Monólogo de Fuentes: el Pagaré de Consumo

CON ESTA EDICIÓN Suplemento especial Familia: Filiación y Responsabilidad Parental

DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

AÑO lxxIX Nº 92 BUENOS AIRES, argentina - MIÉRCOLES 20 DE MAYO DE 2015

Tomo La Ley 2015-C ISSN 0024-1636

Monólogo de fuentes: el pagaré de consumo Martín E. Paolantonio SUMARIO: I. Introducción. — II. El pagaré y el Derecho del Consumidor. — III. El juicio ejecutivo y el Derecho del Consumidor. — IV. El crédito al consumo en el ordenamiento jurídico nacional. —

V. El art. 36 de la ley 24.240: contenido y breve análisis. La cuestión del orden público. — VI. El plenario de la Cámara Nacional en lo Comercial y sus límites. — VII. Jurisprudencia posterior (pero ajena) al Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. — VIII. La opinión de la doctrina sobre la jurisprudencia reseñada. — IX. Nuestra opinión. — X. Protección del consumidor en las operaciones de crédito al consumo: alternativas de modificaciones normativas. — XI. Necesidad de un análisis de costos y beneficios del nivel de protección deseado. — XII. Desprotección del consumidor en la doctrina y jurisprudencia reseñadas. — XIII. A modo de síntesis y conclusión.

Para prevenir conductas abusivas, en algunos de esos supuestos puede ser necesario modificar ciertas normas ajenas al Derecho del Consumidor, de modo de obtener una solución satisfactoria y equilibrada de los intereses en juego (que, es importante señalarlo, exceden simplemente la relación particular del acreedor y deudor). Es conveniente una modificación al régimen general del decreto-ley 5965/63, de modo tal que los “pagarés de consumo” identifiquen en el propio texto del cartular esa condición y permitan de ese modo una fácil determinación del régimen jurídico excepcional que (por hipótesis aceptando el cambio normativo) les correspondería. I. Introducción Han pasado poco más de dos décadas desde la vigencia de la ley 24.240 y el primer reflejo normativo de la tutela del consumidor, pero mal podríamos decir —como en el conocido tango— que “veinte años no es nada”. En este período, con el sustento de la reforma constitucional de 1994, la disciplina jurídica de defensa del consumidor ha evolucionado y llegado —probablemente— a una situación de madurez en lo conceptual. A ello también contribuye la reciente sanción y pronta vigencia del Código Civil y Comercial, el que ha incorporado diversas normas que jerarquizan la presencia normativa, y ofrecen una inserción sistémica de ciertas reglas y principios del Derecho del Consumidor en el ordenamiento general de Derecho Privado (1).

No son, sin embargo, todas luces en este proceso. La propia naturaleza de la disciplina de tutela del consumidor la pone en un camino de (potencial) colisión permanente con otros sectores del ordenamiento jurídico. Es cierto que aquél prevé normas de prelación para solucionar el conflicto (2), pero más lo es que el desplazamiento normativo no puede constituirse en un método interpretativo apriorístico que termine por reducir cualquier relación jurídica de Derecho Privado a un problema de subsunción en una norma de la ley 24.240, por más general que ésta fuera. Menos aún recurrir al fácil expediente de la norma de tutela de la Constitución Nacional para obtener un resultado análogo al indicado. La solución en el plano de la construcción jurídica para la situación de tensión que puede presentársele al intérprete, pasa por el denominado “diálogo de fuentes” (3). Éste, bien entendido, permite evitar una virtual y tácita derogación de cualquier norma del ordenamiento jurídico que pudiera presentar algún conflicto con el ordenamiento de protección al consumidor. El “diálogo de fuentes” se presenta así como una herramienta que tiende a preservar la integridad del ordenamiento jurídico y, en instancia final, las reglas de interpretación normativa que ahora se presentan en el art. 2 del Código Civil y Comercial. Lamentablemente, como lo explicamos en las secciones siguientes, el análisis de parte de la doctrina (4), junto a una jurisprudencia incipiente pero cada vez más frecuente (5), proponen un camino diferente. Esa vía, que luce más como un monólogo que como un diálogo, ofrece un ejemplo del que podríamos denominar —trasladando el lenguaje de otro conocido conflicto en las ciencias sociales— (6) “imperialismo del Derecho del Consumidor”.

II. El pagaré y el Derecho del Consumidor El recurso al pagaré, con su inherente nota de abstracción (7) y exclusión o inoponibilidad de excepciones, sumado a la vía ejecutiva que lo caracteriza, puede ser un terreno fértil para prácticas abusivas y circunstancias que pongan en riesgo intereses jurídicamente relevantes de los consumidores. Aun antes de la vigencia de la ley 24.240, presentamos esa cuestión a la comunidad jurídica nacional, ofreciendo incluso alternativas para solucionar en el plano normativo alguna de las situaciones más injustas (8). También retomamos el tema en otros trabajos vinculados con el crédito al consumo (9), con conclusiones que fueron recibidas en posteriores análisis de la doctrina (10). Cualquiera de esos desarrollos, aun los elaborados con posterioridad a la vigencia de la ley 24.240, y en particular nuestro comentario a la doctrina plenaria que más abajo referimos de manera abreviada (11), admitían la coexistencia y no requerían en vía interpretativa la mutua aniquilación de los sectores del ordenamiento jurídico en interacción o conflicto. Ello, en neto contraste con la doctrina y jurisprudencia que, con una lectura lógica y jurídicamente errónea del art. 36 de la ley 24.240, parecen en la actualidad regodearse con una pretendida y celebrada defunción del juicio ejecutivo cambiario, o de la disciplina jurídica de los títulos valores en presencia de una relación de consumo (12). Insistimos: es innegable que el uso de pagarés en las relaciones de consumo puede presentar un terreno fértil para el abuso (13), pero de allí a derogar de facto su régimen jurídico existe un largo camino a transitar, que demanda no sólo un adecuado debate que incluya los efectos o consecuencias económicas

doctrina. Monólogo de fuentes: el caso del pagaré de consumo

Martín E. Paolantonio.................................................................................................................. 1 CORREO ARGENTINO

de las acciones a implementar (14), sino también el debido tratamiento legislativo.

III. El juicio ejecutivo y el Derecho del Consumidor Es muy importante separar esta cuestión en el plano analítico de la esbozada en la sección precedente. Desde el punto de vista de la legislación sustancial (por ejemplo, el decreto-ley 5965/63), el único espacio subjetivo de conflicto potencial con el Derecho del Consumidor se verifica cuando el acreedor (portador legítimo) es un tercero protegido por las reglas de exclusión o inoponibilidad de excepciones (arts. 17 y 18 del decreto-ley 5965/63) (15). Dicho en otros términos, si la relación jurídica se plantea entre partes (suscriptor y beneficiario del pagaré, por ejemplo), la disciplina de los títulos-valores no ofrece ninguna tutela particular en el plano sustancial para el acreedor, ni conflicto con el ordenamiento de protección del consumidor. En este escenario, el hipotético detrimento para el consumidor se sigue de la limitada cognición que, típicamente, caracteriza al juicio ejecutivo, y que implica la restricción de defensas oponibles por el consumidor demandado (16). De este modo, las excepciones que excedan las restricciones del conocimiento judicial quedan diferidas al —teóricamente posible pero escasamente presente en la práctica— juicio de conocimiento posterior (17). En estos supuestos, el problema excede de manera palmaria al uso del pagaré y el marco del crédito al consumo, para trasladarse en lo conceptual al uso de la vía ejecutiva para hacer valer reclamos contra consumidores. Se encuadran en este marco, por ejemplo, las prácticas o acuerdos por los cuales el procontinúa en página 2

jurisprudencia Divorcio. Injurias graves recíprocas. Violencia familiar. Ocultamiento del estado civil al inscribir un vehículo (CNCiv.)............................................................................................... 7

CENTRAL B

CUENTA Nº 10269F1

FRANQUEO A PAGAR

NOTA A FALLO. Injurias graves recíprocas. El divorcio contradictorio en el nuevo Código María Laura Ciolli........................................................................................................................ 7

Competencia originaria de la CSJN y la Ciudad Autónoma

Armando M. Márquez................................................................................................................ 10

Competencia. Acción de amparo contra la Ciudad de Buenos Aires. Persona que padece VIH. Reclamo ante la discriminación en la incorporación al mercado laboral debido a la identidad y expresión de género. Causa que no corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ( CS)................................................................ 10

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Monólogo de fuentes: el caso del pagaré de consumo viene de tapa

veedor pueda utilizar un título ejecutivo sin que exista una norma directa de habilitación en el ordenamiento jurídico a tal fin, o con la presencia de reglas legales que no refieren a esa vía (18).

IV. El crédito al consumo en el ordenamiento jurídico nacional Durante varios años hemos participado en cursos de posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, explicando la problemática del crédito al consumo. La tarea docente comenzaba siempre señalando la escasa atención que la legislación local, y particularmente la ley 24.240, prestaban al tema, con una única disposición relevante de aplicación directa (el art. 36), más allá de la aplicación de reglas generales que lógicamente alcanzaban a todas las relaciones jurídicas de consumo (19). Tampoco se incorporaban, sea en el marco de la legislación concursal o en normas específicas, soluciones particulares para la

cuestión del sobreendeudamiento del consumidor (20).

cia no impacta en el desarrollo de este trabajo.

también permitiría, al menos en algunos supuestos, la actuación judicial de oficio).

Esa política legislativa contrastaba con la especial atención presente en otros ordenamientos jurídicos (21), y aun con la propia ley 24.240, que sí se ocupaba de ciertas relaciones jurídicas de consumo de manera singular (22). Es más, resultaba evidente que se trataba de una decisión legislativa deliberada, ya que la norma central de la ley 24.240 en la materia —el art. 36— había sido objeto de una reforma particular por la ley 26.361 en el año 2008.

La norma puede separarse en el plano de análisis en dos segmentos claramente diferenciados:

Sería ciertamente paradójico afirmar como beneficioso para el consumidor declarar la nulidad del contrato, aun cuando el consumidor consintiere esa circunstancia (28).

La situación se ha modificado, es importante señalarlo, con la sanción del Código Civil y Comercial (arts. 1378 y ss.) al introducirse una suerte de “parte general” para los contratos bancarios. Ello, sin embargo, no importa un tratamiento integral del tema —el que probablemente hubiera excedido los límites de la encomienda realizada por el decreto 191/2011, pero no las potestades legislativas del Congreso, sea respecto del propio Código Civil y Comercial, sea por medio de una normativa adicional especial—.

V. El art. 36 de la ley 24.240: contenido y breve análisis. La cuestión del orden público Como lo señalamos más arriba, la escasa atención del legislador a la temática del crédito al consumo en la ley 24.240 se reduce prácticamente al art. 36.

1. La primera parte, que abarca la mayor extensión de la regla legal, en la cual se establecen obligaciones de contenido contractual (bajo pena de nulidad, pero requiriendo la actuación del consumidor (24)), las que esencialmente están vinculadas con el cumplimiento de deberes de información en el plano precontractual que alcanzan también al contractual (25). 2. La segunda parte, correspondiente al segmento final de la norma, vinculada con el carácter de nulo (sin necesidad de petición del consumidor) de las cláusulas de modificación de la competencia allí establecida. Justamente, la no comprensión de la relevante distinción entre ambas secciones del art. 36 de la ley 24.240, en buena medida es responsable del error conceptual que señalamos en este trabajo. La prórroga de jurisdicción es sustantivamente lesiva en la contratación predispuesta (26), aun fuera del ámbito de tutela del consumidor (27), y ello justifica —a la vez que requiere— la actuación de oficio del juez.

Si bien la redacción ha sido nuevamente modificada por la ley 26.993 que aprobó el Código Civil y Comercial (23), esa circunstan-

Por el contrario, la ausencia de alguno de los contenidos contractuales no puede tener esa entidad y no resulta posible encuadrar la omisión como una cláusula abusiva (lo que

referencias adicionales) “Abstracción cambiaria, juicio ejecutivo y derecho del consumidor”, LA LEY, 2011-D, 421. (8) Remitimos a BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO, Martín E., “Las letras de consumo y su problemática jurídica”, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1991-B, 7; y de igual autoría, “Bases para la regulación jurídica del crédito al consumo”, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1993-B, 15. (9) Ver BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO, Martín E., “Responsabilidad civil de las entidades financieras en las operaciones de crédito al consumo”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 18-281. (10) TOBÍAS, José W., “Contratos conexos y crédito al consumo”, LA LEY, 1999-D, 992; JAPAZE, M. Belén, “Crédito al consumo y protección del consumidor. La impostergable necesidad de su regulación”, SJA 3/11/2010. (11) Ver nuestro trabajo citado en nota 7 y la Sección 6 de este trabajo. (12) Más abajo, Secciones 7 y 8. (13) La cuestión dista de ser nueva en el plano normativo del Derecho Comparado. Recordamos aquí que ya la Directiva 87/102/CEE en materia de crédito al consumo requería que los países que admitieran el uso de letras de cambio, pagarés o cheques aseguraren “la adecuada protección del consumidor cuando haga uso de dichos instrumentos en los casos indicados” (pago o garantía: art. 10 de la referida Directiva). La modificación proyectada para la Directiva preveía en una de sus versiones la llana prohibición de uso de títulos valores cambiarios, pero esa alternativa resultó finalmente ajena al texto actual de la Directiva 2008/48/CE que derogó la Directiva 87/102/CEE. No obstante, los países integrantes de la Unión Europea prevén, con diferente extensión, normas de tutela específicas. (14) Ver Sección 11 de este trabajo. (15) Principios trasladados a la parte general de los títulos valores por los arts. 1816 y 1819 del Código Civil y Comercial: PAOLANTONIO, Martín E., “El Código Civil y Comercial y la teoría general de los títulos valores”, LA LEY Supl. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial, noviembre, 2014, p. 151. (16) Ver, por ejemplo, el art. 544 del Código Procesal y Comercial de la Nación y la jurisprudencia que hace pacífica interpretación de la prelación normativa de las normas de rito. Del tema nos hemos ocupado en varios trabajos previos, ver por ejemplo “Influencia de las causales penales”, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, 2014 (febrero), p. 183.

(17) Art. 553 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Del tema nos ocupamos en PAOLANTONIO, Martín E., “El juicio de conocimiento posterior a la ejecución cambiaria”, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, 2013 (febrero), p. 223. Este esquema de limitación y postergación de defensas es el que ha suscitado reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo en el marco de las ejecuciones hipotecarias, como lo explicamos en la nota 58 y su texto. (18) Sobre el tema, DI CHIAZZA, Iván G., “Creación autónoma de títulos ejecutivos”, LLBA, 2014-739; y del mismo autor, Débito de saldos de tarjeta en cuenta corriente: ¿título hábil para ejecutar?, LA LEY Online AR/ DOC/1001/2014. Ver también CHOMER, Héctor O., “La tarjeta de crédito y la cuenta corriente bancaria. Una promiscua relación, prohibida por la ley 25.065”, LA LEY, 2009-F, 81. (19) Así, por ejemplo, los deberes de información (art. 4), las reglas de oferta al público (art. 7), integración publicitaria (art. 8) y cláusulas abusivas (art. 37). (20) Ver sobre el tema FRUSTRAGLI, Sandra A. y HERNÁNDEZ, Carlos A., “Sobreendeudamiento del consumidor”, LA LEY, 2013-E, 1160; JUNYENT BAS, Francisco y IZQUIERDO, Silvina, “El sobreendeudamiento del deudor y el derecho a quebrar”, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, 2014 (febrero), p. 3. Además de las herramientas preventivas para el sobreendeudamiento, producido éste comienza a jugar la necesaria adaptación de los procedimientos de insolvencia. Sobre esta temática, ver ALEGRIA, Héctor, “Los llamados “pequeños concursos”. Concursos de personas físicas, consumidores, patrimonios reducidos”, LA LEY, 2005-E, 1353; también KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “El “sobreendeudamiento” del consumidor y la respuesta del legislador francés”, LA LEY Online. Las recientes XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2013 también debatieron la cuestión, cuyas conclusiones pueden verse en http://www.cfna.org.ar/ agenda-y-jornadas/jornadas-2013/xxiv-jornadas-nacionales-de-derecho-civil/. (21) Ver algunas referencias en BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO, Martín E., “Responsabilidad civil de las entidades financieras en las operaciones de crédito al consumo”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 18-281, con menciones de doctrina y derecho comparado. Señalamos que en la Unión Europea, la Directiva 2008/48/CE, ha reemplazado íntegramente la Directiva 87/102/CEE. Por otro lado, en los EE.UU., la crisis económica y financiera ha renovado el interés en el tema,

El concepto de orden público es de significativa amplitud, y la inclusión de una norma en su seno de manera genérica como lo hace el art. 65 de la ley 24.240, no es un impedimento para requerir una acción positiva de la parte afectada. No sólo resulta posible aceptar la presencia de normas singulares que no revistan la nota de orden público en una legislación que se asigne esa característica (29), sino que resulta incorrecto equipar el carácter imperativo de la norma con su aplicación de oficio, o la prohibición de su ulterior renuncia (30).

VI. El plenario de la Cámara Nacional en lo Comercial y sus límites En otra oportunidad hemos desarrollado de una manera integral (31) el análisis de la doctrina establecida en “Autoconvocatoria a plenario s/competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores”. De alguna manera, aunque la cuestión contaba con antecedentes en otras jurisdicciones e incluso de la Corte Suprema de Justicia continúa en página 3

{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Ver arts. 1092 y ss., y en doctrina SANTARELLI,

Fulvio, “El contrato de consumo en el Código Civil y Comercial de la Nación”, LA LEY Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), p. 223; y STIGLITZ, Gabriel A., “La defensa del Consumidor en el Código Civil y Comercial”, LA LEY Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación 2014 (noviembre), p. 137. (2) Así, el art. 3 de la ley 24.240, cuya solución en el microsistema aparece ahora reforzada en su vigencia por los arts. 7 y 1094 del Código Civil y Comercial. (3) Sobre el tema, MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Del ’micro‘ al ’macro‘ sistema y viceversa. El ’diálogo de las fuentes‘”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1, p. 7. Reflexiona el autor (a p. 21) sobre la necesidad de que exista un cambio de ideas, una plática creativa y constructiva entre el macro y el microsistema, el Código Civil y el Derecho del Consumidor. Nada de ello ocurre en el enfoque que criticamos en este trabajo. Cabe por último señalar dos cuestiones: (i) las referencias al diálogo de fuentes como herramienta de interpretación es considerada relevante en los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial (ps. 11 y 161 de la versión digital original del texto indicado); (ii) el respeto de los microsistemas que se relacionan es también fundamental para un real diálogo de fuentes, como lo explicamos, vinculado con el derecho del mercado de capitales en PAOLANTONIO, Martín E., “¿El consumidor financiero es consumidor?”, LA LEY, 2010-B, 1025. (4) Ver Sección 8 más abajo. (5) Ver Sección 7 de este trabajo. (6) Nos referimos al “imperialismo” de la ciencia económica, entendido como la pretensión de analizar el ordenamiento jurídico sobre una base única Sobre el tema, ALFARO ÁGUILA REAL, Jesús, “Imperialismo económico y dogmática jurídica”, Revista de Derecho Mercantil, 1999, p. 233. El enfoque indicado, lamentablemente (pero también de modo predecible) ha provocado un amplio escepticismo entre los miembros de la comunidad jurídica y una renuncia a aceptar el valor del análisis económico de un modo general (MERCURO, Nicholas, “Hacia un enfoque institucional comparado para el estudio del derecho y de la economía”, en MERCURO, Nicholas (dir.), Derecho y economía, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1991, ps. 45 y 46). (7) Sobre el alcance del término abstracción y su aplicación en el ámbito de los títulos valores cambiarios y en particular el pagaré, remitimos a nuestro trabajo (y sus

plasmada mediante la propuesta de creación de la Consumer Financial Protection Agency. Sobre esta última cuestión, BOSCH FRAGUEIRO, Fernando, “La protección al consumidor en la ley Dodd-Frank de 2010”, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, 2010 (noviembre), p. 85. (22) Así, por ejemplo, las operaciones a distancia, los servicios públicos domiciliarios, etc. (23) Con la modificación se aclaran cuestiones vinculadas a la competencia judicial, ampliándose los supuestos alcanzados por la reforma introducida a la ley 24.240 por la ley 26.361. Dicho cambio no es relevante para el presente trabajo. (24) En lo aquí relevante: “Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas...”. (25) Sobre el tema, puede verse el análisis de MÜLLER, Enrique C. y SAUX, Edgardo I. en PICASSO, Sebastián y VÁZQUEZ FERREIRA, Roberto (dir.), Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, Bs. As., 2009, ps. 410 y ss. (26) La conclusión indicada podría tener algunos matices cuando la prórroga de jurisdicción fuera respecto de un área cercana al domicilio real del consumidor, pero ese análisis no es relevante para este trabajo. (27) Ver sobre el tema NAJURIETA, María S., “Prórroga abusiva de la competencia en un contrato de adhesión”, ED, 181-296. La cuestión también se ha señalado en la doctrina plenaria reseñada en la Sección 6. (28) Conclusión que nos parece obligada para la doctrina y jurisprudencia que asimilan la nota de orden público de la ley 24.240 con la nulidad absoluta para cualquier acto jurídico en infracción a esa norma. (29) En este sentido, DE LA FUENTE, Horacio H., “El orden público y la ley de defensa del consumidor”, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, 2010 (noviembre), p. 59. (30) De La Fuente, cit. en nota precedente, quien con toda claridad señala que respecto de la ley 24.240, “se produce el efecto de la imperatividad pero no el de la irrenunciabilidad. Y por ser renunciables los derechos adquiridos, los jueces no podrán aplicar de oficio la ley mencionada si no existe un pedido expreso del consumidor, ya que esa omisión se debe entender como renuncia tácita a su derecho, que como se dijo es plenamente válida”. (31) Ver nuestro trabajo citado en nota 7.

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de la Nación (32), la influencia de un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial despertó inquietudes en la doctrina y jurisprudencia que —anticipamos— largamente excedieron lo allí resuelto. De este modo, la solución plenaria se transformó en un catalizador que aceleró una reacción en cadena ajena a las cuestiones allí tratadas, quizá como respuesta a la reticencia del legislador para encarar la problemática del crédito al consumo de un modo integral. Brevemente, para no perder el foco de análisis de este trabajo, recordamos que lo resuelto por el plenario se acotó a la específica cuestión de la posibilidad de declaración de oficio de la incompetencia por la eventual violación de la prohibición de prórroga de jurisdicción vedada por el reformado art. 36 de la ley 24.240 (texto según ley 26.661). Claramente surge de los votos que conformaron la mayoría que no se pretendió allí resolver ninguna otra cuestión ajena a ese supuesto de ineficacia, ni mucho menos establecer en vía pretoriana una regulación jurídica diferencial para el pagaré de consumo. De hecho, para analizar el tema de la invalidez de la prórroga de la competencia, no se requiere excepción alguna a las normas procesales y sustanciales que se aplican al pagaré. Sin embargo, parte de la jurisprudencia y doctrina (33) optaron por una peligrosa extrapolación de argumentos del plenario para cuestiones que le eran totalmente ajenas, reconstruyendo la redacción del art. 36 de la ley 24.240 para afirmar la existencia de una nulidad absoluta o ilicitud causal que —sostenemos— violenta la letra de esa norma y las reglas de interpretación generales, más allá de las buenas intenciones de sus propulsores.

Básicamente, el razonamiento de la jurisprudencia que referimos en esta sección puede presentarse del siguiente modo: 1. El art. 36 de la ley 24.240 prevé un contenido obligatorio para la instrumentación legal de una operación de crédito al consumo. 2. La ausencia de dicho contenido constituye un supuesto de nulidad que debe ser apreciado y declarado por el juez, aun de oficio. 3. Dicha nulidad, propia de la relación causal o subyacente a la creación del pagaré, se traslada al título valor si el actor no acredita (eventualmente, con la integración del título ejecutivo mediante la solicitud de crédito u otro documento utilizado en la relación de consumo), el cumplimiento del art. 36 de la ley 24.240, aun en el marco del proceso ejecutivo. Ese criterio, todavía ausente en la jurisprudencia del fuero comercial nacional (con una única excepción reciente) y en otras jurisdicciones (35), presenta varios ejemplos en tribunales del interior del país (36), amplificados en su alcance por alguna doctrina (37) que —en cabal ejemplo del método interpretativo que da título a este trabajo— abraza con fervor una fallida idea de justicia por las novedosas soluciones judiciales, sin un mínimo análisis de las consecuencias previsibles de esa propuesta. Es importante señalar que aunque las referencias al plenario autoconvocado son habituales, bajo ninguna circunstancia aquél da soporte a la jurisprudencia indicada. Sólo la extrapolación de algunos —quizá innecesarios— desarrollos argumentales del fallo capitalino (38) dan una remota apariencia de familiaridad o continuidad con lo allí resuelto, pero ciertamente se trata de cuestiones que pueden —y deben— diferenciarse en el plano del análisis jurídico.

De hecho, no han faltado voces disidentes (40), y a la fecha creemos que aún hay bastante camino para recorrer, que con este trabajo pretendemos comenzar a andar, a la espera de otros desarrollos que enriquezcan el debate. La doctrina que ha favorecido los fallos previamente reseñados ha realizado un análisis enfocado, de manera exclusiva, en la premisa de que las normas de tutela del consumidor han de desplazar y anular las reglas propias del pagaré en sus aspectos sustanciales y procesales, en pos de la “efectiva tutela constitucional del débil” (41). En esa lectura, el art. 36 de la ley 24.240 obliga prácticamente a invalidar el pagaré que no cumpla con lo que (se interpreta) dice esa norma (42), considerándose que los fallos “nos dan cátedra respecto a la forma de defender a los débiles del mercado” (43). Ningún esfuerzo se dedica a una posible coordinación de las normativas que se suponen en conflicto. De hecho, bajo ese criterio se juzga apresuradamente que el recurso al pagaré supone “una herramienta para evadir el régimen de tutela preventiva que corporiza el art. 36” (44) y “en consecuencia, siendo que la norma tuitiva del débil jurídico es de orden público, la regulación dedicada a los papeles comerciales debe ceder, dado que aquí está en juego la prevención del sobreendeudamiento por parte del Estado, y con ello, la paz social, extremo que no se logra con el uso fraudulento de títulos cambiarios que no fueron pensados para facilitar la vía procesal y para evitar el programa estatal de prevención” (45). Con un estilo menos enfático, pero igualmente sesgado, se afirma que, en última instancia, los pagarés (si se quieren mantener sus atributos reconocidos por el régimen general) sólo deben tener cabida en litigios entre comerciantes (46).

de crédito, y por consiguiente el rechazo de la ejecución” (47). Aun en el trabajo que con mayor profundidad de análisis ha abordado la cuestión desde la perspectiva indicada, se concluye en que el uso de pagarés en operaciones de consumo constituye una práctica “abusiva” que desvirtúa la finalidad de los títulos de crédito y restringe los derechos del consumidor (48). También en el plano de la doctrina no podemos obviar la referencia a las conclusiones de las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2013 que ha sumado confusión al tema en análisis, con propuestas merecedoras de un análisis detenido, pero perjudicadas por algunas generalizaciones en las que se incurre (49). Sin dejar de reiterar que la doctrina indicada exorbita aun la interpretación de la jurisprudencia reseñada, como dijimos existen algunas voces —quizá menos estentóreas o de pluma más aplacada— que han observado críticamente el sendero jurisprudencial que vienen trazando algunos de los tribunales del interior del país. Así, se ha dicho que “habilitarse por obra de meras inferencias presuntivas la atención de relaciones causales en el marco de ejecuciones de títulos cambiarios —máxime en forma oficiosa— violentaría gravemente principios elementales de derecho cambiario y del ordenamiento procesal, la sola invocación del derecho del consumidor, como invocación de un “derecho superior” por sobre las relaciones económicas y las instituciones jurídicas que gobiernan el derecho privado en sus diversas ramas” (50). En similar tenor, se ha afirmado que “la modificación total de las normas de los títulos ejecutivos y la declaración de improcedencia de los juicios ejecutivos fundados en la falta de cumplimiento de lo regulado en la ley consumeril, puesto que ello desnaturaliza por completo el sistema legal e implica una sobreprotección a través de un superderecho que lejos de equilibrar la relación jurídica la desequilibra a favor del consumidor” (51).

VII. Jurisprudencia posterior (pero ajena) al Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

VIII. La opinión de la doctrina sobre la jurisprudencia reseñada

Aunque el debate sobre la declaración de incompetencia de oficio reconoce algunas sentencias posteriores relevantes, lo que interesa a este trabajo son las resoluciones judiciales que han ido mucho más lejos que la doctrina plenaria, generando de hecho un régimen jurídico dual para el juicio ejecutivo cambiario (34).

Ante los primeros fallos indicados en la sección precedente (reconocidos como favorables a un no del todo explicado sentimiento de justicia debido a los consumidores), parte de la doctrina no escatimó un juicio laudatorio en varios de los trabajos publicados (39), aunque lejos se está de poder afirmar la existencia de una posición definida sobre la cuestión.

En línea análoga, se señala que “el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor resulta aplicable, cuando en un juicio ejecutivo se descubre una relación de consumo disimulada en la suscripción de pagarés, por lo que no habiéndose, por parte del proveedor, cumplido con los postulados de orden público de la norma, se impone, aun de oficio, la declaración de nulidad de los referidos títulos

Finalmente, se ha concluido que “el artículo 36 LDC no hace referencia alguna a los títulos de crédito. Ciertamente no prohíbe librar-

los Asoc. al Club Social y Dep. Indep. de Sgto. Cabral c/ Ale, Adrián Alberto s/ cobro de pesos”, MJJ91525. (36) Por ejemplo, CCiv. y Com. de Mar del Plata (Sala II), 4/12/2012, LLBA 2013-433; CCiv. y Com. de Azul (Sala II), 6/11/2013, LLBA 2014-427; del mismo tribunal, 29/5/2014, LA LEY Online AR/JUR/23094/2014. El fallo de la alzada marplatense es el que ha suscitado más opiniones favorables de la doctrina cuyas conclusiones criticamos en este trabajo. Álvarez Larrondo, en sus trabajos citados en nota 39, apunta otras decisiones jurisprudenciales aún inéditas. (37) Ver Sección 8. (38) Así, las referencias a negocio indirecto o en fraude a la ley, que ciertamente no resultaban necesarios para resolver el tema objeto de decisión. (39) Así, ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M., “Pagaré de consumo y otros títulos ejecutivos: incompetencia e invalidez”, LA LEY 12/3/2015 y “Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa,” febrero de 2015, p. 147; del mismo autor, El pagaré de consumo. Tras los muros, sordos ruidos, DJ 7/5/2014, p. 19 y en coautoría con RODRÍGUEZ, Gonzalo M, “La extremaunción al pagaré de consumo”, LA LEY, 2012-F, 671. En la misma línea, NISSEN, Ricardo A., “Los títulos de crédito en la Argentina. Esplendor y decadencia. A propósito de un fallo ejemplar”, ED 27/2/2013; BRUN, Carlos A. y RODRÍGUEZ, Gonzalo M., “La defensa del consumidor y los pagarés de consumo”, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, febrero de 2013, p. 88; JUNYENT BAS, Francisco, “En torno a los llamados ’pagarés de consumo‘. A propósito de las operaciones de crédito y la titulización

de ‘operaciones cambiarias‘”, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, 2013 (agosto), p. 179. (40) En esta línea, RODRÍGUEZ JUNYENT, Santiago, “¿La muerte del juicio ejecutivo en manos del derecho de consumo?”, elDial.com - DC1CAD; DRUCAROFF AGUIAR, Alejandro, “Ejecución de pagarés por entidades financieras”, LA LEY, 2015-A, 388; ILLANES, Carlos L., “Abstracción cambiaria y defensa del consumidor”, DJ 8/5/2013; RINESSI, Antonio J., “Derogación tácita de los títulos valores por los derechos del consumidor”, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, junio de 2013, p. 247; e ILLANES, Carlos L., “Abstracción cambiaría y defensa del consumidor”, DJ, 8/5/2013. (41) Así, los trabajos indicados en nota 39 de Álvarez Larrondo, que ha sido quien de manera tan enfática como —a nuestro juicio— equivocada ha defendido la jurisprudencia indicada en la sección previa. (42) Ciertamente, en una lectura sesgada y ajena a cánones interpretativos razonables, como esperamos demostrar en este trabajo. (43) ÁLVAREZ LARRONDO, “Pagaré...”, cit. en nota 39, en referencia general a los fallos de tutela del consumidor y el criterio que se alega superior que emplean los tribunales del interior del país. (44) ÁLVAREZ LARRONDO y RODRÍGUEZ, “La extremaunción…”, cit. en nota 39. (45) La expresión del citado trabajo de Álvarez Larrondo y Rodríguez resulta una clarísima expresión del “monólogo de fuentes” al que aludimos en el título de este trabajo.

(46) NISSEN, “Los títulos…”, cit. en nota 39. Más allá de la ausencia de razón de esa conclusión, queda el interrogante de cómo habría de trasladarse al marco del Código Civil y Comercial. Probablemente, la única alternativa sería excluir directamente el pagaré en las relaciones de consumo, con las negativas consecuencias que indicamos más abajo. (47) BRUN y RODRÍGUEZ, “La defensa…”, cit. en nota 39. (48) JUNYENT BAS, “En torno...”, cit. en nota 39. (49) En lo que ahora nos interesa, el punto 9 de las conclusiones de la Comisión 8 expresó lo siguiente: “frente a la ejecución de pagarés de consumo, el consumidor podrá ejercer todas las defensas causales e invocar las normas protectorias del Derecho del Consumidor, en razón que la emisión de pagarés de consumo constituye una práctica vejatoria. Lo mismo podrá efectuar en cualquier proceso ejecutivo, en el marco de una relación de consumo. Cuando resulte notoria la existencia de una relación de consumo el juez podrá de oficio aplicar las normas de Defensa del Consumidor, entre ellas la nulidad de la cláusula de prórroga de jurisdicción territorial”. No es necesario en este trabajo una crítica particular de lo señalado, pero manifestamos nuestra oposición a la generalizada referencia al carácter vejatorio del uso de pagarés y la indiscriminada aceptación de la actuación de oficio en el marco de la ejecución cambiaria. (50) ILLANES, “Abstracción...”, cit. en nota 40. (51) RODRÍGUEZ JUNYENT, “¿La muerte...”, cit. en nota 40.

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{ NOTAS } (32) Ver DI CHIAZZA, Iván G., “Ejecuciones bancarias y relaciones de consumo. La contradicción entre la CSJN y la SCBA en punto a la competencia territorial”, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, 2010 (noviembre), p. 107. (33) Ver las Secciones 7 y 8. (34) Aunque con razonamientos que, sin mayor esfuerzo intelectual, podrían trasladarse a un cuestionamiento general de la admisibilidad del juicio ejecutivo contra consumidores. Como lo explicamos en la Sección 3, el problema fundamental no se sigue de la aplicación de las normas de derecho sustancial, sino de la limitación de excepciones que mandan las normas procesales. (35) Ver el expreso rechazo de esa posibilidad en CNCom. Sala B, 11/9/2014, “HSBC Bank Argentina c/ Cisneros, Alberto s/ ejecutivo” y CNCom. Sala A, 8/7/2014, “Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/ Pinto, Andrea”. Criterio diferente se sigue del fallo de la CNCom., Sala F, “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/Dayan, Gonzalo s/ejecutivo”, elDial. com - AA8E8B. Aunque tenemos conocimiento de la existencia en Córdoba de fallos de primera instancia similares a los de otras jurisdicciones del interior, en alzada sólo hemos ubicado un precedente más alineado con la postura contraria: CCiv. y Com. de Córdoba (7a Nom.), 7/2/2013, “Banco Macro S.A. c. Romero, José s/ejecutivo”. Tampoco acoge la solución derogatoria del régimen de títulos valores y juicio ejecutivo el fallo de la CCiv. y Com. de Junín, 29/10/2013, “Naldo Lombardi S.A. c. Caporale, Sergio s/ cobro ejecutivo, LLBA 2014-26, al igual que la sentencia de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Pergamino, 11/03/2015, “Mutual de

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los con relación a las operaciones financieras para consumo ni a las de crédito para el consumo. En realidad, ni siquiera hace mención de índole alguna a tales títulos que se utilizan, pacíficamente, desde hace siglos y son herramientas indispensables del comercio. Pretender declararlos nulos sin otra argumentación que el texto de dicha norma carece por completo de razonabilidad” (52).

IX. Nuestra opinión Aunque la lectura de las secciones precedentes, así como la de nuestras indagaciones previas en la materia, (53) dan pautas directas acerca de la posición que tomamos en la debatida cuestión aquí analizada, cabe presentar el razonamiento de una forma ordenada en esta sección y en la siguiente de síntesis y conclusiones. Y de ese modo poder controvertir los argumentos ensayados por la doctrina y jurisprudencia citadas (54) separando claramente las diferentes cuestiones jurídicas involucradas. 1. Los problemas del argumento “constitucional”: la permanente referencia al art. 42 de la Constitución Nacional como norma dirimente del hipotético conflicto arriesga una petición de principios. No desconocemos el concepto de constitucionalización del Derecho Privado, claramente presente en el Código Civil y Comercial. Pero también cabe recordar que el derecho de crédito tiene idéntica tutela, y no puede establecerse una preeminencia apriorística entre las normas constitucionales en la materia. Así pues, más que recurrir a la Constitución Nacional cual “cajón de sastre”, corresponde acreditar de manera cabal el conflicto normativo, y solucionarlo con los criterios aceptables para preservar la integridad del ordenamiento jurídico (art. 2 del Código Civil y Comercial). Si con ellos se desplaza una norma determinada, que así sea. Pero —insistimos— debe justificarse esa solución más allá de la regla constitucional. 2. El art. 36 de la ley 24.240: hemos explicado previamente en la Sección 5 que esa norma está lejos de sugerir la conclusión derogatoria del régimen de títulos valores y el juicio ejecutivo. Más aún, nos parece claro que la jurisprudencia observada se aparta de la letra de norma y confunde dos situaciones claramente diferenciadas: lo atinente al contenido contractual, que requiere una oposición concreta del consumidor demandado, y la cuestión de la prórroga de jurisdicción, donde la diferente redacción y los intereses en juego ciertamente requieren y justifican una actuación de oficio (55). 3. El carácter de orden público de la ley 24.240: un tema parcialmente relacionado con el anterior es el argumento vinculado con el carácter de orden público que presentan las reglas de tutela del consumidor (art. 65 de la ley 24.240). Esa nota, sin embargo, no significa necesariamente que una norma sin-

gular no pueda requerir la actuación expresa del consumidor, ni que se esté en presencia de supuestos de nulidad absoluta que justifiquen la actuación judicial de oficio. Así ocurre respecto de la primera parte del art. 36 de la ley 24.240, continente de deberes de información al consumidor, pero ajena al carácter intrínsecamente abusivo y vejatorio que normalmente tendrá la prórroga de competencia territorial, por su vinculación con la garantía de defensa en juicio (56).

cho del Consumidor en un “supersistema” capaz de barrer con el resto del orden jurídico, aun cuando pudieran establecerse soluciones de coordinación (el verdadero “diálogo de fuentes”) (62), no significa cerrar los ojos a los posibles y reales abusos que se presentan en el ámbito del crédito al consumo.

4. El problema no es el pagaré, sino el juicio ejecutivo: aquí, como ya advertimos (57), la doctrina y jurisprudencia son generalmente imprecisas en lo conceptual. Aun cuando la acción cambiaria se ejerciera en un proceso de conocimiento pleno, la integración con la relación causal no resultaría procedente con el alcance que se pretende. Lo que sí cambiaría es la cognición judicial y la amplitud de defensas oponibles, cuestión que tratamos a continuación. De hecho los problemas del juicio ejecutivo y su limitación de excepciones son los que han dado lugar a reciente jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea en el marco de las ejecuciones hipotecarias (58). Allí se ha cuestionado la validez de las normas españolas que —de modo análogo a lo que ocurre en nuestro país con el denominado “juicio de conocimiento posterior”— postergan la posibilidad del ejercicio judicial de los derechos del consumidor (59).

Para prevenir conductas abusivas, en algunos de esos supuestos puede ser necesario modificar ciertas normas ajenas al Derecho del Consumidor, de modo de obtener una solución satisfactoria y equilibrada de los intereses en juego (que, es importante señalarlo, exceden simplemente la relación particular del acreedor y deudor).

5. Las defensas oponibles por el consumidor: prescindamos de la cuestión de la actuación de oficio y de las limitaciones de índole procesal (60) que impiden la plenitud de defensas. En este escenario, los vicios del negocio causal podrían afectar el vínculo cambiario siempre que el litigio comprenda a quienes son partes en la relación jurídica del título valor. Para ello no es necesario aniquilar el derecho de los títulos valores y crear conflictos de normas sustanciales donde no los hay. Simplemente, debe abandonarse la férrea interpretación jurisprudencial (secundada por la doctrina) acerca de la limitación de excepciones en el juicio ejecutivo cambiario. Y si lo que se quiere remediar es la posibilidad de una injusta exclusión de excepciones por la existencia de un tercero cambiario, cabe el recurso a las denominadas excepciones de tráfico (61) o proponer en vía legislativa la adopción de un marco normativo adecuado. 6. El fraude presunto: la referencia al fraude a la ley que implicaría el recurso al pagaré en las operaciones de crédito al consumo es totalmente injustificada. No deja de llamar la atención que, en lo que ahora interesa, el art. 36 de la ley 24.240 mantuvo algo más de quince años de vigencia sin que siquiera se sugiriera la existencia del conflicto normativo que la reforma de 2008 (acotada en lo esencial a la prohibición de prórroga de competencia) pareciera haber causado.

X. Protección del consumidor en las operaciones de crédito al consumo: alternativas de modificaciones normativas Nuestro desacuerdo con la jurisprudencia y doctrina que pretenden constituir al Dere-

Varias de esas cuestiones fueron desarrolladas en anteriores trabajos (63), otras serán presentadas en las líneas que siguen.

Con carácter previo, insistimos aquí (64) con la conveniencia de una modificación al régimen general del decreto-ley 5965/63, de modo tal que los “pagarés de consumo” identifiquen en el propio texto del cartular esa condición y permitan de ese modo una fácil determinación del régimen jurídico excepcional que (por hipótesis aceptando el cambio normativo) les correspondería. 1. Posibles prácticas abusivas al momento de la creación del pagaré: es frecuente que el pagaré sea librado sin completar la totalidad de los requisitos legales (arts. 101 y 102 decretoley 5965/63), los que podrán completarse hasta el vencimiento o exigibilidad del cartular (arts. 1833 del Código Civil y Comercial y 11 del decreto-ley 5965/63). Esa circunstancia es proclive a abusos que las limitaciones del conocimiento judicial en el proceso ejecutivo, pacíficamente recibidas por la jurisprudencia pero no exigidas por la legislación sustancial, no hacen más que potenciar. Para estos casos, podría llanamente prohibirse el libramiento incompleto del pagaré (65), o admitirse el debate del abuso de firma en el juicio ejecutivo entre las partes directamente vinculadas, modificando el art. 544 del Código Procesal Civil y Comercial y normas provinciales concordantes (66). 2. Incumplimientos vinculados a la relación causal y, en general, excepciones inoponibles por las limitaciones propias del proceso ejecutivo: aquí la alternativa es similar a la de la parte final del apartado anterior; y consiste en admitir la plenitud de defensas entre vinculados directos en el proceso ejecutivo, resultado que —insistimos— es compatible con la ley sustancial, pero no con las normas procesales existentes en los ordenamientos locales. Reiteramos que no se trata entre los vinculados directos de un problema seguido de normas de derecho sustancial, sino de las reglas procesales y su interpretación por la doctrina y jurisprudencia. 3. Inoponibilidad de excepciones y el tercero cambiario: esta cuestión sí enfrenta (al menos potencialmente) las disciplinas sustanciales del derecho del consumidor y de los títulos valores, donde el tercero —bajo ciertas condiciones— (67) está protegido de ciertas ex-

cepciones o defensas oponibles a portadores que lo preceden. Aquí es donde reside la opción más compleja para el legislador, ya que la mayor fortaleza de la posición del deudor trae irremediablemente una disminución del valor económico del derecho incorporado al título valor. Pero ciertamente esa decisión de política legislativa puede realizarse reformando la normativa actual de modo que la transmisión del pagaré de consumo no produzca los efectos normales de la transmisión del título valor (inoponibilidad de excepciones). Esa posibilidad, para ciertos casos limitados a terceros con una vinculación económica puede incluso aceptarse bajo la normativa actual por la vía de las denominadas excepciones de tráfico, tema del que nos hemos ocupado en otras oportunidades (68). Ahora bien, en cualquiera de los supuestos indicados en este apartado, se requerirá además la atenuación de los límites de conocimiento en el proceso ejecutivo (69), ya que normalmente las defensas oponibles en las circunstancias apuntadas excederán las restricciones hoy imponen las normas procesales. Ahora bien, no se engañe el lector: ninguna de las modificaciones indicadas es ajena a un posible incremento en el costo del financiamiento, ni a una potencial retracción de la oferta de crédito. El tema lo tratamos más abajo (70), pero lo incluimos desde ahora para evitar interpretaciones incorrectas de las propuestas formuladas. Pero si se considera —por los carriles legislativos que correspondan— necesaria o justa una modificación de la situación actual, los cambios normativos no son de una complejidad significativa. Adicionalmente, creemos que de implementarse alguna de las alternativas indicadas más arriba, será de suma importancia acompañarlas de otras modificaciones normativas o de la interpretación corriente que realiza la jurisprudencia de los textos existentes (71). En primer término debería reemplazarse el régimen del decreto-ley 5965/63 en materia de intereses de forma de adaptarse de mejor modo a las prácticas del mercado y las propias disposiciones del art. 36 de la ley 24.240, eliminando de este modo la conveniencia de recurrir al documento librado en blanco. Como es sabido, en la situación actual el art. 5 del decreto-ley 5965/63 los intereses (compensatorios) sólo pueden incorporarse a documentos a la vista o cierto tiempo vista; y con tasas —según la interpretación general de la doctrina— determinadas y definidas sin remisiones externas en el propio cartular. En ese esquema, la práctica de mercado ha sido librar documentos a la vista (para operaciones a plazo), lo que constituye un riesgo cierto de abuso en perjuicio del consumidor.

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{ NOTAS } (52) DRUCAROFF, “Ejecución...”, cit. en nota 40. (53) Ver notas 7 a 9. (54) Ver notas 36 y 39. (55) Ver más arriba el desarrollo presentado en la

Sección 5. (56) Ver supra, Sección 5. (57) Sección 3. (58) Un análisis sobre el fallo inicial del Tribunal Europeo puede verse en BLANCO GARCÍA, Ana I., “Control de oficio de las cláusulas abusivas en la ejecución hipotecaria”, disponible en dialnet.unirioja.es/descarga/artículo/4468474.pdf. En nuestra doctrina se ha ocupado del tema HERNÁNDEZ, Carlos A., “Protección de usuarios de servicios financieros. Aportes para considerar del Tribunal de Justicia Europeo”, LA LEY, 2013-D, 94.

(59) Art. 553 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y normas provinciales análogas. Ver supra nota 17. (60) Recordamos que la inoponibilidad de excepciones en el plano sustancial sólo opera ante la existencia de un tercero de buena fe o no doloso (arts. 17 y 18 del decreto-ley 5965/63). En los casos planteados, el ejecutante es parte de la relación cambiaria con el consumidor, y lo que impide la oposición de defensas es la existencia de normas procesales al estilo del art. 544 inc. 4 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Ver supra, Sección 3. (61) Tema que desarrollamos en nuestros trabajos citados en notas 7 y 8. (62) Ver más arriba, Sección 1.

(63) Ver notas 7 a 9. (64) Es parte de nuestra propuesta formulada en el

trabajo que introdujo la cuestión en la doctrina nacional, citado en nota 8. (65) Así, el art. 18 inc. b) de la Ley de Protección al Consumidor de El Salvador. (66) Alternativa propuesta en las mencionadas XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ver nota 49. Claro que esa cuestión ingresa además en el debate acerca de la posibilidad de que una ley nacional realice la modificación deseada, atento a la reserva de competencia provincial para las normas procesales. El tema es ajeno a este desarrollo, pero cabe señalar que el art. 1821 del Código Civil y Comercial hace una referencia expresa a la aplicación de las normas procesales locales.

(67) Básicamente, adquisición conforme la ley de circulación y buena fe arts. 17 y 18 decreto-ley 5965/63). (68) Ver los trabajos citados en notas 7 y 8. (69) No nos referimos únicamente a las limitaciones impuestas por normas como el inc. 4 del art. 544 del Código Procesal Civil y Comercial, sino también a las que requieren —por ejemplo— la presencia de una forma determinada para la oposición de excepciones (así, el caso del pago documentado). (70) Ver Sección 11. (71) Para lo cual, nada mejor que una norma de aplicación directa que clarifique los objetivos deseados por el legislador y contribuya de ese modo a la seguridad jurídica.

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Para este punto, permitir el pacto de intereses en cualquier pagaré (de consumo), e incluso la referencia a tasas no determinadas en el documento, facilitaría la equivalencia necesaria entre las condiciones del crédito y el contenido del título valor. Adicionalmente, teniendo por hipótesis el pagaré un vencimiento a día fijo y siendo típicamente las obligaciones del consumidor de naturaleza periódica y sucesiva (generalmente, pagos mensuales), debería aceptarse la posibilidad de incorporar una cláusula de caducidad de plazos, de modo de permitir la exigibilidad del cartular de modo anticipado cuando ello correspondiera. No se nos escapa, por cierto, que las modificaciones indicadas se apartan sustancialmente no sólo de las reglas existentes, sino también de las notas propias del pagaré como título valor, rozando cuestiones tales como su carácter de título completo y autosuficiente.

nifiestamente contrarias a la buena fe procesal.

operación, cuando resulte habitual la transmisión del crédito a terceros.

de recursos que fuere en una coyuntura particular.

No se nos escapa que se trata de una cuestión sumamente delicada, que requiere de una actuación prudente pero firme de los magistrados intervinientes —y particularmente, los tribunales superiores que normalmente tendrán una menor inmediación procesal que el juez de primera instancia—.

La situación variará según el grado de reducción de la protección del tercer adquirente, siendo más controlable por quien tiene una relación de cooperación económica de carácter más o menos permanente con el proveedor del crédito (77) —supuesto en el cual el costo para el consumidor será menor—.

A diferencia de lo que ocurre respecto de las excepciones oponibles, donde el riesgo puede ser controlado generalmente por el proveedor de la relación de consumo (79), mejorando sus prácticas y reduciendo de este modo la posibilidad de existencia de defensas originadas en incumplimiento de sus obligaciones, la conducta procesal del consumidor le resulta absolutamente ajena.

Pero sin esta modificación en materia de sanciones procesales, se arriesga un desequilibrio irremediable del sistema, con costos para el resto de los consumidores que nada tienen que ver con la necesaria tutela de sus intereses económicos, sino que redundarán en la protección del deudor moroso y de mala fe, que actúa a conciencia de su ausencia de derecho, o en un estado de ignorancia que en última instancia, no es excusa bastante para el ordenamiento jurídico. Ello, muchas veces sustentado en el asesoramiento profesional que aprovechará el nuevo esquema de defensas oponibles. Y por supuesto, el deterioro del servicio de justicia por la acumulación de juicios tampoco puede obviarse como un elemento relevante de análisis.

Pero en rigor, una vez que se acepta una modificación al corazón de la disciplina de los títulos valores, recortando la eficacia de la inoponibilidad de excepciones, los demás cambios lucen secundarios.

XI. Necesidad de un análisis de costos y beneficios del nivel de protección deseado

Adicionalmente, las conductas de los proveedores de crédito al consumo deberían reexaminarse bajo el prisma de las prácticas abusivas, para aplicar las sanciones que correspondieren, ahora con el reconocimiento general que se sigue del Código Civil y Comercial (72).

Las cuestiones que analizamos en este trabajo son bien distintas de la problemática de las cláusulas abusivas. En muchos casos, la expurgación de contenidos abusivos de la contratación puede realizarse sin una alteración importante de la ecuación económica de la transacción.

También, en el esquema de una nueva normativa, deberían necesariamente, por razones de consistencia del ordenamiento jurídico, derogarse las disposiciones especiales de la ley 24.441 vinculadas con la transmisión de créditos para procesos de titulización (73).

Pero no se debe pecar de ingenuo y suponer que las alternativas presentadas en la sección precedente no tienen la potencialidad de afectar el costo financiero del crédito al consumo.

Finalmente, pero no menos importante para cerrar esta sección de posibles cambios normativos, resulta de una fundamental relevancia modificar las normas vinculadas al comportamiento procesal y las sanciones a imponer al litigante de mala fe. Es conocido que la jurisprudencia, con la anuencia de la doctrina, son particularmente refractarias a la aplicación de sanciones procesales, bajo el cómodo argumento de la garantía de defensa en juicio (74). Sin embargo, la adopción de las modificaciones presentadas en esta sección implican en gran medida la derogación —con diferente alcance— de la regla de abstracción procesal propia del juicio ejecutivo. Esa circunstancia arriesga no sólo “ordinarizar” de manera definitiva el trámite, sino saturar el sistema judicial con el consiguiente perjuicio general. Si parte de ese precio ha de pagarse en pro de la tutela del consumidor, debe necesariamente castigarse al litigante que opone excepciones de mala fe y, particularmente, a los letrados participantes en conductas ma-

Esa circunstancia de ningún modo alcanza para desechar la necesidad de una modificación de la situación vigente, pero advierte al menos de sus consecuencias posibles para tratar de minimizarlas en la futura tarea legislativa. Por otro lado, y aun cuando no tenga eficacia o sea razón suficiente para su abandono (75), es de una prudencia básica al menos realizar un análisis de la relación costo-beneficio de cualquier regulación y, particularmente, de las que se vinculan con el —en sentido amplio— mercado financiero. Preliminarmente, resulta evidente que la limitación de la regla de inoponibilidad de excepciones en el plano sustancial (relación entre el consumidor y un tercero ajeno a la relación de consumo subyacente a la creación del pagaré) importa una incertidumbre adicional respecto del derecho incorporado al título valor. Ello, necesariamente, significa un costo adicional que —sujeto a los límites que imponga la competencia en el mercado (76)— debería elevar el costo financiero total de la

En cambio, si se deroga de manera absoluta la regla de adquisición autónoma del tercero, de modo que éste sea siempre considerado un sucesor en la posición jurídica del proveedor endosante del pagaré, el impacto debería ser mayor. En cualquiera de los casos analizados, es previsible que el crédito en cabeza del proveedor de la relación de consumo sea más ilíquido, con menos interesados en su adquisición o en pagar un importe, sin descontar el riesgo adicional de la posible oposición de excepciones por parte del consumidor, y los mayores tiempos para el recupero judicial del crédito. En otros términos, el capital de trabajo del proveedor de crédito tendrá menos posibilidad de rotación (o ésta será con un mayor descuento sobre el valor nominal de la acreencia); y su costo será mayor (78). De todos modos, hasta este punto nos encontramos con una decisión de política legislativa, perfectamente válida en uno u otro sentido. Diferente es el tema vinculado con la conducta procesal de las partes, donde la actitud prescindente de la jurisprudencia ante excepciones puramente dilatorias en la “ordinarización” del proceso ejecutivo puede imponer costos sociales significativos que no encontrarían justificación suficiente en el argumento de la protección del consumidor. Si los procesos ejecutivos amplían su horizonte de conocimiento judicial en pro de la tutela del considerado débil, lo menos que puede requerirse es un comportamiento de buena fe que no genere un dispendio de actividad jurisdiccional traducido en un juicio prolongado de manera innecesaria. Ello generaría distorsiones de gran alcance en el mercado de crédito al consumo, con un perjuicio compartido por los proveedores de crédito y los consumidores (la gran mayoría) que honran sus compromisos, además de todos los ciudadanos usuarios actuales o potenciales del servicio de justicia. De allí —insistimos— la extrema importancia de una adecuada valoración de la conducta procesal y la aplicación de sanciones disuasivas, sea al consumidor demandado, o si se prefiere, únicamente al letrado que es en definitiva el responsable de la estrategia procesal adoptada. No debe confundirse la necesidad de tutela del consumidor con la del deudor moroso consciente de su sinrazón, por más carente

XII. Desprotección del consumidor en la doctrina y jurisprudencia reseñadas Es fácil caer en la tentación de criticar cualquier normativa de tutela al consumidor señalando que ella generará costos que serán, en mayor o menor medida, pagados por los beneficiarios de la protección (80). Ese razonamiento, sin embargo, puede tener cabida cuando se introducen, de hecho o de derecho, reglas que desvirtúan los incentivos de conducta y favorecen al deudor en situación de incumplimiento. Más aun cuando esas soluciones responden a una bien intencionada pero arbitraria interpretación de la normativa existente. Como lo señalamos en la sección precedente, existen alternativas (tanto de lege lata como de lege ferenda) que pueden establecerse o proponerse para una mayor eficacia en la protección del consumidor, en lugar de la extrema propuesta que formulan la doctrina y jurisprudencia mencionadas más arriba (81). Y de hecho, queremos ser muy enfáticos en la afirmación de que la consecuencia directa de cancelar de facto la vía ejecutiva termina siendo la desprotección de los intereses económicos del consumidor, vía un incremento ineludible de las tasas de interés. La cuestión presenta un grado de obviedad que es difícil de soslayar, y es sorprendente que quienes apoyan con indisimulada alegría la “muerte” del pagaré no se percaten de una circunstancia tan evidente, ni siquiera para señalar su existencia aun cuando la consideraren irrelevante por razones de justicia. De hecho, la experiencia pasada de un tema vinculado al crédito al consumo (la tarjeta de crédito) muestra claramente como el legislador ha considerado necesario otorgar vías idóneas para el cobro de acreencias como una condición de equilibrio del sistema, sin que ello fuera valorado como perjudicial para el consumidor (82). Por otro lado, es razonable pensar que además del encarecimiento del crédito, la necesidad de realizar un proceso de conocimiento para el cobro llevará irremediablemente a una retracción de la oferta de recursos financieros. Para aquellos preocupados por el problema del sobreendeudamiento, quizá ello sea una consecuencia deseada. Por nuestra parte, no estamos tan convencidos de esa conclusión, en un país donde la oferta de crédito

{ NOTAS } (72) Sobre el tema, KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Prácticas abusivas en los contratos de consumo”, LA LEY Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), p. 95. (73) Nos referimos, particularmente, a la limitación de defensas que prevé el art. 72 de la ley 24.441, de suyo de una dudosa constitucionalidad. (74) Huelgan las referencias para una cuestión conocida en la práctica cotidiana en las diferentes jurisdicciones. (75) Hemos señalado en otra oportunidad que creemos que el pensamiento del orden jurídico como herramienta para lograr la justicia no se opone a sopesar

argumentos racionales propios de la ciencia de la economía, sino en todo caso a abdicar de la realización de un juicio axiológico final de los resultados obtenidos utilizando herramientas del análisis económico (PAOLANTONIO, Martín E., “El análisis económico del derecho y la estructura societaria”, en KLUGER, Viviana (comp.), Análisis económico del derecho, Heliasta, Bs. As., 2006, p. 199). (76) Un mercado más competitivo podrá distribuir el costo asociado a la incertidumbre de una manera más equilibrada que uno con características oligopólicas, por ejemplo. (77) El caso de comunicación de defensas que puede

seguirse de la conexidad contractual o contratos vinculados. Es el supuesto previsto por los arts. 29 a 31 de la Ley 16/2011 de contratos de crédito al consumo de España, y el tradicionalmente alcanzado por las normas de tutela en la materia. (78) La situación de los proveedores de crédito seguramente no será uniforme. Algunos tendrán un impacto menor, en atención a su costo de fondos (caso, seguramente, de las entidades financieras que toman depósitos del público). El tema también debería ser objeto de análisis para evitar distorsiones generales en la oferta de crédito. (79) Y el cumplimiento de las normas generales apli-

cables a la relación de consumo, incentivado por una adecuada supervisión y eventual imposición de multas cuando las circunstancias lo ameriten. (80) Argumento que, con carácter general, hemos rechazado en nuestro trabajo citado en nota 8, particularmente si se pretende formularlo de manera apriorística, o como una circunstancia que impida en forma absoluta una modificación normativa. (81) Secciones 7 y 8. (82) El tema lo explicamos en nuestro “Régimen legal de la tarjeta de crédito”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 121 y ss.

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lejos está de ser abundante y donde —en todo caso— pueden proponerse mejores alternativas para evitar o reducir la entidad de ese problema (83).

XIII. A modo de síntesis y conclusión Hemos desarrollado en las secciones precedentes las diferentes cuestiones que se vinculan con la utilización de pagarés en operaciones de crédito al consumo, a propósito de alguna jurisprudencia y doctrina que confluyen en propiciar su eliminación de hecho. Cabe ahora realizar un ordenamiento final de lo expuesto, de modo de ofrecer al lector una síntesis adecuada de nuestra opinión y las diferentes alternativas que existen —con un debido trámite legislativo— para darle un marco jurídico al pagaré de consumo. 1. El Derecho del Consumidor no debe constituirse en una suerte de “superdere{ NOTAS } (83) Ver las propuestas que se siguen de los trabajos

citados en la nota 20. (84) Ver nota 13 y la descripción de las diferentes alternativas disponibles para nuestro orden jurídico en la Sección 10.

cho”, reduciendo cualquier cuestión de interpretación normativa a una relación de subordinación vía apelación al argumento constitucional o su carácter de orden público. El “diálogo de fuentes” (Sección 1) debe ser real y no puramente formal para que la existencia de microsistemas en el ordenamiento jurídico sea posible y se respete la integridad del sistema. 2. La jurisprudencia (Sección 7), aun incipiente a pesar del llamativo fervor que genera en alguna doctrina (Sección 8), que pretende subsumir la compleja problemática del pagaré de consumo en el art. 36 de la ley 24.240 no sólo propone un “monólogo de fuentes”, sino que realiza una interpretación arbitraria de esa norma (Secciones 5 y 9). Es sustancialmente diferente la cuestión de la prórroga de jurisdicción, cláusula que puede reputarse como abusiva y amerita una actuación de oficio, que la eventual omisión de las obligaciones de información y contenido contractual del art. 36 de la ley 24.240 (Sección 5). 3. El plenario autoconvocado de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial no presenta ningún argumento trasladable, sin incurrir en el error conceptual indicado en el apartado precedente, a la cuestión analizada en este trabajo (Sección 6).

4. Existen alternativas concretas que permiten modificar el régimen legal actual, otorgando al consumidor una posición jurídica diferenciada del deudor cambiario “común” en materia de defensas oponibles, como lo proponen desde hace décadas diferentes experiencias en el Derecho Comparado (84). Pero no debe obviarse que el principal desafío para una tutela eficaz lo plantean las normas procesales que limitan (de manera más amplia que la regla sustancial de inoponibilidad de excepciones) las defensas oponibles en el juicio ejecutivo (Secciones 3 y 10). 5. No puede discutirse la conveniencia de establecer —por la vía legislativa pertinente— un régimen particular para las operaciones de crédito al consumo, que sólo de manera incompleta propone el Código Civil y Comercial (arts. 1378 y ss.). Pero para ello se deben analizar los costos y beneficios de la regulación a implementar (Sección 11), de modo de poder integrar al nuevo esquema normativo soluciones adicionales (Sección 10) que reduzcan un incremento de costos previsible, los cuales —necesariamente— serán soportados en mayor o menor medida por los propios consumidores beneficiarios de las reformas. En este punto, cobra vital importancia una aplicación adecuada de sanciones procesales para el litigante de mala fe, de modo de no agravar los efectos —tanto para

el acreedor como para el funcionamiento del servicio de justicia (Sección 11)— de una virtual “ordinarización” del proceso ejecutivo o, al menos, de algunas ejecuciones vinculadas con relaciones de consumo. Cerramos este trabajo con la esperanza de haber ofrecido al lector una versión equilibrada, que pueda efectivamente hacer realidad el “diálogo de fuentes”, de los intereses en juego en las relaciones de consumo en lo que el pagaré tiene una presencia relevante. Ello, insistimos, es una exigencia seguida de la presencia de microsistemas en el ordenamiento jurídico, y un imperativo para mantener la integridad de aquél. l Cita on line: AR/DOC/1267/2015 MAS INFORMACIÓN

Álvarez Larrondo, Federico M., “Pagaré de consumo y otros títulos ejecutivos: incompetencia e invalidez”, DCCyE 2015 (febrero), 147; LA LEY, 2015-B, 60 AR/DOC/4599/2014; “El pagaré de consumo. Tras los muros, sordos ruidos”, DCCyE 2014 (abril), 275 AR/DOC/941/2014. Rodríguez Junyent, Santiago, “El “test de relación de consumo” a los fines de la inhibición de oficio del art. 36 de la LDC”, DCCyE 2014 (febrero), 52 AR/ DOC/128/2014.

jurisprudencia Divorcio Injurias graves recíprocas. Violencia familiar. Ocultamiento del estado civil al inscribir un vehículo.

Véase en esta página, Nota a Fallo Hechos: La sentencia declaró el divorcio de los cónyuges por culpa de ambos, por la causal de injurias graves. La Cámara la confirmó. 1. - El cónyuge incurrió en la causal de divorcio por injurias graves, pues se encuentra acreditado el trato agraviante y vio-

lento que prodigó a su cónyuge, del que dan cuenta pormenorizadamente tanto los testimonios como la denuncia por violencia familiar. [1] 2. - La omisión de la cónyuge de inscribir su verdadero estado civil de casada al tramitar ante el Registro Nacional de la Propiedad Automotor la inscripción de un vehículo constituye una clara injuria grave al esposo, en la medida en que dicha conducta no puede tener otro fin que intentar defraudar a la sociedad conyugal. 118.514 — CNCiv., sala A, 04/02/15. – L., J. del C. c/A., J. M. s/divorcio.

Cita on line: AR/JUR/1410/2015 Correlación con el Cód. Civ. y Com.

Arts. 435, 437 y 438. CONTEXTO DEL FALLO

Contexto doctrinario del fallo: [1] YUBA, Gabriela, “Las injurias graves como causal residual. Sobre el divorcio en Proyecto del Código”, LLNOA 2013 (marzo), 125, DFyP 2013 (abril), 75, AR/ DOC/886/2013.

COSTAS

En el orden causado.

2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 4 de 2015. ¿Es justa la sentencia apelada? El doctor Li Rosi dijo:

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nota a fallo

Las injurias graves recíprocas El divorcio contradictorio en el nuevo Código SUMARIO: I. Introducción.— II. Injurias graves. Alcance.— III. Análisis de las conductas de los cónyuges comprendidas en la causal de injurias

graves denunciadas en el juicio de divorcio.— IV. El divorcio en el Código Unificado Civil y Comercial de la Nación.— V. Conclusión.

María Laura Ciolli I. Introducción En el presente trabajo se analizará una sentencia dictada por la Cámara Civil, sala A del Poder Judicial de la Nación que confirma la decisión del a quo en cuanto al divorcio de los cónyuges por haber incurrido ambas partes en la causal de injurias graves. En primer término, se analizará el alcance de la expresión “injurias graves”. En segundo lugar, se desarrollará la conducta o comportamiento comprendido en

la causal invocada. Finalmente, se comparará el divorcio vincular contradictorio del Código Civil actual con el divorcio del nuevo Código Unificado Civil y Comercial de la Nación y sus efectos.

II. Injurias graves. Alcance Las injurias graves pueden definirse como todo hecho positivo o negativo (por acción u omisión) imputable a un cónyuge, que ofenda

{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) BIGLIARDI, Karina A., “Las causales subjetivas de

divorcio de injurias graves”, Revista de Familia y de las Personas, La Ley, año IV, número 4, 2012, p. 71.

(2) BELLUSCIO, Augusto C., “Manual de Derecho de

Familia”, Nº 219, t. I, p. 377. (3) CNCiv., sala F, ED, 198-562, SJ Nº 1081.

directa o indirectamente al otro en sus afecciones legítimas de marido o mujer, en su dignidad o amor propio, honor o decoro, se trate de hechos, palabras, mediante gestos o de cualquier manera, apreciados estos hechos conforme a la educación, posición social y familiar de los cónyuges, así como a las demás circunstancias (1). Para que esta causal se configure es necesario que reúna dos requisitos: a) Voluntariedad, es decir, que la ofensa propiciada por uno de los cónyuges hacia el otro sea con discernimiento y libertad e independiente de la intención de injuriar ya que no se necesita el animus injuriandi para que quede configurada la causal. Belluscio sostiene que la injuria grave comprende aquellos hechos que no hubieren sido cometidos con el propósito de ofender al cónyuge pero que importan errores de conducta de los que se tiene o se debe tener el convencimiento de que resultan incompatibles con los deberes matrimoniales, porque se resuelven en motivos de humillación para el otro

cónyuge (2), b) Gravedad, no es necesario que se cometa más de un hecho injuriante para que quede configurado el supuesto; basta un solo acto si por su gravedad hace que se torne imposible la convivencia. La gravedad se califica en función de circunstancias subjetivas, relativas a las personas de los cónyuges, tanto en su contexto familiar, como social y cultural. La configuración de la causal de injurias graves debe valorarse de acuerdo a las circunstancias que concurren en cada caso particular (3). Finalmente, el juez/a es la persona que de acuerdo a sus convicciones y prudente criterio apreciará la existencia y gravedad de la injuria acorde con lo expresado en párrafos anteriores.

III. Análisis de las conductas de los cónyuges comprendidas en la causal de injurias graves denunciadas en el juicio de divorcio Para arribar a la confirmación de la sentencia de Primera Instancia, la Cámara realiza un continúa en página 8