real beauty” [“una auténtica belleza”] es sobre un caso particular, y hablar de “the beauties of the undersea world” [“las bellezas del mundo submarino”] sobre casos particulares, de la belleza. En lo que nos concierne principalmente, empero, hay dos usos del sustantivo abstracto “truth”, uno de los cuales se refiere a la propiedad de ser verdadero, y el otro de los cuales se refiere a afirmaciones, proposiciones, enunciados, creencias, teorías, etc, particulares que son verdaderas. Y con “truth”, así como con “life” y “beauty”, la distinción está marcada gramaticalmente. En el segundo uso, pero no en el primero, “truth” toma el artículo determinado, “a truth” [“una verdad”] –como en la famosa línea con que empieza Pride and Prejudice [Orgullo y Prejuicio] de Jane Austen: “[i]t is a truth universally acknowledged that a single man in possession of a good fortune must be in want of a wife”" 4 ; y el plural, “truths” [“verdades”] –como en la segunda oración de la Declaración Americana de Independencia: “[w]e hold these truths to be self-evident, that all Men are created equal ... ”."5 """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 4 5

Austen 1813, 172. American Declaration of Independence (1776), en Bernstein 2002, 81-7, 81.

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El mismo doble uso aparece también en otros idiomas. En Español, la famosa frase de Jane Austen sería: “[e]s una verdad universalmente reconocida que un hombre soltero en posesión de una buena fortuna debe necesitar de una esposa” y ese célebre enunciado en la Declaración de Independencia: “[s]ostenemos como evidentes estas verdades, que todos los Hombres son creados iguales…”. Miguel de Unamuno escribe en “Verdad y vida” que “[h]ay muchas, muchísimas más verdades por decir que tiempo y ocasiones para decirlas”6. En una entrevista en El País, Joaquín Sabina observaba que “[l]as verdades científicas son como el amor: eternas mientras duran”.7 Y, claro, todos conocen “esa es una verdad de perogrullo.”8 Pero este doble uso, aunque suficientemente claro en contextos ordinarios, ha causado mucha confusión.9 Algunos filósofos han tratado “verdad”, el sustantivo abstracto, como si se refiriese a una proposición verdadera muy especial y supuestamente de la más alta importancia; y han hablado respetuosamente de ella como “la Verdad” con “V” mayúscula, como en “the Truth shall set you free” [“la Verdad os hará libres”]. Pero esto es una tontería tan grande como, digamos, identificar la Belleza con mi preciosa gardenia. Otros –quizá reaccionando en contra del tipo de reverencia exacerbada hacia la Verdad que la primera confusión es apta para generar– se pasaron de la raya en la dirección opuesta, y concluyeron que es un error atribuir valor alguno a la verdad, que la verdad carece de importancia. Otros llegan incluso hasta el punto de negar que la verdad sea en absoluto un concepto genuino. Las supuestas verdades, nos recuerdan estos filósofos, resultan ser muy a menudo sólo simplificaciones, verdades a medias, o rotundas falsedades; y así, arguyen, la verdad misma debe ser una especie de ilusión. La premisa es cierta, pero el argumento es falaz; en efecto, no sólo la conclusión no se sigue de la premisa, sino que la socava –pues si la verdad fuese una ilusión, la verdad a medias y la falsedad serían ilusiones también.10 Para los presentes fines, sin embargo, hay un tipo de conclusión diferente, también propiciada por el doble uso de “verdad”, que predomina aun más: atribuir a la verdad, en """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 6

Unamuno, 1910, 27. Citado en Ferrer 2007, 9. 8 Y en Alemán, Heidegger escribe que: “[d]ie Aussage ist also der Ort und Sitz der Whahrheit. Deshalb sagen wir auch einfach: Diese und jene Aussage ist eine Warheit. Wahrheiten und Unwahrheiten –das sind Aussagen.” [“La aserción es también el lugar y portador de la verdad. Por tanto simplemente decimos: esta o aquella aserción es una verdad. Verdades y no-verdades –estas son aserciones.”] Heidegger 1934-5,vol. 41, 35. 9 Tal como, recientemente lo descubrí, Ramsey lo había notado mucho tiempo atrás. Ramsey 1927-9, 18. 10 Llamo a este argumento aparentemente plausible, pero inválido, Passes-for fallacy dado que arguye que de la premisa verdadera de que lo que normalmente parece verdadero no es tal cosa, se llega a la falsa conclusión de que la verdad es una ilusión. Introduje el término en Haack 1993; la idea también juega un rol en Haack 1995, Haack 1998, Haack 1999, y Haack 2005 (a). 7

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cuanto fenómeno, lo que en realidad son propiedades de algunas verdades, pero no de todas. Algunas afirmaciones son verdades sólo en parte, o sólo son parte de la verdad, o son verdaderas sólo en un tiempo y lugar determinados, en una sociedad en particular, etc.; y esto ha tentado a algunos a concluir que la verdad se descompone en partes, o que es relativa a un cierto lugar, tiempo, sociedad, etc. Pero esto también es una falacia –como suponer que, porque se desperdician algunas vidas, la vida carece de valor o, porque algunas cosas bellas son rojas, la belleza es roja. Si, no obstante, conservamos clara la distinción entre verdad (en cuanto fenómeno) y verdades (ejemplos del fenómeno), podemos rápidamente ver que: •

"Hay muchas y varias proposiciones verdaderas; pero sólo una verdad.

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Algunas proposiciones verdaderas son vagas; pero la verdad no es una cuestión de grado.

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Algunas proposiciones son sólo parcialmente verdaderas; pero la verdad no se descompone en partes.

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Algunas proposiciones verdaderas se refieren a cosas que no existirían si no fuese por lo que hace la gente; pero la verdad es objetiva.

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Algunas proposiciones verdaderas tienen sentido sólo si son entendidas como relativas a un lugar, a un tiempo, a un sistema jurídico, etc.; pero la verdad no es relativa.

Mis argumentos acerca de “la unidad de la verdad y la pluralidad de las verdades”, vaguedad, y verdad parcial pueden encontrarse en otro lado.11 Pero aquí los dos últimos puntos –que tienen particular relevancia para cuestiones sobre la verdad en el derecho– serán los cruciales. 2. El significado de verdad

Todos los puntos señalados conciernen a la verdad tal como se aplica a proposiciones –que también es lo que se discute cuando hablamos de verdad en el derecho. Pero vale la pena notar que, además de la verdad proposicional, el término en inglés “true” expresa también todo un rango de ideas diferentes, pero relacionadas.

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Sobre “la unidad de la verdad y la pluralidad de las verdades” véase Haack 2005 (a); sobre la vaguedad, Haack 1974, 109-25, Haack 1979, Haack 1980, y Haack 2008 (b); y sobre la verdad parcial, Haack 1974, 623 y Haack 2008 (b).

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Como casi todos los conceptos filosóficamente interesantes, el concepto de verdad tiene una historia. La palabra inglesa “true” deriva del antiguo verbo “treowe”, que significa prometer, empeñar la palabra;12 y algún rastro de este antiguo verbo permanece todavía en la vieja frase “betrothed”, que significa “engaged to be married” [“comprometido para casarse”] (y en la casi obsoleta frase “plighting one’s troth”, que significa comprometerse para casarse). Y, además del uso en que se centran los filósofos, en donde “true” indica que las cosas son tal cual afirma una proposición, la palabra tiene todavía muchos otros usos –que derivan de la misma raíz de prometer o empeñar la palabra. Cuando hablamos de “true friends” [“verdaderos amigos”], “true believers” [“verdaderos creyentes”], o “true likenesses” [“verdadera semejanzas”], por ejemplo, “true” significa “faithful” [“fiel”]; cuando hablamos de “true love” [“amor verdadero”], o describimos a la rana como un “not a true reptile” [“algo que no es un reptil verdadero”], “true” [“verdadero”] significa “genuine, real” [“genuino, “real”]; cuando describimos un método o procedimiento como “tried and true” [“probado y verdadero”], “true” significa “reliable” [“confiable”]; y cuando describimos una viga o una puerta o una repisa como “out of true” [“fuera de lugar”], o hablamos de “truing the wheels” [“alinear las ruedas”] de una bicicleta, “true” significa “straight” [“recto”]. Incluso si nos concentramos –como lo haré a partir de aquí– exclusivamente en la verdad proposicional, i.e., la verdad que se aplica a declaraciones, teorías, creencias, etc., la pura variedad de teorías filosóficas aparentemente rivales es sobrecogedora; encontramos: •

"Una vasta y desordenada familia de teorías de la correspondencia, que explican

que la verdad consiste en el hecho de que las creencias o las proposiciones reflejan o copian la realidad, o en una relación de correspondencia entre proposiciones y hechos, o entre enunciados y estados de cosas;13 •

Una vasta y desordenada familia de teorías de la coherencia, explicando la verdad en términos de una relación de coherencia (entendida de manera significativamente distinta por sus diferentes partidarios, pero que usualmente consideran que la consistencia es necesaria pero no suficiente) entre nuestras creencias;14

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Oxford English Dictionary Online. Sin embargo, otras palabras en inglés para conceptos relacionados, como “verdict” [“veredicto”], “verify” [“verificar”], “verisimilitude”, la anticuada palabra “verities”, [el término] casi obsoleto “verily” , , , derivan –como la palabra en español “verdad”, la portuguesa “verdade”, la italiana “verità” y la alemana “Wahrheit” –del Latín “veritas”. 13 Véase, p.ej., Russell 1918; Russell 1919; Wittgenstein 1922; Austin 1950. 14 Véase p.ej., Bradley 1895, Bradley 1914, 202 ff.; Rescher 1973; Walker 1989.

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Una enredada madeja de teorías pragmatistas y neo-pragmatistas: la explicación de la verdad de C.S. Peirce como la opinión “fated to be believed by all who investigate” [“destinada a ser creída por todos aquéllos que se dedican a la investigación”];15 la idea de William James sobre la verdad como verificabilidad, como lo conveniente o satisfactorio respecto de las creencias, como indicio exitoso, y las verdades como aquéllas que se vuelven verdaderas cuando las verificamos.16 y el intento de John Dewey de combinar elementos de coherencia y correspondencia en un entendimiento de la verdad como el resultado del test exitoso, lo “tried and true” [“lo probado y verdadero”]17 –sin mencionar la concepción pragmatista-radical de la verdad “humana” de F.C.S. Schiller como todo aquello que sirva para alcanzar nuestras metas,18 o la fórmula cansadora y displicente del pragmatismo vulgar de Richard Rortyde la verdad como “what you can defend against all comers” [“lo puedas defender contra todos los embates”]. 19

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Otra madeja enredada son las llamadas teorías “redundantistas”, “minimalistas”, “deflacionistas” y “pro-oracionalistas”, etc.,20 que derivan más o menos directamente de la concepción de Frank Ramsey, según la cual “es verdad que p” significa, simplemente, “p”.21

Y, además de todas estas teorías filosóficas, tenemos un rival cuasi-matemático:

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Peirce, en Hartshorne y Weiss 1931-58, 5.407 (1878). Después, Peirce propondría en su lugar una formulación más realista de la Máxima Pragmática del Significado [“Pragmatic Maxim of Meaning”], que conduciría a una concepción de la verdad como la opinión que sería creída si la investigación continuara indefinidamente. Peirce, en Hartshorne y Weiss 1931-58, 5.457 (1905). 16 Véase p.ej., James 1907, 97, 105 (verdad como verificabilidad); 106 (verdad como la manera conveniente o satisfactoria respecto de las creencias); 103 (verdad como liderazgo exitoso). 17 Dewey 1911 (desarrollando una teoría pragmatista intermedia entre la concepción de la correspondencia y la de coherencia) Pero véase también Dewey 1938, 345n. (describiendo la definición de Peirce como “la mejor definición de verdad”). 18 Schiller 1907. 19 Rorty 1979, 308. Véase también Rorty 1991, 32 (“La verdad [es] totalmente un asunto de solidaridad”), y Rorty 1992, 141 (“No encuentro mucha utilidad a nociones como… ‘verdad objetiva’”). 20 Véase p.ej., Williams 1992; Grover 1992; Horwich 1990; David 1994; Frápolli 1996; Horwich 2004; Williams 2009. 21 Ramsey 1927; Ramsey 1927-9.

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La teoría semántica del concepto de verdad en lenguajes formalizados de Alfred Tarski, que culmina en su definición de verdad como la satisfacción de una fbf [fórmula bien formada] cerrada por todas las secuencias infinitas de objetos.22

No es sorprendente que, dada la pléyade de teorías, las confusiones abunden – en especial, al parecer, sobre la contribución de Tarski. Karl Popper sostiene que Tarski “rehabilitó” la teoría de la correspondencia;23 pero el propio Tarski critica las explicaciones de las teorías correspondentistas.24 W.V. Quine a veces parece asimilar la teoría de Tarski con la teoría del desentrecomillado;25 pero la forma en que Tarski entiende el uso de los signos de comillas claramente precluye esta idea.26 Rorty sugiere que su propia comprensión “conversacionalista” de la verdad es la concepción que “Tarski [… está] sosteniendo”;27 pero no hay pista de semejante conversacionalismo relajado en el trabajo de Tarski. Los editores de los trabajos de Ramsey sobre la verdad sugieren que su explicación se anticipa a la de Tarski;28pero la simplicidad inocente del enfoque de Ramsey se coloca en notable contraste con las elaboradas complejidades matemáticas de la teoría semántica. Y así por el estilo. De mayor importancia aún es el hecho de que hay preguntas complejas sobre las interconexiones entre estos diversos proyectos y teorías. Los antiguos pragmatistas, por """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 22

La teoría semántica expuesta con todo detalle puede verse en Tarski 1933, y una explicación más popular en Tarski 1944. Para una explicación relativamente simple acerca de cómo funciona la teoría, véase Haack 1978, 99-127. 23 “La teoría de Tarski… es una rehabilitación y una reelaboración de la clásica teoría de la verdad como correspondencia con los hechos.” Popper 1972, 323. 24 Una formulación que involucra a la correspondencia “puede llevarnos a varios malentendidos” y “no puede ser considerada una definición satisfactoria de la verdad”. Tarski 1944, 54. 25 “Verdad es desentrecomillado”. Quine 1987, 213. “La adscripción de verdad sólo cancela las comillas… Más aún, el desentrecomillado es una explicación completa [de la verdad]” Quine 1992, 80, 93. “He sido guiado por la Wahrheitsbegriff de Tarski desde que apareció por primera vez. No hay nada que añadir al análisis de Tarski... en lo que se refiere al concepto de verdad.” Quine 1995, 353. 26 “Todo nombre entrecomillado es… una constante individual, el nombre de una expresión definida (la expresión encerrada en comillas)… Por ejemplo, el nombre ‘p’ denota una de las letras del alfabeto”. Tarski 1933, 159-60, lo que explica por qué “para toda p, ‘p’ es un enunciado verdadero si y sólo si p” no puede servir como una definición general de verdad. 27 Rorty 1979, 308. 28 Rescher y Majer, “Editors’ Introduction” a Ramsey 1927-9, xiv-xv. (Ciertamente, estos editores afirman no solo “cuán cerca estuvo Ramsey de anticipar la teoría de la verdad de Tarski” (p. xiv), sino también que “[d]onde Tarski queda satisfecho con señalar la equivalencia de la oración predicativa ‘p es verdadero’ con la afirmación objetiva de p misma, Ramsey… va más allá e intenta aclarar la idea misma de afirmabilidad…” Esto es altamente desorientador). Véase también Tarski 1944, 68-9 (donde se argumenta, en contra de un posible objetor indeterminado, que la expresión “verdadera” no es redundante porque no hay manera de eliminarla de, por ejemplo, “la primera oración escrita por Platón es verdadera”).

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ejemplo, reconocían que la idea de correspondencia es correcta hasta donde se sabe –pero todos creen que ésta es una definición meramente verbal o “nominal”, que no da una cabal comprensión del concepto de verdad.29 Es una pregunta genuina, incluso, cuáles de estas teorías de la verdad son realmente rivales y mutuamente incompatibles, y cuáles son mejor concebidas como teorías que ofrecen respuestas mutuamente compatibles a diferentes interrogantes sobre el concepto de verdad:30 por ejemplo, mientras que Tarski y Ramsey, como teóricos de la correspondencia, se concentran en el significado de “verdadero” y sus significados relacionados, coherentistas como Bradley se enfocan en cambio en los criterios de verdad; y Peirce, James y Dewey probablemente habrían dicho que ésta es una distinción sin diferencia –que una comprensión real y pragmatista de la verdad debe decirnos qué diferencia hace el que una proposición sea verdadera. (Uno de los enunciados de James de la Máxima Pragmática del Significado, después de todo, es que “there can be no difference anywhere that doesn’t make a difference elsewhere” [no puede haber ninguna diferencia que no haga diferencia])31 Si lo que queremos conocer es el núcleo de significado lingüístico de “verdadero” (y sus equivalentes en otros idiomas) tal como se aplica a proposiciones, creencias, teorías, etc., un buen lugar para comenzar es la enseñanza aristotélica de que “decir de lo que es que es, y de lo que no es que no es, es verdadero.”32 Los teóricos de la correspondencia, teóricos semánticos y otros intentaron articular esta explicación más robustamente. Pero las teorías de la correspondencia lógico-atomista desarrolladas por Wittgenstein y Russell requerían un gran aparato ontológico de proposiciones y hechos (quizá incluyendo hechos negativos y positivos, así como lógicos y empíricos) y una relación de correspondencia que probó ser muy difícil de articular;33 mientras que la versión con menor carga ontológica de la teoría de la correspondencia desarrollada por J. L. Austin, en términos de una coincidencia de enunciados y estados de cosas determinada por las convenciones demostrativas y descriptivas del lenguaje, aparentemente se aplicaba sólo a enunciados indexicales.34 Y mientras que la teoría semántica de Tarski –explícitamente construida """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 29

“Verdad es la conformidad de una representación con su objeto,” dice Kant… [Esto] es casi correcto, en la medida en que es inteligible… [Pero] ¡cuán fútil era imaginar que íbamos a esclarecer la idea de verdad mediante la idea más oscura de realidad!” Peirce, en Hartshorne y Weiss 1931-58, 1.578 (1902-3). La noción de una realidad independiente “yace en la base de la definición pragmatista de la verdad. Cualquier enunciado, para ser considerado verdadero, debe estar de acuerdo con tal realidad.” Pero “el Pragmatismo define ‘acordar’ como ciertas maneras de ‘trabajar’ ” James, 1909, 117. “Para estar seguros, un enunciado es verdadero si constata las cosas como ellas ‘realmente son’, pero ¿cómo son ‘realmente’?” Dewey 1911, 112. 30 Como indica la Profa. Frápolli en Frápolli 1996. 31 James 1907, 30. 32 Aristóteles, Metaphysics, Book Gamma (IV), 7, 1011b25, en McKeon 1941, 749. 33 Véase especialmente Russell 1919. 34 Austin 1950.

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como una articulación de la idea aristotélica–35 alcanzó una admirable exactitud, el mismo Tarksi reconoció que esto se lograba a costa de restringir su aplicación; su definición es adecuada sólo para los lenguajes lógicos y matemáticos estrictamente regimentados, no para lenguajes naturales como el inglés o el polaco.36 De todos los esfuerzos para articular la idea aristotélica, el más simple y el más directo es el de Ramsey, que habré de seguir aquí. “[Mi] definición de que una creencia es verdadera si es una creencia de que ‘p’ y ‘p’, pero falsa si es ‘una creencia de que p’ y no p”, escribe Ramsey, “es … substancialmente esa de Aristóteles … [La] creencia de que Smith es o bien un mentiroso o bien un tonto es verdad si y solo si Smith es un mentiroso o un tonto.”37 De nuevo: “lo más cierto sobre la verdad es que ‘p es verdadero’ y ‘p’, si no idénticos, son equivalentes”; la verdad es “cuando un sujeto cree que A es B, y A es B.” Esto es “meramente una trivialidad”, observa Ramsey; pero una trivialidad que necesita ser enfatizada porque “no existe tópico tan obvio que no hayan negado prominentes filósofos”.38 No obstante, el calificativo usual para el enfoque de Ramsey, “teoría de la redundancia” es potencialmente equívoco39 -“laconismo” sería un mejor término.40 Pues Ramsey estaba bien consciente de que, lejos de ser redundante, la palabra “verdadero” juega un papel importante. Podemos eliminar “es verdadero que”, sin pérdida alguna de, p. ej., “es verdadero que César cruzó el Rubicón”; pero no podemos eliminar “verdadero” de, p. ej., “todo lo que Platón dijo fue verdadero”, o de “todas las consecuencias lógicas de proposiciones verdaderas son verdaderas.” Éstas –como Ramsey evidentemente se percató, dado que observa que “el lenguaje ordinario trata de las que realmente deberían ser llamadas pro-oraciones como si fueran pronombres”41– deberían ser entendidas como """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 35

“No tengo ninguna duda de que [mi] formulación sí se conforma al contenido intuitivo de la de Aristóteles.” Tarski 1944, 69. 36 Tarski 1933, 153 (“Con respecto del lenguaje [natural, coloquial], no sólo la definición de verdad parece imposible, sino incluso el uso consistente de este concepto de conformidad con las leyes de la lógica”); Tarski 1944, 57-8. Después, Donald Davidson trataría de aplicar los métodos de Tarski como la base de una teoría del significado para lenguajes naturales; pero finalmente incluso él concluyó que esto no podía hacerse. Véase Davidson, 1967; Davidson 1978; Davidson 1986. Véase también las discusiones en Haack 2005 (a) y en Haack 2009. 37 Ramsey 1927-9, 11. 38 Id., 12. (Para estándares modernos, Ramsey es poco cuidadoso acerca de la distinción entre uso y mención; así que las comillas aquí más o menos aleatorias sería mejor ignorarlas). 39 Usé el nombre “teoría de la redundancia” yo misma, en Haack 1978, 127; pero desde la publicación, en 1991, de los textos de Ramsey 1927-9 sobre la verdad, ha sido claro que es mejor abandonarla. 40 La palabra no es mía, sino que fue acuñada por el Dr. Kiriake Xerohemona. Es exactamente el mot juste: la palabra en inglés “laconic” significa “terso, corto”; “Laconia” era el antiguo nombre griego para Esparta. 41 Ramsey 1927-9, 10.

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(respectivamente): “para todo p, si Platón dijo que p, entonces p”; y “para todo p y para todo q, si p, y si p entonces q, entonces q.” Lo anterior pone de manifiesto que para enunciar la explicación de Ramsey más completamente se requeriría una comprensión adecuada de los cuantificadores proposicionales; y esta comprensión, a fin de evitar caer en un círculo vicioso, no tendría que recaer en el concepto de verdad.42 Más aún, tal como Ramsey lo reconoce, su explicación no tiene nada que decir sobre los criterios de verdad;43 y no ofrece respuesta a lo que él llama la cuestión de la “referencia proposicional”, i.e., lo que hace a una creencia la creencia de que p. Sin embargo, si –como creo– el enfoque de Ramsey está en la línea correcta, es suficiente que nos muestre que, cualquiera que sea el objeto de la proposición en cuestión, el significado de verdadero sigue siendo el mismo.44 Uno podría decir que significa que las cosas son tal como la proposición dice; pero incluso esta vaga referencia a “cosas” es quizá demasiado metafísica. El punto central es que no hay diferentes sentidos de “verdadero” para diferentes clases de proposición; sea cual sea la proposición, decir que es verdadera es decir nada más que es la proposición que p, y p. Es verdad que Sócrates fue condenado a muerte por corromper a los jóvenes si y solo si Sócrates fue sentenciado a muerte por corromper a los jóvenes; es verdad que 7 + 5 es 12 si y solo si 7 + 5 es12; es verdad que el ADN es una macromolécula en forma de columna vertebral con estructura de doble hélice y pares de bases símiles-disímiles, si y solo si el ADN es una macromolécula en forma de columna vertebral con estructura de doble hélice y pares de bases símiles-disímiles; es verdad que el derecho vigente de Florida establece la pena de muerte para el homicidio en circunstancias especiales si y solo si el derecho vigente de Florida impone la pena de muerte para el homicidio en circunstancias especiales; y así sucesivamente. """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 42

Este no es un asunto trivial, dado que ambas interpretaciones usuales de los cuantificadores sí se apoyan, implícita o explícitamente, en el concepto de verdad. Esto está explícito en una interpretación sustitutiva de los cuantificadores proposicionales, según la cual, p.ej., “Para todo p, si Platón afirma que p, entonces p” significa “todo ejemplo de sustitución de ‘si Platón afirma que p, entonces p’ es verdadero.” Y está implícito en una interpretación “objetual”, pues en esta interpretación “p” no es una oración sino el nombre de una proposición, y “para todas las proposiciones p, si Platón afirma que p, entonces la proposición que p” es gramaticalmente incompleta sin la adición de “es verdadero”. El problema es analizado en detalla y se le ofrece una posible solución (basándose en las ideas de Arthur Prior y C. J. F. Williams, e interpretando los cuantificadores proposicionales como “inference-tickets”) en Frápolli 1996. 43 Ramsey, 1927-9, 13 (que está de acuerdo con Kant en que ningún criterio general de verdad es posible). 44 Como lo pone de manifiesto esta formulación, adecuaré la explicación de Ramsey en un sentido, eludiendo el problema de la referencia proposicional y enfocándome en “verdadero” como predicado de las proposiciones.

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Claro, existe desacuerdo sobre si ciertas clases de (supuestas) afirmaciones tienen valores de verdad. En especial, los emotivistas niegan que lo que parecen enunciados sobre lo que es bueno o malo, correcto o incorrecto sean enunciados genuinos; por el contrario, sostienen que son simples expresiones de emoción –como “mmm-hmm” o “yay” y “yuck” o “eeeuuw” –y por ende, no son susceptibles de ser verdaderos ni falsos.45 En mi argumento no hay nada que se pronuncie sobre la cuestión del cognitivismo moral.46 Mi argumento, sin embargo, sí implica que, si los juicios morales tienen valores de verdad, entonces es verdadero por ejemplo que torturar bebés por diversión es algo moralmente malo si y sólo si torturar bebés por diversión es moralmente malo, que es verdadero que la pena de muerte es moralmente indefendible si y sólo si la pena de muerte es moralmente indefendible, etc. Sea como fuere –se incluyan los juicios morales o no– ciertamente hay muchas clases muy diferentes de verdades, i.e., muchas clases muy diferentes de proposiciones verdaderas: conceptual, lógica, matemática, científico-natural, científico-social, histórica, literaria, etc., etc., …, y jurídica. Lo que distingue las verdades lógicas de las históricas, o las naturales de las científico-sociales, no es que sean verdaderas en diferentes sentidos de “verdadero” –pues, como acabo de decir, cualquiera que sea el objeto de la proposición, lo que significa decir que es verdadero es lo mismo. En cambio, lo que distingue a la verdad histórica de la lógica, por ejemplo, es sólo lo que distingue a la lógica de la historia: es decir, aquello de lo que tratan las proposiciones– y así, lo que las hace verdaderas. 3. Verdades jurídicas y verdades fácticas Es muy fácil distinguir, en forma tosca y apresurada, entre verdades fácticas como “claramente había un letrero de “Pare” en la intersección al momento del accidente”, y verdades jurídicas como “aquél que con cuya conducta [participe] en una muerte no intencional o en la tentativa de un delito grave [es] culpable de homicidio.”47 En efecto, en el sistema jurídico de los Estados Unidos –donde las cuestiones jurídicas son competencia del juez, y las cuestiones de hecho [son] competencia del “finder of fact”, normalmente el jurado– la distinción es crucial. En alguna ocasión ha sido sugerido, tal como lo ha escrito la entonces Attorney General Janet Reno en 1996 en su introducción a un estudio sobre exoneraciones basadas """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 45

Véase p.ej., Ayer 1936, capítulo VI; Stevenson 1947. Pero véase §5 infra. 47 Black 1990, 617. Los autores agregan que, mientras algunos estados aún siguen esta antigua regla del common law, hoy en día la norma [que regula] el felony murder difiere de un Estado a otro, principalmente como resultado de los esfuerzos por limitar su alcance. 46

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en ADN, que un “sistema de justicia penal es… una búsqueda de la verdad [fáctica]”.48 Pero aunque hay algo de verdad en esto, también puede fácilmente llevar a error. Sí, la verdad fáctica es crucial para la justicia substantiva; es realmente importante saber si la persona hallada culpable de un delito es realmente la perpetradora (y si la persona u organización responsable de un daño realmente lo causó).49 Y sí, en muchos juicios, pero de ninguna manera en todos, la clave es, en este sentido estricto, uno fáctico: ¿fue el acusado, o alguien más, quien mató a la víctima? ¿Era la substancia encontrada en la casa del acusado cocaína, u otra cosa? ¿La enfermedad del actor fue causada por la droga que tomó o por la sustancia tóxica a la que fue expuesto, o si se hubiese enfermado a pesar de no haber tomado la droga o de no haber sido expuesto a la sustancia tóxica? ¿El automóvil del actor chocó porque había un defecto en el diseño de las llantas o porque iba manejando sin el debido cuidado? No obstante, aun cuando el tema central sea estrictamente fáctico, la tarea del “factfinder” no es averiguar si las afirmaciones claves acerca de los hechos son verdaderas, sino dar un veredicto sobre si ellas han sido establecidas por la prueba presentada (cualquiera que sea el grado que se requiera, y bajo cualesquiera reglas procesales aplicables).50 Tal vez esto sea lo que quiso decir la Suprema Corte cuando dijo en Tehan –algo más circunspecto que Ms. Reno– que “el propósito básico de un juicio es la determinación de la verdad”51 (siendo que “determinar” está más cerca de “juzgar” que de “descubrir”). Más aún, los temas centrales en muchos juicios no son fácticos, sino jurídicos. Piénsese, por ejemplo, en las cuestiones de prueba que, en un sistema de common law, pueden ser cruciales para la resolución final de los problemas de tipo fáctico que mencioné antes. ¿Abusó la corte de su discreción al excluir la prueba del detector de mentiras que indicaba que el Sr. Frye decía la verdad cuando negó cometer el homicidio del que fue acusado?52 ¿Fue apropiado permitir a un testigo (que no es perito) emitir su opinión de que la substancia hallada oculta en el zapato del Sr. Paiva era cocaína?53 ¿Las Federal Rules of Evidence [Reglas Federales de Prueba] adoptadas en 1975, que estipulan inter alia que el testimonio de un perito calificado es admisible si es relevante y no ha sido excluido de otro modo por el derecho, sustituye la vieja regla derivada del caso Frye, bajo la cual testimonio """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 48

Reno 1996, iii. En los casos civiles, sin embargo, los tribunales a veces han introducido excepciones expresas a este principio; véase §4 infra. 50 El argumento fue dado primero en Haack 2004, y es desarrollado en detalle en Haack de próxima aparición (a). 51 Tehan v. United States, 382 U.S. 406, 416 (1966) (el énfasis es mío). 52 Frye v. United States, 54 App.D.C. 46, 293 F. 1013 (1923). 53 United States v. Paiva, 892 F.2d 148 (1st Cir. 1989). 49

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científico de carácter novedoso es admisible sólo si es generalmente aceptado en el campo al que pertenece?54 ¿Los testimonios de los peritos ofrecidos por la parte actora en Paoli, de que la contaminación por PCB [policlorobifenilos] en los alrededores del patio de maniobras llamado Paoli causó su enfermedad, eran admisibles bajo el nuevo estándar federal establecido por la nueva interpretación de la Suprema Corte de la Regla Federal de Prueba 702 en Daubert, que requería a los tribunales evaluar tanto la fiabilidad como la relevancia del testimonio científico del perito?55 ¿Estuvo el perito no-científico, en tanto especialista en el diseño y desgaste de las llantas de automóviles ofrecido por los fabricantes en Kumho Tire, sometido a los requerimientos de Daubert para expertos científicos?56 O, para volvernos hacia la vasta variedad de otras clases de cuestiones jurídicas de las que a veces tratan los casos: ¿Se violaron los derechos constitucionales del Sr. Barefoot cuando fue sentenciado a muerte después de que dos expertos testificaron “con certeza psicológica” que sería peligroso en el futuro?57 ¿Era revocable bajo la ley de Pennsylvania el veredicto de un jurado cuando sólo once votaron porque uno de ellos se enfermó en el último minuto?58 ¿La declaración de un minuto en contra de la teoría de la evolución leída en la clase de biología del noveno grado en Dover, Pennsylvania, violó la Establishment Clause de la Primera Enmienda?59 ¿La compra-venta forzosa de la casa de la Srita. Kelo al Ayuntamiento de la Ciudad de New London, violó el requisito de “public use” [“uso para fines públicos”] en la cláusula de “Takings” [“Expropiación”] de la Quinta Enmienda?60 ¿Los principios del comentario k al “Second Restatement of Torts” se aplican a las demandas por negligencia en contra de los fabricantes de vacunas?61 ¿Son los actores en un caso de “libel” [injuria] “figuras públicas” en sentido jurídico?62 Etc., etc. """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 54

Daubert v. Merrell Dow Pharm., Inc., 509 U.S. 579 (1993) (en el que se estatuye que FRE 702 reemplazaba la Regla Frye, pero que los tribunales federales debían evaluar el testimonio de un experto en cuanto a su relevancia y fiabilidad; y proveer una lista de factores que consideraron al determinar lo último). 55 In re Paoli RR Yard PCB Litig., 35 F.3d 717(3d Cir. 1994). 56 Kumho Tire Co. Ltd v. Carmichael, 525 U.S.137 (1999). 57 Barefoot v. Estelle, 463 U.S. 880 (1983). 58 Blum v. Merrell Dow Pharm., Inc., 1 Pa. D. & C.4th 634 (Phila. Cnty. Ct. 1988), rev’d, 560 A.2d 212 (Pa. Super. Ct. 1989), aff’d, 626 A.2d 537 (Pa. 1993), remanded to 33 Phila. Cnty. Rep. 193 (1996), rev’d, 705 A.2d 1314 (Pa. Super. 1997), aff’d, 764 A.2d 1 (Pa. 2000). 59 Kitzmiller v. Dover Area Sch. Dist., 400 F.Supp. 2d 707 (M.D. Pa. 2005). 60 Kelo v. City of New London, Conn., 545 U.S. 469 (2006). La Quinta Enmienda dispone en parte que ninguna propiedad privada puede ser destinada para uso público sin una justa compensación (la “Takings Clause”). Bernstein 2002, 64. 61 Toner v. Lederele Laboratories, 732 F.3d 297 (Idaho 1987). Restatement (Second) of Torts §402A (1965). N. del T. Un “Restatement” es una serie de enunciados detallados de las leyes fundamentales de los Estados Unidos de Norteamerica sobre una variedad de temas (contratos, responsabilidad extra contractual, propiedad,

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Hasta ahora, he escrito como si la distinción entre verdad legal y verdad fáctica no fuese sustancialmente problemática; pero uno no tardará mucho en darse cuenta que esto no es así. Una complicación, resultado de los desarrollos relativamente recientes en el derecho de prueba de Estados Unidos, es que, desde el precedente de 1993 de la Suprema Corte de Estados Unidos en Daubert63, la línea entre la admisibilidad y el peso de la prueba se ha desdibujado, creándose la ilusión de que las decisiones de los jueces pueden determinar qué afirmaciones científicas son confiables, y cuáles no.64 Pero son otras dos complicaciones – ninguna de las cuales es exclusiva del sistema jurídico de los Estados Unidos (ni de ningún otro)– las que más atención requieren aquí. Primero: el sustantivo abstracto “derecho” tiene el mismo doble uso que “vida”, “belleza”, “verdad”, etc. En un uso, se refiere al fenómeno, derecho –como en “el derecho es distinto de la moral” o “el Estado de derecho es esencial para una sociedad civilizada”; en el otro, se refiere a sistemas jurídicos particulares y a disposiciones –como en “desde 1986 Estados Unidos ha tenido leyes relacionadas específicamente con daños supuestamente causados por vacunas.”65 Así que las verdades jurídicas son de dos tipos: verdades acerca del derecho (el fenómeno), y verdades acerca de leyes (las disposiciones jurídicas de esta o aquella jurisdicción). En lo que sigue, me enfocaré principalmente en las últimas; pero esto nos lleva directamente a otra complicación. La distinción entre verdades fácticas y verdades jurídicas, en el sentido de verdades acerca de disposiciones jurídicas, es artificial. Las verdades jurídicas como “Florida adoptó la Regla Frye en 1953”66, “Michigan abandonó la Regla Frye en 2005”67, o “Illinois abolió la pena de muerte en 2011”68 son verdades fácticas –son verdades sobre instituciones sociales, si bien de una clase distinta. Los sistemas jurídicos (como los sistemas de clase o casta, de matrimonio, de banca, de educación, etc.) son una sub-clase especial de instituciones sociales; y por lo tanto, las verdades jurídicas son una sub-clase especial de verdades sobre instituciones sociales en general. O, mejor dicho, estrictamente hablando, las verdades jurídicas son una sub-sub-clase de estas verdades: una sub-clase de esa sub"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" etcétera). Son escritos y actualizados por reconcidos juristas auspiciados por el American Law Institute desde 1930. Aunque no tienen fuerza de ley ni de precedente los “Restatements” tienen fuerza reputacional porque han sido elaborados por prestigiosos académicos. 62 Underwager v. Slater, 22 F.3d 730 (7th Cir. 1994). 63 Daubert (nota 54 supra). 64 El argumento se hace en detalle en Haack 2007 (a). 65 National Childhood Vaccine Injury Act, 42 U.S.C. §§300aa-1 a 33 (1986). La historia relevante es brevemente presentada en Haack de próxima aparición (b). 66 Kaminki v. State, 63 So.2d339, 340 (Fla. 1953). 67 Supreme Court of Michigan 2008, 587. 68 Mills 2011.

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clase de verdades que conciernen a las normas de esta o aquella sociedad: lo que incluye verdades sobre sus reglas de etiqueta, sus sensibilidades estéticas, sus principios morales, etc. –y sus normas jurídicas. He de empezar, sin embargo, con las maneras en que las verdades jurídicas son como las verdades sociales en general. A diferencia de las verdades científico-naturales, que normalmente no están restringidas en su alcance, muchas verdades sociales son específicas a un lugar y tiempo: p.ej., verdades sobre las costumbres sexuales de la gente de Papua-Nueva Guinea cuando Margaret Mead los estudió; verdades acerca del sistema de servidumbre en la Rusia zarista; verdades sobre el sistema de financiamiento de las hipotecas en los años que llevaron a la crisis financiera de 2008; etc., etc. Más aún, a diferencia de las verdades científiconaturales, que normalmente son hechas verdaderas por los fenómenos y eventos del mundo que describen, las verdades sociales son hechas verdaderas, en todo o en parte, por lo que la gente hace. Algunas son hechas verdaderas, incluso, en todo o en parte, por lo que la gente cree, desea o teme: la hiperinflación que Alemania sufrió entre las dos Guerras Mundiales, por ejemplo, o la que Zimbawe está sufriendo ahora, surgieron en parte porque la gente perdió confianza en la moneda. Esto no significa que las instituciones sociales no sean reales; lo son. Las clases sociales, por ejemplo, están constituidas por lo que los seres humanos hacen, creen, etc.; sin embargo, aunque una persona pueda cambiar de clase social por lo que haga en el curso de su vida, la clase social en la cual nació no es algo que pueda alterar. Las instituciones sociales no son completamente independientes de nosotros, y pueden no ser incluso completamente independientes de lo que la mayoría de la gente en una sociedad cree sobre ellas. Pero son independientes de lo que tú o yo, o cualquier individuo cree acerca de ellas, y esto es suficiente para hacerlas reales –y tornar objetiva la verdad de las proposiciones sobre las instituciones sociales.69 Así como otras verdades sobre instituciones sociales –un sistema de costumbres sobre el matrimonio, digamos, o prácticas bancarias– tienen sentido sólo con relación a un lugar y tiempo, también las verdades sobre disposiciones jurídicas tienen sentido sólo cuando una jurisdicción y un tiempo son especificados. La Establishment Clause de la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos fue ratificada en 179170, y primero se aplicó a las acciones de los Estados, así como al gobierno federal, en 194771. Florida """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 69

Sobre las ciencias sociales en general, véase Haack 2003, capítulo 6. Sobre la realidad de las instituciones sociales, etc., véase Haack 2002 y Haack 2003, capítulos 5 y 6. 70 Bernstein 2002, 28. 71 Everson v. Board of Education of Ewing TP, 300 U.S. 1 (1947).

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adoptó la Regla Frye en 195372; reafirmó su compromiso con Frye en 199373; pero se movió significativamente cercana a Daubert en 200174. En 2004, Michigan abandonó Frye a favor de Daubert75. En 2007, la Suprema Corte de México propuso criterios de fiabilidad científica muy parecidos a los ofrecidos por la Suprema Corte de Estados Unidos en Daubert76. En 2011, el informe de la Law Commission sobre prueba pericial en juicios del orden penal en Inglaterra y Gales propuso un proceso de evaluación parecido al de Daubert para tal testimonio77. Y así sucesivamente. Es más, como otras verdades científico-sociales, las verdades jurídicas son hechas verdaderas por cosas que la gente hace. Elijo deliberadamente esta expresión vaga, porque necesito una terminología que englobe las acciones de toda una variedad de personas y cuerpos. “Cosas que la gente hace” está encaminada a incluir, por ejemplo, las acciones de cuerpos como la Convención que se reunió en Filadelfia en 1787 para “adecuar la constitución del gobierno a las exigencias de la Unión”, y elaboró una constitución que, después de mucha controversia, fue eventualmente ratificada en 178978; y las acciones de los equivalentes a tales cuerpos y procesos en la fundación de otros sistemas jurídicos79. También está encaminada a incluir las acciones de las partes en los tratados internacionales que conforman el derecho internacional; y desde luego las acciones de las legislaturas que aprueban las leyes en un sistema jurídico ya establecido. También podríamos querer permitir que incluyera el trabajo de cuerpos formales de asesores, e incluso los grupos políticos más informales, que influyen en la legislación: por ejemplo, el trabajo de los padres consternados y otros que han abogado exitosamente en muchos estados por la """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 72

Kaminski (nota 66 supra). Flanagan v. State, 625 So.2d 827, 829, nota 2 (Fla. 1993). 74 Ramirez v. State, 810 So.2d 836, 844 (Fla. 2001). 75 Supreme Court of Michigan 2008, 587, Rule 702 and Staff Comment to 2004 Amendment. 76 Tesis 1a. CLXXXVII/2006, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, marzo de 2007, p. 258, sobre la prueba obligatoria de ADN en casos de paternidad, donde se sostiene que la prueba científica debe ser tanto relevante como fiable, y donde se enlista (entre otros indicios de fiabilidad comunes con Daubert) que la prueba debía estar “sujeta a pruebas empíricas, o sea, que la misma haya sido sujeto a pruebas de refutabilidad”). Antes, en 2004, Colombia había adoptado una versión modificada de los factores de Daubert. Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal colombiano, Parte III, “Prueba Pericial.” 77 Law Commission 2011. 78 Bernstein 2002, 15-22. La Constitución fue finalmente ratificada sólo después de que fuera aceptado el compromiso propuesto por la convención ratificadora de Massachusetts, de acuerdo con el cualuna lista de enmiendas recomendadas debía ser enviada al primer Congreso que se reuniría bajo la nueva Constitución. 79 Tales cuerpos “pre-constitucionales” como el grupo de rebeldes libios que este año “redactaron una constitución que establece plena igualdad sin importar el género, raza, o religión, como parte de su esfuerzo por convencer al mundo de que están comprometidos con la democracia” (Levinson, 2011) también –si tienen éxito– serán parte de lo que lleve a un nuevo orden jurídico libio. 73

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creación de leyes que establezcan registros de los agresores sexuales, o que restringen el lugar en los cuales los agresores sexuales pueden vivir después de haber cumplido su condena, o, etc. –leyes usualmente conocidas con el nombre de una víctima infantil, como “Ley Megan” o “Ley Jimmy Ryce”80. (Tales grupos no pueden hacer leyes por sí mismos; pero pueden persuadir a los órganos que pueden hacer leyes a que lo hagan). La Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos se convirtió en derecho cuando fue ratificada por el estado de Virginia81; la Décima Octava Enmienda (que prohíbe “la manufactura, venta, o transporte de bebidas alcohólicas”) se convirtió en ley en 1919, cuando fue aprobada por la mayoría suficiente en el Congreso y ratificada por el número necesario de Estados, y fue revocada en 1933, cuando la Vigésimo Primera Enmienda fue adoptada82. Illinois abolió la pena de muerte cuando el gobernador firmó el decreto aprobado por la legislatura estatal83. Michigan cambió de Frye a Daubert cuando la Suprema Corte de Michigan promulgó una enmienda formal a las Rules of Court84. Pero no es sólo lo que podríamos llamar acciones legislativas, cuasi-legislativas y pre-legislativas las que crean derecho; también lo hacen (algunas) interpretaciones judiciales de leyes y precedentes. La adopción de la Regla Frye por parte del Estado de Florida, por ejemplo, surgió a través de decisiones judiciales: primero, por la Suprema Corte de Florida en Kaminski, cuando citó a Frye en cuanto a que “toda corte de última instancia que ha sido llamada a decidir la cuestión ha desechado esos resultados de la denominada prueba del detector de mentiras al considerar que no son admisibles como prueba”85; luego, la misma corte en Flanagan, cuando, después de notar el cambio en los estándares federales invocados por Daubert, afirmó que “Florida continúa adhiriéndose a la """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 80

Para un resumen sobre políticas actuales relacionadas con la administración y supervisión de los agresores sexuales, véase Terry y Ackerman 2009, 76-8. “La Ley Megan” se refiere a una subsección de un acta federal de 1996, iniciada en Nueva Jersey, que requiere la notificación sobre agresores sexuales en la comunidad (revocada en 2006 cuando la nueva ley federal fue promulgada). Id., 76; 90. La “Ley Jimmy Ryce” es una ley de Florida que permite la internación civil de largo plazo de los agresores sexuales considerados de “alto riesgo”. Id., 77. 81 Bernstein 2002, 18. 82 Id., 71, 74. Para ser parte de la Constitución, una enmienda propuesta debe obtener dos tercios de la votación en ambas cámaras del Congreso, y entonces ser ratificada por tres cuartas partes de los Estados (38 de 50). Id., 23. Para una explicación más detallada del proceso por el que la Prohibición fue aprobada, y luego revocada, véase Severn 1969. 83 Long y García 2011; Mills, 2011. 84 Nota 75, supra. Sobre el procedimiento para hacer tales enmiendas, véase Lysaght 2006, 50-52. El primer caso en el que se aplicó la nueva regla fue Gilbert v. Daimler-Chrysler, 685 N.W.2d 391, 407, 408 (Mich. 2004). 85 Kaminski (nota 66 supra), 340.

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prueba de Frye para la admisibilidad de prueba científica”86; y otra vez por la misma corte en Ramirez, cuando reinterpretó Frye como si requiriera que “al estimar la aceptación la corte debe buscar propiedades que tradicionalmente sean inherentes a la aceptación científica para el tipo de metodología o proceso bajo revisión –i.e., “indicios” o “huellas” de fiabilidad”87, colocando al derecho de Florida sobre testimonio científico mucho más cerca de estándar federal de Daubert. Aquí hay otro ejemplo, de más alto nivel, de cambios legales establecidos por interpretación judicial. La Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos dice en parte: “El Congreso no hará ninguna ley… respecto del establecimiento de la religión”88 (“Establishment Clause”). Por muchos años esta cláusula fue entendida simplemente en el sentido de que precluía el establecimiento de una iglesia nacional 89. En 1947, sin embargo, cuando fue aplicada a los Estados por primera vez, bajo la Due Process Clause de la Décima Cuarta Enmienda, el Juez Black escribió en representación de la mayoría de la Suprema Corte que se requería la neutralidad del gobierno con respecto a la religión: queriendo decir que ningún nivel del gobierno, federal o estatal, podía establecer una religión; aprobar leyes que favorezcan una religión sobre otras, o favorecer la religión sobre la no-religión (o, viceversa, presumiblemente); forzar a cualquiera a asistir, o no asistir, a la iglesia; o recaudar cualquier impuesto para apoyar las actividades religiosas90. En 1963, el concepto de neutralidad fue ampliado por la decisión del Juez Brennan en Schemp, que lo construyó en el sentido de que ninguna acción del gobierno tuviera el propósito o el efecto de favorecer o de inhibir la religión91. En 1970 el Juez Burger agregó, en su decisión en Walz, que la Establishment Clause precluye el involucramiento excesivo del Estado con la religión92. Para 1971 estas ideas se habían fusionado en la prueba Lemon: para ser constitucional bajo la Establishment Clause, (i) una ley debe tener un propósito secular; (ii) su efecto primario no debe ser ni favorecer ni alentar la religión; y (iii) no debe fomentar un involucramiento excesivo con la religión93. En la actualidad, aunque los tribunales aún """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 86

Flanagan (nota 73 supra), 829 n.2. (Los tribunales de Florida hacía mucho habían modificado su criterio de considerar a la Regla Frye como una regla sobre la prueba del detector de mentiras al interpretarla generalmente como una regla sobre el testimonio científico de carácter novedoso). 87 Ramirez (nota 74 supra), 844. 88 Bernstein 2002, 63. 89 “[E]l… objeto de la [P]rimera [E]nmienda no fue el de tolerar, mucho menos el de fomentar, el Mahometismo, o el Judaísmo, o la herejía, sino de excluir cualquier rivalidad entre sectas Cristianas, y de prevenir cualquier institución eclesiástica nacional que diera a una orden religiosa el patronazgo exclusivo del gobierno nacional.” Story 1883, vol. II, 630-2. 90 Everson (nota 71 supra), 15. 91 School District of Abington Township v. Schemp, 374 U.S. 203 (1963). 92 Walz v. Tax Commissioners of the City of New York, 397 U.S. 664, 670 (1970). 93 Lemon vs. Kurtzman, 403 U.S. 602, 612-2 (1971).

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se apoyan en el test Lemon, la Entanglement Clause [“involucramiento excesivo”] parece estar debilitándose y la propuesta de aclaración del Juez O’Connor de las cláusulas “propósito” y “efecto” –que la acción del Estado no puede subjetivamente expresar (propósito) ni objetivamente transmitir a un observador razonable (efecto) o bien la aprobación del gobierno o bien la desaprobación del gobierno de la religión94–parece ser cada vez más influyente. Desde luego, estos ejemplos son sólo un par de un vasto rango que podía haber utilizado para ilustrar cómo los tribunales que interpretan leyes y precedentes –y, más indirectamente, los abogados cuyos argumentos persuaden a los tribunales en la dirección de esta o aquella interpretación, y más indirectamente aún, las más amplias corrientes sociales que influyen a estos argumentos– ayudan a que existan verdades jurídicas. Esto es “construcción” en el sentido explicado en Black’s Law Dictionary: “la interpretación de una ley, decreto, decisión judicial u otra fuente de derecho.” Los procesos de interpretación judicial son tan complejos e intrincados, empero, que merecen (al menos) su propia sección. 4. La construcción judicial de las verdades jurídicas

Como reconocen los autores del Black’s Dictionary, la interpretación judicial no es una cuestión simple; es “el proceso, o el arte, de determinar el sentido, el significado real, o la explicación apropiada de términos o disposiciones oscuras, complejas o ambiguas en un ley, instrumento escrito, o acuerdo oral, o la aplicación de tales materiales al caso en cuestión”; un proceso que requerirá “razonar a la luz de circunstancias extraordinarias o de leyes o de escritos relacionados con las mismas o similares materias”, y “buscar y aplicar el probable objetivo y propósito de la disposición”95. Las variedades de construcción-comointerpretación se ramifican alarmantemente cuando uno continúa leyendo la voz “construcción”: “Véase también: “Broad Interpretation. Comparative interpretation. Contemporaneous interpretation. Construe; Four Corners Rule; interpretation; Last antecedent rule; Liberal construction or interpretation; Statutory construction; Strict Construction.”96 """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 94

Lynch v. Donnelly, 465 U.S. 668, 690 (1984) (fallo concurrente del Juez O’Connor). Posteriormente, el Juez Blackmun incorporó la aclaración del Juez O’Connor a la decisión de la mayoría en Allegheny v. ACLU, 492 U.S. 573, 595-602 (1989). 95 Black 1990, 312. 96 Id. (El uso de mayúsculas corresponde al texto original). La divinamente llamada “Four Corners Rule” toma su nombre del uso jurídico de la expresión “four corners” para referirse a la totalidad de un documento escrito. En esta tesitura, la Regla es que “las intenciones de las partes, especialmente la del cedente, ha de ser extraída del instrumento como un todo y no de partes aisladas.” Black 1990, 637.

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“Statutory construction”, por ejemplo, está caracterizada como “una función judicial que es necesaria cuando una ley es invocada y hay diferentes interpretaciones rivales.” “Cuando una legislatura trata de hacer varias cosas, una de las cuales es inválida,” esta voz continúa, “puede ser descartado si [el] resto del acto es viable y no depende de ningún modo de [la] porción inválida.”97 Planteos recientes contra la constitucionalidad de la nueva legislación de salud del Presidente Obama98 ilustran el punto. En mayo de 2011, tres cortes federales de distrito encontraron que la legislación era constitucional99; dos, sin embargo, discreparon. Una corte encontró que la disposición que requería que todo ciudadano tuviera un seguro de salud con un mínimo nivel de cobertura o pagase una penalización en su declaración de impuestos (the “individual mandate”) imponía una multa en lugar de un impuesto y, por ende, era inconstitucional100; pero que esta disposición era separable del resto de la ley101. En una sentencia más radical, otra corte halló que el “individual mandate” “está fuera de la Commerce Clause Power del Congreso, y no puede ser autorizado de otro modo por imposición del poder bajo la Necessary and Proper Clause102. No es Constitucional”103; y más aún que este “individual mandate” no es separable del resto de la ley, por lo que es necesariamente inconstitucional104. En 2012 la Suprema Corte de los """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 97

Id., 1412. Patient Protection and Affordable Care Act. Pub. L. No. 111-148, 124 Stat. 119 (2010). 99 Thomas More Law Ctr. v. Obama, 720 F.Supp. 2d 882 (E.D. Mich. 2010). Liberty Univ., Inc. v. Geithner, 753 F. Supp.2d 611 (W.D. Va. 2010). Mead v. Holder, No. 10-950, F. Supp.2d, 2011 (D.D.C. Feb. 22, 2011) Adamy 2011 resume cómo estaban las cosas en ese momento. 100 Virginia ex. rel. Cuccinelli v. Sebelius, 728 Fed. Supp. 2d 768 (E.D. Va. 2010), 788 (en donde encontró que la “Sección 1501 de la Patient Protection and Affordable Care Act –especialmente la Minimum Essential Covergae Provision –excede los límites constitucionales de la competencia del congreso.” 101 Id., 790 (“sin embargo, este Tribunal separaría sólo la Sección 1051 y aquéllas disposiciones dependían directamente de ella”). Esta decisión fue dejada sin efecto en 2011 cuando el 4to Circuito determinó que Virginia carecía de las bases suficientes para ejercer la acción. 656 F.3d 253 (4th Cir. 2011). 102 La Sección 8 de la Constitución dice: “El Congreso tendrá Competencia para… regular el Comercio con Naciones extranjeras, y entre los distintos Estados, y con las tribus de Nativos” [la ‘Commerce Clause’], etc., etc.,… y para hacer todas las Leyes que sean necesarias y adecuadas para llevar a su Cumplimiento las Competencias anteriores… [la ‘Necessary and Proper Clause”].” Bernstein 2002, 43-5. 103 State of Florida v. United States Department of Health and Human Services, 2011 WL 285683 (N.D.Fla), *33. 104 Id., *39 (“[esta Ley] tiene aproximadamente 450 piezas separadas, pero una pieza esencial (the individual mandate) es defectuosa y debe ser removida. No puede funcionar como originalmente se diseñó”); y *40 (“Debo concluir a regañadientes que el Congreso excedió los límites de su autoridad al aprobar la Ley”). Véase también la subsecuente Aclaración del Juez Vinson [respecto] de su decisión, 2011 WL 723117 8N.D. Fla.). La Suprema Corte de Estados Unidos tendría que poner en orden este desacuerdo; pero ha declinado hacerlo hasta tanto los tribunales federales de apelación conozcan del asunto. Kendall 2011 (a); Adamy 2011; y (sobre la situación actual a principios de junio de 2011) Kendall 2011 (b). En apelación, sin embargo, el 11vo Circuito encontró que el individual mandate podía ser dividido. 648 F.3d 1235, 1328 (11th Cir. 2011). 98

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Estados Unidos en una decisión 5-4 determinó que el “individual mandate” es constitucional105. “Strict (or literal) interpretation”, por contraste con interpretación “liberal”, “es construcción de una ley u otro instrumento de acuerdo con su letra, que no reconoce nada que no esté expresado, toma el lenguaje en su significado literal y exacto, y no admite consideraciones de equidad.”106 Algunas veces –sino es que la mayoría de ellas– los tribunales simplemente aplican (o, a veces, aplican equivocadamente) el derecho existente, simplemente descifrando sus implicaciones lógicas para el caso que les ocupa. Pero mientras que algunos juristas –notablemente, Christopher Columbus Langdell, primer Decano de la Escuela de Derecho de Harvard– han concebido al sistema jurídico como algo parecido a un conjunto de axiomas del cual es posible derivar lógicamente las conclusiones jurídicas correctas, me parece que esto exagera extremadamente el papel de la lógica en el derecho107. Como Oliver Wendell Holmes lo apuntó hace mucho, “la vida del derecho no ha sido lógica; ha sido experiencia”; “experiencia” incluye “las necesidades sentidas de la época, las teorías morales y políticas dominantes, las intuiciones de política pública declaradas o inconscientes, incluso los prejuicios que los jueces comparten con sus semejantes”108. En efecto. Manifiestamente, cuando las leyes y los precedentes deben ser interpretados para aplicarse a nuevas situaciones, el razonamiento lógico-formal no será suficiente109. La interpretación judicial requiere juicio, discreción; y puede recurrir a la historia jurídica, a las intenciones legislativas explícitas o atribuidas, o a consideraciones de equidad, y a todo un rango de consideraciones políticas con miras al futuro. Como escribe Edward Levi, “nuevas situaciones surgen [y] los deseos de la gente cambian. Las categorías usadas en los procesos de elaboración jurídica deben ser ambiguas … para permitir la infusión de nuevas ideas.”110 Como yo diría, si ha de ser suficientemente flexible para lidiar con inevitables cambios sociales, tecnológicos, etc., el derecho necesita conceptos y reglas con una textura abierta suficiente para permitir, y efectivamente """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 105

Nat’l Fed’n of Indep. Bus. v. Sebelius, 132 S.Ct. 2566 (2012). En el mismo año la Suprema Corte dejó sin efecto el fallo del 4to Circuito y reenvió el caso para una mayor consideración a la luz de su decisión en National Federation. Liberty Univ., Inc. v. Geithner, No. 11-438, __S.Ct.___, 2012 WL 5895687 (Nov. 26, 2012). 106 Black 1990, 313. 107 Véase Langdell 1879; Holmes 1880 (revisando Langdell 1879); y, para una detallada discusión del debate entre Langdell y Holmes, Haack 2007 (b). 108 Holmes 1880, 115. 109 Sobre el lugar de la lógica en el derecho en general, véase también Levi 1949; Haack 2007 (b); Haack 2009. 110 Levi 1949, 4.

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posibilitar, cierta maniobrabilidad [“play in the joints”]111. Levi ilustra el punto con una fina historia de la evolución del concepto jurídico de un objeto inherentemente peligroso112. Pienso en la evolución del derecho de daños de Estados Unidos de finales del siglo diecinueve conforme se fue adaptando gradualmente para sobrellevar los riesgos representados por nuevas formas de minería, construcción, manufactura y, especialmente, con el rápido crecimiento de vías ferroviarias a través del país, transporte113; y de sus adaptaciones de finales del siglo veinte para lidiar con los nuevos riesgos representados por el surgimiento de grandes compañías farmacéuticas y químicas114. Una clase diferente de ejemplo sería la adaptación de los tribunales a la reciente decisión de la Suprema Corte en Melendez-Diaz, de que los acusados tienen derecho bajo la Sexta Enmienda de la Constitución de Estados Unidos a que los científicos a cargo de la prueba forense en su contra testifiquen en el juicio y estén disponibles para el contrainterrogatorio [“cross-examination”]115. Como la opinión en disidencia en la Suprema Corte señaló, esta decisión impuso nuevas obligaciones a la comunidad científico-forense, nuevas obligaciones que temían que pudieran abrumar al sistema116. Desde que Melendez-Diaz fue dictada, uno puede ver a los tribunales tratando de asegurar que esto no suceda, de que el sistema jurídico continúe trabajando razonablemente eficiente. Debido a que el personal """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 111

Esta frase es del Juez Burger en la decisión Walz v. Tax Commissioners of the City of New York, 397 U.S. 664, 678 (1970). 112 Id., 9-27. 113 Friedman 1973, 409 ff. Véase también el resumen en Haack de próxima aparición (b). 114 Un problema fue cómo manejar los casos donde un presunto daño ocurrió mucho después de que alguien estuvo expuesto a una droga o a un químico, de manera que había preguntas difíciles respecto de las cuales una gran cantidad de potenciales actores habían sufrido un daño por la droga o el químico, y respecto de las cuales diversas compañías en el mercado fabricaban la mercancía que supuestamente causó daño a un actor en particular. Podemos ver a los tribunales adaptándose a esta nueva realidad en una serie de casos en contra de los fabricantes dedietilestilbestrol [DES]], una droga dada a mujeres embarazadas para prevenir el aborto, que posteriormente resultó que causaba cánceres del sistema reproductivo, veintitantos años después, en algunas de las hijas de las mujeres que la tomaron. En Sindell v. Abbot Laboratories, 36 Cal. 3d 588, 612, 607 P.2d 924, 937, 163 Cal, Rptr. 132, 145 (1980) y Bichler v. Eli Lilly & Co., 79 A.D. 2d. 317, 329, 435 N.Y.S. 2d 625, 632 (1981), donde el actor no pudo demostrar qué marca de droga había tomado su madre, todos los fabricantes de DES fueron responsables, de acuerdo con su cuota de mercado, si se encontraban vendiendo la droga en aquel momento. Y en Hymowitz v. Eli Lilly & Co., 73 N.Y. 2d 487, 512m 539 N.E. 2d 1069, 1078, N.Y.S. 2d 941, 950 (1989) un fabricante fue hallado parcialmente responsable incluso aunque pudo demostrar que no había vendido el DES que tomó la madre del demandante. 115 Melendez-Diaz v. Massachusetts, 129 S.Ct. 2527 (2009). La Sexta Enmienda (ratificada en 1791) dice en parte: “En todos los procesos penales, el acusado gozará del derecho… a confrontar a los testigos en su contra.” Bernstein 2002, 64. 116 Melendez-Diaz (nota 12 supra), 2554 (Ministro Kennedy, con el Ministro Presidente [“Chief Justice”] Roberts y Ministros Alito y Breyer en disidencia).

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militar está sujeto a pruebas rutinarias y aleatorias de drogas, y aquellos que no aprueben un examen son susceptibles de enfrentar una corte marcial, el problema es particularmente agudo para los tribunales militares, donde uno puede ver a los jueces trabajando para distinguir la clase de casos donde Melendez-Diaz debe ser aplicado de aquellos otros en donde no necesita serlo117. En 2012 la Suprema Corte volvió sobre la cuestión en Williams v. Illinois118. El derecho, citando a Holmes otra vez, “no es alguna meditada omnipresencia en el cielo.” Para decirlo más prosaicamente, los sistemas jurídicos y las disposiciones jurídicas son creaciones humanas; y las verdades jurídicas llegan a existir cuando son hechas verdaderas por las acciones de una legislatura, un tribunal, etc. Tal vez esto suene radical; apropiadamente entendido, sin embargo, es un punto bastante modesto, aunque de importantes consecuencias: 119

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"Decir, como yo lo he hecho, que las verdades jurídicas están en parte construidas

por interpretaciones judiciales, no es decir, simpliciter, que las verdades jurídicas sean hechas, y no descubiertas, como las verdades científico-naturales. Eso sería basarse en un falso contraste. La cuestión es, en cambio, que a diferencia de las verdades científico-naturales, las verdades jurídicas se vuelven verdaderas sólo cuando cierta persona o cuerpo las vuelven verdaderas; pero claro, una vez que han sido hechas verdaderas, que ellas sean verdaderas es algo que debe ser descubierto. (Antes de Daubert, no había respuesta verdadera a la pregunta de si FRE 702 había remplazado a Frye; pero después de Daubert, que Frye había sido remplazado a nivel federal era una proposición verdadera que podía ser descubierta mediante investigación jurídica).

""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 117

En United States v. Skrede, 2009 WL 4250031 (A.F.Ct. Crim. App.), por ejemplo, la decisión del Juez Gregory en efecto indica que hay un continuo entre los informes de laboratorio que van desde informes detallados de datos duros generados por máquinas (y que claramente no son pruebas testimoniales y que no requieren que el técnico comparezca en el tribunal) hasta breves declaraciones juradas preparadas por los técnicos en la dirección de personal de la agencia de policía para usarse en las acusaciones penales(claramente son pruebas testimoniales). (*3-*4); y arguye que, dado que en este caso los técnicos, de quienes el apelante dijo que debían ser llamados como testigos, no eran conscientes de que la muestra en cuestión se había designado como la “causa probable” del delito sus informes no eran pruebas testimoniales y por ende no les era aplicable Melendez-Diaz (*5). Véase también, en el período inmediato posterior a Melendez-Diaz más en general, Hansen 2010. En 2011, sin embargo, esta sentencia fue dejada de lado y el caso regresó al Air Force Advocate General (JAG). 70 M.J. 358 (C.A.A.F. 2011). 118 Williams v. Illinois, 132 S.Ct. 2221 (2012). 119 Southern Pacific v. Jensen, 244 U.S. 205, 222 (1917). Holmes habla específicamente del common law; pero creo que el punto se sostiene de manera más general.

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Decir, como yo lo he hecho, que las interpretaciones de los tribunales juegan un rol en la construcción social de verdades jurídicas no es decir que el derecho sólo es lo que los tribunales dicen que es. Eso sería una exageración extrema. La cuestión es, más bien, que después de un largo período, una acumulación de interpretaciones y reinterpretaciones judiciales individualmente pequeñas pueden jugar un rol significativo puliendo, ampliando, extendiendo o restringiendo la aplicación de leyes y de precedentes120.

•

Y decir, como yo lo he hecho, que las interpretaciones y reinterpretaciones judiciales involucran algo más que, y muy diferente del, razonamiento lógicoformal no es decir que lo único que pueden ser es ser arbitrarias y caprichosas. Eso sería basarse en otro falso contraste. La cuestión es, en cambio, que el proceso en marcha de interpretación y reinterpretación apela, algunas veces más y algunas veces menos exitosamente, a todo un alud de consideraciones históricas, morales, económicas y prácticas.

5. Lo normativo, lo jurídico y lo moral

No, no me he olvidado que, como dije antes, las verdades jurídicas son realmente una subclase de una subclase especial de verdades sobre las instituciones sociales, aquellas relativas a las normas de esta o aquella sociedad. Ahora es tiempo –¡algunos podrán pensar que ya es demasiado tarde incluso!– de meditar con más cuidado acerca del carácter normativo de las disposiciones jurídicas. Lo que has dicho, algunos podrían objetar, hasta ahora va bien, pero ni siquiera tocas la cuestión más importante. Has estado hablando mucho sobre la verdad acerca de las disposiciones jurídicas, imagino a tal crítico quejándose; pero ¿qué hay de la verdad de las disposiciones jurídicas? Parece que sugieres, podría continuar, que las normas jurídicas son exactamente como las reglas de etiqueta. Pero esto no puede ser correcto. Las reglas de etiqueta son totalmente convencionales; no tiene sentido decir que la sociedad A, en donde la cortesía exige que no dejes nada en tu plato y que eructes como signo de agradecimiento por la comida que tu anfitrión ha ofrecido, cumple con un principio correcto de la etiqueta, mientras que la sociedad B, en la que es educado dejar un poco de comida en tu plato y grosero eructar en público, no lo cumple. Las normas jurídicas, sin embargo, no son totalmente convencionales: son principios acerca de lo que es correcto o justo, y deben ser """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 120

El punto es vívidamente ilustrado en un best seller de suspenso con trama judicial, Martini 2010, que trata de un plan para volar la Suprema Corte y matar a los nueve jueces de modo toda una nueva Corte tuviese que ser nombrada, y el panorama jurídico cambiase radicalmente como resultado.

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juzgadas por cómo se conforman a la justicia real, a la explicación verdadera de cuál conducta es correcta y cuál es incorrecta. Pero el argumento de mi crítico imaginario se basa en otra falsa dicotomía. En algunos idiomas, la misma palabra es usada para lo que en inglés llamaríamos “law” y “right” 121. Tal vez esto haya contribuido a la tentación de asimilar las normas jurídicas y las morales. Pero decir que es moralmente malo sobrecargar a tu secretaria con tareas triviales o inapropiadas es una cosa, y decir que está jurídicamente prohibido es otra cosa. En suma, el derecho es conceptualmente distinto de la moral, y las normas jurídicas son diferentes de las normas morales. Las leyes moralmente malas son, no obstante, leyes. Así, aunque me parece equivocado hablar de las normas jurídicas como si fuesen verdaderas o falsas, o incluso de las normas de alguna jurisdicción que coincidan, o no coincidan, con algunos principios trans-jurisdiccionales, supuestamente ideales, ciertamente admito que, moralmente hablando, algunos sistemas jurídicos, algunas disposiciones jurídicas, y algunas decisiones jurídicas, son mejores que otras. Ciertamente, muchas normas jurídicas –como las leyes acerca de qué lado del camino conducir- son moralmente indiferentes en cuanto tales; hay muy buenas razones prudenciales para tener una regla semejante, pero qué lado del camino sea elegido no es un asunto moral. Más aún, muchas clases de conducta moralmente mala, como ser hiriente o desconsiderado con tu esposa, tus hijos, o tus alumnos, o comprar tu ensayo de final de semestre a un grupo que proporcione tales servicios por un precio122, o, etc., caen fuera del ámbito de la regulación jurídica123. Pero algunas normas jurídicas, como las leyes nazis que privaban del derecho al voto a los Judíos y que confiscaba su propiedad124, o las leyes “Jim Crow” en los Estados del sureste """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 121

“Derecho” en Español, claro; “dereito” en Portugués; “Recht” en Alemán; etc. (Claro, la palabra inglesa “right” tiene más de un significado: además de ser el antónimo de “left”, como un adjetivo puede significar o bien “morally right” o “true, correct”; y como sustantivo, significa “entitlement”). 122 Véase Dante 2010 (que describe cómo trabajó el autor para tal firma, produciendo textos e incluso disertaciones sobre todo un rango de temas para su venta a los estudiantes que no podían o no querían escribir por sí mismos). 123 En efecto, a mi juicio, un sistema jurídico que se restringe a regular menos cosas es mejor – estoy tentada a decir, más civilizado– que un sistema jurídico que se empeña en regular lo que esencialmente es conducta privada, p. ej., haciendo de la herejía, digamos, o del adulterio o de las relaciones homosexuales, conductas ilícitas. (Incluso diría que los sistemas jurídicos pueden jugar un rol crucial en establecer un límite entre las esferas públicas y privadas). 124 Stolleis 1998, 12-21 resume los cambios legales más importantes bajo el régimen Nazi: en 1933, Alemania abolió los partidos políticos y puso fin al federalismo y a la separación de poderes, poniendo en su lugar a un “Estado centralista militarizado y autoritario” (13); entonces privó del derecho al voto a las minorías y confiscó su propiedad (14); impuso controles a los precios de productos agrícolas y aseguró los mercados (14); “limpió” la judicatura requiriendo que “[la] base para la interpretación de todas las fuentes jurídicas fuera la ideología Nacional-socialista” (14); aprobó la Ley Prevention of Genetically Diseases Offspring en

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de los Estados Unidos, que desfavorecían a la gente de color simplemente sobre la base de su raza125, son (a mi juicio y espero que para el de ustedes también)126 moralmente objetables. Aunque no tengo nada parecido a una teoría ética plenamente desarrollada que ofrecer, considero, como lo revela el parágrafo que antecede, que los juicios morales son susceptibles de verdad o falsedad. No creo, sin embargo, que saber cuáles son los juicios morales verdaderos y cuáles los falsos, sea algo que podamos conocer a priori: por el contrario, pienso que James estaba en lo correcto cuando describió qué reglas y arreglos sociales son moralmente mejores y cuáles son peores como un proceso de investigación no menos falible que descubrir las leyes de la física127. Y Dewey, creo, dio un paso significativo hacia adelante cuando argumentó que lo que necesitamos averiguar no es, como pensó James, cómo satisfacer mejor la mayoría de los deseos, sino como satisfacer mejor la mayoría de las necesidades: qué reglas morales y arreglos sociales, en efecto, """""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 1933 y la Blood Protection Law en 1935, prohibiendo el matrimonio o las relaciones sexuales entre judíos y no judíos (17); reguló las inversiones en bolsa, los carteles y las leyes sobre tipos de cambio (18); trató de deshacerse de “inútiles” beneficiarios de la seguridad social a través de “acciones de eutanasia” y deportaciones a campos de concentración (18); negó la exención de impuestos a clubes judíos, hospitales, órdenes religiosas, etc. (19) e introdujo un derecho penal extendido, confiriendo poderes especiales al partido y a las SS, prohibiendo el uso de la analogía (!), implementando penas sustitutivas y haciendo valer leyes retroactivamente (19-20). Para otros aspectos del derecho Nazi, véase Miller, 1995; Annas y Grodin 1992. 125 De acuerdo con Woodward 1966, el origen de la frase “Jim Crow law” se ha perdido en el tiempo (7n). La extensión del término no es muy clara. Woodward lo emplea para referirse a un conjunto de leyes que “le prestaron la autoridad del derecho al ostracismo racial, el cual fue extendido a las iglesias y las escuelas, a la vivienda y a los trabajos, a comer y a beber” y se extendió “virtualmente a todas las formas de transporte público, a los deportes y recreaciones, a los hospitales, prisiones y asilos, e incluso a las funerarias, morgues y cementerios” (id.). Magnum 1940, sin embargo, aunque provee una revisión detallada de las leyes y casos acerca de la relación entre las razas blancas y de color desde la guerra civil –incluyendo derechos civiles, a la educación, derechos de propiedad, ley laboral, ley de transporte público, instituciones de caridad y penales, matrimonio, selección de jurado, voto, etc.– restringe el término “Jim Crow law” específicamente a aquellas leyes que prohibían “a cualquier transportista a las que esas leyes se aplicaban al transportar pasajeros blancos y de color en el mismo vehículo o en una parte de él” (181). (De aquí el nombre de “Fredom Riders” a aquellos negros y blancos que se sentaban lado a lado en los autobuses como protesta en contra de la discriminación racial.) Ezzell 2002-3 (quien provee de una útil breve comparación entre ambos usos de la palabra) conjetura que las leyes “Jim Crow” pudieron haber sido un cuerpo de legislación racial probada en el tiempo y lista para ser aplicada que influenciaron las leyes raciales nazis. 126 Esta calificación tiene el propósito de ser en parte una forma de falibilismo moral y en parte el reconocimiento de que la sensibilidad moral de otros puede ser distinta de la mía. Por ejemplo, una reciente nota de prensa, en la cual un funcionario iraní defendía lapidación sobre la base de que “[m]ás del 50 % ... puede que no muera” me deja muy consciente de cómo las ideas morales de otra sociedad pueden ser absoluta y desconcertantemente ajenas para alguien como yo. Solomon y Fassihi 2010. 127 James 1891.

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genuinamente conducen al florecimiento humano128. Porque lo que es bueno o correcto que los humanos hagan, como he escrito en otro lugar, no puede estar enteramente divorciado de lo que es bueno para los humanos129. Así que no creo que las normas jurídicas sean puramente convencionales, como las reglas de etiqueta130; pero tampoco creo que debamos juzgar a un sistema jurídico o a una decisión jurídica por cómo se mida respecto de un ideal abstracto de justicia –o que la interpretación judicial sea, o deba ser, invariablemente una cuestión de tomar el derecho en la mejor dirección moral. Primeramente, no es claro para mí que la idea de un único sistema jurídico, el mejor moralmente e idealmente el más justo, sea siquiera viable; mientras que es suficientemente claro que algunos sistemas jurídicos son moralmente mejores que otros, algunos resisten cualquier comparación simple como esa –a menudo no habrá un orden claro de las diferentes maneras de ponderar los intereses y las exigencias en pugna que cualquier sistema jurídico debe acomodar. Más aún, un sistema jurídico es una de las muchas instituciones interrelacionadas mediante las cuales las sociedades modernas están organizadas, y en algunos casos necesitarán ser evaluados, no aisladamente, sino como parte de un todo más grande: o bien un sistema de derecho de daños trata a los fabricantes y consumidores equitativamente, por ejemplo, o las desventajas injustificadas de uno sobre el otro, pueden ser resueltas sólo si también tomamos en cuenta el rol y alcance de la regulación. Sin mencionar que, no obstante cuán moralmente admirables sean las disposiciones jurídicas en principio, si están incrustadas en un sistema jurídico que está demasiado cargado, que es demasiado lento, demasiado ineficiente o demasiado refractario a funcionar adecuadamente en la práctica –o tan corrupto que sus disposiciones moralmente admirables son aplicadas de una manera distorsionada– el resultado puede no ser el de realzar, sino el de impedir, el florecimiento humano.

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Dewey 1929, capítulo 10. Haack 2010, 31-2. (Soy consciente de que esto deja algunas preguntas difíciles –por ejemplo, qué de malo hay con la crueldad hacia los animales– sin respuesta). 130 Podría pensarse que incluso algunas reglas de etiqueta pueden ser valoradas como moralmente mejores o peores. (Piénsese en las críticas feministas de tales prácticas como el que un hombre abra la puerta y deje que la mujer pase primero). Pero cuando criticamos las reglas de etiqueta que reflejan presupuestos sobre género, clase, casta, etc., son éstos realmente los presupuestos que están en debate. Vale la pena notar, empero, que en lenguaje coloquial (mientras que “maleducado” está reservado para las violaciones [a las reglas] de etiqueta) “descortés” comúnmente tiene un significado más amplio; y, cuando expresa “irrespetuosamente”, “hiriente”, toma un papel moral. 129

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En segundo lugar, nuestros juicios morales son falibles, y nuestra previsión es limitada; así que los cambios jurídicos realizados con las mejores intenciones morales resultan que tienen a veces consecuencias moralmente indeseables y no intencionadas131. Todo sistema jurídico y muchas decisiones jurídicas implicarán un balance complicado y, a veces, trágicamente difícil, de un maremágnum de exigencias e intereses en pugna – exigencias e intereses casi todos merecedores de algún peso, pero no todos mutuamente susceptibles de satisfacción. Alguien que suscriba una ética failibilista, como yo, no estará cómoda con apelar al juicio de un hipotético Hércules súper-humano, ni con la simple confianza en las decisiones intuitivas de los jueces132. Si un sistema jurídico tiene éxito en hurgar gradual y titubeantemente su camino hacia resoluciones moralmente mejores, será probablemente porque toda una variedad de legisladores y jueces decentes, cada uno con sus propias prioridades jurídicas, morales, políticas, económicas, etc., junto con todo un vasto repertorio de otros actores –abogados y académicos, y un público que se siente concernido– contribuyan desde su propia perspectiva a la evolución de leyes inteligentemente creadas que permitan la prosperidad humana133. Anticipo una objeción más: que, a menos que el derecho y la moral estén más íntimamente conectados de lo que he aceptado, es imposible explicar la fuerza normativa del derecho. Tal como lo veo, sin embargo, si concebimos al derecho y a la moral demasiado íntimamente conectados, será imposible explicar qué es lo distintivamente normativo del derecho. Esta es una cuestión complicada; pero he aquí algunos primeros pasos hacia una explicación: •

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"Claro que, cualquier ley

conlleva una obligación jurídica de ser obedecida por aquellos que se encuentran bajo su jurisdicción. Más aún, si la detección e imposición de sanciones por violaciones son suficientemente probables,

""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 131

Tratando de proteger a los niños de los predadores sexuales, por ejemplo, muchas jurisdicciones impusieron restricciones de residencia (nota 78 supra). Una consecuencia ha sido que en muchas áreas no hay lugar donde puedan vivir los agresores sexuales cuando salen de prisión –excepto, por ejemplo, debajo del puente al que los oficiales de libertad condicional de Miami-Dade a veces los remiten, y que incluso algunos señalan como su domicilio legal. A través de todo el país, según parece, tales esfuerzos bien intencionados no sólo han condenado a muchos agresores sexuales, después de que han cumplido su condena, a una vida de absoluta miseria, sino que también han hecho que la gente, si acaso, esté menos segura. Skipp y Campo Flores 2009; véase también Wright 2009. 132 El lector atento notará que implícito en lo que he dicho aquí está una crítica tanto al Profesor Dworkin como al Juez Posner, que pienso que tienen más en común de lo que cualquiera de ellos supone. Pero este no es lugar para hacer explícito ese argumento. 133 Esto no quiere decir que las leyes siempre o inevitablemente evolucionen en un dirección moralmente mejor; como argumento en Haack 2005 (b), no puede haber garantía de ello. 134 Lo que exactamente convierte en ley a una disposición es otro tema, pero no uno que pueda tratar aquí.

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entonces la gente racional en esa jurisdicción también tienen una razón prudencial para obedecer. •

Y por supuesto algunas leyes –p. ej. leyes contrarias al homicidio, crueldad a niños, fraude, etc.– prohíben acciones que son tanto moralmente deplorables como jurídicamente prohibidas; y aquí una obligación moral coincide con, y refuerza, la obligación jurídica de obedecer.

•

Más aún, incluso respecto de leyes que en sí mismas no tienen en absoluto fuerza moral, puede haber una obligación moral indirecta de obedecerlas. Dado que la prosperidad humana requiere, inter alia, que se permita a la gente tanta libertad como sea posible para perseguir sus propios proyectos y aspiraciones sin que interfieran en el camino de otros que también persiguen proyectos y aspiraciones, quizá muy diferentes; e incluso en cualquier sociedad semicompleja, esto es imposible sin la seguridad y la predictibilidad que el Estado de derecho proporciona. Así que hay razones morales para obedecer el derecho incluso respecto de leyes moralmente indiferentes.

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En el caso de leyes moralmente malas, sin embargo –leyes que prohíben la conducta moralmente deplorable, o que prohíben la conducta que es moralmente buena o simplemente moralmente neutral– hay una obligación jurídica de obedecer, pero no hay una obligación moral; excepto, argumentaría, una obligación moral de tratar que esas leyes cambien o, en casos atroces, violarlas o sortearlas. (Es precisamente esto lo que da origen a esas preguntas extraordinariamente difíciles acerca de cuándo la desobediencia civil, o incluso la revolución, está moralmente justificadas).

*

El lector atento probablemente haya notado no sólo con cuánta frecuencia he citado a Holmes, sino también cuánto de mi pensamiento ético está fundado por el trabajo de James y Dewey, y qué tan marcada está mi inclinación por perseguir e inutilizar falsas dicotomías– quizás, incluso, que mi explicación de cómo las verdades jurídicas son establecidas tienen alguna afinidad con los pensamientos de James acerca de la verdad en

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general135, y mi explicación de la realidad social con la adaptación pragmatista de la definición de lo real de Duns Scoto136. Como esto sugiere, mi filosofía del derecho en ciernes está, en efecto, bien clasificada como un tipo de pragmatismo jurídico neoclásico137. Pero en filosofía, como George Satayana nos recuerda, “partisanship is treason”138. Considero las ideas desarrolladas aquí persuasivas, no porque sean pragmáticas, sino porque –bueno hasta donde alcanzo a ver– son verdaderas139.

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Pero ciertamente no sostengo que las verdades legales, o cualesquiera otras verdades, como lo sugirió James, sean hechas verdaderas por nuestra verificación. 136 Scoto ha definido “real” como “[lo] independiente de cómo creamos que sea”; con respecto a las instituciones y reglas sociales, la adaptación pragmatista de Peirce, “independiente de cómo tú o yo o cualquier individuo crea que es”, parece mejor. Peirce, en Hartshorne y Weiss, 5.405-7 (1878). 137 La calificación “neo-clásico” busca distinguir mi posición de, por ejemplo, lo que Richard Posner piensa como pragmatismo, y de una gran cantidad de otras ideas equivocadas. Véase Haack 2005 (b), 71-4; Haack 2008 (c). 138 Santayana 1910, vol. 1, 110 (a partir de una descripción del Obispo Berkeley como “a party man in philosophy”). 139 Mi agradecimiento a Pamela Lucken por su ayuda en hallar los materiales relevantes; a María del Carmen Vázquez Rojas por su ayuda con los ejemplos españoles en §1; a Michele Taruffo por la útil discusión; y a Mark Migotti por sus comentarios detallados en un borrador previo.

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