Mitos, Prejuicios y Nuevas Alternativas de Reflexión en torno al Análisis Económico del Derecho

Latin American and Caribbean Law and Economics Association From the SelectedWorks of Maximiliano Marzetti

February 2004

Mitos, Prejuicios y Nuevas Alternativas de Reflexión en torno al Análisis Económico del Derecho

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MITOS, PREJUICIOS Y NUEVAS ALTERNATIVAS DE REFLEXIÓN EN TORNO AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO EN LA ARGENTINA

Por los Dres Iván G. Di Chiazza y Maximiliano Marzetti

Sumario: 1.- Introito 2.- Prejuicios y dogmatismo. Lo que no es el AED. 3.- El teorema de Coase, puntapié inicial para el estudio del AED. 4.- ¿Y entonces... qué es el AED? 5.- Enfoques y versiones del AED. 6.- Una nueva forma de entender el AED. 7.- La revisión crítica de nuestra actitud frente al derecho y al conflicto jurídico. 8.-El AED como herramienta de reflexión ante el micro conflicto jurídico. 9. La eficiencia como valor del derecho privado patrimonial. 10.- Consideraciones finales.

[...] Algo nos dice que la vida es más fuerte que las construcciones mentales y que la vida se llevó por delante al derecho tradicional. Entretanto, esperemos el doloroso parto del derecho nuevo [...]-. Diez Picazo, Luis: -Derecho y masificación social. Tecnología y derecho privado-, Madrid, Civitas, 1979, p. 135.

1.- Introito La disciplina del -Law and Economics-, castellanizada -Análisis Económico del Derecho- (en adelante AED) ha sido objeto, en los EE.UU. y Europa, de una copiosa cantidad de estudios y comentarios, tanto panegiristas como fustigadores. En cambio, en nuestro país, creemos, el tema no ha tenido el tratamiento riguroso que la originalidad del planteo requiere.[1] En un mundo globalizado -dato de la realidad que ya no puede discutirse[4] Para algunos estudiosos, el AED ha sido el mayor esfuerzo intelectual para la comprensión del derecho y su -cientificización- realizado desde la segunda mitad del siglo XX en adelante. Es, al decir de un prestigioso catedrático español, la teoría más importante que ha aparecido en el horizonte jurídico de los últimos años[5]. Otro intento en el mismo sentido, de cientifización de la disciplina jurídica, aunque desde otra perspectiva, ha sido propuesto desde la Sociología Jurídica. La realidad moderna (o postmoderna) es mucho más compleja de lo que cualquier ciencia o disciplina pueda explicar aisladamente[7] En consecuencia, el presente artículo pretende alcanzar dos humildes objetivos[8]: a) Por un lado presentar un análisis de status quaestionis del estudio del AED en el mundo; y b) Realizar una valoración crítica del mismo, junto a un aporte creativo en relación con los alcances o proyecciones del AED como herramienta de interpretación jurídica de cada caso concreto o micro conflicto jurídico.

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2.- Prejuicios y dogmatismo. Lo que no es el AED. Muchos juristas argentinos se oponen a lo que entienden es un pensamiento economicista- y, en la creencia (equivocada) que de eso se trata el AED, emprenden contra él una sacrosanta cruzada. Todos braman contra la intromisión del economicicismo en el derecho -concepto al que suele agregársele como muletilla el adjetivo calificativo -neoliberal--. Pues bien, cabría preguntarse, ¿qué es un pensamiento economicista? Nadie lo dice y a nadie parece importarle. AED, economicismo, neoliberalismo, son todos juzgados con la misma vara, sin crítica y usualmente repitiendo frases hechas. En general se suele entender que una sentencia o fallo -economicista- es aquél que, por razones políticas o venales, favorece a algún grupo económico o de poder. Dicha actitud y el método de análisis propuesto por el AED se hallan tan lejanos como la Argentina del primer mundo. En este país, tan propenso a no asumir las propias responsabilidades y a las explicaciones simplistas que echan la culpa de nuestros males a intereses foráneos[10]

3.- El teorema de Coase, puntapié inicial para el estudio del AED. Para muchos el AED tiene fecha de nacimiento y paternidad reconocida: la publicación de Ronald Coase -The Problem of Social Cost-[13]. En su artículo fetiche Coase opina que el objetivo del derecho debe ser crear un sistema legal capaz de generar eficiencia económica, en donde se reduzcan a su mínima expresión los costos de transacción[14]. Simplificando, el teorema de Coase puede expresarse en dos proposiciones: a) En un mercado de competencia perfecta (en el sentido que la teoría económica clásica da al término) y en ausencia de costes de transacción, las partes por sí mismas arribarán a la solución más eficiente; b) Cuando ello no sea posible, por las razones que fueren, el derecho deberá proveer la solución adecuada, tomando en consideración para ello la lógica del hombre racional. De este modo, cuando se está frente a situaciones de fallos de mercado expresada como una externalidad negativa perfectamente definidos o bien porque los costos de transacción son sinificativos, la acción del Estado debería dirigirse al dictado de una norma que permita facilitar la solución directa entre las partes afectadas mediante un proceso de negociación. Probablemente debido al nombre de la publicación en donde se editó por primera vez el citado artículo esta -escuela- haya sido bautizada Law & Economics, aunque también puede encontrarse en inglés el empleo del término Economic Analysis of Law, el que ha sido preferido para su traducción a la lengua de Cervantes.

4.- ¿Y entonces... que es el AED?

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No existe una versión ortodoxa u oficial acerca de que es exactamente el AED (y tampoco creemos que haga falta). Como todo fenómeno social, éste también ha sido definido de diferentes maneras por distintos autores. Sin embargo, todas las conceptualizaciones coinciden en que, simplificando bastante el análisis, el AED se basa en la aplicación del análisis microeconómico a la disciplina jurídica. Germán Coloma (desde la economía) define al AED diciendo que "el análisis económico del derecho es una rama de la ciencia económica casi completamente incluida dentro del campo de la microeconomía. Su objetivo es analizar y evaluar el papel de las normas jurídicas dentro del funcionamiento de los mercados, a través del estudio de su impacto sobre el comportamiento de los agentes económicos y su repercusión en las cantidades y los precios" [17]. Por su parte, Pedro Mercado Pacheco, señala que lo definitorio del AED es la aplicación de las categorías e instrumentos teóricos de la teoría microeconómica neoclásica en la explicación y evaluación de las instituciones y realidades jurídicas[19] Desde ya que la aplicación del método de las ciencias económicas es resistida en razón de ciertos prejuicios conceptuales, metodológicos y discursivos de los que -según algunos autores- no podría escapar el derecho. La elección del método de la ciencia económica para el estudio del derecho ha sido justificada con el argumento que sostiene que la economía es la ciencia social más avanzada y, por tanto, su método el más apropiado para el estudio de cualquier ciencia social, incluido el derecho. Esta es la posición, entre otros prestigiosos economistas, del premio Nóbel Gary Becker quien expresó: -El núcleo de mi argumento es que el comportamiento humano no puede ser compartimentalizado, basándose a veces sobre la maximización y otras veces no, motivado a veces por preferencias estables y otras veces por preferencias volátiles siendo a veces el resultado de una acumulación óptima de información y no siéndolo otras. Creo más bien que todo el comportamiento humano puede considerarse como realizado por participantes que maximizan su utilidad a partir de un conjunto estable de preferencias y que acumulan una cantidad óptima de información y de otros factores en una variedad de mercados. El enfoque económico proporciona un marco valioso y unificado para la comprensión de todo tipo de comportamiento humano-[20]. Luego veremos como esta idea de maximización de la utilidad nos ha de ser útil en nuestra consideración acerca de la aplicabilidad del principio de eficiencia como herramienta de reflexión frente al micro conflicto de derecho privado patrimonial.

5.- Enfoques y versiones del AED. Por otra parte, el AED presenta a su vez dos aristas bien diferenciadas. Por un lado, aparece el AED positivo, análisis de las instituciones jurídicas y de sus actores en un país y época determinada, sin ninguna valoración personal. Una especie de análisis situacional, más bien objetivo. Y por otro lado, el normativo, que consiste en la crítica

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de las instituciones jurídicas vigentes y propuestas de sustitución o modificación[21]. En este caso más bien subjetivo, sujeto a las valoraciones humanas. Un grueso error, usual por cierto, en la doctrina argentina es considerar al AED como un fenómeno unívoco, con criterios uniformes, que no admite matices. Ello es propio del subdesarrollo criollo, que no se toma la molestia de estudiar lo foráneo; imbuidos de la soberbia que nos restringe trascender nuestra aldea. Nos atrevemos a decir que más allá de la aplicación de un método de análisis (el económico) no existe una verdadera Escuela del Análisis Económica del Derecho (al menos en el sentido filosófico del término). El AED, como la vida misma, admite muchos matices y gamas. [22] Por tanto, la reducción que hacen algunos intérpretes locales del AED a un fenómeno puramente consecuencialista es cierta y falaz a la vez, pues sólo responde a la particular visión de uno de sus cultores: Posner, para quien la riqueza[24]. A su vez un autor como Calabresi, admite planteos redistributivos, utiliza un lenguaje más cercano al jurista (pues en lugar de usar tantos términos económicos habla de justicia-injusticia, derechos-obligaciones, equidad, etc.) y critica el principio de eficiencia de Pareto defendido por Posner[25]. Como se colige de los párrafos que anteceden, dentro de la llamada escuela del AED se pueden reconocer tantos -tonos de grises- como en la vida misma.

6.- Una nueva forma de entender el AED. El AED nos enfrenta a una inquietud intelectual que cala muy hondo, tanto en nuestra forma de posicionarnos actitudinalmente frente al derecho al momento de investigarlo, pensarlo, crearlo y exponerlo; como en la forma de encarar el conflicto jurídico al momento de resolverlo. Tal inquietud refiere a la relación que presentan las nociones de justicia y de eficacia o eficiencia[27] En el mismo campo de quienes no comparten que religar la noción de justicia y eficacia sea una posibilidad sustentable en el ámbito jurídico, Eduardo Favier Dubois (h) expresa que la teoría del análisis económico del derecho resulta inaceptable ya que va en desmedro de aquellos criterios que atienden a la seguridad y a la justicia.[29] Discrepando con aquellos prestigiosos autores, entendemos que el AED no merece un ataque semejante, el mismo no es sino una herramienta de reflexión y los resultados a los que podamos arribar con la misma, dependerán de cómo la utilicemos y combinemos con otras herramientas como ser, por ejemplo, la argumentación jurídica y la crítica del lenguaje. Así, por una parte, pretender que el AED va en contra de la seguridad y la justicia, cual relación de causalidad necesaria es un reduccionismo simplista que no se compadece con la complejidad de los conflictos jurídicos; por otra parte, el AED no tiene relación alguna con la capacidad económica de las personas para acceder al mercado. Sucede que el problema es, al decir de Ricardo Lorenzetti, que se suele identificar al análisis

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económico con la interpretación neoliberal de la economía, que sostiene que el derecho tiene una importancia menor, facilitativa y no regulatoria; que la desregulación es necesaria a fin de superar rigideces y que sólo el mercado tiene aptitud para asignar bienes y derechos.[30] De este modo se comete un error, no debemos involucrar AED con la profusa tendencia a interpretar el derecho conforme la conveniencia económica de determinados sujetos influyentes de nuestro mercado acompetitivo[33] Obviamente que el problema descripto por el maestro español no se lo puede discutir; sobre todo en nuestro medio, ya que sus expresiones parecerían inspiradas especialmente y particularmente por nuestro país. Es verdad que existe en muchos aspectos una subordinación del derecho y sus principios a los postulados de determinados requerimientos económicos. Pero ello no es una nota distintiva del AED en cuanto metodología y herramienta de reflexión jurídica y se vincula más bien a una cuestión de corrupción institucional de los poderosos de turno y a los vicios de una justicia en la que la independencia -muchas veces- brilla por su ausencia.[34] La situación expuesta nos impele a un doble orden de indagación. El primero es el referido a la necesidad de revisar nuestra actitud metodológica frente al derecho; el segundo, alude a la posibilidad de animarnos a pensar en términos constructivos -y sin prejuicios dogmáticos- la relación entre eficiencia y justicia. En este proceso de revisión crítica de ciertas actitudes metodológicas frente al derecho, debemos partir de la premisa de considerar al fenómeno objeto de estudio del jurista no como una realidad preconstituida, sino más bien como un proceso en constante devenir. Por ello entendemos que tal perspectiva de análisis -que no ha de ser exclusiva obviamentenos permitirá religar la noción de justicia y eficacia.

7.- La revisión crítica de nuestra actitud frente al derecho y al conflicto jurídico. Las expresiones vertidas anteriormente, que pretenden fulminar a priori de toda discusión -precisamente no dando lugar a la misma- la incidencia del AED como herramienta de reflexión jurídica, patentizan la actitud que se suele asumir frente al derecho, que en general, y salvo honrosas excepciones, hace que el mismo se vea como una ciencia exacta; de la cual, epistemológicamente, dista muchísimo. En este orden de ideas, una de las principales falencias que se advierte en la elaboración y presentación del conocimiento jurídico es la pretensión de universalización y absolutización de conclusiones.[35] El grado de dogmatismo con que se reflexiona el derecho es, por lo común, exageradamente acentuado y ello vulnera el sentido de la investigación jurídica; ya que como en las demás ciencias humanas, las conclusiones de la investigación no pueden verificarse experimentalmente en razón de la propia naturaleza de la materia investigada. Por ello, su verdad, aunque relativa, es permanente y su falsedad también, por tanto sus conclusiones son contingentes.[37] Entendemos que el conflicto jurídico es un sistema que encierra: incertidumbres conceptuales; ambigüedades y vaguedades lingüísticas; intereses contrapuestos -

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algunas veces- y complementarios -en la mayoría de los casos-; tantas soluciones como la capacidad de argumentación permita -dentro de ciertos marcos hermenéuticos más o menos flexibles- y presenta además, diversos enfoques de reflexión; como ser, el enfoque tradicional, dogmático y estático que pretende descubrir la solución correcta de ese conflicto y el enfoque del AED, sobre el cual más adelante nos detendremos en detalle y que consiste en comprender al mismo como un instrumento de reflexión en orden a la argumentación de las soluciones que maximicen los intereses de todas las partes comprometidas, al menor costo y tiempo. Así pues, el AED no es sino una mera herramienta a los efectos de despejar las incertidumbres jurídicas implicadas en todo conflicto. Querer desconocer la existencia de las mismas en el mundo jurídico es una tendencia natural de nuestras mentes lógicas pero que le hacen mucho daño al derecho, por cuanto desconocen su verdadera riqueza; esto es, sus incertidumbres. En una memorable frase, decía Benjamín Cardozo: -...Me he reconciliado con la incertidumbre, porque he crecido hasta verla como inevitable. He crecido para ver que el proceso en sus más altos niveles no es descubrimiento, sino creación y que las dudas e incertidumbres, las aspiraciones y los miedos, son parte del trabajo de la mente.-[39] Por ende, la actitud metodológica de que deberíamos desacostumbrarnos es aquella que busca soluciones cuasi-matemáticas para el conflicto jurídico y que se traduce en afirmaciones incuestionables que no dejan resquicio alguno para la duda y la incertidumbre, sin percatarnos de que la verdadera esencia del progreso científico del derecho se encuentra precisamente en la propia incertidumbre[41] En resumidas cuentas, en el marco de esta revisión de nuestra actitud frente al derecho, nos podemos valer -entre otras herramientas- de la teoría de la argumentación[43] pero también podríamos hacerlo valiéndonos del AED y en este sentido, este último hará las veces de una herramienta metodológica en orden a superar esa rigidez prosaica y obsoleta que pretende que en el derecho todo es blanco o negro, desconociendo la infinita gama de matices a los que la argumentación, la lingüística y -según nosotrostambién el AED nos invitan a descubrir.

8.- El AED como herramienta de reflexión ante el micro conflicto jurídico. Se ha señalado en nuestro país que el AED consiste en el estudio de las normas jurídicas desde el punto de vista de sus funciones económicas, sea mediante la descripción del modo en que dichas normas operan o de la evaluación de las mismas desde el punto de vista de su capacidad de obtener un determinado objetivo económico.[44] A nuestro modo de ver, aquella sería una visión de la funcionalidad macro jurídica[47] Por nuestra parte, entendemos que además de tal función macro jurídica, es dable avanzar en el planteo de otras posibilidades que nos brinda el AED y así aparece en escena lo que denominamos aspecto micro jurídico y con el cual aludimos a la funcionalidad del derecho en cada caso concreto o conflicto particular[48]. A nuestro

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entender, este aspecto tiene que ver con la interpretación -en sentido lato- del derecho en aras de resolver el caso concreto; ya no se trata, como en la visión macro jurídica de poner en manifiesto los mayores o menores beneficios que el derecho -no solo las normas- presentan para los ciudadanos, sino que se trata de brindar un plus de racionalidad, amén de la que de por sí suministra la argumentación, a los fines de resolver el caso concreto, micro conflicto o conflicto micro jurídico. Esta apreciación, nos ha de conducir a examinar la teoría del conflicto jurídico, ya que si cada conflicto micro jurídico implica un sistema de incertidumbres sobre intereses involucrados, nos vemos ante la necesidad de tener que brindar racionalidad al planteo expositivo de ese conflicto, cualquiera sea el operador jurídico que lo realice, se trate de un abogado litigante en una demanda o contestación, el juez al sentenciar o el doctrinario al especular.[50] De eso se trata precisamente, de la correcta utilización de nuestra inteligencia, con la ayuda del AED, a los efectos de apreciar el conflicto jurídico como lo que realmente es, un complejo sistema de incertidumbres y de intereses que las más de las veces se pueden maximizar mutuamente y no enfrentar. Procurando avanzar en la clarificación de la complejidad que supone el conflicto jurídico, es dable apuntar que a nuestro criterio, en el mismo, aparecen en escena una serie de elementos que se relacionan unos con otros, estos son: intereses de las partes que usualmente tienen que ver con determinados valores comprometidos-, costos -no sólo económicos, sino psicológicos, operativos, transaccionales- y tiempo. La idea de eficiencia que queremos desarrollar dentro del ámbito del micro conflicto, supone combinar aquellos elementos; así, mientras que en el plano económico se alude a la eficiencia como la maximización de la utilidad, en el plano jurídico podemos decir que la eficiencia implica buscar -por medio de la interpretación jurídica- el máximo beneficio posible en el marco de las circunstancias del caso, para el mayor número posible de sujetos comprometidos en dicho caso, a los menores costos y tiempo posibles.[51] Toda vez que se logre maximizar los dos primeros ítems -más beneficios[52] para más sujetos comprometidos- y minimizar los dos segundos -costos y tiemposestaremos en presencia de la eficiencia jurídica o mejor dicho de la idea de eficiencia jurídica que defendemos como compatible con la justicia. Obviamente ello se da de cara con nuestra tradicional forma de entender el conflicto. Los conflictos jurídicos no se limitan a competencias en las que se discute quién tiene derecho y quién está obligado. Este modo de plantear el conflicto responde a la concepción del derecho que se mueve en el ámbito de la demostración de una verdad absoluta que sería sostenida por una de las partes del conflicto y que el juez debe descubrir; una concepción del derecho cuya racionalidad depende más de las falacias de autoridad, del prejuicio dogmático y de actitudes mentales que buscan irracionalmente minimizar la utilidad común de las partes en el conflicto, que de argumentaciones y de criterios de maximización de la utilidad común de las partes implicadas en ese micro conflicto. Pero sucede, que tal como sagazmente lo advierte Remo F. Entelman la mayor parte de las disputas entre particulares no se dan entre una pretensión legítima y otra ilegítima. El conflicto jurídico promedio en el ámbito del derecho privado patrimonial, supone un enfrentamiento entre alguien que pretende aquello que el ordenamiento

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jurídico no le prohíbe pretender y alguien que se lo niega, y al cual a su vez, no le está prohibido denegar. Como sigue diciendo dicho autor, el conflicto jurídico se traba entre alguien que pretende alcanzar un objetivo que, pese a ser incompatible con el de su oponente, también le está permitido pretender a éste. [53] Esta forma de apreciar el conflicto nace de la creencia de que el mismo persigue la obtención de metas incompatibles y por ende toda solución arroja, inevitablemente, un resultado que permite identificar un ganador y un perdedor. Esto tiene que ver con la propia forma de entender el derecho, en términos dogmáticos y estáticos, buscando descubrir la solución correcta, cuando de lo que se trata es de argumentar por la solución más justa -en términos de ponderación de valores comprometidos- y eficiente -en términos de la satisfacción del mayor interés real de las partes, al menor costo y tiempo posible-.[54] Precisamente si advirtiéramos las características de los conflictos que en general y en particular en el ámbito del derecho privado patrimonial- suponen una relación entre dos pretensiones opuestas e incompatibles pero igualmente legítimas, en los cuales no nos encontramos con dos partes que presentan intereses más o menos contrapuestos o yuxtapuestos y que pretenden la satisfacción de una necesidad al menor costo y en el menor tiempo, se advertirá que difícilmente encontraremos una solución apriorísticamente determinada como justa y que el juez deberá descubrir escogiendo por una o por otra; sino que por el contrario, es factible despejar las incertidumbres del caso recurriendo a criterios de racionalidad por medio de argumentaciones y a criterios de maximización de utilidades comunes y de minimización de costos y tiempos, también comunes, por medio -precisamente- del AED.

9.- La eficiencia como valor del derecho privado patrimonial. En lo que a nuestro tema respecta, la pretensión que reza que la eficiencia no tendría nada que hacer en el ámbito jurídico es propia de una actitud metódica frente al derecho exageradamente dogmática, que no repara en argumentos y por ende en los propios aspectos esenciales del conflicto jurídico en el ámbito del derecho privado patrimonial. Ahora bien, cabe advertir, que el derecho "...no tiene por objeto, como las ciencias positivas dentro de las cuales algunos quieren hoy absorberlo, el conocimiento de una realidad o una verdad que no haría más que registrar y analizar, sino en cambio, la realización en las sociedades humanas de un orden tan equitativo como sea posible".[55] Y nos permitimos agregar que también tiene por objeto, la resolución de cada caso concreto en orden a la satisfacción del mayor beneficio de los sujetos implicados -no siempre prohibidos- al menor costo y tiempo posibles. Así, la idea de eficiencia económica que se suele tildar como contraria a la justicia es aquella que prescribe -en cuanto descripción de conducta humana- que es racional la maximización de la utilidad. Pues bien, nuestra idea procura aplicar ese mismo criterio racionalizador al micro conflicto jurídico o caso concreto, sosteniendo la posibilidad de su aplicación del modo expuesto anteriormente. En este sentido, el AED es una herramienta metódica que nos ayuda a reflexionar el derecho y sobre todo el conflicto concreto -micro conflicto o conflicto micro jurídico-, del mismo modo que la nueva retórica[57] nos permiten abrir la perspectiva de reflexión, el AED se coloca al

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mismo nivel, permitiéndonos en cuanto instrumentos metodológicos, orientar nuestra inteligencia conforme las características del objeto sobre el que se reflexiona. En este orden de ideas cabe preguntarse: ¿Se podría resolver un conflicto de forma más justa admitiendo que las partes tienen -usualmente- intereses que no son excluyentes? ¿Se podría resolver en forma más justa maximizando el beneficio de todas las partes comprometidas, minimizando costos y tiempo? La idea de eficacia económica aplicada al micro conflicto jurídico implicará sostener la importancia de maximizar los intereses, beneficios o utilidades de los sujetos implicados, amén de minimizar costos y tiempo. ¿Es ello incompatible con la noción de justicia? ¿Con que idea de justicia? Centrándonos en esta última pregunta, caemos en la cuenta que pretender oponer eficiencia y justicia en el ámbito del derecho privado patrimonial es una falacia argumental. Así, desde esta perspectiva o enfoque de reflexión, es dable coincidir con el catedrático español Jesús Alfaro Águila Real cuando señala que la eficiencia es un valor fundamental del derecho privado patrimonial, y luego se pregunta si el Estado persigue la realización de un concepto material o sustantivo de justicia toda vez que dicta normas de derecho privado patrimonial, y concluye que en general no busca tal objetivo; por el contrario, procura servir a los particulares para que estos puedan desarrollar libremente su personalidad sin imponerles fines concretos, facilitando la realización de intercambios entre ellos y si se puede argumentar que los objetivos de los particulares es maximizar la utilidad que extraen del intercambio el corolario es que tales reglas deben responder a la eficiencia.[58] Lo expuesto por el profesor español es de gran importancia y se relaciona con la idea de que el contrato es justo porque se apoya en la recíproca autodeterminación de los contratantes[59]. De este modo, estimamos que no existe una contradicción lógica entre eficiencia y justicia, pueden oponerse como no y ello dependerá de cada caso concreto, de ahí a pensar que hay una oposición ontológica hay un largo trecho. Entendemos que la justicia del derecho privado patrimonial es aquella que consiste en declarar vinculante lo que las partes libremente han decidido y partiendo de la consideración de que los particulares intercambian a los efectos de maximizar sus beneficios, es que no se advierte una pretendida contradicción lógica entre la noción de justicia y de eficiencia.[60]

10 .- Consideraciones finales. El AED y la relación -eficiencia y justicia- en Argentina es objeto de un malsano maniqueísmo dialéctico que sólo ha servido de excusa para rehuir un serio debate. A veces se han opuesto (equivocadamente, como se ha demostrado precedentemente) Justicia vs. Eficiencia o se ha puesto el acento en que el Derecho o la Economía alternativamente- pretendía dominar e imponer su criterio a la otra ciencia. Esta tendencia pendular podría suponerse que se funda en el desconocimiento de los juristas y economistas de la disciplina vecina. Ergo, disminuir la tensión ente Eficiencia y Justicia es una de las tareas principales del operador jurídico, tal como antes lo fue abrir senderos para el

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reconocimiento de los derechos fundamentales y el sentido de justicia; y también debe ser capaz de generar nuevos diálogos integradores con las demás ciencias y particularmente con la economía, la que puede aporta herramientas de reflexión que complementan, junto a la argumentación y a la lingüística, el vasto arsenal para el abordaje del Derecho. Como colofón creemos importante remarcar que, en cuanto cambio actitudinal frente al estudio del Derecho, debe abandonarse la falaz pretensión de autosuficiencia del mismo, que sólo contribuye a constreñir al Derecho a un petulante ostracismo legal. En cambio, debe avanzarse hacia la interdisciplinariedad (pluridisciplinariedad o transdisciplinariedad según las ambiciones intelectuales de cada reflexión jurídica) para el análisis y búsqueda de soluciones reales a los conflictos complejos (y más reales) que se presentan a diario en esta aldea global de la información en la que estamos viviendo (sea o no del gusto de los globalifólicos). En este orden de ideas el AED es un método de reflexión del micro conflicto jurídico; desde ya que no es el único método válido para la interpretación jurídica ni tampoco creemos que sea el mejor, superador de todos los anteriores (algo así como el fin del derecho-, siguiendo a Fukuyama). Es sólo una herramienta, una herramienta y nada más, pero efectiva y de gran utilidad. Particularmente en la esfera del Derecho Privado y más especialmente, en el ámbito del derecho privado patrimonial; el cual, parafraseando a Diez Picazo[61], en su realidad es más fuerte que las construcciones mentales que se han pergeñado en busca de seguridades y entre tanto esperamos deseosos dar a luz, por la vía de la crítica jurídica y las innovaciones metodológicas, al derecho nuevo.

[1] Como contraste, el campo de -Law and Economics- es objeto de especial atención en las mejores facultades de leyes de EEUU y Australia; asimismo ha comenzado a serlo en algunas importantes universidades europeas, entre las que destacan la Universidad de Utrecht y la Universidad Carlos III de Madrid. El interés europeo en esta materia crece exponencialmente con el tiempo y con la constatación de la trascendencia económica de las normas legales. Por su parte, la European Association of Law and Economics fue fundada en Lund en 1984 y hoy en día cuenta como miembros a más de trescientos investigadores. [2] Edgar Morín denomina a esta época la -era planetaria-. Ver: MORIN, EDGAR, -Epistemología de la complejidad-, p. 437, en FRIED SCHNITMAN, DORA, -Nuevos paradigmas, cultura y subjetividad-, Paidós, Buenos Aires-Barcelona-México, 1994. [3] PASTOR PRIETO, SANTOS, -Sistema jurídico y economía. Una introducción al análisis económico del Derecho-, Tecnos, Madrid, 1989, p. 28.

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[4] Cfr. TORRES LOPEZ, JUAN, -Análisis económico del derecho. Panorama doctrinal-, Madrid, Tecnos, 1987, p.24. De esta forma, como enfatiza este autor, a diferencia de lo sucedido con otras ramas de las ciencias sociales, el propio campo jurídico es quien demanda cierto tipo de consideración económica en la interpretación y el estudio de su núcleo de conocimientos. De otra parte, la inevitable conexión de la norma legal y en general de todo el Derecho con la realidad social (lo metajurídico) lo ha hecho derivar hacia una mayor complejidad y, en general, todo lo necesario para el desarrollo de la doctrina y para la propia formación de la decisión jurídica demandan cada vez con mayor nitidez la presencia no sólo de juristas, sino también de otros especialistas en sus diversos campos. Cfr. Ibídem, p. 10. [5] Cfr. ALFARO AGUILA REAL, JESÚS, -Imperialismo económico y dogmática jurídica-, R.D.M., Madrid, nº 233, jul-sept. 1999, p. 927-928. [6] Es dable adherir así a la propuesta de Edgard Morín acerca de la necesidad de construir un pensamiento complejo que nos permita interpretar mejor la realidad. El pensamiento complejo trata de evitar la nimiedad, simplificación y candidez, en que solemos caer cuando adoptamos irreflexivamente prescripciones dogmáticas y cegando nuestra inteligencia, mutilamos la totalidad de las partes y la teoría de la praxis. El punto neurálgico de este enfoque supone entender la complejidad como un saber que comprende y al mismo tiempo que es capaz de arrollar y desarrollar toda la información relevante y pertinente que necesitemos para entender la realidad en la diversidad y en la dualidad de los múltiples factores complejos que conlleva todo pensamiento profundo. Cfr. MORIN, EDGAR, op. cit, passim. [7] Es claro que las disciplinas no son tan clausuradas y herméticas como para impedir el cruce y la interacción con otras dimensiones cognoscitivas, ni zonas tan seguras como para estar al margen de problemas cada vez más multidisciplinarios, transversales y planetarios. Más aún, al ser construcciones sistemáticas y al mismo tiempo dinámicas, es posible, en la medida que se lo intente en serio, encontrar en el núcleo mismo de la especificidad disciplinar, las -zonas frágiles-, las áreas fronterizas desde las cuales se pueda interactuar con campos del conocimiento en alguna medida afines. Al decir del profesor francés François Ost, la adopción de una ciencia del Derecho Interdisciplinaria implica una importante ruptura epistemológica respecto de las racionalizaciones corrientes del fenómeno jurídico. Su propuesta consiste en explicar el Derecho relacionándolo con otros hechos o discursos sociales, sin perjuicio de no mutilar su especificidad. Siguiendo a Ost, es dable distinguir entre pluridisciplinariedad, transdisciplinariedad e interdisciplinariedad. La pluridisciplinariedad, supone que a partir de un objeto de estudio, una serie de disciplinas diferentes desarrollan sus puntos de vista específicos de manera yuxtapuesta. La transdisciplinariedad procura abandonar los puntos de vista particulares de cada disciplina para producir un saber autónomo de donde resulten nuevos objetos y nuevos métodos. La interdisciplinariedad opera a partir del campo teórico de una de las disciplinas presentes, la cual desarrolla unas problemáticas y unas hipótesis que se entrecruzan parcialmente con aquellas que elabora por su lado la otra disciplina.

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Cfr. OST, FRANÇOIS, "Ciencia del derecho", en "Discusión sobre el carácter anticientífico del derecho", Lima, Grijley, 1999, p. 241-250. [8] Adviértase al lector que no es un manual introductorio de law & economics. Para ello existen más extensas y mejores obras. A modo de ejemplo debemos citar: POLINSKY, MITCHEL: -Introducción al análisis económico del derecho-, Ariel, Barcelona, 1985; SCHAFER, HANS y OTT, CLAUS: -Manual de análisis económico del derecho-, Tecnos, Madrid, 1987; CALABRESI, GUIDO: -El costo de los accidentes-, Ariel, Barcelona, 1970; POSNER, RICHARD: -Economic Analysis of Law-, Little Brown Co., Boston, 1972; ROEMER, ANDRÉS: -Introducción al Análisis Económico del Derecho-, FCE, México, 1994; COOTER, ROBERT - ULEN, THOMAS: -Law and Economics-,Addison Wesley Longman of Reading, Massachusetts, 1999; COLOMA, GERMÁN, -Análisis Económico del Derecho-, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001. [9] Para despejar las sombras acerca de las conjuras internacionales contrarias al desarrollo nacional, véase la excelente obra: SEBRELI, JUAN J., -Crítica de las ideas políticas argentinas-, Sudamericana, Buenos Aires, 2003, especialmente los capítulos 5 y 7. [10] Más aún, el profesor español Manuel Atienza entiende que desde la teoría y los métodos de la Antropología Jurídica, la Psicología Jurídica, la Historia del Derecho, la Sociología Jurídica, el Análisis Económico del Derecho, la Lógica Jurídica y la Informática Jurídica, se puede aplicar, desarrollar y sistematizar el Derecho Positivo. Ver al respecto: ATIENZA, MANUEL, "Introducción al derecho", Barcelona, Barcanova, 1985, p. 2889 y s.s. [11] Publicado por primera vez en el -Journal of Law and Economics-, Nº 3, Octubre de 1960, Chicago University Press. [12] COASE, RONALD, -The Federal Communications Commission-, 1959, Journal of Law and Economics 2, p. 1-40. [13] Opinión sostenida por Steven Shavell, entre otros, --The field of economics analysis of law may be traced significantly to Bentham (1789), but lay essentially dormant until Coase (1960), Becker (1968), Calabresi (1970) and Posner (1972).-, SHAVELL, STEVEN, "Economic Analysis of Law", Discussion Paper No. 283, 06/2000, Harvard Law School, p. 1. [14] -Coase argued that, from an economic perspective, the goal of the legal system should be to establish a pattern of rights such that economic efficiency is attained. The legal system affects transactions costs and the goal of such a system is to minimize harm or costs, broadly conceived-. MEDEMA, STEVEN G. & ZERBE, RICHARD O. (Jr.), -The Coase Theorem-, 1998, Boudewijn Bouckaert and Gerrit De Geest, eds., The Encyclopedia of Law and Economics. Aldershot: Edward Elgar, Publishing, 2000, p. 1. [15] Cuando se habla de externalidades, se hace referencia a los efectos externos que sufren una o varias personas por acciones u omisiones de otras.

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[16] Cfr. COLOMA, GERMÁN, -Apuntes para análisis económico del derecho privado argentino-, Working Papers, Universidad del Cema, Buenos Aires. El documento puede bajarse en formato PDF del sitio [http://www.cema.edu.ar/publicaciones/doc_trabajo.html]. [18] MERCADO PACHECO, PEDRO, "El Análisis Económico del Derecho", Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 27. [19] En particular, luego nos hemos de referir al supuesto de la evaluación ex post de la realidad jurídica concreta; esto es, el micro conflicto jurídico. [20] BECKER, GARY, -The Economic Way of Looking at Life-, Discurso de recepción del premio Nóbel de economía 1993. Su versión en inglés puede bajarse de [http://www.nobel.se/economics/laureates/1992/becker-lecture.html]. [21] - (...) The movement has both positive and normative aspects. The positive seeks to explain the behaviour of persons who participate in activities related to the law, whether as judges, legislators, prosecutors and other lawyers and litigants, police, victims, parties to commercial arrangements, owners or finders, polluters, developers, or creators or consumers of intellectual property. (...) The normative aspect of the Law and Economic movement consist of economic critique, and proposals to reform, of existing legal doctrines and institutions.- POSNER, RICHARD A, -Introduction to Law and Economics-, [http://rgl.ruu.nl/english/eco/LLMintro.asp.]. [22] La variedad y riqueza de enfoques se advierte a partir de las distintas incursiones que ha merecido el AED por parte de los distintos premios Nobel de economía; así por ejemplo, Ronald H. Coase recibió el premio Nóbel de 1991 por su contribución a la hora de clarificar el significado de los costes de transacción y de los derechos de propiedad en el funcionamiento de la economía; George Stigler, Nóbel en 1982, estudió las causas y los efectos de la regulación pública; James Buchanan, en 1986, desarrolló las bases constitucionales y contractuales para la teoría económica y el proceso político de toma de decisiones; Gary Becker, en 1992, extendió el análisis microeconómico a una amplia variedad de comportamientos e interacciones humanas, dentro de las que se cuenta muchas situadas fuera del mercado como la familia, el crimen y su castigo, la aplicación de las leyes, la corrupción y la remuneración de los jueces; Douglas C. North recibió el Nóbel en 1993 por su contribución al análisis histórico del papel de las instituciones en el desarrollo económico de las naciones, especialmente las de naturaleza legal vinculadas a la definición y aseguramiento de los derechos de propiedad. [23] En opinión de Posner la riqueza, considerada costo-beneficio a nivel social (quizás similar al cálculo felicítico de Bentham...), es el valor-guía sobre el cual deben tomarse las decisiones sociales eficientes. [24] -(...) si el principio de eficiencia sustentado, por ejemplo, en el axioma de la maximización de la riqueza establece que es más eficiente la esclavitud que la libertad laboral en determinados contextos, o que conviene aprobar la regulación de políticas de discriminación racial para elevar el valor de determinadas zonas residenciales, el AED considerado seriamente, objetaría dichas políticas por violar los principios individuales

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antes mencionados. Hay fundamentos esenciales tales como los principios de libertad y autonomía de los seres humanos, que no pueden ser violados por ningún postulado, así sea este el de la justicia social, eficiencia o bien común-. ROEMER, ANDRÉS, -Réplica a los comentarios de Rodolfo Vázquez-, Isonomía No. 5, ITAM, Fontamara, México, octubre de 1996, p. 154. [25] Vide CALABRESI, GUIDO, -The pointlessness of Pareto: Carrying Posner further-, 100 Yale Law Review, 1991, p. 1211-1238. [26] Sabemos que se acostumbra distinguir el concepto de eficacia y de eficiencia, más nosotros los tomaremos como sinónimos. Decimos que ser eficaz implica concretar realmente un propósito o lograr un resultado provechoso. Cfr. voces Eficacia y Eficaz, en -Diccionario Enciclopédico Universal-, Madrid, Cultural SA, 1998. Desde la perspectiva económica, es claro que existen diversos criterios para entender la idea de eficacia económica como los de Pareto o los de Kaldor y Hicks; no obstante ello, en orden a nuestro desarrollo argumental nos bastará con consensual que procurando la economía la asignación de recursos escasos en orden a la satisfacción de necesidades múltiples, la eficiencia económica no será otra cosa que el modo en que tales recursos se asignen a los efectos de la maximización de la utilidad. Luego abordaremos en detalle las implicancias jurídicas de la eficiencia económica. [27] Cfr. GONDRA, JOSÉ M., -¿Tiene sentido impartir justicia con criterios de economía?-, R.d.M., Madrid, n° 226, oct.-dic. 1997, p. 1553 y s.s. Y en particular, con respecto a la eficiencia económica señala: "...no es un principio o valor reconocible en nuestro derecho". Ibídem, p. 1581. [28] Cfr. FAVIER DUBOIS, EDUARDO M. (h), -La desestimación de la personalidad jurídica societaria como límite al globalismo en la Argentina del siglo XX, Rev. D. S. y C., t. XIII, nº 166, sept. 2001, p. 257. [29]

Ídem

[30] Cfr. LORENZETTI, RICARDO L.: -Análisis económico del derecho: valoración, crítica-, R.D.P.C., n° 21, año 1999, p. 63. [31] Con la expresión acompetitivo hacemos alusión a un mercado en el cual la competencia es una fachada ilusoria, con un fuerte sesgo monopólico y con graves impedimentos y dificultades para los distintos actores económicos de menor influencia política. [32] En este sentido, es un lugar común en la discusión jurídico-política de nuestro país, aludir a las consecuencias negativas que un capitalismo económico a ultranza ha degenerado en la Argentina durante la década del \'90 y a partir de allí se asimila al capitalismo económico con el desempleo, la desocupación, la pobreza y tantos otros males de los que la realidad nos da cuenta. Lo cierto, es que mirando en perspectiva y comparando con otras experiencias, advertimos que en nuestro país nunca ha existido siquiera el capitalismo, en todo caso se ha desarrollado un pseudocapitalismo, no por

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casualidad somos el único espécimen de país del mundo que ha privatizado los servicios públicos sin antes haber creado los entes controladores o sin previamente haber ideado un fondo de desempleo para amortiguar ciertos efectos. En otros términos, nos vendieron un sistema diseñado estratégicamente para el enriquecimiento de unos pocos y el empobrecimiento de la mayoría, carente de competencia, de controles y de previsiones inteligentes, como si ello fuera la ultima versión del capitalismo, y nada mas alejado de la realidad, al capitalismo en serio, ni siquiera lo hemos olido. [33] VICENT CHULIÁ, FRANCISCO: -Introducción al derecho mercantil-, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999, p. 29. Citado por FAVIER DUBOIS, EDUARDO M. (h): op. cit., p. 257. [34] Un claro ejemplo de esta confusión es el famoso fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Rodríguez, Juan Ramón c. Compañía Embotelladora Argentina, S.A. y otro" en Fallos, 316-713 o más precisamente, las opiniones que entienden que el mismo ha sido un supuesto de AED. Los hechos del caso consistieron en la ruptura de la relación laboral mantenida entre el actor y la demandada. En este fallo, la Corte revoca la sentencia de la Cámara que había extendido la responsabilidad laboral de Compañía Embotelladora a Pepsi Cola Argentina, la Corte excluyó del ámbito de aplicación del artículo 30 de la L.C.T. a los contratos de colaboración empresaria, como ser la agencia, franchising y concesión, en forma genérica y apriorística, arribando a la conclusión de que no es conveniente extender la responsabilidad de la concesionaria al concedente pues ello implicaría afectar las inversiones en nuestro país. La Corte afirma que la finalidad económica de estos contratos se frustraría si el derecho aplicable responsabilizara a la concedente por las deudas laborales de la concesionaria, agregando que ello generaría un perjuicio indudable en la economía por cuanto frenaría las inversiones de las multinacionales en nuestro país. Cfr. Considerando 9. Si bien al caso aludido se lo suele identificar como un típico supuesto de AED, a nuestro parecer no es tal. Sin avanzar en un juicio de valor sobre dicho fallo -que demandaría un trabajo aparte-, estimamos que la Corte ha emitido una resolución eminentemente política, haciéndose eco de las pretensiones de la política económica de la época enfocadas desde el Poder Ejecutivo y realiza una proyección hipotética sobre el comportamiento futuro de ciertos sujetos, en el caso las empresas que no invertirían en el país si se les asignara responsabilidad. Pues bien, ello es resolver en términos políticos conforme una decisión de conveniencia arbitrariamente -no racionalmentetenida como la única posible; ya que es dable especular -y la mirada retrospectiva no da la razón- que la inseguridad jurídica no es -como parece creer la Corte- imposición de ciertas cargas y alteración de la ecuación coste-beneficio de las empresas que pudieran llegar a invertir en nuestro país, la seguridad jurídica no es la ausencia de reglas de juego; sino por el contrario, la presencia de reglas claras y precisas, que le permitan saber a la empresa con total precisión los riesgos del sistema jurídico del país en el que desea invertir. En resumen, nada más alejado del AED que el caso en cuestión. Toda vez que se resuelve un caso, subordinando cualesquiera fundamentos jurídicos a una mera hipótesis acerca del comportamiento empresario -muy relativo y discutible por ciertolo que se está haciendo es, en todo caso, Análisis Político del Derecho, toda vez que se

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trata de un sometimiento liso y llano a un objetivo de política económica. Insistimos con que no emitimos un juicio de valor sobre el fallo en si mismo, sino que negamos que el mismo sea un ejemplo de AED, ello así, por las razones apuntadas y por las características del AED que desarrollaremos a posteriori. [35] Ello se debe -en gran medida-, a la fuerte influencia que ha tenido -y continúa teniendo- el postulado metodológico del positivismo científico que procura alcanzar la certeza irrefutable de una verdad incontrastable, precisamente, cual ciencia exacta. [36] Cfr. MANGANARO ROZAS, DANIEL: -Pasos para una tesis doctoral-, Buenos Aires, Plus Ultra, 1994, p. 15. [37] La noción de conflicto jurídico es de vital importancia para llevar adelante una reflexión integral y fructífera en derredor del derecho; no obstante, pasa desapercibida entre los doctrinarios. Por nuestra parte, en el desarrollo de este trabajo nos ocuparemos someramente del mismo y de su relación con AED. [38] CARDOZO, BENJAMIN N.: -The Nature of the Judicial Process-, Yale University Press, New Haven, 1952, p. 166. [39] Más oportunas imposible, las palabras de Edward De Bono:-...Nos abrimos paso encajando las nuevas experiencias en casillas (o principios) procedentes del pasado. Esto sería muy adecuado para un mundo estable donde el futuro fuera igual que el pasado, pero es totalmente inadecuado para un mundo cambiante donde las casillas viejas no tienen lugar. En vez de juzgar hemos de diseñar nuestro camino hacia delante...-. Ver: DE BONO, EDWARD, -Aprende a pensar por ti mismo-, Barcelona, Paidós, 1997, 1° edición, p. 21. Es de la creación de lo que habla precisamente Edward De Bono y de lo difícil que nos resulta pensar en términos creativos, justamente por la seguridad que brinda lo ya conocido y la correlativa incertidumbre de lo desconocido y novedoso. Y si trasladamos estas consideraciones al ámbito jurídico nos encontramos con que: ...la experiencia pasada no sólo es una fuente de sugerencias para la solución de problemas nuevos, sino que es también una fuente de perduración del error. Puesto que las respuestas a las nuevas preguntas se encuentran generalmente en las respuestas a las viejas, las soluciones corrientes tienden a ajustarse a creencias que ya han sido aceptadas. Las ideas que armonizan con los errores pasados (no reconocidos como tales) se adoptan con facilidad si no dan lugar a dificultades inmediatas.- MORRIS, CLARENCE, -Cómo razonan los abogados-, México, Limusa & Noriega, 1991, p. 45. [40] Al decir de Theodor Viehweg, -...en el derecho, las opiniones son puestas fuera de cuestión a fin de minimizar las perturbaciones en un grupo social, grande o pequeño, y proporcionar un mecanismo para tratar adecuadamente cualquier perturbación que pueda producirse-. VIEHWEG, THEODOR, -Tópica y Filosofía del Derecho-, Gedisa, Barcelona, 1991, p. 120. [41] Cfr. CARRIÓ, GENARO, -Sobre los límites del lenguaje normativo-, Buenos Aires, Astrea, 1973, p. 69.

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[42] Estamos mal acostumbrados a movernos jurídicamente en el campo de la demostración pretendiendo poner en evidencia verdades absolutas e incontrastables, en tanto que el terreno propio del derecho no es precisamente ese, sino el de la argumentación que utiliza con más frecuencia las relaciones de probabilidad, credibilidad y posibilidad. En el procedimiento demostrativo es suficiente explicitar los procedimientos mediante los cuales se arriba a la conclusión luego de las deducciones necesarias. Al argumentar procuramos terciar mediante el discurso y conseguir el asentimiento del auditorio. Ver al respecto a Chaïm Perelman quien plantea a mediados del siglo XX una teoría de la argumentación de honda raíz filosófica y que plasma, fundamentalmente, en su obra Tratado de la argumentación. La nueva retórica. Ver: PERALMAN, CHAÏM y OLBRECHTS-TYTECA, LUCIE, "Tratado de la argumentación. La nueva retórica", Madrid, Gredos, 1994. [43] Se advierte que muchas veces en el derecho se cae en el punto muerto de la discusión, toda vez que los que intervienen en ella se encierran en los propios significados de los términos que emplean. En este sentido, para que un desacuerdo sea considerado genuino, los términos en los que se formulan las posiciones enfrentadas deben significar lo mismo para cada uno de los contendientes. Cuando esto no ocurre, el desacuerdo entre ellos es meramente verbal: creen que discuten pero en realidad están utilizando las palabras con diferentes significados y, en consecuencia, están hablando de cosas diferentes. Esta distinción fue analizada, en líneas generales, por Charles Stevenson. Ver: STEVENSON, CHARLES L., "Ética y Lenguaje", Buenos Aires, Paidós, 1975. Genaro Carrió desarrolla la aplicación de la misma al ámbito jurídico. Véase: CARRIÓ, GENARO, "Notas sobre Derecho y Lenguaje", Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1990, 4ta. ed. Como diría Manuel Atienza, al lenguaje lo utilizamos para desarrollar funciones o usos distintos. Mediante el lenguaje se puede informar, prescribir, expresar emociones, preguntar, aburrir, insultar, alabar y también argumentar. "...El uso argumentativo del lenguaje significa, que las emisiones lingüísticas no consiguen sus propósitos directamente, sino que es necesario producir razones adicionales. (...) Para argumentar se necesita (...) producir razones a favor de lo que decimos, mostrar que razones son pertinentes y por qué, rebatir otras razones que justificarían una conclusión distinta, etc.- Ver: ATIENZA, MANUEL: -Las razones del derecho. Sobre la justificación de las decisiones jurídicas", en "Revista de teoría y filosofía del derecho", Isonomía, Nº 1, ITAM, octubre, 1994, p. 58. [44] COLOMA, GERMÁN, "Las funciones económicas del derecho", Universidad del CEMA, http://www.cema.edu.ar/~gcoloma/funciones.pdf, p. 1. También publicado en: "Problemas del Desarrollo", vol. 32, Nº 126, p. 125-147, julioseptiembre 2001. [45] Haciendo uso de nuestra libertad de estipulación lingüística, entenderemos por visión macro jurídica aquella que no tiene en cuenta al conflicto jurídico concreto o caso; sino que más bien, se centra en el sistema u ordenamiento jurídico en su conjunto.

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[46] ALFARO AGUILA REAL, JESÚS: "Imperialismo económico y dogmática jurídica", R.d.M., Madrid, nº 233, jul-sept. 1999, p. 970. [47] Desde esta perspectiva, el AED conforma el neo-institucionalismo que analiza desde el punto de vista de la eficiencia en la asignación de los recursos a las instituciones de la sociedad. Ver sobre el particular: SCHÄFER, HANS B. y OTT, CLAUS, -Manual de Análisis Económico del Derecho Civil-, Tecnos, Madrid, 1991, passim. [48] En relación con el aspecto micro jurídico nos referimos a la ponderación de cada caso concreto y al abordaje del conflicto comprendido en el mismo. [49] La cuestión central no versa ya sobre si los jueces crean o no derecho sino acerca de los limites y la legitimidad del desarrollo judicial del derecho y se transforma así en una cuestión sobre la posibilidad de argumentación racional en derecho. Cfr. ALEXY, ROBERT, "Teoría de la argumentación jurídica", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 19. En otros términos y relacionando las expresiones de Alexy con nuestra idea, entendemos que es una cuestión central la racionalización del planteo del conflicto jurídico -en cualquiera de sus momentos y etapas- y ello se logra -entre otros medioscon la argumentación de una solución plausible y no con la demostración de una pretendida verdad absoluta, con un desacuerdo genuino lingüísticamente y no con una discusión de sordos estancada en el punto muerto y con una maximización de los beneficios de las partes comprometidas al menor costo y tiempo y no con un enfrentamiento dialéctico ineficiente. [50] Ver: FIX ZAMUDIO, HÉCTOR, "Metodología, docencia e investigación jurídicas", México, Porrúa, 2002, p. 19. [51] Insistimos con que éste es el ámbito de la utilización del AED en orden a la interpretación del derecho para el abordaje y planteo racional del conflicto micro jurídico, o caso concreto. [52] Es importante resaltar que la idea de beneficio de las partes implicadas es amplia y tiene que ver con la satisfacción de los intereses comprometidos y que en general -cuanto menos en el ámbito del derecho privado patrimonial- tiene que ver con procurar un ingreso o evitar un egreso monetario. [53] Ver al respecto ENTELMAN, REMO F., -El conflicto: dilema para abogados-, L.L., 1997-F, 1377 y s.s. [54] Expresa Ricardo Lorenzetti: -...no es necesario llegar a una opción excluyente, ya que se puede efectuar un juicio de ponderación, que es una graduación, para dar a cada uno lo suyo. De allí que el juez o el legislador deban considerar cuál es el punto óptimo de equilibrio entre lo que se da a unos y se saca a otros, y cómo ponderar los valores en juego. No se trata de una tarea de todo o nada, sino de un esfuerzo de optimización adjudicando del modo más satisfactorio posible a la mayor cantidad de personas en forma igualitaria. Ver: Lorenzetti, Ricardo L., -El juez y las

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sentencias difíciles - Colisión de derechos, principios y valores-, L.L. 1998-A, 1039 y s.s. [55] HUSSON, LEÓN: "De la spécificité de la logique juridique", en Archives du Philosophie du Droit, Sirey, Paris, 1966, p. 23. [56] Al decir de Chaim Perelman el fin de la argumentación no es como el de la demostración, probar la verdad de la conclusión partiendo de la verdad de las premisas, sino transferir a las conclusiones la adhesión concedida a las premisas. De acuerdo con Perelman, la lógica judicial se funda en la idea de adhesión y no en la idea de verdad. Cfr. PERELMAN, CHAÏM: "La escuela de la exégesis. La lógica jurídica y la nueva retórica", Madrid, Civitas, p. 229. [57] Harto interesante resultan las reflexiones de Enrique Cáceres Nieto, quien señala: "...Los vanos esfuerzos por encontrar las respuestas "correctas" o "verdaderas" a cuestiones como las aludidas tienen su origen en esa forma de pensamiento de marcado sabor platónico según la cual para cada termino (derecho, regla, sistema jurídico, eficacia, etc.) debe existir en algún rincón del metafísico mundo del "conocimiento objetivo" un significado único y correcto. El carácter trivial de esta forma de pensar hace ya tiempo fue puesto de relieve por Wittgenstein quien nos demostró que la misma palabra puede tener infinidad de significados, tantos como los distintos usos que de ella se puedan hacer en diferentes contextos (juegos lingüísticos). CACERES NIETO, ENRIQUE: "Las teorías jurídicas como realidades hermenéuticas", http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/103/art/art2.pdf, p. 31. [58]

ALFARO AGUILA REAL, JESÚS: op. cit., p. 958-959.

Resalta el mencionado autor que -(...) la contraposición entre Justicia y eficiencia o, si se quiere, entre análisis económico y dogmática jurídica no es una buena idea ya que -en un ordenamiento privado liberal- conducen a valoraciones semejantes. Se trata en definitiva de poner de manifiesto con algunos ejemplos concretos que la lógica del Derecho Privado es la lógica de la eficiencia-. Ver: Ibídem, p. 930. [59] En este sentido, el juicio sobre lo justo o lo injusto, como juicio jurídico sobre el contenido de la configuración autónomo-privada, sería una contradicción en si misma. Pues en la medida en que la autonomía privada es eficaz, no existe ninguna norma jurídica con la que pudiera medirse la configuración autónoma de las relaciones jurídicas. Cfr. FLUME, Werner: "El Negocio Jurídico. Parte General del derecho Civil", trad. de José María Miquel y Ester Gómez, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 30-31. [60] Estas consideraciones no llevan directamente a cuestionarnos que concepto de justicia es el que se defiende como contrario a la eficiencia. Por ello, es fundamental que se aclare la noción de justicia a la que se alude a los efectos de evitar estos equívocos de los que damos cuenta. Al decir de Burress y Rich: "...The prior question is justice. Define justice, and an appropriate definition of efficiency will follow". BURRESS, DAVID y RICH, WILLIAM J.: "Economic analysis and distributive justice", Research in Law and Economics, v. 18, año 1997, p. 25.

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[61] Al inicio de este trabajo citamos al maestro español Luis Diez Picazo, cuando señala: -[...] Algo nos dice que la vida es más fuerte que las construcciones mentales y que la vida se llevó por delante al derecho tradicional. Entretanto, esperemos el doloroso parto del derecho nuevo [...]-. DIEZ PICAZO, LUIS: -Derecho y masificación social. Tecnología y derecho privado-, Madrid, Civitas, 1979, p. 135.

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