“Migración irregular y políticas migratorias bajo el análisis de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: el caso Nadege Dorzema y otros”, en Revista Vasca de Administración Pública, Núm. 95, enero-abril 2013, pp. 125-147.

Migración irregular y políticas migratorias bajo el análisis de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: el caso Nadege Dorzema y otros Karlos A. Castilla Juárez

Sumario: I. Introducción.—II. Jurisprudencia de la Corte Interamericana relacionada con migración irregular.—III. Hechos y trámite del caso Nadege Dorzema y otros.—IV. Uso de la fuerza y migración.— V. Libertad personal y migración.—VI. Debido proceso en casos de deportación y expulsión.—VII. Prohibición de discriminación.— VIII. Otros temas de la sentencia.—IX. A manera de conclusión.

I. Introducción En veinticinco años de jurisdicción contenciosa (1987-2012) la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) ha dictado 259 sentencias relacionadas con 161 casos ocurridos en 22 Estados americanos que a lo largo de su historia le han reconocido dicha competencia. De todos esos, sólo dos casos han estado relacionados con la afectación de los derechos humanos de personas migrantes en situación irregular (1). Aunque paradójicamente, y pese a las graves violaciones de los derechos humanos de migrantes documentadas, ninguno de ellos ha ocurrido en la región de mayor flujo migratorio en el continente americano que va de los países centroamericanos, cruzando por México y con destino en Estados Unidos y Canadá. No obstante ello, la jurisprudencia del tribunal interamericano no es del todo menor en relación a temas migratorios y la situación de personas extranjeras, ya que además de dichos casos, cuenta con dos importantes opiniones consultivas (de 20 que en total ha emitido entre 1982 y 2012)

(1) Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, y Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C No. 251.

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que analizan, por una parte, la relevancia sustantiva que tiene la asistencia consular dentro del debido proceso para la garantía y protección de los derechos de todo extranjero detenido o sometido a un proceso (2) y, por otra parte, un interesante estudio relativo a la condición jurídica y derechos de los que denomina la CoIDH como migrantes indocumentados (3), poniendo especial énfasis en quienes son trabajadores migrantes. Además de que en ambos estudios estableció importantes líneas respecto a los estándares que los Estados deben seguir en la implementación de sus políticas migratorias de conformidad con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y otros tratados en la materia. Pero eso no es todo, ya que también, en dos casos más, ha hecho referencia a temas migratorios, aunque no bajo el supuesto de una situación de ingreso irregular. Uno directamente vinculado con la Opinión Consultiva 16 por tratarse de la detención y proceso penal de un extranjero (nacional francés en Ecuador) (4), y otro con los derechos de las hijas de una persona migrante y los derechos de nacionalidad de éstas (5). Así las cosas, el más reciente caso vinculado a asuntos migratorios, y en específico a la grave situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las personas que cruzan fronteras e ingresan a países de los que no son nacionales por lugares y formas distintas a las destinadas al ingreso de manera regular, es una oportunidad para hacer un recuento al menos general de dicho tema en la jurisprudencia interamericana, lo cual nos permitirá clarificar los objetivos que se deben seguir en futuros casos y evaluar la forma en la que la CoIDH se ha ocupado del tema. Con ese fin, a continuación, en primer término haré una revisión general de las resoluciones en las que la Corte Interamericana se ha referido a situaciones de migración irregular, para posteriormente conocer los hechos y características más relevantes del caso Nadege Dorzema y otros, que es el objeto principal de análisis de este documento. Posteriormente, desarrollaré en cuatro apartados las líneas jurisprudenciales más relevantes del caso vinculadas con la migración irregular, para que a partir de éstas y la jurisprudencia precedente en la materia, podamos establecer el estándar interamericano al que se llegó en cada

(2) Corte IDH. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16. (3) Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18. (4) Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114. (5) Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130. R.V.A.P. núm. 95. Enero-Abril 2013. Págs. 125-147 ISSN: 0211-9560

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derecho o grupo de derechos en la jurisprudencia bajo análisis. En seguida, en un breve apartado, haré mención de otros temas de los cuales se ocupa la sentencia, que sin estar necesariamente vinculados al tema migratorio están contenidos en ésta por la forma y características en que se desarrollaron los hechos del caso, así como por las consecuencias que generó como la reparación del daño. Finalmente, a manera de conclusión, desarrollaré algunas ideas en relación al estado del tema en la jurisprudencia interamericana, así como algunas observaciones respecto del contenido de la sentencia del caso Nadege Dorzema y otros contra República Dominicana.

II. Jurisprudencia de la Corte Interamericana relacionada con migración irregular Como precedentes importantes del caso Nadege Dorzema y otros en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, en relación a los derechos de personas migrantes en situación irregular, se pueden considerar una sentencia contenciosa (caso Vélez Loor) y dos opiniones consultivas de las que ya he hecho mención (OC-16 y OC-18). Aunque la primera de éstas últimas, es más una referencia transversal a toda situación de detención o procesamiento en que se encuentre un extranjero, que en sí a la situación de los migrantes irregulares, pero que, necesariamente los incluye, pues independientemente de cuál sea el estatus migratorio de un extranjero tiene el derecho a contar con asistencia consular de su país de origen. En ese sentido, en este apartado sólo me ocupare del caso Vélez Loor y de la opinión consultiva 18, resoluciones que sí dedican parte importante de su contenido a las personas migrantes en situación irregular y que además recogen en su contenido las partes más relevantes de la opinión consultiva 16 respecto a dichas personas migrantes. De esta manera, en la Opinión Consultiva OC-18/03 «Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados» que fue solicitada por México en mayo de 2002, la Corte Interamericana en relación a los derechos de las personas migrantes en situación irregular estableció, entre otras cosas, lo siguiente: — Los migrantes indocumentados o en situación irregular han sido identificados como un grupo en situación de vulnerabilidad, pues son los más expuestos a las violaciones potenciales o reales de sus derechos (6).

(6) Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra nota 3, párr. 114. R.V.A.P. núm. 95. Enero-Abril 2013. Págs. 125-147 ISSN: 0211-9560

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— La situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación. Esto no significa que no se podrá iniciar acción alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento jurídico estatal. Lo importante es que, al tomar las medidas que correspondan, los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa (7). — El Estado puede otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional y no lesione derechos humanos (8). — Pueden efectuarse distinciones entre las personas migrantes y los nacionales en cuanto a la titularidad de algunos derechos políticos (9). — Los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingreso y salidas de migrantes indocumentados a su territorio, los cuales deben siempre aplicarse con apego estricto a las garantías del debido proceso y al respeto a la dignidad humana (10). — El debido proceso legal es un derecho que debe ser garantizado a toda persona, independientemente de su estatus migratorio (11). — En procedimientos administrativos o judiciales en los cuales se pueda adoptar una decisión que implique la deportación, expulsión o privación de libertad, la prestación de un servicio público gratuito de defensa legal en favor de éstas es necesaria para evitar la vulneración del derecho a las garantías del debido proceso (12). — Los trabajadores indocumentados o en situación irregular son los que no cumplen con las condiciones que sí reúnen los trabajadores documentados, es decir, no cuentan con autorización para ingresar, permanecer y ejercer una actividad remunerada en un Estado del cual no son nacionales (13).

(7) Ibidem., párr. 118. (8) Ibidem., párr. 119. (9) Idem. (10) Idem. (11) Ibidem., párrs. 121 y 122, y Corte IDH. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, supra nota 2, párrs. 17 y 119. (12) Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra nota 3, párr. 126. (13) Ibidem., párr. 129. R.V.A.P. núm. 95. Enero-Abril 2013. Págs. 125-147 ISSN: 0211-9560

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— La calidad migratoria de una persona no puede constituir, de manera alguna, una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral (14). — El Estado y los particulares en un Estado, no están obligados a brindar trabajo a los migrantes indocumentados (15). — Si los migrantes indocumentados son contratados para trabajar, inmediatamente se convierten en titulares de los derechos laborales que corresponden a los trabajadores, sin que exista posibilidad de discriminación por su situación irregular (16). — No es admisible que un Estado de empleo proteja su producción nacional, en uno o varios sectores, fomentando o tolerando la contratación de trabajadores migrantes indocumentados con fines de explotación laboral, prevaliéndose de la condición de vulnerabilidad de dichos trabajadores frente al empleador en el Estado o considerándolos como oferta laboral menos costosa, sea pagándoles salarios más bajos, negándoles o limitando el goce o ejercicio de uno o más derechos laborales, o negándoles la posibilidad de reclamar la violación de los mismos ante la autoridad competente (17). — Los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas, cualesquiera que sean éstas, incluidas las de carácter migratorio (18). Por su parte, en el caso del señor Jesús Tranquilino Vélez Loor, que es una personas de nacionalidad ecuatoriana que fue retenida en un puesto policial de Tupiza, en la Provincia del Darién (área de frontera y selvática), República de Panamá, el 11 de noviembre de 2002, por no portar la documentación necesaria para permanecer en éste último país; se destacan como criterios más relevantes en relación a los derechos de las personas migrantes en situación irregular y que no están contenidos en la OC-18, los siguientes: — Para satisfacer la garantía establecida en el artículo 7.5 de la Convención Americana (19) en materia migratoria, la legislación interna (14) Ibidem., párr. 134. (15) Ibidem., párr. 135. (16) Ibidem., párr. 136. (17) Ibidem., párr. 170. (18) Ibidem., párr. 172. (19) Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. R.V.A.P. núm. 95. Enero-Abril 2013. Págs. 125-147 ISSN: 0211-9560

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debe asegurar que el funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones jurisdiccionales cumpla con las características de imparcialidad e independencia que deben regir a todo órgano encargado de determinar derechos y obligaciones de las personas (20). — Aún cuando la detención se produzca por razones de seguridad y orden público, ésta debe cumplir con todas las garantías del artículo 7 de la Convención Americana (derecho a la libertad personal) (21). — La orden de detención es arbitraria si no contiene los fundamentos que acrediten y motivan su necesidad, de acuerdo a los hechos del caso y las circunstancias particulares de la persona detenida. Si la orden de detención de personas migrantes en situación irregular procede de manera automática tras la aprehensión inicial, sin consideración de las circunstancias individualizadas de cada caso, puede ser considerado ello una detención arbitraria (22). — La autoridad que debe decidir la legalidad del arresto o detención, también en materia migratoria, debe ser un juez o tribunal, pues ello es un requisito fundamental para garantizar un adecuado control y escrutinio de los actos de la administración que afectan derechos fundamentales (23). — Es muy importante la asistencia letrada en casos de migración irregular, donde necesariamente se trata de una persona extranjera que puede no conocer el sistema legal del país en el que se encuentra. La asistencia debe ser ejercida por un profesional del Derecho para poder satisfacer los requisitos de una defensa técnica a través de la cual se asesore a la persona sometida a proceso (24). — El Estado debe garantizar que toda persona extranjera, aún cuando fuere un migrante en situación irregular, tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables (25). — Desde la óptica de los derechos de la persona detenida tres son los componentes esenciales del derecho al debido proceso que se le debe garantizar al individuo extranjero por el Estado Parte: 1) el de-

(20) Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra nota 1, párr. 108. (21) Ibidem., párr. 116. (22) Cfr. ibidem., párr. 118. (23) Cfr. ibidem., párr. 126. (24) Cfr. ibidem., párr. 132. (25) Cfr. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, supra nota 2, párrs. 117 y 119; Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra nota 3, párr. 121, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra nota 1, párr. 143. R.V.A.P. núm. 95. Enero-Abril 2013. Págs. 125-147 ISSN: 0211-9560

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recho a ser notificado de sus derechos bajo la Convención de Viena; 2) el derecho de acceso efectivo a la comunicación con el funcionario consular, y 3) el derecho a la asistencia misma (26). — Los Estados tienen la facultad de controlar y regular el ingreso y permanencia de personas extranjeras en su territorio, por lo que este puede ser un fin legítimo acorde con la Convención Americana. — La utilización de detenciones preventivas puede ser idónea para regular y controlar la migración irregular a los fines de asegurar la comparecencia de la persona al proceso migratorio o para garantizar la aplicación de una orden de deportación (27). — La penalización de la entrada irregular en un país supera el interés legítimo de los Estados de controlar y regular la inmigración irregular y puede dar lugar a detenciones innecesarias (28). La detención de personas por incumplimiento de las leyes migratorias nunca debe ser con fines punitivos. — Las medidas privativas de libertad sólo deberán ser utilizadas cuando fuere necesario y proporcionado en el caso en concreto y únicamente durante el menor tiempo posible. Para ello, es esencial que los Estados dispongan de un catálogo de medidas alternativas, que puedan resultar efectivas para la consecución de los fines descritos. En consecuencia, serán arbitrarias las políticas migratorias cuyo eje central es la detención obligatoria de los migrantes irregulares, sin que las autoridades competentes verifiquen en cada caso en particular, y mediante una evaluación individualizada, la posibilidad de utilizar medidas menos restrictivas que sean efectivas para alcanzar aquellos fines (29). — De resultar necesario y proporcionado en el caso en concreto, los migrantes deben ser detenidos en establecimientos específicamente destinados a tal fin que sean acordes a su situación legal y no en prisiones comunes, cuya finalidad es incompatible con la naturaleza de una posible detención de una persona por su situación migratoria, u otros lugares donde puedan estar junto con personas acusadas o condenadas por delitos penales (30). — Los Estados deben adoptar medidas para velar porque las personas privadas de libertad tengan acceso a agua suficiente y salubre para atender sus necesidades individuales cotidianas, entre ellas,

(26) Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra nota 1, párr. 153. (27) Ibidem., párr. 169. (28) Idem. (29) Ibidem., párr. 171. (30) Ibidem., párrs. 208 y 209. R.V.A.P. núm. 95. Enero-Abril 2013. Págs. 125-147 ISSN: 0211-9560

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el consumo de agua potable cuando lo requieran, así como para su higiene personal. De igual forma que se les proporcionen servicios médicos (31). Con estos precedentes jurisprudenciales, más adelante tendremos elementos suficientes para determinar con mayor claridad si la CoIDH ha tenido un avance en la protección de los derechos humanos de las personas migrantes en situación irregular, si ha mantenido constante su criterio o si ha tendido algún tipo de retroceso sustantivo o incluso nominativo.

III. Hechos (32) y trámite (33) del caso Nadege Dorzema y otros Para tener un dato contextual general de la situación, vale la pena destacar que se estima que en República Dominicana viven entre 900 mil y 1,2 millones de haitianos y dominicanos de ascendencia haitiana, muchos de los cuales sufren condiciones de pobreza, marginalidad derivada de su estatus migratorio y la falta de oportunidades, además de un alto grado de discriminación por su nacionalidad. Los hechos que dieron origen a este caso ocurrieron en la madrugada del 18 de junio del año 2000, cuando un grupo de aproximadamente 30 personas de nacionalidad haitiana —quienes un día antes habían cruzado de territorio haitiano a territorio dominicano a través el río «Masacre», también conocido como «Dajabón» que es uno de los inhóspitos límites fronterizos entre Haití y República Dominicana—, era trasladado en la parte trasera de un camión conducido por una persona de nacionalidad dominicana del poblado de Santiago de los Caballeros con destino a un poblado cercano a Santo Domingo, todo en República Dominicana. Durante dicho traslado, en la ruta seguida el camión pasó por un puesto de control militar sin ser detenido. En un puesto de control posterior sí se le pidió que se detuviera, sin embargo, el conductor del camión hizo caso omiso de ello, tomó una desviación y continuó su camino. Ante esa situación, los militares iniciaron una persecución del camión por varios kilómetros y ante la negativa de detenerse, realizaron numerosos disparos con sus armas a la parte trasera y cabina del camión, impactando a las personas que se encontraban sentadas allí, causando la muerte de al menos cuatro e hiriendo a varias más. Al continuar la persecución, kilómetros más adelante, el camión se volcó causando la muerte de una per(31) Ibidem., párr. 216. (32) Véanse párrafos 38 a 65 de Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros, supra nota 1. (33) Véanse párrafos 1 a 11, ibidem. R.V.A.P. núm. 95. Enero-Abril 2013. Págs. 125-147 ISSN: 0211-9560

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sona más, así como heridas a otras quienes quedaron atrapadas bajo el vehículo. Algunas de las personas sobrevivientes y que lograron salir del camión corrieron, ante lo cual los militares les dispararon. En este incidente en total murieron 6 personas de nacionalidad haitiana, 1 de nacionalidad dominicana y al menos 10 haitianas más resultaron heridas por bala o con motivo de la volcadura del vehículo. Frente a esa situación, los militares le ordenaron a los sobrevivientes que levantaran el camión y sacaran a las personas que se encontraban atrapadas, ordenándoles también que subieran a los muertos y heridos en las ambulancias que habían solicitado para que fueran trasladados a un hospital. En el hospital no fueron debidamente atendidos, no se registró su ingreso ni egreso y mucho menos se les hizo un historial clínico. Las personas muertas fueron inhumadas en una fosa común un día después de los hechos. En los informes forenses no se identificaron de manera individual, sólo se estableció que el caso se refería a los «haitianos ilegales». El mismo 18 de junio de 2000, 11 de las personas sobrevivientes, entre las que se encontraban mujeres y un menor de edad, fueron detenidas y llevadas al Destacamento Operativo de Inteligencia Fronteriza, para posteriormente ser trasladados a un cuartel militar en Dajabón en donde fueron amenazadas y se les pidió dinero a cambio de llevarles a la frontera con Haití. Esa misma tarde, el grupo de personas haitianas fue sacado de República Dominicana, siendo trasladado a un poblado en el interior de Haití. Todos esos hechos fueron investigados por la jurisdicción militar, quien en diferentes instancias, en todos los casos, excuso y determinó la no existencia de responsabilidad penal de ninguno de los militares que intervinieron. Finalmente, debo señalar que dichos hechos fueron sometidos a la consideración de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) el 28 noviembre de 2005 (poco más de cinco años después de ocurridos), ésta admitió como caso dicha situación el 22 de diciembre de 2008 (poco más de tres años después de su presentación) y determinó la existencia de violaciones de derechos humanos el 2 de noviembre de 2010 (cinco años después de que le fue presentada la situación y diez años después de ocurridos los hechos). Ante la falta de cumplimiento de las recomendaciones formuladas por la CIDH a la República Dominicana, el caso fue sometido a la jurisdicción de la Corte Interamericana en mayo de 2011 y finalmente ésta emitió su sentencia (fondo, reparaciones y costas) el 24 de octubre de 2012 (doce años, cuatro meses y 6 días después de que ocurrieron los hechos). Un dato que me parece interesante destacar en el trámite de este caso es que en él se hizo uso del Fondo de Asistencia Legal de Víctimas, que R.V.A.P. núm. 95. Enero-Abril 2013. Págs. 125-147 ISSN: 0211-9560

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es un sistema de apoyo y financiamiento, relativamente nuevo, creado en la Corte Interamericana de Derechos Humanos en atención a una Resolución de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (34) que busca que las presuntas víctimas al momento en el que su caso se encuentra ya ante esa instancia internacional, si no tienen recursos económicos propios para seguir con el trámite y litigio del caso, cuenten con apoyo económico para poder litigar hasta el final su caso ante ese tribunal interamericano.

IV. Uso de la fuerza y migración Si bien en este caso la CoIDH hace un análisis amplio del uso de la fuerza, los estándares que deben observarse para el ejercicio de ésta en tres momentos fundamentales: a) acciones preventivas; b) acciones concomitantes a los hechos; acciones posteriores a los hechos; además de reiterar algunos de sus precedentes en la materia (35), para los fines del análisis que aquí interesan, sólo destacaré su vinculación con la materia migratoria. En ese sentido, se puede destacar que la Corte Interamericana señala que frente a infracciones administrativas, como las migratorias, el Estado debe, como parte de las medidas preventivas, asegurar una capacitación acorde para enfrentar la calidad de la infracción y la situación de vulnerabilidad de las personas migrantes (36). Sin decirlo expresamente, pero del contenido del análisis que a ese respecto hace la CoIDH, bien se puede entender que en actividades que tienen como fin el control migratorio, el uso de armas de fuego debe estar restringido o, al menos, sujeto a una alta excepcionalidad en su uso; así como sujeto a una efectiva capacitación y entrenamiento de quienes puedan hacer uso de ello (37). Para determinar la legalidad, absoluta necesidad y proporcionalidad para el uso de la fuerza en este caso, la Corte Interamericana determinó que ninguna de éstas se acreditó, más aún porque el camión y la ruta seguida eran conocidos como unos de los medios utilizados para internarse en República Dominicana por personas migrantes en situación irregular provenientes de Haití. Por lo que en ese contexto de discriminación contra migrantes, el uso de la fuerza demostró la falta de implementación de medidas razonables y adecuadas para atender la situación pre-

(34) AG/RES/ 2426 de 3 de junio de 2008. (35) Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros, supra nota 1, párrs. 77 a 105. (36) Cfr. ibidem., párr. 81. (37) Cfr. ibidem., párrs. 79 a 82. R.V.A.P. núm. 95. Enero-Abril 2013. Págs. 125-147 ISSN: 0211-9560

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sentada (38), en claro ejercicio ilegítimo de la fuerza, más porque nunca hubo ni se habían presentado antecedentes de agresiones de las personas migrantes en contra de las fuerzas de seguridad. Por cuanto a los hechos posteriores al uso de la fuerza, más cuando se causan lesiones o la muerte, la CoIDH ha establecido que existe el deber ineludible del Estado de investigar y en su caso sancionar los abusos que pudieran haberse cometido. No obstante ello, en el presente caso eso no ocurrió, en gran medida porque las propias fuerzas armadas señalaron que «los militares actuaron en cumplimiento del deber de vigilar y resguardar [su] territorio» (39). Además de ello, a los sobrevivientes no se les dio la atención médica mínima necesaria. En ese sentido, destaca en el tema migratorio que la CoIDH estableció que en casos de emergencias la atención médica debe ser brindada en todo momento a los migrantes en situación irregular, proporcionándoles una atención sanitaria integral que tome en cuenta sus especiales condiciones de vulnerabilidad y se haga sin discriminación (40). Adicionalmente, en este análisis posterior al uso de la fuerza, destaca también el lamentable y denigrante trato que se le dio a los cuerpos de las personas que habían muerto y a los familiares de éstas al impedirles conocer el destino de sus restos y disponer de ellos para sepultarlos de acuerdo a sus creencias. Por todo esto, la Corte Interamericana determinó que la República Dominicana había violado el derecho a la vida (artículo 4.1 CADH) y el derecho a la integridad personal (artículo 5.1 CADH).

V. Libertad personal y migración Respecto a este derecho y su vinculación con el tema migratorio, la Corte Interamericana aporta en la sentencia que se analiza estándares importantes, sustentados muchos de ellos en sus precedentes jurisprudenciales. Así, establece que el lugar y momento válido para retener a los migrantes para realizar un control de identificación es al ingreso por frontera. Por lo que, fuera de esa situación, la detención de éstos debe ser analizada a la luz de los requisitos de excepcionalidad y no como una privación de libertad por razones de verificación de identidad y/o control fronterizo (41). Agregando que, la limitación de la libertad física, así

(38) Cfr. ibidem., párr. 91. (39) Cfr. ibidem., párr. 103. (40) Cfr. ibidem., párr. 108. (41) Cfr. ibidem., párr. 124. R.V.A.P. núm. 95. Enero-Abril 2013. Págs. 125-147 ISSN: 0211-9560

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sea por un periodo breve, inclusive aquéllas con meros fines de identificación, debe ajustarse estrictamente a lo que la Convención Americana y la legislación interna establezcan al efecto, siempre y cuando ésta última sea compatible con la CADH (42). Ambos criterios son de gran importancia en materia migratoria, ya que desgraciadamente cada vez hay más prácticas en ese ámbito que abusan de la detención y privación de la libertad de personas migrantes justificándose en procedimientos que aparentemente están destinados a la identificación o determinación de la situación migratoria de las personas, pero que en realidad se convierten mas bien en una sanción privativa de la libertad sin proceso, sin condena e impuesta por autoridad administrativa con nula o mínima posibilidad de revisión jurisdiccional. Todo lo cual, como hemos visto en la jurisprudencia precedente, bien podría ser considerado como prácticas arbitrarias, como detenciones arbitrarias pese a su legalidad. Pero además de ello, la CoIDH reiteró que en todo centro de detención es necesario que exista un registro de detenidos que permita controlar la legalidad de las detenciones, sin que queden exceptuados de dicha obligación los procedimientos administrativos migratorios o de control de extranjeros (43). Los requisitos que deben cumplir dichos registros no los estableció en esta sentencia la Corte Interamericana, pero hizo referencia a su jurisprudencia en donde todo ello está detallado (44). Otro elemento importante a cargo de los Estados es el deber de informar en forma oral o escrita de las razones de la detención al momento que ésta se produce y de notificarle a toda persona detenida, por escrito, los cargos o fines de dicha detención, siendo especialmente relevante ello en los casos que la detención tiene como fin la deportación de personas migrantes (45). De igual forma, en cuanto a que nadie puede ser detenido o encarcelado por causas y métodos que —aún calificados de legales— sean irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad, la CoIDH puso especial énfasis que en materia migratoria ello debe dar certeza respecto a que la detención tiene como fin poner a las personas detenidas a disposición de un juez para que califique la detención conforme a los principios de control judicial e inmediación procesal y en todo caso, se pueda iniciar el procedimiento capaz de determinar las circunstancias y estatus

(42) Cfr. ibidem., párr. 126. (43) Cfr. ibidem., párr. 131. (44) Cfr. Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C No. 100, párr. 132. (45) Cfr. Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros, supra nota 1, párr. 132. R.V.A.P. núm. 95. Enero-Abril 2013. Págs. 125-147 ISSN: 0211-9560

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migratorio de los detenidos, o para realizar un procedimiento migratorio formal con vistas a su deportación o expulsión (46). Resaltando la Corte Interamericana que la revisión judicial debe realizarse sin demora y en forma tal que garantice el cumplimiento de la ley y el goce efectivo de los derechos del detenido, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aquél, como ocurre con la detención de una persona a causa de su situación migratoria (47). En este orden de ideas, la CoIDH precisó apoyada en sus precedentes que, en materia migratoria, la legislación interna debe asegurar que todo funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones jurisdiccionales, cumpla con las características de imparcialidad e independencia que deben regir a todo órgano encargado de determinar derechos y obligaciones de las personas, ya que dichas características no sólo deben corresponder a los órganos estrictamente jurisdiccionales, sino que las disposiciones del artículo 8.1 de la Convención Americana (garantías judiciales) se aplican también a las decisiones de órganos administrativos (48). Toda vez que, en relación con esta garantía, corresponde al funcionario de migración la tarea de prevenir o hacer cesar las detenciones ilegales o arbitrarias (49), por lo que es imprescindible que dicho funcionario esté facultado para poner en libertad a la persona si su detención es ilegal o arbitraria (50). Aunque la CoIDH reitera y enfatiza que la autoridad que debe decidir la legalidad del arresto o detención debe ser un juez o tribunal, esto es, que el control de la privación de la libertad debe ser judicial (51). Y que para ello, deben existir y ser efectivos los recursos judiciales que permitan sin demora el análisis sobre la legalidad del arresto o detención de una persona, no siendo suficiente en materia migratoria la simple posibilidad de aportar pruebas para oponerse a una deportación, la posibilidad de expresar las razones por las cuales no se les debe deportar u otra análoga, sino que se requiere de recursos que previstos previamente en la legislación de manera cierta puedan cuestionar la detención y sean resueltos por el órgano del Estado facultado para ello (52).

(46) Cfr. ibidem., párr. 134. (47) Cfr. ibidem., párr. 136. (48) Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 71, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra nota 1, párr. 107. (49) Cfr. Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros, supra nota 1, párr. 108. (50) Cfr. ibidem., párr. 137. (51) Cfr. ibidem., párr. 140. (52) Cfr. ibidem., párr. 143. R.V.A.P. núm. 95. Enero-Abril 2013. Págs. 125-147 ISSN: 0211-9560

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Al no haber cumplido ninguno de los parámetros antes relatados la República Dominicana, el tribunal interamericano consideró violado el derecho a la libertad personal reconocido en el artículo 7 de la Convención Americana.

VI. Debido proceso en casos de deportación y expulsión Lo primero que la CoIDH destaca, previo al análisis concreto del debido proceso, es que la especial vulnerabilidad de las personas migrantes en situación irregular no es impedimento para iniciar acción alguna en contra de éstas cuando no cumplan con el ordenamiento jurídico estatal, pero sí, que en todo caso los Estados deben respetar sus derechos humanos y garantizar su ejercicio y goce sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia (53), tal y como lo había establecido en su jurisprudencia previa en relación a este tema. Establecido ello, la Corte Interamericana reitera en la sentencia que se analiza algunos de los criterios establecidos en sus opiniones consultivas 16 y 18 respecto a las garantías del debido proceso, poniendo especial énfasis en que el debido proceso debe ser garantizado a toda persona independientemente de su estatus migratorio, ya que el amplio alcance de la intangibilidad del debido proceso se aplica no solo ratione materia sino también ratione personae sin discriminación alguna, con el objetivo de que los migrantes tengan la posibilidad de hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables (54). Adicionalmente a ello, la Corte considera que el carácter colectivo de una expulsión implica una decisión que no desarrolla un análisis objetivo de las circunstancias individuales de cada extranjero y, por ende, recae en arbitrariedad, aunque siguiendo el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (55), señaló que el solo número de extranjeros objeto de decisión de expulsión no es el criterio fundamental para la caracterización de una expulsión colectiva, siempre que ello parta de un examen razonable y objetivo de los casos particulares de cada extranjero del grupo que se pretende expulsar. Lo que finalmente significa que, todo proceso que pueda resultar en la expulsión o deportación de un extranjero debe

(53) Cfr. ibidem., párr. 154. (54) Cfr. ibidem., párr. 159. (55) Cfr. TEDH, Andric Vs. Suecia. No. 45917/99. Primera Cámara. Decisión de 23 de febrero de 1999, párr. 1, Caso Conka Vs. Bélgica. No. 51564/99. Tercera Cámara. Sentencia de 5 de febrero de 2002, párr. 59. R.V.A.P. núm. 95. Enero-Abril 2013. Págs. 125-147 ISSN: 0211-9560

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ser individual, a fin de evaluar las circunstancias personales de cada sujeto y cumplir con la prohibición de expulsiones colectivas (56). Con este conjunto de elementos y sus criterios precedentes, la CoIDH estableció su estándar de garantías mínimas que deben observarse en un proceso que pueda resultar en la expulsión o deportación de una persona migrante, siendo éstas las siguientes: iii) ser informado expresa y formalmente de los cargos en su contra y de los motivos de la expulsión o deportación. Esta notificación debe incluir información sobre sus derechos, tales como: a) la posibilidad de exponer sus razones y oponerse a los cargos en su contra; b) la posibilidad de solicitar y recibir asistencia consular, asesoría legal y, de ser el caso, traducción o interpretación; iii) en caso de decisión desfavorable, debe tener derecho a someter su caso a revisión ante la autoridad competente y presentarse ante ella para tal fin, y iii) la eventual expulsión solo podrá efectuarse tras una decisión fundamentada conforme a la ley y debidamente notificada. Al no haber observado la República Dominicana ninguno de estos criterios mínimos desarrollados en este nuevo estándar, y ni siquiera los 3 elementos básicos que contenía el estándar hasta ese momento existente para situaciones de detención de extranjeros (57), la Corte Interamericana determinó que se habían violado los artículos 8.1 (garantías judiciales) y 22.9 (prohibición de expulsiones colectivas de extranjeros) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

VII. Prohibición de discriminación Respecto a la no discriminación, la CoIDH recuerda en primer lugar que el artículo 1.1 de la Convención es una norma de carácter general que se extiende a todas las disposiciones del tratado y obliga a los Estados a respetar y garantizar el pleno ejercicio de todos los derechos y libertades allí reconocidas sin discriminación alguna. Además de que pone especial énfasis en recordar que el principio de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens, por lo que todo el sis-

(56) Cfr. Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros, supra nota 1, párr. 175. (57) 1) el derecho a ser notificado de sus derechos bajo la Convención de Viena; 2) el derecho de acceso efectivo a la comunicación con el funcionario consular, y 3) el derecho a la asistencia misma. R.V.A.P. núm. 95. Enero-Abril 2013. Págs. 125-147 ISSN: 0211-9560

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tema normativo debe estar influenciado y tener presente la prohibición de discriminación. Pero además de ello, la Corte Interamericana reafirma que la Convención Americana tiene 2 normas que prohíben la discriminación, la general que ya ha sido mencionada (artículo 1.1) y una específica (artículo 24). Por lo que, cuando un Estado discrimina en el respeto y garantía de un derecho reconocido en la Convención, viola el artículo 1.1 y el derecho sustantivo que en cada caso esté aplicando discriminatoriamente. Pero si la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna, entonces se viola el artículo 24 (58). Pese a esa forma de entender las violaciones al principio de igualdad y los hechos que tenía bajo análisis, la Corte Interamericana estableció que no había evidencia presentada por las partes respecto a una protección desigual de la ley interna. Decisión por demás extraña e incomprensible a mi entender, ya que por regla general, toda legislación que regula extranjería o migración tiene una alta carga de discriminación al regular supuestos de hecho que son tratados de manera muy distinta cuando esos son cometidos por nacionales y por no nacionales, lo que resulta evidente con un simple contraste normativo de leyes que se aplican en general a la población de un país y la que se dirige exclusivamente a los extranjeros. Esto es, que mientras algunos derechos se reconocen a todos en cuanto personas, otros son atribuidos sólo a los ciudadanos. La ciudadanía ha entrado en contradicción con la igualdad jurídica, pese a que su origen buscaba justo la posibilidad de igualar a las personas, pero peor aún, esa exclusión de derechos o autorización de limitación de otros sustentada en la ciudadanía, es tomada como algo normal en múltiples legislaciones nacionales e internacionales y, por lo visto, ahora también por la Corte Interamericana. Me parece que es muy grave el hecho de que se den por validas y ajustadas a derechos humanos sin mayor análisis las leyes que regulan extranjería y migración, cuando mucho de su sustento se encuentra justamente en la discriminación, en un irracional, desproporcional y poco objetivo uso de la idea de ciudadanía, convirtiendo todo ello en un grave atentado al principio de igualdad. Con esa, para mí, grave omisión, la CoIDH recuerda que es permisible que el Estado otorgue un trato distinto a los migrantes documentados en relación con los migrantes indocumentados, o bien entre migrantes y nacionales, siempre que ese trato sea razonable, objetivo y proporcional y no lesione derechos humanos. Pone como ejemplo de ello el establecimiento de mecanismos de control para la entrada y salida de migran-

(58) Corte IDH. Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros, supra nota 1, párrs. 224 a 227. R.V.A.P. núm. 95. Enero-Abril 2013. Págs. 125-147 ISSN: 0211-9560

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tes (59). Pero claramente, como he señalado antes, parte de esa afirmación general, sin atreverse a evaluar de manera particular la legislación nacional de migración que tenía frente a sí, para poder determinar de manera clara algunos de los estándares que ésta no sobrepasaría al no ser razonables, objetivas, ni proporcionales las restricciones a los derechos humanos que contiene esa, como muchas otras legislaciones de extranjería y migración. Pese a ello, la Corte Interamericana recuerda que el derecho internacional de los derechos humanos no sólo prohíbe políticas y prácticas deliberadamente discriminatorias, sino también aquéllas cuyo impacto sea discriminatorio contra ciertas categorías de personas, aun cuando no se pueda probar la intención discriminatoria. Y en ese sentido, afirma, pese a su miedo a hacer referencia a las leyes de migración, que una violación a la igualdad y no discriminación se produce también ante situaciones y casos de discriminación indirecta reflejada en el impacto desproporcionado de normas, acciones, políticas o en otras medidas que, aún cuando sean o parezcan ser neutrales en su formulación, o tengan un alcance general y no diferenciado, produzcan efectos negativos para ciertos grupos vulnerables (60). Finalmente, la CoIDH señala que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Estando por tanto obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para revertir ello, lo que implica no tolerar ni permitir que se creen, mantengan o favorezcan situaciones discriminatorias. Con todo eso, y pese a que la Corte decidió no evaluar el contexto de discriminación estructural en República Dominicana contra personas haitianas o de descendencia haitiana, ni en relación a la legislación interna en la materia, concluye la CoIDH que en el caso existió una discriminación de facto en perjuicio de las víctimas por su condición de migrantes, generando ello una violación al artículo 1.1 de la Convención Americana en relación con los artículos 2, 4, 5, 7, 8, 22.9 y 25 de la misma. Esto es, que todos esos derechos se violaron al discriminarse en el respeto y garantía de los mismos cuando sus titulares eran migrantes.

VIII. Otros temas de la sentencia Por ser el interés de este análisis los estándares en materia migratoria, en este apartado únicamente señalaré de manera general algunos de

(59) Ibidem., párr. 233. (60) Ibidem., párr. 235. R.V.A.P. núm. 95. Enero-Abril 2013. Págs. 125-147 ISSN: 0211-9560

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los temas de los cuales también se ocupa la CoIDH en la sentencia que se analiza, sin entrar a todos sus desarrollos por no ser lo que aquí interesa, pero sí como una manera de conocer de manera integral el contenido de esta resolución. Al haberse tratado el caso de la actuación de militares dominicanos en contra de migrantes, la sentencia del caso Nadege Dorzema y otros desarrolla un análisis en relación al ámbito de actuación del fuero militar (61) en la investigación y sanción de los hechos origen del caso. En ese sentido, reitera su vasta jurisprudencia en esa materia para establecer que la jurisdicción militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos, sino que dicho procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria, entre otras cosas, por no satisfacer en esos supuestos la jurisdicción militar los requisitos de independencia e imparcialidad establecidos en la Convención Americana (62). Por otra parte, la CoIDH también hace un breve desarrollo en relación con el principio de cosa juzgada y el principio ne bis in idem como parte de los argumentos en que respaldaría las medidas de reparación que estableció (63). Así, reiterando sus criterios anteriores, señaló que la cosa juzgada implica la intangibilidad de una sentencia sólo cuando se llega a ésta respetándose el debido proceso, por lo que el principio ne bis in idem no resulta aplicable cuando el procedimiento que culmina con el sobreseimiento de la causa o la absolución del responsable de una violación de derechos humanos, sustrayendo al acusado de su responsabilidad penal, no es instruido independiente e imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales, o cuando no haya la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia (64). Vinculado con los dos temas anteriores, la CoIDH desarrolla un análisis en relación al deber que tienen los Estados de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la CADH, lo que implica, por una parte, la supresión de normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violaciones a las garantías previstas en la Convención Americana. Por otra parte, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas condu(61) Véanse, ibidem., párrs. 183 a 201. (62) Cfr. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C, No. 68, párrs. 116, 117, 125 y 126; Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párrs. 165, 166, 167, 173 y 174; Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C No. 190, párrs. 118 a 120; Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, 2012, supra, párrs. 188190. (63) Cfr. Caso Carpio Nicolle y otros Vs. Chile, supra, párrs. 131 y 132; Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra, párr. 154, y Caso Masacre de La Rochela Vs. Colombia, supra, párr. 197. (64) Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros, supra nota 1, párrs. 195 a 198. R.V.A.P. núm. 95. Enero-Abril 2013. Págs. 125-147 ISSN: 0211-9560

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centes a la efectiva observancia de dichas garantías (65). Todo esto, dirigido de manera especial a la regulación de la jurisdicción militar en República Dominicana. Con estos elementos, la CoIDH determinó la violación de los artículos 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno) en conexión con los artículos 8 (garantías judiciales) y 25 (protección judicial) de la Convención Americana. Pero también y como resultado de todas las violaciones de derechos humanos que han sido enunciadas en cada uno de los apartados anteriores, la CoIDH siguiendo su jurisprudencia reiterada que ha considerado la necesidad de otorgar diversas medidas de reparación a fin de resarcir los daños de manera integral, en este caso, además de las compensaciones pecuniarias, consideró de especial relevancia, por la gravedad de las afectaciones y los daños ocasionados, establecer medidas de satisfacción, restitución y garantías de no repetición. En ese sentido, la Corte Interamericana ordenó como medidas de reparación reabrir con todas sus consecuencias, con apoyo material y político, la investigación de todos los hechos del caso ante la jurisdicción ordinaria asegurando el pleno acceso de los sobrevivientes y familiares de las víctimas a todas las etapas de la investigación (66). De igual forma ordenó que se determinara el paradero de los cuerpos de las víctimas y su plena identificación en el plazo de un año, a fin de que los restos sean entregados a sus familiares (67). Como medidas de rehabilitación ordenó que se brinde asistencia médica y psicológica a las víctimas y sus familiares (68). En tanto que como medidas de satisfacción ordenó la publicación de la sentencia en el Diario Oficial de República Dominicana, en un diario de amplia circulación nacional y en un diario de amplia circulación en Haití, además de llevar a cabo un acto público de reconocimiento de responsabilidad en el que participen altos funcionarios civiles y militares (69). Como garantías de no repetición ordenó la implementación de cursos de capacitación en materia de derechos humanos a diversos funcionarios públicos, especialmente a las fuerzas armadas, agentes de control fronterizo y agentes encargados de procedimientos migratorios. Así como que se desarrolle una campaña en medios públicos sobre los derechos de las personas migrantes regulares e irregulares. Y también, que se adecúe la

(65) Ibidem., párrs. 207 a 215. (66) Ibidem., párrs. 245 a 249. (67) Ibidem., párrs. 250 a 253. (68) Ibidem., párrs. 255 a 261. (69) Ibidem., párrs. 262 a 265. R.V.A.P. núm. 95. Enero-Abril 2013. Págs. 125-147 ISSN: 0211-9560

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legislación interna sobre el uso de la fuerza a los estándares internacionales. Respecto a la jurisdicción militar no ordenó la CoIDH ninguna medida específica, en razón de que durante el trámite del caso la República Dominicana ajustó su legislación a los estándares internacionales que ha fijado el tribunal interamericano (70). Finalmente, fijó una serie de cantidades por concepto de indemnización compensatoria que incluye el daño material y el daño inmaterial. Asimismo, los gastos y costas, así como el reintegro al Fondo de Asistencia Legal de Víctimas de las cantidades solicitadas durante el trámite de este caso.

IX. A manera de conclusión La sentencia del caso Nadege Dorzema y otros se integra en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos como una de las muy pocas resoluciones que ha emitido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación a la migración y, como lo he señalado, en la segunda que en 25 años de jurisprudencia contenciosa se ocupa en parte de la realidad que enfrentan las personas migrantes en situación irregular. Pese a los pocos avances sustantivos contenidos en las sentencia aquí analizada respecto a los estándares dirigidos a la protección de los derechos humanos de las personas migrantes en situación irregular, tomando en cuenta lo que el tribunal interamericano ya había establecido en sus opiniones consultivas 16 y 18, así como en el caso Vélez Loor, los pequeños avances y precisiones alcanzados en este caso, en conjunto con dichos precedentes, están construyendo una base de evaluación sólida para los casos de detención, retención, deportación y expulsión de personas migrantes en situación irregular, así como para determinar si algunas políticas migratorias implementadas por los Estados Americanos se ajustan a los mínimos de protección que exige la Convención Americana sobre Derechos Humanos. No obstante ello, considero que aún está pendiente el hecho de que la Corte Interamericana conozca y se pronuncie respecto a la situación y graves vulneraciones de los derechos humanos que sufren las personas migrantes en tránsito por Centroamérica y México, con destino a Estados Unidos y Canadá, pues si bien lo ocurrido en Panamá con el caso Vélez Loor y en República Dominicana con el caso Nadege Dorzema y otros son ejemplo claro de lo que ocurre en algunas regiones y países de América,

(70) Ibidem., párrs. 266 a 279. R.V.A.P. núm. 95. Enero-Abril 2013. Págs. 125-147 ISSN: 0211-9560

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no hay duda alguna que actualmente la más grave situación en relación a las personas migrantes está ocurriendo en la zona que antes señalé. Así, esperemos que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos asuma la responsabilidad que le corresponde y pronto someta a la consideración de la CoIDH una de las muchas situaciones que ampliamente documentadas han sido ya sometidas a su consideración, ocurridas principalmente en territorio mexicano. De igual forma, en alguna otra oportunidad, la CoIDH debe asumir el reto y la responsabilidad que tiene para entrar a la evaluación particular de las leyes de migración y/o extranjería que se ponen en su conocimiento a partir de los casos, a fin de analizar y determinar si éstas cumplen con la finalidad, razonabilidad, necesidad y proporcionalidad con la que toda ley debe cumplir para no ser discriminatoria. Debe asumir el reto de entrar a debatir si el concepto jurídico «ciudadanía» es fundamento razonable, proporcional y necesario para sustentar distinciones que más bien se acercan a la discriminación. La CoIDH debe asumir su responsabilidad de evaluar a fondo ese tipo de leyes si en verdad quiere cumplir con el objeto y fin de la Convención Americana. Si una circunstancia actualmente requiere especial atención en el mundo es la de las personas migrantes en situación irregular, no sólo porque han sido identificadas como un grupo en situación de vulnerabilidad (71), al ser las más expuestas a las violaciones potenciales o reales de sus derechos y sufren, a consecuencia de su situación, un nivel elevado de desprotección de sus derechos (72). Sino también, porque todo ello no es un supuesto hipotético, ni teórico, sino que es una lamentable realidad, que además es constante, conocida y ocurre en prácticamente todas las latitudes del mundo, mientras la impunidad, el olvido y la justificación de casi cualquier violación de los derechos humanos cometidas en contra de éstas se siguen respaldando en la idea de ciudadanía, sin mayor análisis. Todo lo cual ocurre en tanto se multiplica el dolor humano, se mina y destruye la dignidad de estas personas, muchas de las cuales han migrado en búsqueda de lo que hoy en el mundo se cree y dice que es una vida mejor, aunque otras tantas más en realidad han salido de su país, de su ciudad, de su lugar de origen porque ello es la única forma que tienen para vivir, para sobrevivir. La sentencia del caso Nadege Dorzema y otros nos muestra que aún hace falta mucho en el análisis y la protección de los derechos de las personas migrantes en situación irregular, pero todo paso que avance, por pequeño que sea, siempre será bueno, siempre deberá destacarse como (71) Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 114. (72) Cfr. Caso Vélez Loor. Vs. Panamá, supra nota 1, párr. 98. R.V.A.P. núm. 95. Enero-Abril 2013. Págs. 125-147 ISSN: 0211-9560

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un aliciente en la protección de los derechos humanos, de la no discriminación, de la igualdad de derechos de todas y todos. Si bien la protección de los derechos humanos de las personas migrantes es una obligación primaria de todos los órganos de los Estados y velar por su garantía recae en parte en los tribunales internacionales, todos podemos hacer algo por ellas. Debemos romper los mitos que se construyen alrededor de la migración, dejar de abonar en la idea de que la migración humana es un problema, para entenderla como la realidad histórica que es; y que pese a que se ha visibilizado, acentuado y criminalizado injustamente en un mundo globalizado, su análisis debe superar la concepción de que la protección de los derechos humanos de las personas está condicionada sin excepción a la ciudadanía, para enfatizar que dichos derechos pertenecen a la persona, al ser humano, sin que pueda sujetarse irracionalmente su efectividad a calificativo o adjetivo alguno.

Trabajo recibido el 22 de febrero de 2013. Aceptado por el Consejo de Redacción el 4 de marzo de 2013.

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LABURPENA: Egoera irregularreko etorkinak zaurgarritasun handiko egoeretan egoten dira, eta benetako aukera gutxi dute justiziaz eraginkorki baliatzeko. Horren ondorioz, auzitegietan gutxitan kontuan hartu dira haien aurka egindako giza eskubideen urraketak. Horregatik, garrantzitsua da jakitea Giza Eskubideetarako Inter-amerikar Auzitegiak Nadege Dorzema eta beste batzuk kasuan emandako epaiaren norainokoa eta zer-nolakoa, auzitegi horren auzietako jurisprudentzia-historiaren 25 urteetan gai hori aztertu duen bigarren kasua izan baita. Horiek horrela, artikulu honetan labur aztertzen da migratzaileekin zerikusia duen inter-amerikar jurisprudentzia, eta Nadege kasuan emandako epaiaren edukia oinarri hartuta, migrazio irregularraren azterketa Amerikako giza eskubideen auzitegian gaur egun zer egoeratan dagoen zehazten da. GAKO-HITZAK: Migrazio irregularra. Inter-amerikar auzitegia. Kanporatzea. Migratzaileen atxiloketa. Giza eskubideak.

RESUMEN: Las personas migrantes en situación irregular suelen encontrarse en condiciones de alta vulnerabilidad y con pocas opciones reales para acceder de manera efectiva a la justicia. Ello ha generado que sean pocos los casos en los cuales los tribunales han conocido de violaciones de derechos humanos cometidas en contra de éstas. De ahí, la importancia de conocer el alcance y sentido de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Nadege Dorzema y otros, al ser apenas el segundo caso en 25 años de historia jurisprudencial contenciosa de ese tribunal en el que se ocupa de dicho tema. Así las cosas, en este artículo se hace un breve repaso a la jurisprudencia interamericana relacionada con personas migrantes, para determinar a partir del contenido de la sentencia del caso Nadege, el estado actual que guarda el análisis de la migración irregular en el tribunal de derechos humanos de América. PALABRAS CLAVE: Migración irregular. Corte Interamericana. Expulsión. Detención de migrantes. Derechos humanos.

ABSTRACT: Irregular migrant persons usually find themselves in highly vulnerable conditions and with few real options to effectively gain access to justice. That has caused almost no cases where courts get to know human rights violations committed against them. That is why it is so important to know the scope and significance of the Inter-American Court of Human Rights judgment in case Nadege Dorzeman and others due to the fact that is only the second case in 25 years of contentious case law history of that court where it deals with such an issue. That being said, this article reviews the Inter-American case law related to migrant persons in order to establish according to the ruling in Nadege the current state regarding the analysis of irregular migration in the American court of Human Rights. KEYWORDS: Irregular migration. Inter-American Court. Expulsion. Detention of migrants. Human Rights.

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