Medidas coercitivas personales.

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MEDIDAS COERCITIVAS PERSONALES PONENCIA GENERAL PARA EL XV CONGRESO DE LA IAPL ISTAMBUL 26-29 MAYO 2015 TERESA ARMENTA-DEU CATEDRÁTICA DE DERECHO PROCESAL, UdG (ESPAÑA)

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SUMARIO: INTRODUCCIÓN: 1. Medidas coercitivas en un marco general: crisis y justicia como gestión. 2. Potestad jurisdiccional y medidas coercitivas personales. 3. Medidas coercitivas, sanciones y otras figuras afines. 3.1 Sanciones y medidas coercitivas. 3.2. Algunas medidas coercitivas. PRIMERA PARTE: MEDIDAS COERCITIVAS DIRIGIDAS A TUTELAR EL DESARROLLO ADECUADO DEL PROCESO Y COLABORAR CON LA JUSTICIA. INTRODUCCIÓN: Algunas reflexiones previas en torno al abuso del proceso, la buena fe procesal, el fraude procesal y el desarrollo adecuado del proceso 1. Medidas y sanciones contra la mala fe procesal, el abuso de derecho y el fraude procesal. 1.1. Inadmisión, ineficacia, nulidad o rechazo. 1.2. Nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. 1.3. Multa. 1.4. Daños y perjuicios. 1.5. Pago de costas. 1.6. Medidas disciplinarias. 1.7. El delito de desobediencia. 2. Medidas dirigidas a lograr la colaboración con la justicia. 3. Medidas coercitivas específicamente vinculadas al desarrollo de la actividad probatoria. 3.1. Medidas conminativas dirigidas a la declaración de la parte. 3.2. Medidas coercitivas dirigidas a la declaración de testigos. 3.3. Medidas coercitivas dirigidas a la declaración de peritos. 3.4. Medidas conminativas dirigidas a la exhibición de documentos. 4. Medidas coercitivas específicamente vinculadas al desarrollo del proceso penal. SEGUNDA PARTE: MEDIDAS COERCITIVAS PERSONALES PARA HACER POSIBLE LA EJECUCIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES. 1. Medidas personales para asegurar la ejecución dineraria. 1.1. Obligación de manifestar los bienes por el deudor directa o indirectamente a través de organismos oficiales. 1.2. Colaboración de terceros en la ejecución dineraria 2. Medidas personales para asegurar la ejecución no dineraria. 2.1. Obligación de hacer y no hacer. 2.2. Medidas coercitivas para lograr la entrega de bienes muebles. 2.3. Medidas para conminar a la entrega de bienes inmuebles. 2.4. Medidas coercitivas para lograr que el deudor realice una conducta (prohibiciones) o cese en la realización de una conducta que venía efectuando (cesaciones) (terceros, especialidades propiedad intelectual e industrial, derecho de familia). 2.5. Especialidades en materia de propiedad intelectual y derecho de familia. 3. Medidas específicas para la ejecución de sentencias penales. 4. La Prisión por deudas.

PONENTES NACIONALES BADARÓ, Gustavo, Brasil; BEJARANO, Ramiro (con VALENZUELA, Camilo y CORCHUELO, Daniela), Colombia; BURGOA, Elena. Portugal; ERVO, Laura. Suecia y Finlandia; FERRARI, Francesca. ITALIA; FILATOVA, María. Rusia; GARBER, Thomas (con NEUMAYR, Matthias y NUNNERKRAUTGASSER, Bettina) Austria; GASCÓN Inchausti, Fernando, España; JONGBLOED, Anthonie. Holanda; LEE, Gyooho. Corea;

OZSUNAY, Murat R. Turquía; PEREIRA Campos (con María Virginia BARREIRO), Uruguay; POUROSTAD, Majid. Irán; PRIORI, Giovanni F., Perú; ROMERO, Alejandro, Chile; STÜRNER, Michael (con WENDELSTEIN Christoph). Alemania; TEGA, Hiroshi, Japón; UZELAC, Alan, Croacia. REYES, Analía Verónica (con VERBIC, Francisco). Argentina; VERGÈS, Etienne. Francia; y ZHAO, Haifen; YU, Huan. China

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INTRODUCCIÓN1.

Este análisis sobre las medidas coercitivas personales se enmarca en un tema más amplio, que da título al Congreso: “Effective judicial relief and remedies in age of austerity” (Tutela judicial efectiva y remedios en época de austeridad ) Mediante esa declaración de intenciones se acometen diversas perspectivas, que en el caso concreto de la que me ocupa quisiera centrar desde un doble punto de vista del análisis del proceso y su eficacia: las medidas encaminadas a proveer el propio desarrollo del proceso y aquellas otras previstas para la ejecución de resoluciones judiciales dinerarias y no dinerarias. En un plano más abstracto, ambas cuestiones enlazan con otra de ineludible mención cuando de eficacia y crisis se trata: la posición del órgano jurisdiccional en el proceso y frente a las partes y su implicación en el desarrollo del proceso; un tema de gran alcance, singularmente relevante en momentos como los actuales de crisis económica, pero también de tránsito y cierta convulsión en la concepción de los principios y modelos procesales, no sólo los vigentes sino de aquellos que pretenden implantar múltiples reformas a lo largo y ancho de los diferentes continentes. En este último orden de cosas cabe señalar que la situación actual ha modificado la perspectiva y el modo de acometer muchas cuestiones. La globalización y el desarrollo de las comunicaciones ha roto en pedazos los muros que dividían en departamentos estancos los modelos e instrumentos procesales utilizados en los diversos ámbitos geográficos y, como no, la permeabilidad de los diversos sistemas instaurados en los mismos, las barreras que contenían los elementos característicos de los modelos procesales imperantes. Hoy en día, seguimos hablando de “civil law” y “common law”, pero en muchos aspectos la diferencia, si no retórica, ya no constituye un muro insalvable o una opción normativa determinante, sin que ello signifique negar la pervivencia de diferencias insalvables de percepción y priorización en lo más profundo de la historia y la cultura. Paralelamente, sin embargo, la interinfluencia entre ambos sistemas es innegable y los objetivos comunes conducen inexorablemente a recurrir a instrumentos idénticos, cuya incorporación no provoca en ocasiones resultados semejantes2. 1

La elaboración de esta ponencia ha contado con la inestimable contribución de los autores de las correspondientes “Ponencias nacionales”, cuyos nombres y países figuran al inicio de esta ponencia. Quiero poner de manifiesto mi más sincero agradecimiento a todos ellos por su tiempo y esfuerzo. También es de justicia agradecer la colaboración de dos investigadores de mi equipo: la Dra. Silvia Pereira y el Licenciado Fernando Alday que han contribuido notablemente al resultado final. Este trabajo ha sido realizado disfrutando del I+1D: “Seguridad jurídica y eficacia de la justicia (puntos críticos de las reformas procesales con la perspectiva añadida de derecho comparado)” Referencia DER2013-42159-P 2 Véase al respecto el trabajo de DAMASKA, Mirjan. “Aspectos globales de la reforma del proceso penal” en “Reformas de la Justicia Penal en las Américas” (Fundación para el Debido Proceso Legal”, 1999). Por no hablar de que las líneas que delimitan otras cuestiones como el proceso civil y el proceso penal que se van tornando cada vez más difusas contribuyendo a dibujar una panorama más y más borroso. Vid. ARMENTA DEU, Teresa: “Algunas reflexiones en torno a la convergencia entre los procesos civil y penal y la deriva común

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En el conjunto de estas circunstancias y otras imposibles ni tan siquiera de citar, el propio proceso y la función del juez en el mismo no han escapado a la discusión, ni desde el punto de vista dogmático ni desde el político o de política legislativa. Sin poder acometer aquí un análisis mínimamente profundo sobre ambos aspectos, no faltaran referencias ocasionales cuando así se requiera. Tampoco eludiré alguna aclaración específica sobre materias cuya conexidad es tal que en ocasiones exige pronunciamientos específicos, como las analogías y diferencias entre cargas procesales y deberes procesales o el alcance de las llamadas obligaciones procesales3; si bien como en referencias previas sin acometer dichas cuestiones con la profundidad merecida. Bastará recordar, si acaso, que las obligaciones procesales – precedidas de una inexcusable previsión legal y el establecimiento de la correspondiente sanción – no ha sido ni es un supuesto muy desarrollado teóricamente, ni un concepto del que puedan darse muchos ejemplos, al menos en la legislación procesal civil española: Son puramente sancionadoras y no coercitivas: las multas por recusar de mala fe4; por promover con temeridad el incidente de nulidad de actuaciones5; por retrasar con culpa la práctica de una prueba en el tiempo previstos6 y otros ejemplos que no superan la decena7. Situación diferente a la que ofrecen las medidas conminatorias personales para proveer a la ejecución in natura, a la que se ha prestado una mayor atención aunque no un resultado coherente en el uso y significado de las muchas figuras recurrentes, como la multa coercitiva; astreintes, indemnizaciones como sanción, condena en costas u otras como “contempt of court” o la aplicación directa de penas.

1. Medidas coercitivas en un marco general: crisis y justicia como gestión. La llamada “crisis de la justicia” se enmarca en otra más general que en realidad afecta al Estado, o por mejor expresarlo, a las prestaciones que el “Estado Social” ha alcanzado. En palabras de Foucault se está pasando de “la razón de Estado” a la “razón de reducir el Estado”, tendencia que no significa necesariamente debilitamiento, sino “cambio de estrategia”. El neoliberalismo imperante abre la justicia a una concepción donde predomina la gestión (justice managériale) y a la hacia métodos extra jurisdiccionales” en AAVV (ARMENTA DEU, Teresa. coord.), “La convergencia entre el proceso civil y penal ¿una dirección adecuada", Marcial Pons, 2013, pp. 223-250 3 El concepto de obligación procesal se une a la doctrina de von Bülow, que entiende el proceso como una relación de derechos y obligaciones recíprocas. Tesis criticada por Goldschmidt, quien defendió que los vínculos existentes entre las partes y el tribunal no constituyen verdaderos derechos y deberes procesales, sino expectativas, situaciones jurídicas, que siendo favorables constituyen ocasiones procesales y resultando desfavorables, cargas. 4 Art. 112, 1 LEC. España. 5 Art. 228, 2 LEC. España. 6 Art. 288 LEC. España. 7 . Cfr. CACHÓN CADENAS, Manuel Jesús y MÁLAGA DIÉGUEZ, Francisco. “Astreintes y prisión por deudas en el proceso español”, citado por RUIZ DE LA FUENTE, María Consuelo. “Las Intimaciones judiciales en el proceso civil”, Atelier, 2011. 363pp. Original facilitado por el autor, p.12.

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que, en último término, las reglas del mercado no son ajenas8. Tras el periodo de posguerra en Europa y el desarrollo de una posición del Estado que garantiza el disfrute de múltiples derechos sociales (a la educación, a la protección de la salud, al acceso a la cultura, al trabajo, a una vivienda digna, etc.), se llega al “Estado prestacional”, que justifica el dominio del Estado y el servicio público como título de intervención social y de ahí a su crisis y a la necesidad de una reestructuración para garantizar su sostenibilidad9. Las tendencias más recientes se refieren a una perspectiva que interpreta el papel de los jueces, pero también de los fiscales, secretarios judiciales, abogados, etc. en el desarrollo del proceso, como un instrumento básico de la llamada “administración de justicia”, examinada esta última a su vez fundamentalmente como una función gestionada, de la que el Estado es responsable y en la que todos deben colaborar. Perspectiva que no resulta ajena al tema general del congreso que nos ocupa y que subyace inevitablemente a la continua apelación de una justicia más ágil y con ella a la consecución de un “proceso debido” o de una justicia mejor según los citados parámetros de eficacia/celeridad10. “Leiv motiv” que se repite en reformas procesales civiles, como la rusa, acompañando dicho fin a sendas modificaciones de las cargas y obligaciones de las partes, como una las áreas de mayor incidencia en la política judicial rusa11. En este orden de cosas, no se trata simplemente de que el propio proceso civil logre sus objetivos cumplimentando la tutela del crédito, esto es, alcanzando la efectiva satisfacción del derecho del acreedor, sino que el propio desarrollo del proceso, desde el derecho de acceso al mismo hasta su desarrollo trascienden su función de instrumento procesal al servicio de la satisfacción de un derecho – en el caso civil, privado y por ende disponible para las partes – para pasar a ser examinado con parámetros que van desde una perspectiva eminentemente de derecho público (social) a otra de cariz funcional (empresarial) y de gestión. La configuración de la justicia, de una administración del Estado que la crisis ha obligado a “encoger”, se puede alcanzar mediante diversos instrumentos y entre ellos el incremento de facultades coercitivas en manos del juez en aras a la mayor 8

Cfr. GARAPON, Antoine, “La Raison du moindre État (Le néolibéralisme et la justice)”, Odile Jacob, 2010, citando a FOCAULT, Michel. “Naissance de la biopolitique”. Cours au Collêgue de France. 1978-1979, pp. 47 9 Una explicación pormenorizada en ESTEVE PARDO, José. “La nueva relación entre Estado y sociedad. Aproximación al trasfondo de la crisis”), Marcial Pons 2013, passim. 10 La mayoría de las reformas procesales, en España, pero también en el marco más amplio de la UE, suelen justificarse en alcanzar una mayor eficacia y celeridad, una mejor gestión, en definitiva.. Ejemplo singularmente ilustrativo lo constituye la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial. Su preámbulo se abre con estas palabras: La reforma de la Justicia se ha convertido en un objetivo crucial e inaplazable. Los ciudadanos tienen derecho a un servicio público de la Justicia ágil, transparente, responsable y plenamente conforme a los valores constitucionales. Uno de los medios esenciales para conseguirlo es la implantación en España de la nueva Oficina judicial, cuyo objetivo es la racionalización y optimización de los recursos que se destinan al funcionamiento de la Administración de Justicia. 11

FILATOVA, Maria. Ponencia nacional Rusia.

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efectividad del proceso a la hora de proteger, en este caso, el derecho de crédito. Desde este punto de vista, las medidas coercitivas personales ofrecerían la ventaja de poderse aplicar a cualquier deudor, con independencia de su titularidad sobre algún bien. Por otra parte, coadyuvarían a desarrollar la idea en virtud de la cual, el proceso no es sólo un instrumento de realización del derecho sino un servicio público que éste presta y por cuyo uso debe velar en términos de eficacia y rentabilidad. Esta idea enlazaría con la llamada “concepción social del proceso”, en atención al cual, el incremento de facultades judiciales en el desarrollo del proceso se corresponde con la correcta administración de justicia, con la atención a un interés general en el buen funcionamiento de la justicia civil, en su conjunto y en cada proceso, fundamentada en que, aún en el uso legítimo de las facultades procesales, puede existir un freno en aras a la eficiencia y funcionalidad12. Ocurre, que como en tantas otras cuestiones el equilibrio no es sencillo. Por un lado, entre el respeto de las garantías procesales de las partes, que en muchas ocasiones entrarían en conflicto con exigencias de simplicidad y rapidez13. Y por otro, con la posición equidistante del juez, que podría peligrar y con ella la irrenunciable igualdad entre las partes14. La tensión surgida entre priorizar una u otra tendencia ha sentado las bases para la creación de las llamadas “obligaciones procesales”, como mecanismo diferente a la carga procesal cuyo objetivo es limitar la libre disposición de las partes sobre el proceso y cuya consecuencia, siempre y cuando esté prevista en la ley, acarrea una sanción15. No es posible desarrollar ni siquiera brevemente esta línea de consideraciones, pero no conviene olvidar que momentos como los presentes de crisis económica, social y de ideas donde prevalecen reiteradas apelaciones a la eficacia son “terreno abonado” para la emergencia de soluciones cuyo precio puede ser un debilitamiento de la división de poderes y un creciente autoritarismo, del ejecutivo, pero más aún de las leyes del mercado. Claro que tampoco cabe negar que el mercado debe poder funcionar y el derecho de crédito debe ser tutelado para que sea posible llevar a cabo políticas sociales. Ese es el desafío y los extremos que deben equilibrarse, entre otros instrumentos mediante un uso adecuado de medidas coercitivas no sólo para la protección del derecho de crédito y la ejecución, sino también para tutelar el desarrollo adecuado del proceso, garantizando entre otros extremos la colaboración con la justicia y la actuación conforme a criterios de buena fe procesal. 12

Vid. TARUFFO, Michele, “Elementos para una definición de “abuso del proceso” en “Páginas sobre justicia civil”. Marcial Pons. Madrid. 2009, cit., pp. 306-309. 13 Cabría hablar de un “uso propio” de los poderes procesales de las partes y un “uso abusivo” que el juez a quien corresponde la dirección formal del proceso correspondería limitar. Cfr. Taruffo, ob. cit. anterior. 14 Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. “El papel del Juez en el proceso civil (Frente a ideología, prudentia iuris)”, página 115, nota 42 y más adelante, p. 123un 15 Una primera aproximación al tema en COUTURE, Eduardo, 1958, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires, De Palma, pp. 211-212. Más desarrollada en OCHOA MONZÓN, Virtudes, “La localización de bienes en el embargo”, J.M Bosch, editor, 1997, p 16, y RUIZ DE LA FUENTE, María Consuelo, “Las Intimaciones judiciales en el proceso civil”, Atelier, 2011, p.34ss

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Este doble enfoque se concreta en el examen de las medidas coercitivas personales a su vez en un doble plano, abarcando en primer lugar las medidas encaminadas a salvaguardar la propia marcha del proceso, desde diversos puntos de vista (la buena fe procesal, el eventual deber de colaborar con la justicia o el más concreto del desarrollo de la actividad probatoria o la investigación en el proceso penal); para pasar, en segundo lugar, al análisis de las medidas coercitivas para hacer viable la ejecución de las resoluciones procesales (del órgano encargado de la ejecución, jurisdiccional o asimilado). Es necesario tener en cuenta, además, que a la doble perspectiva señalada se une que los distintos sistemas y modelos procesales afrontan la multiplicidad de cuestiones con puntos de vista diferentes; existiendo además variaciones significativas en la percepción de la importancia de aquellas en el interior del ordenamiento en su conjunto. Estas y otras circunstancias pueden dificultar, de una parte, una lectura mínimamente homogénea de los muchos datos aportados, y por ende, impedir alcanzar conclusiones fácilmente reconducibles a unidad. En aras a minimizar lo indeseable de dicho riesgo conviene efectuar algunas aclaraciones introductorias sobre algunos aspectos de la potestad jurisdiccional y la existencia de otras medidas afines, cuyos perfiles resulta útil delimitar. 2. Potestad jurisdiccional y medidas coercitivas personales. La potestad de los jueces y tribunales es manifestación de la potestad jurisdiccional, como una de las funciones del Poder Judicial16. Las medidas coercitivas derivan ciertamente, del reconocimiento del “imperium”, de la “potestas” como algo inherente a la jurisdicción y por ende al Estado17. Las legislaciones procesales nacionales suelen atribuir a los órganos jurisdiccionales la potestad de decretar medidas coercitivas dirigidas directamente a las personas y que tienen por objeto forzar a sus destinatarios a desarrollar ciertas conductas o a abstenerse de llevarlas a cabo. En la noción de medida coercitiva, por tanto, va implícita la idea de uso de la fuerza, aunque puede ser conveniente formular dos precisiones: Puede tratarse de la fuerza “física”, pero no de forma necesaria, pues también ha de considerarse uso de la fuerza la imposición de una sanción pecuniaria o la pérdida de derechos o facultades procesales. O puede tratarse también de una amenaza de uso de la fuerza: tan coercitivo es el uso

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De OTTO y PARDO, Ignacio. “Estudios sobre el Poder Judicial”. Ministerio de Justicia. Madrid, 1989, pp.17 y ss. 17 En palabras de un clásico autor medieval español VICENTE Y CARAVANTES “El imperium es la potestad o parte de la fuerza pública necesaria para asegurar la ejecución de las decisiones y mandatos de la justicia”.

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efectivo de la fuerza, como la advertencia o amenaza de que puede llegar a usarse18. La atribución a los tribunales de la potestad para imponer medidas coercitivas sobre las personas puede responder, como ya se ha adelantado, a dos objetivos diversos: En algunos casos porque son necesarias para un adecuado desarrollo del proceso, es decir, para “proteger al propio proceso”, propiciando su tramitación y cumplir de este modo su función de instrumento para la tutela judicial efectiva. En otros casos, en cambio, las medidas coercitivas no protegen al proceso, sino que directamente son herramientas propias del proceso de ejecución, de modo que están al servicio de la tutela de los derechos materiales contenidos en el título ejecutivo correspondiente. Paralelamente, la ejecución forzosa no siempre se proyecta sobre los bienes del deudor, sino que en ocasiones es necesaria cierta colaboración del deudor o de terceros para que sea posible; en otros casos, más directamente, el objetivo de la ejecución forzosa consiste en conseguir que el deudor lleve a cabo una conducta, y que lo haga, si hace falta, “por la fuerza”. Las tendencias en esta materia van de la mano de la configuración y extensión que se tenga de conceptos como “obligación procesal” en el sentido al que se ha hecho referencia en el anterior apartado y a la existencia de una “política procesal” y correspondiente “configuración social del proceso” que suele ir acompañada de un incremento de deberes y obligaciones procesales y consecuentemente de aumentar los poderes de intervención de los jueces en el proceso19. Finalmente, es evidente que la fuerza de unas y otras medidas coercitivas varían en función del ámbito jurídico de que se trate. De forma especial, no son comparables, en este punto, las adoptadas en el proceso civil y las del proceso penal: el correcto desarrollo de un proceso penal puede requerir más coerción sobre el acusado que un proceso civil. De ahí, que la exposición diferencie entre las medidas coercitivas en ambos procesos, así como algunos aspectos singularizados de alguno de ellos, como las medidas encaminadas a la colaboración en la fase de investigación del citado proceso penal.

3. Medidas coercitivas, sanciones y astreintes. La imposición de una sanción surge del incumplimiento de un deber, que a tenor de un sector de la doctrina, cuando figura en un título ejecutivo, supone la inmediata 18

Cfr. CACHÓN CADENAS, Manuel Jesús y MÁLAGA DIÉGUEZ, Francisco. “Astreintes y prisión por deudas en el proceso español”, citado por RUIZ DE LA FUENTE, María Consuelo. “Las Intimaciones judiciales en el proceso civil”, Atelier, 2011. 363pp. Original facilitado por el autor, p.14. 19 GOLDSCHMIDT, James Paul. “Principios generales del proceso. Teoría general del proceso”, en “Derecho, Derecho Penal y proceso”, T.I, Marcial Pons, Madrid, p. 58; CAPPELLETTI, Mauro (1974). Proceso, ideologías, sociedad. SENTÍS MELENDO, Santiago; BANZHAF, Thomas (traductores). Buenos Aíres: EJEA, p.19; FAIREN GUILLÉN, Víctor, “El Proyecto de la Ordenanza Procesal Civil austríaca visto por Franz Klein”. Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p.15ss, donde explica la teoría socializadora del autor austríaco y el “principio de dirección procesal del juez”.

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sujeción del infractor a un obrar ajeno, el del juez. Desde esta perspectiva, la voz sanción se interpreta como respuesta jurídicamente prevista frente al incumplimiento del deber contemplado legalmente y que utiliza como método la exacción de responsabilidad20. Las sanciones civiles buscarán la equivalencia cuanto más perfecta entre el bien o bienes jurídicos lesionados por el incumplimiento o la infracción de las obligaciones y deberes. 3.1 Sanciones y medidas coercitivas. Las sanciones no deben equiparse a las medidas coercitivas, ya que mientras éstas imponen una obligación con fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere ilícito (penal o administrativo), las medidas de constreñimiento tienden a obtener la acomodación de un comportamiento obstativo del destinatario del acto a lo dispuesto en la disposición normativa previa21. La diferencia no resulta baladí si, como sucede en España, el régimen de las sanciones se encuentra sometido a reglas más estrictas conforme al principio de legalidad22. En tal sentido, son sancionadoras, y no coercitivas, las multas impuestas a: quien actúa de mala fe; a quien litiga con temeridad, al que presenta un documento tardíamente; a quien retrasa con culpa la práctica de una prueba en el tiempo previsto; al litigante, testigo o perito; a quien formula una tacha, etc.23 Por el contrario, son medidas coercitivas aquellas con las que se conmina al ejecutado para que – en los casos de ejecución de condenas no pecuniarias – cumpla con lo establecido en el título ejecutivo en sus propios términos y dentro del plazo que el tribunal estime adecuado, así como las que se adopten en el supuesto de la ejecución dineraria y van dirigidas a lograr la colaboración del ejecutado y de terceros en la búsqueda de bienes del deudor24.

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Con todo conviene diferenciar entre “obligado” y “responsable”. De hecho, el contenido de la obligación casi nunca coincide con el de la exacción de responsabilidad. El obligado cumple un deber, judicial o extrajudicialmente y su actuar no se desarrolla en el ámbito del derecho público. El responsable ve cómo a través de un proceso de ejecución se declara la existencia del deber incumplido, de manera que la exacción de responsabilidad se desarrolla en el proceso de ejecución, en el marco del derecho público. 21 Sentencia del Tribunal Constitucional, 239/1988, 14 diciembre, F.J. 21º y 3º. 22 Empezando por ser condición para la imposición de multas que este tipificada en una norma anterior y siguiendo con respetar el procedimiento sancionador establecido al efecto, en el que se respetará la contradicción, las garantías de la defensa y la posibilidad de impugnación. Cfr. NIETO GARCÍA, Alejandro. “Derecho administrativo sancionador”, Tecnos, 1993, passim. 23 Cfr. CACHÓN CADENAS, Manuel Jesús y MÁLAGA DIÉGUEZ, Francisco. “Astreintes y prisión por deudas en el proceso español”, citado por RUIZ DE LA FUENTE, María Consuelo, “Las Intimaciones judiciales en el proceso civil”, Atelier, 2011. 363pp. 24 Así por ejemplo en el caso de manifestación de sus bienes del ejecutado (art. 589, 3 LEC); el deber de colaboración de terceros en el proceso de ejecución (art. 591,2 LEC); la administración forzosa del ejecutante como medio para vencer las conductas obstaculizadoras del ejecutado o de terceros (art. 676, 3 LEC); las previstas en ejecuciones de prestaciones de hacer no fungible y de no hacer en cuanto al cumplimiento del deber de deshacer lo indebidamente hecho (art. 710.1.II LEC) o las obligaciones patrimoniales en procesos matrimoniales (art. 776 LEC). (LEC. España).

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Hecha esta precisión y en aras en poder ofrecer una información cumplida de un número importante de países de tres continentes, no desarrollaré esta ponencia utilizando la voz sanción y medida en su sentido estricto, sino que se hará en su acepción más amplia, esto es, comprendiendo tanto las sanciones “strictu sensu” como las medidas coercitivas. De otra manera, se dedicaría más espacio a precisiones dogmáticas – que no sobran pero exceden este marco – que al desarrollo del amplio temario propuesto. Vayan por delante, no obstante, alguna líneas orientadas fundamentalmente a precisar marcos conceptuales que luego se manejaran indistintamente o cuando menos sin mayores precisiones. Las medidas coercitivas representan un tipo de medidas jurídicas situadas entre las medidas preventivas y las medidas represivas25. Implican como éstas últimas que se ha producido el incumplimiento, y a su vez, como las preventivas, su propósito de eliminar que su incumplimiento llegue a producirse. Se asemejan a las medidas penales en la estructura, ya que imponen al obligado incumplidor una aflicción, diferenciándose sin embargo en su función, ya que a semejanza de la restitución la medida coercitiva tiene finalidad satisfaciente y no aflictiva. En concreto: Las multas coercitivas se caracterizan porque: a) no son sanciones, pues su finalidad es remover la resistencia pasiva del ejecutado, forzando su voluntad para que cumpla, concediéndole un plazo, y b) imponen al ejecutado una nueva obligación diferente a la contenida en el título ejecutivo que se trata de ejecutar. Ahora bien, las medidas coercitivas también pueden consistir en actos de dirección del órgano jurisdiccional: actos de ordenación (encaminados a procurar directamente que la institución procesal consiga su verdadera finalidad) y de instrucción (tendentes a disponer los elementos necesarios para el empleo específico de los instrumentos destinados a cumplir el fin procesal)26. Y en un sentido aún más amplio presentan algún paralelismo con medidas de índole disciplinaria relacionadas con los poderes judiciales para mantener el orden en el juicio y el correspondiente deber de obediencia27. Las medidas coercitivas, empero, no equivalen al “contempt of court”, entendido como desobediencia a un tribunal por actuar en oposición a su autoridad, su justicia o dignidad28. Si bien no cabe negar los puntos de conexión (lograr el cumplimiento 25

CARNELUTTI, Francesco. “Sistema de Derecho Procesal Civil” en U.T.E.H.A (Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana-Argentina), 1994, T. I, pp. 26 GUASP, Jaime. “Derecho Procesal Civil”, Aragoneses, Pedro (actualizador) 7º ed, T.II, Madrid, Cívitas, p.279. 27 OCHOA MONZÓ, Virtudes. “La localización de bienes en el embargo”, J.M Bosch, editor, 1997, p.63 28 Quizás convenga aclarar previamente que en el modelo del “common law” en caso de incumplimiento contractual los tribunales sólo tienen atribuciones para condenar al deudor a pagar daños y perjuicios en forma de reparación pecuniaria. El perjudicado que busca una reparación “in natura”, ya directamente, ya por insatisfacción del equivalente de daños y perjuicios, debe acudir a los tribunales de “Equity”, los únicos facultados para actuar “in personam” mediante “injuction” (conminación, intimidación o incluso requerimiento) que a su vez puede ser “mandatory” cuando se ordena hacer algo o “prohibitory” cuando se ordena no hacer, dejar de hacer o deshacer lo ilícitamente realizado. El procedimiento de “injuction” se aplica mediante una

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“in natura”; ser medios coactivos indirectos y no resultar medidas autónomas) las diferencias son importantes: la medida coercitiva no busca salvaguardar la dignidad de la justicia sino su eficacia; el “contempt of court” plantea fundamentalmente la relación de responsabilidad que la entre la parte y el juez; la naturaleza de la medida adoptada frente al incumplimiento es diversa: en el caso de ésta será generalmente una medida pecuniaria, una multa o la imposición de nuevas sumas; en el del “contempt of court” la coacción es personal y podría traducirse en privación de libertad, siendo en todo caso personal (entrar en posesión de bienes; recibir y secuestrar rentas y productos, depósito de bienes)29. La medida coercitiva, sin embargo, se dirige, según los casos: a estimular el cumplimiento de deberes instrumentales para el desarrollo del proceso, la propia prestación impuesta en el título ejecutivo. De ahí, que la multa coercitiva constituya un ingreso de Derecho Público, destinado como tal al Tesoro y cuya determinación y recaudación ejecutiva no se realiza por las Administraciones Públicas sino por el tribunal que conoce del proceso30.

3.2 Algunas medidas coercitivas. La astreinte en su concepción original (francesa) es una medida de ejecución general, para todo tipo de condenas (dinerarias y no dinerarias). Ha sido importada a otros ordenamientos con un significado más reducido que la aplica fundamentalmente para obtener el cumplimiento “in natura” de una obligación de hacer, no hacer o de deshacer, a través del establecimiento de una sanción económica generalmente fijada por un elemento temporal de atraso en el cumplimiento, que se incrementa progresivamente a discreción del juez. Este aspecto, entre otros, diferencia la multa coercitiva de la astreinte que se encamina fundamentalmente a satisfacer el contenido de la ejecución y calcula su monto en función de la buena o mala fe del deudor, de su grado de resistencia y su situación económica, así como según el grado de presión que se quiera imponer al obligado31. Criterios de cálculo que a su vez la diferencian de la indemnización de daños y perjuicios, que determina aquél en función de los daños ocasionados y de forma definitiva, y no como lo astreinte, de manera variable. Incluso se ha diferenciado entre “astreinte conminatoria o provisional”, la más parecida a las medidas conminatorias y la “astreinte definitiva, no conminatoria o punitiva” y la “astreinte indemnizatoria” 32. acción conocida como “specific performance”. Cuando la parte obligada no cumple con la orden judicial (injuction) incurre en “contempt of court”. 29 RUIZ DE LA FUENTE, María Consuelo. “Las intimaciones judiciales en el proceso civil”, Atelier 2011. 30 ORTELLS RAMOS, Manuel. ¿Multas o astricciones? Una indefinición de la Nueva Ejecución Forzosa Española, Revista Internauta de Práctica Jurídica, nº 13. 31 Sin ignorar, empero, que el derecho francés contempla la existencia de “astreintes punitivas” y “astreintes indemnizatorias”. 32 ARAGONESES, Sara. “Las Astreintes”, Madrid, Edersa, 1985.

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Coherentemente con su configuración de las astreintes, el CPC francés las prevé para todo tipo de obligaciones, sin limitarlas a las condenas de carácter no dinerario e independientemente del daño y de los intereses ocasionados, precisamente por su naturaleza independiente y su carácter conminativo en orden a favorecer la ejecución33. De forma más restrictiva, como se ha adelantado, ordenamientos como el español, limita su uso para conminar al deudor a cumplir la condena “in natura”, concepto original extendido asimismo a la imposición de una cantidad por cada violación de la obligación correspondiente en que se incurra. Fruto de la discusión en torno a la discusión sobre su naturaleza y uso es el beneficiario de la cantidad recaudada. Así el beneficiario es el Estado o el Tesoro Público en Alemania (Zwangsgeld), China, Austria, España y Croacia, donde se contempla como una cantidad estrictamente coercitiva encaminada a respetar la marcha del proceso; en tanto beneficia al acreedor, como ya se dijo en el original modelo francés (astreinte) así como en Japón, Italia, Francia, Grecia, Corea y Turquía. En estos últimos, prima la idea de constituir una especie de “pena privada” o una forma de compensar al ejecutante por las consecuencias perjudiciales que le ha ocasionado el retraso en el cumplimiento de la condena judicial, sin convertirse por ello en un resarcimiento suplementario34. De ahí, que cuando los daños punitivos son menores que el daño sufrido, la cantidad solo podrá ser exigible si el acreedor puede probar que el deudor estaba en falta35. Existen ordenamientos que no contemplan directamente la existencia de astreintes, como Colombia, Austria, Irán, Chile o Rusia; otros, como Suecia y Finlandia lo regulan pero no como medida conminatoria sino como sanción ante el incumplimiento de la condena en sus términos originales. En Holanda existe desde hace 80 años pero como medida coercitiva, no sancionadora, y para todo tipo de procedimientos salvo alguna excepción como el derecho de familia36. Como otro tipo de sanción y con carácter más específico, la detención coactiva rige en el ordenamiento turco por un plazo de hasta tres meses37; así como la detención cuando la amenaza de multa se demuestra insuficiente, pasando de una medida preventiva a otra de índole claramente coercitiva. Así se prescribe en los arts. 354 y 355 EO austríaco, señalando, además, que la detención cesará así se satisfaga la deuda. El beneficiario de la multa es el Estado38.

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L 131-2ss CPC. Francia. FRIGNANI, Aldo. “Le penalità di mora e le astreintes nei diritti che si ispirano al modelo francese” en Rivista de Diritto Civile, 1981, p. 514-515. 35 Art. 182 TBK, bajo el concepto de kusur (defecto) Turquía. 36 Art. 611a DCCP. Holanda. 37 Art IIK. 343, IIK Art. 30 ve 31'e muhalefet). Kuru, IIH, p. 415, 416. Turquía. 38 Art. III (pgf 16) ZPO Austria. 34

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PRIMERA PARTE: MEDIDAS COERCITIVAS DIRIGIDAS A TUTELAR EL DESARROLLO ADECUADO DEL PROCESO Y COLABORAR CON LA JUSTICIA. INTRODUCCIÓN: Algunas reflexiones previas en torno al abuso del proceso, la buena fe procesal, el fraude procesal y el desarrollo adecuado del proceso. Los límites entre las figuras que intitulan este apartado no son fáciles de establecer. No tanto por su configuración dogmática cuanto porque como se ha adelantado la mayoría de las legislaciones suele contemplarlas de manera conjunta interconectando sus notas características. De entre el complejo panorama que presenta la posibilidad de diferenciar entre las tres figuras que forman el título de este apartado y abandonando de inicio el objetivo de ofrecer un perfil definido de cada una de ellas en los diferentes ordenamientos contrastados, centraré mi atención en el exclusivo punto de vista que enlaza la mala fe procesal, el abuso de derecho (circunscribiéndolo al derecho procesal) y el fraude procesal en relación con el desarrollo adecuado del proceso. Se acometen por tanto estos conceptos en cuanto puedan constituir fundamento de una medida coercitiva encaminada a garantizar el desarrollo adecuado del proceso, es decir, refiriéndose, no a un concepto estricto “de abuso del proceso”, sino a aquel relativo a comportamientos que aun consistiendo en el uso formalmente legítimo de poderes discrecionales reconocidos en la ley, se dirigen en realidad a provocar dificultades o complicaciones con fin dilatorio, entrando en conflicto con la realización de los valores de eficiencia y funcionalidad del proceso39. Como se ha señalado, la cuestión no es sencilla, ya que, de un lado, la relación entre abuso del proceso y ejecución plena de las garantías de las partes puede generar tensiones opuestas con las exigencias de simplicidad y rapidez, en tanto, de otro lado, cabe plantearse el papel del juez a quien corresponde la dirección formal del proceso, y la posibilidad de prever o sancionar tales conductas40. En este último orden de cuestiones, cabría destacar que ni la mayoría de ordenamientos facultan al juez para imponer sanciones inmediatas y efectivas contra la parte que incurra en conductas abusivas o dilatorias para el correcto desarrollo del proceso, ni parece que una parte importante de la tradición imperante en bastantes de ellos acogería su uso con entusiasmo41.

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En la doctrina española, vid, PICO i JUNOY, Joan. “El principio de la buena fe procesal”, 2ª ed, J.M Bosch editor, 2013 pp.98 y ss. 40 Es el aspecto que TARUFFO incluye en el apartado “Abuso y funcionalidad del proceso”, cfr. “Elementos para una definición de “abuso del proceso” en “Páginas sobre justicia civil”, Marcial Pons, 2009, pp. 306-309. 41 Así sucede en Italia, según señala el autor citado en la nota anterior (op. cit. loc. cit.) y también en España donde los jueces suelen ser reacios al uso de facultades y poderes, cfr. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. “El papel del juez en el proceso civil”, cit., p.112.

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Ningún ordenamiento es indiferente al abuso del proceso, pero las fórmulas adoptadas para afrontarlo son bien diversas. Desde normas generales que atribuyen a jueces y tribunales fórmulas sancionadoras para atajarlo hasta mecanismos que apelan más a los principios de lealtad y probidad o a otras cláusulas más generales. La orientación también varía en la propia percepción de la cuestión, desde una perspectiva más trascedente incardinada en la necesidad de asegurar una correcta administración de justicia a otra más específica que enfoca los abusos de instrumentos procesales concretos. De una u otra forma, lo cierto es que resulta terriblemente difícil definir el abuso del proceso, por la falta de una definición legal, en general, pero menos aún coincidente en los diversos ordenamientos, entre ellos los incluidos en las ponencias nacionales. Los países contrastados son un magnífico ejemplo de las afirmaciones vertidas hasta ahora: la mayoría no los define a excepción de Colombia cuyo art. 79 del Código General del Proceso señala seis conductas que constituyen temeridad o mala fe: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; 2. Cuando se aduzcan calidades inexistentes; 3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; 4. Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; y 6. Cuando se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas42. Ha sido la jurisprudencia quien ha ido definiendo sus perfiles y supuestos, bien con carácter general, como en Italia43, bien a través de ir elaborando un elenco de situaciones en las que se percibe conductas que merecen tal calificación, aunque no siempre resulten homogéneas. Así, la jurisprudencia española estima que concurre por la conducta de los recurrentes, silenciando en la demanda antecedentes de significación; replanteando un asunto que se sabía no había prosperado en primera instancia o si la petición reconvencional reproduce el litigio incurriendo en fraude procesal al mantener vivos dos procesos sobre la misma cuestión44; la jurisprudencia alemana, por su parte, percibe el abuso procesal en crear 42

Art. 79 Código General del Proceso (Colombia), supuesto 6. La Corte de Casación, con la sentencia del 18 de septiembre de 2009 n. 20106, ha formulado la siguiente definición de abuso de derecho: “Habrá abuso de derecho cuando el titular de un derecho subjetivo, incluso en ausencia de prohibiciones formales, lo ejercita de modo no respetuoso con el deber de imparcialidad y buena fe al fin de conseguir un resultado diverso a aquel por el cual el poder o facultad es atribuido”. En el mismo caso, la Corte hará mención de los elementos constitutivos del abuso de derecho reconstruidos a partir de la doctrina y la jurisprudencia, que pueden resumirse como sigue: 1) La propiedad de un derecho subjetivo de un sujeto; 2) La posibilidad de que el ejercicio real de este derecho pueda ser llevado a cabo de maneras distintas no necesariamente determinadas rígidamente de manera previa; 3) El hecho de que el ejercicio concreto, aunque formalmente respetuoso del marco que confiere ese derecho, se hace de una manera censurable bajo un criterio de evaluación legal o extra legal; 4) La circunstancia a causa de la cual tal modalidad de ejercicio del derecho constituye una desproporción injustificada que trae beneficio al titular del derecho y causa un sacrificio a la contraparte. 44 STS (Civil) de 17 de febrero de 1987 (RJ 1986/684). España. 43

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fraudulentamente condiciones procesales favorables (inventar hechos para modificar la asignación del tribunal con jurisdicción o competencia; modificar la cuantía para acceder al recurso; frustrar fraudulentamente la notificación de documentos o invocar un acuerdo de arbitraje resultando claro que sus condiciones económicas le impiden seguirlo); o actuar de forma inconsciente contradiciendo una actuación anterior (prohibición de venire contra factum propium)45. En tanto Croacia percibe la conducta abusiva o fraudulenta tanto en la falta de respeto a los jueces, o los insultos a las partes, como en el abuso de la remisión a otra jurisdicción46. Incluso el ordenamiento ruso ha pasado de ignorar por completo los tan repetidos conceptos a un incremento del interés hacia tales situaciones como uno de los focos prioritarios de atención del legislador, sin que pueda afirmarse, empero que la jurisprudencia sea especialmente partidaria de su aplicación por la discrecionalidad que conlleva. Contemplan dos tipos de abusos de procesales: abuso del derecho de acceso al proceso y el abuso de derechos procesales particulares. Se trataría, en el primer caso, de abuso relativo al ejercicio del derecho de acción o del derecho de defensa (inicios infundados o defensa de tal tipo); en tanto el abuso de derechos procesales abarcaría reclamaciones ficticias o dirigidas tan sólo a perjudicar a la contraparte mediante actuaciones encaminadas a dificultar o impedir el examen de la causa. En general, el comportamiento abusivo se configura como la imitación de una conducta legalmente aceptable y/o el uso de un derecho procesal en conflicto con su destino original, en casos como: inicio mal fundado de un proceso civil. Los abusos institucionale; las demandas ficticias, las demandas encaminadas únicamente a dañar al demandado, cuyo único medio de defensa se convierte en un rescate – técnicas de greenmail-; las reclamaciones dirigidas a impedir el conocimiento de otro caso; las demandas “falsas” 47. En todo caso, parece existir acuerdo en que el abuso del proceso requiere de la voluntad como elemento subjetivo determinante48. El ordenamiento procesal civil español, donde la disparidad de criterios para definir el abuso del derecho es notable, la jurisprudencia se ha decantado por requerir dicho componente subjetivo, esto es, que la actuación obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin

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Reichsgericht, RGZ 102, 217, 222; Bundesgerichtshof, BGHZ 20, 198, 206; BGHZ 43, 289, 292; BGHZ 57, 111; BGHZ 69, 37, 43; BGHZ 112, 345, 349; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17th ed. 2010, § 2 Rn. 17 f.; Looschelders/Olzen, in: Staudinger, BGB, 2009, § 242 Rn. 1062; Brehm, in: Stein/Jonas, ZPO, 23rd ed. 2014, Vor § 1 ZPO Rn. 221 f.; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 30th ed. 2014, Einleitung Rn. 56. Citas de la ponencia alemana del Dr. Michael Stürner, M. Jur (Oxford) y Christoph Wendelstein, n.p.d.p.nº 1. 46 Art. 110 CPC. Croacia. 47 FILATOVA, Maria. Ponencia nacional Rusia. 48 Sobre la relevancia de la voluntad, vid, TARUFFO, Michele. “Elementos para una definición de “abuso del proceso”. En Elementos para una definición de “abuso del proceso” en “Páginas sobre justicia civil”, Marcial Pons, 2009, pp. 305-306.

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beneficio propio49; aunque sin obviar la concurrencia de otro elemento objetivo: la anormalidad en el ejercicio del derecho sin beneficio para el agente que lo ejercita50. El principio de buena fe se incorpora en normas procesales específicas insertadas en códigos de procedimiento como el uruguayo, brasileño o coreano o se apela al mismo como cláusula general para colmar lagunas existentes en la normativa procesal, como en Austria que cita directamente el artículo 6 de la Convención Europea de Derechos del Hombre. Esa parece ser la opción más común en países pertenecientes al “common law”, donde se aprecian las conductas abusivas como “fundamentally unfair” , chocando frontalmente con los estándares de “fairnes” en el “due process of law”, a modo de criterio orientado más a los tribunales que al legislador o al intérprete normativo51. Francia, incorpora el principio de buena fe en otro de más largo alcance, el de “lealtad procesal”, principio que si bien no se contempla en el texto de la ley se aplica por la jurisprudencia en un doble sentido según el proceso de que se trate: a) en el proceso civil, como “principio de lealtad de los debates” que comprende el “estoppel”, es decir, la doctrina de los actos propios, entendida como situación en virtud de la cual, quien ha inducido a alguien a decir o actuar de una forma no puede posteriormente echarse atrás52; y b) en el proceso civil y penal, como “principio de lealtad de la prueba” que comprende, a su vez, la ineficacia de la prueba obtenida ilícitamente y, específicamente en el proceso penal, la “deslealtad” de pruebas obtenidas mediante provocaciones probatorias. La doctrina de la Corte de Casación italiana, por su parte, relaciona el principio de buena fe con el “giusto processo”53, considerándolo como un nuevo parámetro para valorar los comportamientos procesales, en relación con el abuso, referido particularmente a la exigencia de una “duración razonable”, la “igualdad de armas” y el “respeto del contradictorio”54. Otros ordenamientos, sin embargo, sí consagran de forma expresa el deber de comportarse con “lealtad y buena fe”, incluso en el texto constitucional, como ocurre en Perú55 o Colombia56; o en el correspondiente Código procesal civil (Código 49

STS de 11 de abril de 1995 (RA3182). España. PICO i JUNOY, Joan. “El principio de la buena fe procesal”, 2ª ed, J.M Bosch editor, 2013 pp.102 ss 50 SSTS, de 31 de octubre de 2001, J.D 9º (RA 227/2002, de 29 de junio de 2001. Vid. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. “Comentarios al Código Civil”, T.I, ed., J. M. Bosch, Barcelona, 2000, p. 233 51 TARUFFO, Michele. “El abuso del proceso: perfiles comparados” en “Páginas sobre justicia civil”. Marcial Pons. Madrid. 2009, cit., p. 315. 52 Cass.civ.1ere juillet 2010, nº 09-14.280, Francia. 53 Art. 88 CPC. Italia. 54 Legge Costituzionale 23 novembre 1999. 55 La Constitución peruana reconoce de modo expreso en el segundo párrafo de su artículo 103 que: “La Constitución no ampara el abuso del derecho”. Asimismo, el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial contempla el deber de las partes de comportarse con buena fe procesa. De otro lado, el segundo párrafo del artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil establece que: “Las partes, sus representantes, sus

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General del Proceso de Uruguay57; Código de Proceso Civil brasileiro58, Código Procesal de Croacia59 o Código Procesal de Corea60). En Perú, incluso se definen hasta siete actuaciones de las que se infiere haber actuado con temeridad o mala fe: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio; 2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; 3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente; 4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; 5. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios; 6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso; y, 7. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando dilación”61. El ordenamiento español, por citar un último ejemplo, parte de un mandato general contenido en el texto legal que se ocupa de la actividad jurisdiccional (LOPJ), cuyo art. 11 prescribe la obligación de respetar las reglas de buena fe, así como el rechazo de las peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen abuso de ley o procesal. Mandato concretado más explícitamente en el art. 247 de la ley procesal civil, de aplicación supletoria al resto de códigos procesales62.

1. Medidas y sanciones contra la mala fe procesal, el abuso de derecho y el fraude procesal. Con independencia de definir y diferenciar la mala fe procesal del abuso del proceso y del fraude procesal, la concurrencia de alguna de estas situaciones acarrea la asignación de consecuencias jurídicas que van desde la inadmisión a la imposición de una multa, pasando por la ineficacia del acto realizados o la imposición al litigante de la obligación de reparar los daños y perjuicios ocasionados o incluso la condena en costas, contemplada en tal hipótesis como sanción. No todas son sanciones y algunas operan fuera o dentro del proceso. Clasificarlas con arreglo a un criterio uniforme se ve imposibilitado por la multiplicidad de concepciones generales y de valores que fundan los distintos sistemas jurídicos. De ahí que se Abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe”. 56 Art. 83 Constitución y 78 del Código General del Proceso. Colombia. 57 Art. 5: Las partes, sus representantes o asistentes, y en general todos los partícipes del proceso, ajustarán su conducta a la dignidad de la justicia, a la lealtad y a la buena fe. Se establece también que el tribunal deberá impedir el fraude procesal, la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria. 58 Art. 14, Capit. Inc. II. CPC. Brasil. 59 Art. 13. CPC. Croacia. 60 Art. 1,2 CPC. Corea. 61 Art. 112 CPC. Perú. 62 Art. 247.1 LEC. España. “Los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe.” Art. 247.2 LEC. España: “Los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal”.

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discierna a través del abanico completo de consecuencias señaladas al inicio de éste párrafo; partiendo de que los supuestos varían según se configure la conducta correspondiente como una carga o una obligación o deber procesal, derivado de la interacción de múltiples variantes: la diversidad de las regulaciones legales (en cláusulas generales o en normas específicas), la adscripción de la responsabilidad (a las partes o a los letrados), las diferencias en el modo de configurar los aspectos subjetivos de la responsabilidad (objetiva o subjetivamente); o el hecho de acudir a remedios procesales o de derecho privado, como el resarcimiento de daños, etc. En términos generales, la imposición de consecuencias pecuniarias constituye la medida más generalizada, ya sea por la vía más frecuente, la multa, ya por la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados o incluso por la imposición de costas. Tal es el caso de Suecia y Finlandia donde no se incluyen medidas de inadmisión o falta de eficacia63, o Rusia, donde se distingue entre “violaciones ordinarias” que constituyen defectos procesales no equiparables a abuso, cuya consecuencia puede ser la inadmisión, la terminación anticipada del proceso, el rechazo de la acción por infundada, o la admisión tácita, por citar algunos casos; y el “incumplimiento de deberes” que conllevan una valoración negativa de la conducta y por ello la imposición de sanciones incluso agravada64. Veámoslas una a una. 1.1. Inadmisión, ineficacia, nulidad o rechazo. La percepción de una conducta como abusiva, fraudulenta o con mala fe procesal, de carácter eminentemente procesal, puede acarrear un amplio espectro de consecuencias de idéntica naturaleza, que si bien se mira no son contempladas como tales, por no referirse concretamente al supuesto abuso, fraude o actuación con mala fe, sino porque tal actuación viola normas específicas del proceso, de manera que el acto es nulo, inválido, inadmisible o prohibido. La consecuencia, más que una sanción es la prevista para la correspondiente violación. Así sucede, por ejemplo, en el ordenamiento japonés, en el que, cuando una de las partes incumple, la obligación de actuar de buena fe, la consecuencia es la invalidación del mismo o la ineficacia del procedimiento derivado de la acción65. O en el austríaco, si bien la jurisprudencia aplica un concepto algo más laxo de la admisibilidad de la demanda66. El rechazo fundado es una de las medidas previstas en la legislación española, que pueden concurrir en su caso con la preclusión de lo propuesto indebidamente: 63

ERVO, Laura. Ponencia nacional Suecia y Finlandia. Arts. 131, 65-4, 268, 79-3 y 70-3.1 ComPC. Rusia. 65 En referencia a la obligación general de actuar de buena fe en los procesos, contenida en el Art. 2do. Del CPC. (Ley No. 109 de 1996). Japón. TEGA, Hiroshi. Ponencia nacional Japón. 66 Kodek in Fasching/Konecny II/22 §§ 84, 85 ZPO Rz 20 f. Austria. 64

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abuso de derecho a litigar67; la prejudicialidad buscada; o casos de recusación o de abuso del derecho a los recursos68. Tal efecto es el previsto asimismo en el ordenamiento alemán, del que son ejemplos de falta de validez de lo actuado con abuso de derecho: que las partes crean fraudulentamente condiciones procesales a su favor69; que obren contrariando “los actos propios” (prohibición de venire contra factum propium o estoppel)70; o que se actúe en nombre y representación de alguien a los únicos efectos de trasferir el riesgo a un sujeto sin responsabilidad o reconviniendo con abuso71. En todo caso, conviene tener bien presente el acto concreto de inadmisión de que se trate: Inadmitir la demanda (por entenderla absolutamente infundada, por ejemplo) deberá ponderarse y buscar el necesario equilibrio entre el fundamento de la inadmisión (incluyendo el abuso o mala fe procesal que acarree) y la configuración legal que se otorgue al derecho de acceso a la justicia72. Así por ejemplo, el CPC ruso rechaza la acción o el ejercicio del recurso como medida extrema que chocaría contra la libre disposición de las partes y el carácter adversarial del proceso, circunstancia que en la práctica ha impedido su adopción hasta la fecha73. Al igual que debería distinguirse entre aquellos casos en que el abuso o fraude concurre en los presupuestos para pronunciarse sobre el fondo o en los que regulan diferentes aspectos de la tramitación. 1.2 Nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. Algún ordenamiento diferencia entre “fraude en el proceso” y “fraude con el proceso”, concurriendo el primero cuando se ha producido un acto procesal 67

Pretendiendo someter a debate judicial cuestiones pendientes de resolución en otro proceso o ya resueltas en sentencia firme (STS de 25 de febrero de 1992, RA 1552). España. GASCÓN INCHAUSTI, Fernando. Ponencia nacional España. 68 Art. 11, 2 LOPJ y 247, 2 LEC. España. 69 Casos de evasión fraudulenta de la ley, i.e. crear hechos a razón de justificar la jurisdicción del Tribunal o alcanzar una cuantía determinada a efectos de estar en condiciones de ejercer el derecho de recusar la decisión de un Tribunal de primera instancia; utilizar documentos de manera fraudulenta, solicitar un acuerdo alcanzado mediante arbitraje cuando resulta obvio que la contra parte carece de los recursos financieros necesarios para llevar a cabo el procedimiento de arbitraje. 70 Sin embargo, tales casos son poco usuales, dado que la legislación procesal alemana sigue el principio de unidad de la audiencia oral el cual básicamente permite a las partes adaptar su conducta procesal a una situación cambiante hasta el final de la audiencia. Principalmente, a las partes se les permite presentar nuevas declaraciones incluso si contradicen a las anteriores. Esto aplica también para los argumentos legales. Sin embargo, si la conducta procesal de alguna de las partes ha creado expectativas legítimas a la contra parte, un cambio injustificado de posición equivaldría a una violación del principio de buena fe procesal. Brehm, in Stein/Jonas, ZPO, 23rd ed. 2014, Vor § 1 ZPO Rn. 230; cf. e.g. BGHZ 50, 191; BGH NJW 1997, 3377, 3379. STÜRNER, Michael; WENDELSTEIN, Christoph. Ponencia nacional Alemania. 71 BGH NJW 1995, 1223. Alemania. 72 El abuso del derecho a litigar debe ajustarse a la configuración constitucional (como derecho fundamental) – en casos como el español, por ejemplo, pero además, al momento procesal previsto en la correspondiente ley, si la pretensión abusiva se predica de normas procesales, o en la sentencia definitiva, si la calificación de pretensión abusiva se efectúa con arreglo a normas sustantiva. Vid. CACHÓN CADENAS, Manuel Jesús. “La buena fe en el proceso civil” en “El abuso del proceso: mala fe y fraude de ley procesal”, Dir. F. Gutierrez-Alviz Conradi, “Cuadernos de Derecho Judicial”, n. XVIII, CGPJ, Madrid, 2006, p. 248. 73 FILATOVA, Maria. Ponencia nacional Rusia.

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específico de manera fraudulenta (por ejemplo cuando se ha fraguado la notificación de una resolución en el interior de un proceso o de un medio de prueba); y el segundo en los casos en los que el demandante y el demandado se han puesto de acuerdo para llevar a cabo un proceso simulado con el propósito de perjudicar a un tercero. Frente a dichas situaciones el ordenamiento procesal civil peruano sanciona tal comportamiento con la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta creando un proceso especial al efecto. Dicho proceso puede ser iniciado por quien ha sido parte o por un tercero siempre que haya sido afectado por la sentencia en un proceso en el que no ha sido parte, habiendo adquirido la calidad de cosa juzgada y se alegue y acredite que esa sentencia se dictó en un proceso fraudulento. La doctrina nacional peruana admite la procedencia de esta demanda en ambas hipótesis: cuando se haya producido fraude en el proceso o fraude con el proceso74. En Austria, donde corresponde al tribunal la ordenación del proceso “ex officio”, se rechazará la demanda viciada sin dar a la parte oportunidad de subsanar, pudiendo volver a ejercitar la acción (“Wiederaufnahmsklage”) siempre y cuando quien la ejercite no hubiera actuado con mala fe o fraude procesal en el rechazo de su primer ejercicio; de otro modo será inadmitida por infundada o carente de posibilidades de éxito75. 1.3 Multa. Las multas son una modalidad de sanción procesal compatible con la idea de finalidad coercitiva, resultando una de las medidas más recurrentes aunque eso no signifique que sean las más aplicadas en la realidad76. Se impone tanto en su modalidad de medida conminatoria como en la de sanción propiamente dicha, que es concretamente la que se contempla en el ordenamiento procesal civil alemán y que procede cuando se incurra en conducta abusiva en el caso de que dicho comportamiento equivalga a un acto criminal como el fraude77. Idéntico contenido sancionatorio es el previsto en el ordenamiento italiano cuando concurra la mala fe, culpa grave o abuso del proceso en el sentido indicado78. Imponer multa es también la regla general en el sistema procesal español, el brasileño y el colombiano, donde se incorpora entre los poderes correccionales del juez. Junto a ese tratamiento de remedio general, la imposición de multas se encuentra prevista contra actuaciones procesales realizadas de mala fe previstas para actuaciones específicas. Tal es el caso del ordenamiento japonés79, aunque no exclusivamente. El art. 286.4 LEC española permite imponer una multa de 120 a 600 euros si aprecia “ánimo dilatorio o mala fe procesal” en la alegación de hechos 74

ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta”. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. No. 10. P. 176. Citado por: PRIORI POSADA, Giovanni F. Ponencia nacional Perú. 75 Sec.530,pgf 2 y Sec. 220 ZPO Austria. 76 PICO i JUNOY, Joan. “El principio de la buena fe procesal”. J.M Bosch, Barcelona, 2ª ed., 2013, p. 318. 77 Pfg. 263 StGB. Alemania. 78 Art. 96,3 CPC. Italia. 79 Art. 2 CPC. Japón.

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nuevos o de nueva noticia. En el mismo sentido, el art. 112.1 LEC permite imponer una multa (de 180 a 6,000 euros) a quien planteado incidente de recusación de mala fe. Consecuencia prevista también en la Ley Orgánica del Poder Judicial española, que prevé imponer una multa de 90 a 600 euros al litigante que vio desestimada su pretensión en incidente de nulidad de actuaciones, si el tribunal entiende que se promovió con temeridad80. Brasil contempla la imposición de multas conminatorias ante los siguientes casos: supuestos graves de falta manifiesta de fundamento o atentado a la dignidad de la justicia81. Y Perú amplia el elenco en esta larga lista de proposiciones de mala fe a: contienda de competencia82; cuestión probatoria de manera maliciosa83; recusación maliciosa84; interponer un recurso de casación sin cumplir sus requisitos maliciosamente85; proponer una excepción con manifiesta falta de fundamento86; demandar maliciosamente la responsabilidad civil del un juez; hacer uso de los medios de comunicación social dañando el honor del demandado87; acreditar la connivencia entre demandante y demandado en un proceso de tercería88; solicitar y ejecutar maliciosamente una medida cautelar89 (más si dicha medida afecta a un bien que fehacientemente es de propiedad de un tercero)90; plantear una demanda de amparo ante un juez manifiestamente incompetente91; o cuando una de las partes realice cualquier acto dilatorio en un proceso de amparo, en los términos señalado en el artículo 112 del Código Procesal Civil92. No cabe la imposición de multas por mala fe, abuso de proceso o fraude procesal en el ordenamiento coreano93, ni en el holandés94, ni en el japonés95. A) Cuantificación de la cantidad a imponer. La cuantía de la multa comprende una amplia horquilla: en el ordenamiento croata puede oscilar entre 65 a 1,300 euros para sujetos privados y 320 a 6,500 euros para personas jurídicas a discreción del juez; en tanto en el ordenamiento procesal 80

Art. 241.2 III i.f. LOPJ. España. Art. 538 y 557 § 2 CPC. Brasil. 82 Artículo 46.- Multas.- La parte que, con mala fe, promueve una contienda será condenada por el órgano jurisdiccional dirimente a una multa no menor de cinco ni mayor de quince Unidades de Referencia Procesal.” 83 Artículo 304 CPC. Perú. 84 Artículo 316 CPC. Perú. 85 Artículo 387 CPC. Perú. 86 Artículo 457 CPC. Perú.. 87 Artículo 518 CPC. Perú. 88 Artículo 538 CPC. Perú. 89 Artículo 621 CPC. Perú. 90 Artículo 624 CPC. Perú. 91 Artículo 51 del Código Procesal Constitucional: multa no menor de 3 URP ni mayor a 10 URP, sin perjuicio de remitir copias al Ministerio Público, para que proceda con arreglo a sus atribuciones. Perú. 92 Artículo 53 del Código Procesal Constitucional. 93 LEE, Gyooho. Ponencia nacional Corea. 94 JONGBLOED, Anthonie. Ponencia nacional Holanda. 95 Art. 2 CPC. Japón. 81

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español – en el ámbito del proceso civil y en el del proceso laboral – el importe de la multa oscilar entre 180 y 6,000 euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del proceso96. La cuantificación en el proceso español ha de ser conforme al principio de proporcionalidad (de hecho, el límite del tercio de la cuantía del proceso ya es un reflejo de este criterio), obligándose al tribunal a tener en cuenta de forma expresa ciertos parámetros: en el proceso civil, esos elementos son “las circunstancias del hecho de que se trate, así como los perjuicios que al procedimiento o a la otra parte se hubieren podido causar” y en el proceso laboral se añade “la capacidad económica” del sujeto al que se imponga la multa97. La multa en el CPC brasileño no podrá exceder del 1% del valor del objeto del litigio, si bien puede acumularse al valor de la indemnización por daños y perjuicios (por idéntico motivo de actuación con mala fe) que no excederán del 2% del mismo objeto. En los casos especiales referidos, la cuantía puede incrementarse hasta el 10% o incluso más allá del 20% (cuando se trata de manifiesta falta de fundamento o casos atentatorios a la dignidad de la justicia)98. A falta de determinación legal específica, la jurisprudencia peruana señala que: “La multa se calcula prudencialmente por el Juez, en función de la cuantía de la suma ejecutada”99. Sólo se establece que las multas se impondrán en base a una unidad de medida, denominada Unidad de Referencia Procesal, que equivale al 10% de la Unidad Impositiva Tributaria, cuyo monto es establece anualmente por el Poder Ejecutivo100. La ZPO austríaca gradúa la multa considerando la capacidad económica y circunstancias personales con un límite de 4,000 euros, cuando se imponga por intención dolosa, permitiéndose al tribunal duplicar su monto en caso de incomparecencia injustificada por parte de testigos o expertos101 . B) El beneficiario de las multas. Cuestión esencial a la hora de determinar si las multas son tales o astricciones es determinar cuál será el destino de las sumas recaudadas como consecuencia de su imposición. Existen dos líneas interpretativas en este punto. De un lado, se defiende que el beneficiario debe ser el Estado ya que por su propia naturaleza conminatoria su objetivo es o bien sancionar la infracción de deberes frente a la administración de justicia, bien las repetidas actuaciones con mala fe, abuso o fraude procesal. De otro lado, en la medida en que se entienda que es el propio acreedor ejecutante el directamente perjudicado, debería beneficiarle como lo hacen las cantidades cobradas en concepto de daños y perjuicios. Esta circunstancia influye y no poco en su cuantificación ya que si la cuantía de la multa sobrepasa el importe de los daños 96

Arts. 247.3 LEC y 75.4 LJS. España. Art. 75.4 LJS. España. 98 Arts. 18, 18 pgf. 2 y 601 CPC. Brasil. 99 LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentario al Código Procesal Civil. Tomo I, pp. 65. Gaceta Jurídica: Lima, 2011. 100 Arts. 420 – 423 CPC. Perú. 101 Pgf. 354,1, sec. 333 ZPO. Austria. 97

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y perjuicios podría hablarse de enriquecimiento injusto. Una solución es que el órgano de ejecución valore dichos daños a la hora de imponer la repetida cuantía102; concepción se acomodaría, además, a la figura del “common law”: de las “punitive damages”. Por otra parte, lo cierto es que la multa con la que se conmina frente a eventuales conductas contempladas en este primer apartado (colaboración con la justicia, sujeción a la buena fe) parece que debe beneficiar al Estado, como así sucede en Croacia, en España, en Perú y en Austria. De manera destacable por su singularidad el ordenamiento colombiano establece que el beneficiario de las multas será la Rama Judicial Colombiana para lo que su importe debe depositarse “en el Banco Agrario de Colombia en razón de las condiciones más favorables en materia de rentabilidad, eficiencia en el recaudo, seguridad y demás beneficios a favor de la rama”103. El 70% de estos ingresos, al igual que los rendimientos financieros de dichos depósitos, están destinados a “planes, programas y proyectos de inversión, prioritariamente, los que se establezcan en el Plan Nacional de Desarrollo de la Rama Judicial”104 y en “planes, programas y proyectos de capacitación, que se establezcan en el Plan Nacional de Desarrollo para la Rama Judicial”105. Algo semejante, parcialmente, a lo que acontece en Uruguay, cuya reforma mediante la Ley 19.090 estableció que el beneficiario de las multas serán a partes iguales, la contraparte y un Fondo Judicial que es administrado por la Suprema Corte de Justicia106 . C) Procedimiento para su imposición. El ordenamiento procesal civil y laboral español obliga a imponerlas de forma motivada y previa audiencia del sancionado, quien además estará facultado para impugnarla, lo que la hace equivalente a estos efectos con una sanción administrativa107 . 1.4 Daños y Perjuicios. A consecuencia de la concepción sustantiva del abuso de derecho y de su incorporación al derecho procesal, el abuso, la mala fe o el fraude procesal configura un ilícito que produce daños por los que la parte que ha sufrido el perjuicio debe ser resarcida. Así lo prevén algunos ordenamientos como el austríaco108 el

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RUIZ DE LA FUENTE, María Consuelo. “Las Intimaciones judiciales en el proceso civil”, Atelier, 2011.cit. p. 338. 103 Ley 260 de 1996. Art. 191. Colombia. 104 Víd. http://www.ramajudicial.gov.co/csj/publicaciones/index/subcategoria/371/969/Fondos-Especiales-de-laRama-Judicial BEJARANO, Ramiro; VALENZUELA, Camilo y CORCHUELO, Daniela. Ponencia nacional Colombia. 105 Ibídem. 106 Art. 374.2 Ley 19.090. Uruguay. 107 Arts. 247.3 LEC y 75.4 LJS. España. 108 Art. 408 ZPO en relación con el derecho de daños (sección 1293 del Allgemenies Bürgerliches Gesetzbuch). Austria.

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italiano109 o el colombiano110, que prescriben la responsabilidad patrimonial de las partes y sus apoderados por su actuación temeraria y de mala fe. Estas normas señalan que la parte, el apoderado judicial o el tercero intervinientes que actúen de manera temeraria o de mala fe deberán resarcir los perjuicios que cause con esta conducta a su contraparte o a los terceros intervinientes en el proceso o incidente. Dicha condena se impondrá por el juez en el mismo proceso o incidente. La Corte Suprema de Justicia del país citado en último término ha decantado una línea jurisprudencial sobre la indemnización de perjuicios derivada del abuso del derecho a litigar. A tenor de la misma, el abuso del derecho a litigar es fuente de responsabilidad civil extracontractual, por lo que la parte que cause un daño con dicha conducta deberá resarcir plenamente los perjuicios causados conforme a las reglas clásicas sobre daño resarcible111 . El ordenamiento español impone la indemnización de daños y perjuicios cuando se quebrante la condena de no hacer y se deshaga lo mal hecho o cuando atendida la naturaleza de la obligación de no hacer, su incumplimiento no fuera susceptible de reiteración y no quepa tampoco deshacer lo mal hecho; cuando se paraliza un proceso por una cuestión prejudicial planteada con ánimo dilatorio112; o si se realizan actos ejecutivos contra personas o bienes no autorizados en el título ejecutivo o en la ley113 ; sin perjuicio del posible ejercicio posterior de la acción de resarcimiento por responsabilidad extracontractual114. El deber de abstenerse de actuar de mala fe o fraudulentamente en Austria genera, que en caso de incumplimiento, las partes sean responsables por daños cuando actúan a sabiendas de que las acciones ejercitadas no tienen posibilidades de éxito. La parte que gane el proceso podrá reclamar daños, requiriéndose que la reclamación se formule conforme a la “ley de responsabilidad” (Tort Law)115 . Cierto que este tipo de medida será posible sólo cuando quepa probar que ha sufrido un perjuicio económico como consecuencia directa del comportamiento abusivo de mala fe o fraudulento, y por ende así lo solicite el perjudicado. Tal es el caso contemplado en el art. 61 del CGP uruguayo: “Cuando la mala fe o la temeridad resultaren plenamente acreditadas, la parte podrá ser condenada, además, a los daños y perjuicios en otro proceso o en el mismo, si hubiera mediado

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Art. 96 CPC. Italia. Artículos 80 y 81 del Código General del Proceso. Colombia. 111 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de abril de 2011. Expediente No. 410013103-004-2005-00054-01. MP. William Namén Vargas. BEJARANO, Ramiro; VALENZUELA, Camilo y CORCHUELO, Daniela. Ponencia nacional Colombia. 112 Art. 40,7 LEC. España. 113 Art. 538,4 LEC. España. 114 Posibilidad que debe ponderarse para no coartar el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva o del derecho de defensa. STS4623/2010, de 8 de julio de 2010 (F.J.n 3º) España. PICÓ i JUNOY, Joan. “El principio de buena fe procesal”, J.M. Bosch. Barcelona. 2012, cit., p. 313. 115 Sec. 1293 ff ABGB. Austria. 110

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expresa petición sujeta a las formas establecidas para la demanda116. Idéntica responsabilidad se consagra en el art. 16 del CPC brasileño117 . La normativa austríaca permite reclamar la indemnización en el propio proceso, aunque no como sanción, sino como aplicación procesal del concepto civil, calculándose su cuantía para que el perjudicado vuelva a la situación originaria y sin que el tribunal pueda reducirla. La reclamación podrá efectuarla en el propio proceso, sin necesidad de ejercitar otra acción, siempre y cuando especifique la cantidad y la causa que origina el daño118 . La compensación por pérdida de tiempo se estipula en el Código procesal ruso cuando una de las partes actúa de mala fe al presentar una acción sin fundamento o actúa de forma que impide o limita la resolución del caso. La aplicación de esta medida se refiere a la “pronta resolución del caso”, concepto jurídico indeterminado que la doctrina asimila a un remedio de carácter civil próximo a la indemnización por daños materiales, sin que figuren los criterios para calcular el monto de la compensación, que será destinada a la parte vencedora119 . 1.5 Pago de costas. El pago de las costas, se contempla, junto a la referida indemnización en bastantes ordenamientos, (Brasil, Uruguay; Italia, Bélgica). A tal efecto, se derogan total o parcialmente los criterios de imposición y reparto de costas, que generalmente recaen sobre la parte perdedora o se reparten. Esta circunstancia pone de relieve la eficacia relativa de la medida, ya que cuando se trate de una conducta abusiva, fraudulenta o de mala fe en la que haya incurrido quien luego pierde el proceso, carece de relevancia realmente sancionadora. Sólo la tendría cuando el autor del abuso fuese la parte que ha salido victoriosa, ya que la exclusión del reembolso de una cantidad que le hubiera correspondido actuaría verdaderamente como sanción120 Algún ordenamiento como el austríaco lo contempla cuando la parte vencedora ha originado dilaciones indebidas121 ; y tratándose de los costes extraordinarios o adicionales, condenan a su pago como sanción, si se ha retrasado la práctica de medios probatorios o de alegaciones relevantes122 . Otros, como el japonés regula la posibilidad de imponer costas a la parte ganadora, incluso sin necesidad de que se haya actuado de mala fe, bastando que la actuación sea innecesaria o meramente dilatoria por derivar de actos procesales innecesarios, propios o provocados a la 116

BARREIRO, María Virginia y PEREIRA-CAMPOS, Santiago. Ponencia nacional Uruguay. BADARÓ, Gustavo. Ponencia nacional Brasil. 118 § 408 ZPO Rz 1. Austria. 119 Art. 99 CPC. Rusia. 120 TARUFFO, Michele. “El abuso del proceso: perfiles comparados” en “Páginas sobre justicia civil”. Marcial Pons. Madrid. 2009, cit., p. 330. 121 Art. 48 ZPO. Austria. 122 Art. 44 ZPO. Austria. 117

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contraparte, como acciones presentadas sin motivo aparente, presentación de informes irrelevantes, actuaciones con efecto meramente dilatorio123. Algo semejante a lo previsto en la ZPO alemana para la parte que intencionada o negligentemente obstruya el cumplimiento de las reglas procesales, impidiendo por ejemplo la celebración de un acto, con cuyos gastos deberá correr124. Destaca en esta línea de actuación el ordenamiento uruguayo, que amén de apartarse del criterio del vencimiento objetivo para la imposición de las costas, elabora un sistema de graduación en su actuación, entre actuar con buena fe (no imponiéndole las costas) y quien litigue con ligereza culpable (apresuramiento o falta de tacto o ponderación) debiendo correr con las costas, y el que litigue con malicia agravada con temeridad, a quien se le impondrán125 . El ordenamiento croata contempla un caso específico de condena al pago de costas agravadas cuando se recusa al juez maliciosamente para retrasar u obstruir la marcha del proceso126. La imposición de costas es la consecuencia prevista en Turquía cuando el tribunal perciba que la acción se ha ejercitado de mala fe, acompañada de la imposición de multa disciplinaria al abogado127. Carácter sancionador tiene también la condena al pago de las costas prevista en el Código de Comercio ruso como efecto punitivo derivado de la mala fe que ocasiona un inconveniente injustificado a la parte contraria, mala fe que cabe inferir por ejemplo de la omisión del demandado de presentar una defensa o de incumplir las órdenes de revelar la evidencia que pretende utilizarse128. No existe, sin embargo, nada similar a la Wasted Cost Order inglesa, que imputa al abogado los costes inapropiados, poco razonables o negligentes. El CPC italiano contempla la vulneración del “justo proceso” como parámetro de valoración del comportamiento de las partes (incluida la buena fe) para aplicar el art. 92 en materia de costas. Holanda se limita a la posibilidad de pagar los pagos extra de la otra parte, siempre y cuando dicha parte lo reclame. De hecho, tratándose de terceros deberían iniciar una reclamación de cantidad por responsabilidad para recuperar sus pérdidas, que no atienden en su cuantificación a criterio de reclamación alguno129. 123

ART. 62 CPC. Japón. Art. 95 ZPO. Alemania. 125 Se define la malicia como “la utilización arbitraria de los actos procesales en su conjunto y el empleo de las facultades que la ley otorga en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso con el objeto de dilatar indebidamente el cumplimiento de las obligaciones y en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe que informan el proceso”, mientras que la temeridad implica la conciencia y voluntad de actuar contra derecho con convencimiento de tal conducta (VESCOVI, E, de HEGEDUS, M, KLETT, LANDEIRA, R, SIMÓN, L, PEREIRA, S, “Código General del Proceso, comentado, anotado y concordado”, ed. Ábaco, T.I, p.217. 126 UZELAC, Alan. Ponencia nacional Croacia. 127 Art. 329 HMK. Turquía. 128 Arts. 131 del ComPC y 65 ComPC, respectivamente. Rusia. 129 JONGBLOED, Anthonie. Ponencia nacional Holanda. 124

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Por el contrario, en ordenamientos como el chino no existe mención específica a la imposición de costas, ni generales, ni adicionales para quienes actuaron de mala fe, con abuso o fraude procesal130. Situación que se repite en Irán, donde se ha eliminado la mención que figuraba en el anterior Código procesal civil de 1939131 .

1.6 Medidas disciplinarias. Aunque no se comprenda entre las medidas conminativas de carácter procesal no sobra mencionar siquiera colateralmente que el control del abuso de derecho, mala fe o fraude procesal se acomete en diversas legislaciones mediante sanciones de carácter disciplinario para aquellos sujetos procesales sometidos a códigos de conducta. Ni que decir tiene que su relevancia se incrementa en aquellos ordenamientos en los que se diferencia entre el actuar de la parte y de su abogado132. Cuando no es así, como en España, la referencia a “los intervinientes en el proceso” o a “las partes” en la norma que regula el respeto a las reglas de buena fe procesal133, ha conducido a posiciones jurisprudenciales oscilantes decantadas mayoritariamente por imponer, en su caso, la multa correspondiente a las partes e informar al Colegio profesional correspondiente para que depure su eventual responsabilidad disciplinaria. Ante la crítica de obligarse en tal supuesto a que el cliente pague en concepto de multa por una actuación en la que probablemente no ha tenido que ver, el traslado al abogado del pago de la multa se somete a determinados condicionantes: 1) que exista infracción de la buena fe procesal; 2) que la conducta sea imputable al letrado; 3) que la sanción se imponga de forma motivada; 4) que sea proporcional a la infracción; y 5) que se aplique el procedimiento previsto en la ley con audiencia al abogado134. La ley procesal civil uruguaya dispone que el tribunal se encuentra facultado para imponer a procuradores y abogados sanciones disciplinarias135 ; tal como ocurre a 130

En referencia a las disposiciones contenidas en la normativa denominada: Charging Measures of Chinese People´s Court. ZHAO, Hayfen y YU, Huan. 131 POUROSTAD, Majid. Ponencia nacional Irán. 132 TARUFFO, Michele. “El abuso del proceso. Perfiles comparados” en “Páginas sobre justicia civil”. Marcial Pons. Madrid. 2009, ob. cit., pp. 326-327. 133 Art. 247, 1 a 4 LEC. España. 134 Vid. PICO i JUNOY, Joan. “El principio de buena fe procesal”. J.M. Bosch. Barcelona. 2012., ob. cit. p. 354. Ahí se cita el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 17 de abril de 2007. 135

La responsabilidad disciplinaria está regulada en los arts. 148 y 149 de la Ley No. 15.750 que enumeran las causas de responsabilidad de los abogados y procuradores. Los abogados podrán ser corregidos disciplinariamente en los siguientes casos: cuando faltaren de palabra por escrito u obra el respecto debido a los magistrados, cuando se expresen en términos descompuestos u ofensivo contra sus colegas o contra sus contrapartes, por ejemplo cuando utilicen expresiones descorteses o desconsideradas o se descredite moralmente al contrario. También, cuando luego de ser apercibidos por el tribunal no lo obedecieran, y cuando alegaren hechos cuyas falsedad resultare probada de los autos o se dedujeren recursos expresamente prohibidos por la ley.

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en el Código procesal civil peruano cuando las partes actúen con dolo o fraude, concediéndose al juez facultades disciplinarias específicas, distintas a las coercitivas, como la de ordenar que se suprima una frase redactada en términos vejatorios, la expulsión de las audiencias y la imposición de las multas previstas en el Código Procesal Civil136. La imposición de multas disciplinarias al abogado, cuando este sea el causante de la actuación de mala fe o fraudulenta se contempla también en el ordenamiento procesal civil turco137. Algo semejante a la acción de responsabilidad disciplinaria es la conocida en Rusia como “Private ruling by the court”, una especie de denuncia sobre la actuación de los órganos implicados (abogado, fiscal o servidor público), cuando han cometido acciones ilícitas, para llamar la atención sobre su conducta, a la espera de que dicha autoridad tome medidas de responsabilidad sobre las mismas o en su defecto le imponga una multa. Se trata en opinión de gran parte de la doctrina de medidas de profilaxis general en prevención de futuras violaciones de la ley138. El resto de ordenamientos, claramente mayoritarios, se atienen a lo dispuesto en el “Código Deontológico Forense” y a los deberes, de lealtad, probidad y corrección, como en el caso de Italia139, debiendo encontrar el justo equilibrio entre su deber de lealtad con el cliente y la corrección con el resto de las partes. A ellos se une el deber de decir verdad del abogado en lo relativo a hechos objetivos y a no inducir a error a la parte contraria. El abogado podrá recurrir a la dialéctica pero no a declaraciones mendaces. De hecho, en aplicación del art. 88,2 CPC y normas concordantes140, se contempla la responsabilidad incluso penal en caso de “Patrocinio o cunsulenza infidele” cuando actúe contra los intereses de su propia parte, agravada si lo hace de acuerdo con la parte contraria141.

1.7 El delito de desobediencia. No se trata propiamente de una medida conminativa sino de una sanción penal, que sólo actúa en la medida en que se considere la función de prevención general de los delitos. Primo hermano del “contempt of court” no resulta, sin embargo, asimilable al mismo lo que no impide señalar, empero, que figura en la práctica totalidad de los ordenamientos como instrumento al alcance del órgano judicial a muy diversos efectos. En la LEC española se apercibirá de la comisión de un delito de desobediencia en las obligaciones de no hacer para evitar la reiteración de la conducta, pero también 136

Artículo 50 CPC. Perú. Art.329 HMK. Turquía. 138 Art. 226,1 y 368 CPC. Rusia. 139 Arts. 5 y 6 , Nuovo Codice Deontologico Forense. Última versión de 2014. Italia. 140 Decreto del Ministerio de Justicia 20.07.2012, n. 140 y art. 380 CP. Italia. 141 Pena de uno a tres años y multa no inferior a 516 euros. FERRARI, Francesca. Ponencia nacional de Italia. 137

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para sancionar cualquier negativa de las partes o un tercero a cumplir una obligación procesal, en fase declarativa o en ejecución). El art. 556 CP se ha erigido, así, en la principal garantía penal de los deberes de colaboración con los tribunales y de cumplimiento de sus resoluciones contempladas en la Constitución, contemplando la desobediencia con finalidad conminatoria en múltiples supuestos142. 2. Medidas dirigidas a lograr la colaboración con la justicia Señalemos en primer lugar, que la obligación de colaborar con la justicia, por un lado, no figura explícitamente en todos los ordenamientos, y por otro lado y fundamentalmente, abarca o se conecta directamente con las conductas que han ocupado el anterior apartado. En otros términos: en muchos ordenamientos la falta de colaboración con la justicia –contemplada como deber o no siendo así- se infiere o conecta con la mala fe, el abuso o el fraude procesal. De ahí, que las medidas coercitivas contempladas en este apartado coincidan parcial o totalmente con muchas de las mencionadas ya, y que en esta sede simplemente se destaquen aquellos aspectos que ofrecen singularidades reseñables. En estos casos, escrita o no, se constata el deber de colaboración, ya sea con la ejecución de las resoluciones, ya con el abanico de cuestiones que son precisas a la hora del desarrollo del proceso. Unas por estar comprendidas en distintos deberes y cargas procesales (comparecencias, exhibiciones, declaraciones, aportaciones). Otras por estar vinculadas a la prueba (comparecencia de testigos, comparecencia de peritos, exhibición de documentos, diligencias preliminares, aseguramiento de la prueba). Unas últimas, por formar parte de las diversas medidas para la ejecución dineraria, la no dineraria o el aseguramiento y el apremio. Desde otro punto de vista ahora, el deber de colaboración presenta diversa intensidad dependiendo del sujeto a quien vaya referido. No es lo mismo la situación de las partes y el órgano judicial, que la de testigos y peritos, como tampoco la de los funcionarios públicos y la de los órganos colaboradores con la administración de justicia (médicos forenses, técnicos de institutos de toxicología, ayudantes de laboratorios). Respecto a las partes, amén del eventual deber general de colaboración con la justicia, se encuentran sometidas a cargas y deberes procesales (empezando por el deber de obediencia), en tanto los órganos de colaboración 142

Art. 118 CE. CACHÓN CADENAS, Manuel Jesús; MÁLAGA DIÉGUEZ, Francisco “Astreintes y prisión por deudas en el proceso civil español” (…) el tribunal puede apercibir de la posibilidad de perseguir por desobediencia al testigo o perito que no comparece al primer llamamiento que se le hace (art.292.2), al destinatario de una medida de aseguramiento de hacer o no hacer (art. 297.2), a la persona jurídica o entidad pública que deba responder por escrito sobre los hechos de la causa (art. 381.2), al comprador demandado por incumplimiento de un contrato de venta a plazos al que se pide que exhiba los bienes adquiridos (art. 441), al ejecutado al que se requiere que manifieste sus bienes (art. 589.2), al ejecutado o tercero al que se interroga sobre la situación de la cosa a entregar (art. 701.2), o a quien quebranta una sentencia que le condenaba a no hacer alguna cosa (art. 710).

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carecen de cargas procesales y unen a los deberes responsabilidades de carácter disciplinario y regímenes de incompatibilidades previstos legalmente143. Entre los países donde no se completa la obligación de colaborar con la justicia de manera genérica figuran Irán y Rusia, que carecen de un mandato en tal sentido. Otros, sin regularlo, lo integran en cláusulas generales como el deber de buena fe o de lealtad o lo concretan simplemente para ciertas actuaciones, como las medidas de colaboración en materia probatoria y más aún en procesos penales y demás procesos donde el interés público se encuentra presente, como es el caso de Suecia, Finlandia, Rusia, Grecia, Croacia, China, Irán, Japón, Brasil o Chile144. La mayoría, sin embargo, regula dicho mandato e incluso algunos los consagran a nivel constitucional. Tal es el caso del ordenamiento español, el uruguayo el colombiano, el italiano o el portugués requiriendo tal colaboración en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto145. Mayoritariamente, sin embargo, se trata de normas de legalidad ordinaria, como en Corea, Alemania, Austria, Francia o Italia146. Independientemente de la existencia de un deber específico de colaboración o incluso de su rango las medidas dirigidas a dicho fin coinciden mayoritariamente con las expuestas en el apartado previo, con una diferencia destacable: el recurso a la detención, arresto o conducción forzada, que se emplea únicamente en éste supuesto, y el reforzamiento del mandato según si tal deber de colaboración se dirige sólo a las partes o se extiende a terceros, y su diferente alcance, cuando afecta a funcionarios de la administración de justicia o a abogados y otros profesionales al servicio de las partes. En este sentido el nuevo código general procesal uruguayo refuerza decididamente el principio de autoridad del tribunal, que podrá recurrir al auxilio de la fuerza pública (arresto y conducción forzada) y a la imposición de conminaciones personales económicas a todos los sujetos públicos y privados La cantidad se fijará por el tribunal, quien podrá modificarla, beneficiando a partes iguales a la contraparte del conminado y a un Fondo Judicial administrado por la Suprema Corte de Justicia147. Así sucede también según la normativa colombiana, en la que el juez puede imponer sanciones de arresto a quien no colabore u obstruya la actividad jurisdiccional148, completándose con otras medidas

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Art. 17 de la LOPJ: 1. ERVO, Laura; FILATOVA, Maria; TSANTINIS, Spyros; UZELAC, Alan; ZHAO, Haifen y YU, Huan; POUROSTAD, Majid; ; TEGA, Hiroshi, BADARÓ, Gustavo y ROMERO, Alejandro. Ponencias nacionales correspondientes. 145 Art. 118 Constitución española. Mandato desarrollado en la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 17). Art. 95 Constitución Colombiana. 146 LEE Gyooho; BEJARANO, Ramiro et alt; STÜRNER, Michael y WENDELSTEIN, Christoph; GARBER, Thomas et alt; VERGÈS, Etienne, y FERRARI, Francesca. 147 Arts. 21.3, 24.5, 160 y 374 CGP. Uruguay. 148 Art. 44,2 CGP. Colombia. 144

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que van desde la multa al pago de los costes de la actuación o en menor número de casos con la indemnización a la contraparte149. Por el contrario, el ordenamiento ruso es un buen ejemplo de inexistencia de deber de colaboración específicamente mencionado, por entenderlo incluido en la previsión más general de que las partes cumplan con sus obligaciones y con las órdenes judiciales “de buena fe”150. En cuando a los destinatarios de la medida, lo serán desde luego los funcionarios públicos auxiliares de la justicia, pero también el sujeto que la provoque, ya sea el testigo, la contraparte o quien posea los documentos que se niega a facilitar.

3. Medidas coercitivas específicamente vinculadas al desarrollo de la actividad probatoria. En el marco general de la colaboración con la justicia, el ámbito probatorio ofrece particular interés por la relevancia intrínseca de la prueba, pero también porque constituye uno de los aspectos del proceso en el que las medidas de colaboración son más determinantes y porque “last but not least” en este aspecto específico se visibiliza la discusión sobre el alcance del principio dispositivo y de aportación de parte y el deber de colaboración en el desarrollo de la actividad probatoria, de un lado, y la función del juez en la búsqueda de la verdad y el mejor funcionamiento del proceso, de otro; cuestiones que desgraciadamente no podremos profundizar con la atención que merece pero sí cuando menos dejar apuntadas. Empezando por una breve referencia a éste último aspecto: en ordenamientos como el ruso se plantea si la participación de las partes en la prueba es un derecho o una obligación y en tal sentido, si cabe hablar de “carga de la prueba”, según la concepción de Goldschdmidt o existen determinados aspectos que pudieran entrar dentro del campo de las intimaciones judiciales, sin menoscabar el principio dispositivo y de aportación de parte. Así sucede por ejemplo: con el examen del caso con los medios probatorios disponibles o presentados dentro del plazo de la preclusión o con la pérdida de derecho a tomar en consideración las fuentes probatorias no mostrados a la contraparte151 . Aspecto éste que ya fue objeto de discusión en la reforma de la LEC de 2000 española en torno a las llamadas “diligencias finales”, como mecanismo que permite la práctica excepcional de prueba antes de dictar sentencia, – y este es el supuesto discutido – “ex officio” siempre y cuando concurran tres circunstancias: 1) hechos: ceñidos a los que sean relevantes y además hayan sido oportunamente alegados por las partes; 2) los 149

Art. 44 CGP. Colombia. FILATOVA, Maria. Ponencia nacional Rusia. 151 Art. 65,4 ComPC. Rusia. 150

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propios medios de prueba: circunscritos a aquellos respecto de los que quepa sostener fundadamente que contribuirán a adquirir certeza sobre los hechos que restan inciertos, y 3) que las pruebas practicadas hayan resultado realmente ineficaces y las propuestas no lo serán152. Distinguiré seguidamente entre: medidas frente a la parte para que declare y las que cabe adoptar frente a los testigos, así como las atinentes a la exhibición de documentos. 3.1 Medidas conminativas dirigidas a la declaración de la parte. En el caso de la “declaración de la parte”, frente al deber de comparecencia de forma generalizada no existe el de declarar (nemo contra se edere debetur o nemo tenetur edere contra se), de forma que las medidas adoptadas van desde la amenaza de multa, para la primera circunstancia y tratándose de hechos perjudiciales, la amenaza de “ficta confessio”, para la segunda. Así ocurren en el ordenamiento español153 ; uruguayo; francés154 o japonés155. En cuanto a la conminación de tener los hechos por confesados (ficta confessio), conviene tener en cuenta que se aplicará únicamente a aquellos hechos susceptibles de confesión en sí mismos. Tratándose de interrogatorio propuesto por la contraparte, cuando los hechos no son susceptibles de confesión o las preguntas no son asertivas, la inasistencia injustificada sólo podrá ser apreciada como “indicio grave contra la parte citada”156. Cabe, no obstante, que la negativa a declarar esté justificada y en tal hipótesis no deben inferirse consecuencias negativas157. En el ordenamiento ruso, por ejemplo, las medidas de coerción se utilizan para garantizar la comparecencia de las partes, extendiéndose desde la terminación anticipada del proceso para el actor hasta la emisión de un juicio en ausencia para el demandado158. Un supuesto especial en este orden de cosas sería la obligación 152

España. Art. 435 LEC. Este precepto o más bien la justificación de dicha posibilidad ha sido objeto de valoraciones encontradas por parte de DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y TARUFFO, Michele. cfr. “El papel del Juez en el proceso civil (Frente a ideología, prudentia iuris”, Cuadernos Cívitas, Thomson Reuters, 2012, p. 116, nota 44. 153 Artículo 292 LEC. España. Obligatoriedad de comparecer a la audiencia. Multas. 1. Los testigos y los peritos citados tendrán el deber de comparecer en el juicio o vista que finalmente se hubiese señalado. La infracción de este deber se sancionará por el Tribunal, previa audiencia por cinco días, con multa de ciento ochenta a seiscientos euros. 2. Al tiempo de imponer la multa a que se refiere el apartado anterior, el Tribunal requerirá, mediante providencia, al multado para que comparezca cuando se le cite de nuevo por el Secretario judicial, bajo apercibimiento de proceder contra él por desobediencia a la autoridad.3. Cuando, sin mediar previa excusa, un testigo o perito no compareciere al juicio o vista, el tribunal, oyendo a las partes que hubiesen comparecido, decidirá, mediante providencia, si la audiencia ha de suspenderse o debe continuar. 4. Cuando, también sin mediar previa excusa, no compareciere un litigante que hubiese sido citado para responder a interrogatorio, se estará a lo dispuesto en el artículo 304 y se impondrá a aquél la multa prevista en el apartado 1 de este artículo. 154

Art. 184 CPC, Cass. Soc. 14 mayo 1987, bull, nº 328. Francia. Art. 208 CPC. Japón. 156 Art. 203 CGP. Colombia. 157 § 380 ZPO Rz 3, 7. Austria. 158 FILATOVA, Maria. Ponencia nacional Rusia. 155

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de declarar cuando se trate de procesos basados en cuestiones de confianza, que en la experiencia croata se conmina con medidas sancionadoras si bien no parece haber constituido una experiencia exitosa159. En litigios sobre derechos de la personalidad, el ordenamiento nipón aplica a la obligación de comparecer las reglas existentes para testigos, esto es, sancionar a la parte con la imposición de costas, multas e incluso la cárcel160. 3.2 Medidas coercitivas dirigidas a la declaración de testigos. La declaración de testigos permite plantearse la existencia de medidas conminatorias, asimismo, en un doble frente: la comparecencia y el deber de decir verdad. La medida para garantizar la comparecencia va desde la amenaza de imposición de una multa a la conducción por la fuerza pública (Perú161, España162 , Alemania163, Uruguay164, Croacia165, Japón166); la imposición de una multa167 y/o cargar con los costes que origine su incomparecencia168. No faltan ordenamientos, sin embargo, como el iraní, en que el testigo no puede ser forzado a rendir testimonio, ni tampoco a ser conminado para realizarlo con sanciones, así como la previsión general de supuestos en los que cabe apelar al secreto profesional para no testificar169 . En el otro extremo, frente a la negativa reiterada a testificar, el ordenamiento croata prevé la amenaza de sanción e incluso el ingreso en prisión, si no existe justificación y se persiste en la misma170. El coreano, por su parte, también prevé la detención del testigo por un máximo de siete días una vez se ha comprobado que la negativa carece de justificación171. El Código procesal civil alemán, finalmente, prescribe que el testigo está sometido al deber de decir verdad, sancionándose su vulneración con

159

Art. 17 Law on Enforcement y Art. 186.b CPC. Croacia. Personal Status Litigation Act art 21(1). Japón. 161 Art. 232 CPC. Perú. 162 Art. 292 LEC. España. 163 Sec. 380 ZPO. Alemania.. 164 Arts. 154 al 164 C.G.P. Uruguay. 165 Art. 235 CCP. Croacia. 166 Multa de 730 euros aproximadamente o arresto (arts. 192 y 193 CPC), respectivamente. Japón. 167 Art. 207 C. Pr. Civ. Francia. 168 Austria (art 326,2 ZPO); Croacia; Brasil (art. 412 CPC.) y Japón. 169 Art. 243 CPC. Irán. 170 Art. 235 CPC. Croacia. 171 La orden de detención debe ser ejecutada por funcionarios del tribunal o por oficiales de la policía nacional mediante confinamiento de quien ha cometido la ofensa en una estación de policía, una correccional, instituciones o centros de detención, bajo la orden del Juez que presida el Tribunal que ha emitido dicha orden. Cuando un testigo esté sujeto a detención y se encuentre recluido en alguna de las instalaciones ya señaladas, el encargado de la misma deberá notificar notificarlo al Tribunal a la máxima brevedad. El Tribunal determinará la fecha para el examen del testigo sin retraso. Cuando un testigo sujeto a detención haya declarado durante la misma, el Tribunal deberá revocar inmediatamente la orden de detención y ordenar su liberación. (Art. 311 Ley Procesal Civil). Corea. 160

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la comisión del delito de falso testimonio o en su caso perjurio172; al igual que sucede en el ordenamiento brasileño173. 3.3 Medidas coercitivas dirigidas a la declaración de peritos. La declaración de expertos (peritaje) se encuentra normalmente sometida al deber de realización y explicación en juicio, debiendo diferenciarse si se trata de experto propuesto por alguna de las partes o por el propio tribunal. En este último caso, cuando el experto no realiza informe o no comparece en juicio, las medidas varían entre imponerle los costes originados174 ; enviarle una orden coactiva175 ; imponerle una multa176 y; o indemnizar los daños y perjuicios originados177. Si el experto ha sido llamado por la parte, sin perjuicio de las acciones que pueda iniciar posteriormente para resarcirse de los perjuicios ocasionados, no cabrán medidas coercitivas para que realice el informe o acuda al juicio178 ; y como constituyen una carga para quien lo propuso, el medio probatorio carecerá de valor179 . 3.4 Medidas conminativas dirigidas a la exhibición de documentos. Algunos ordenamientos denotan la influencia del “discovery”, poniendo en duda el régimen general que centra la negativa de su exhibición en la imposición de multas coercitivas, así como en la inferencia de tener por ciertos los datos contenidos en tales documentos. Esta es la situación en el caso de negativa a exhibir documentos contables requeridos por la contraparte en las “diligencias preliminares” en España180; donde se recurre a la preclusión cuando se trata de documentos que deben acompañar a la demanda181; o se conmina con que se valore tal conducta de manera negativa en la sentencia, como acontece en el CPC peruano182. En Japón, por el contrario, existe un listado de documentos cuya aportación es obligatoria, y cuya omisión puede acarrear que se tenga por cierto lo afirmado en el mismo183. En aquellos casos en que los documentos que debe aportar la contraparte resulten esenciales habrá que estar a la doctrina de las “facilidades probatorias”, en atención a la cual, se faculta al tribunal para tener presente la disponibilidad y facilidad 172

Pgf 153 StGB o 154 StGB. Alemania. Art. 415 CPC. Brasil. 174 Pgf. 407 ZPO. Alemania. 175 Pgf. art. y 409 ZPO. Alemania. 176 Art. 420 CPC. Chile. 177 Art. 261 CPC. Perú. 178 Art. 78 CPC. China. 179 Arts. 228 CGP. Colombia. 180 Art. 261,4ª LEC . España. 181 Arts. 269 a 271 LEC. España. 182 Art. 246 CPC. Perú. 183 Art. 220 CPC. Japón. 173

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probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio184. Esta regla atemperadora puede presentar una importancia decisiva en situaciones de “realidad compleja”, derivada de los avances técnicos o en las variables relaciones jurídicas en materia de responsabilidad y riesgo, por ejemplo, pero también en materia comercial, cuando se solicite la exhibición de los libros de contabilidad de la parte contraria, que si se niega a aportarlos sin causa justificada (por destrucción u otro motivo) en algunos países como Colombia, acarrea quedar sujeto a que lo que figure en la contabilidad aportada se acepte sin que quepa prueba en contrario185. Tratándose de documentos en poder de terceros, la negativa a reconocer el documento puede verse conminada con una multa o incluso con ser conducido por la fuerza, como en el caso del ordenamiento peruano186 o en el brasileño187. En el CPC japonés, por su parte, se diferencia entre sujetos públicos y privados, sancionando dicha negativa con multa cuando se trata de entidades públicas, medida imposible cuando se trate de sujetos privados188 . Como excepción, la doctrina rusa entiende que derivar consecuencias adversas a partir de la falta de disposición de una de las partes a exhibir un documento va en contra de la naturaleza adversarial del proceso, limitando las posibles sanciones a la imposición de una multa.189

4. Medidas coercitivas específicamente vinculadas al desarrollo del proceso penal. El proceso penal debe ser objeto de una atención particularizada, ya que su propia naturaleza y la de los derechos y garantías en juego ofrece un perfil más comprometido a la hora de colaborar con la justicia, empezando por el deber de denunciar de quien presencie la comisión de un delito, que no concurren en todos los países, la de médicos y otros funcionarios. Atención específica merece, asimismo, el descubrimiento de informaciones y datos que tengan el carácter de secretos y su relación con la libertad de información y las medidas que cabe adoptar para impedir la interferencia de las partes y terceros con la investigación y desarrollo del proceso penal: presiones ilícitas a testigos, peritos o jurados; o destrucción de fuentes de prueba.

184

Art. 217.7 LEC. España. Art. 267 CGP. Colombia. 186 Art. 254 CPC. Perú. 187 Art. 362 CPC Brasil. 188 Arts. 220 – 223 CPC. Japón. 189 FILATOVA, Maria. Ponencia nacional Rusia. 185

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La eventual obligación de colaborar con la justicia en el ámbito del proceso penal abarca diferentes conductas: desde el deber de denuncia de la comisión de un delito, reforzada o no en atención a la función pública o profesión que se tenga, hasta el frecuente conflicto que surge entre el derecho a la información y el descubrimiento de informaciones y datos que tengan el carácter de secretos durante el desarrollo de una investigación penal o que se conozcan precisamente por el ejercicio de una determinada profesión como la de médico, pasando por las medidas que puedan adoptarse para evitar la interferencia de partes y terceros en el desarrollo de una investigación o de un proceso penal, como en el caso de presiones ilícitas a testigos, peritos o jurados o la destrucción de fuentes de prueba.

a) La obligación de denunciar. Entendido o no como un deber de colaborar con la justicia, parece que la primera forma de colaboración sería la obligación de denunciar la comisión de un delito. Ocurre que un número minoritario de países impone dicho deber, entre ellos: España, Colombia, Argentina, Irán, Italia, Croacia y Francia. Más en concreto, se regula bajo la figura de omisión de denuncia sancionándolo con multa de 30 a 516 euros y prisión hasta por 1 año (Italia) o simplemente se equipara a un delito (Croacia), con la posible privación de libertad en Perú190, con diferentes amenazas de penas de prisión (Irán); o acciones disciplinarias (Japón, España), o la inhabilitación (Argentina). En el código penal Colombiano se incurre en comisión del delito de abuso de autoridad por omisión de denuncia en determinados delitos, castigándolo con pena de entre tres a ocho años191 . b) El deber de denuncia de funcionarios o sujetos en razón de su profesión o cargo. Un número importante de ordenamientos restringe el deber de denuncia a los funcionarios de los correspondientes países, así sucede en: Holanda, Japón, Brasil, Perú, Austria, Suecia y Finlandia. En estos casos puede originarse y de hecho se origina conflicto entre el repetido deber de informar sobre la presunta comisión de un hecho delictivo que se conoce en atención al ejercicio de una profesión concreta, y el deber de secreto profesional o confidencialidad que se tiene respecto de tal ejercicio profesional. Entre uno y otro las diversas legislaciones optan entre las siguientes posibilidades: a) Priorizar el deber de denunciar imponiendo sanciones más graves192; b) contemplar en una legislación complementaria los casos en que deba primar 190

Art. 407- Omisión de denuncia. CP. Perú. Art. 417 Código Penal. Colombia. 192 Austria (pgf 78 StPO, pgf 302 StGB) y España (art. 262 LECrim). 191

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trasladar la noticia a las autoridades competentes193); o c) señalar expresamente los delitos en los que los doctores están exentos del deber de confidencialidad o están obligados incluso a denunciar el delito en cuestión (narcóticos; detección de sustancias ilegales en análisis clínicos; violencia familiar, abuso de menores; hechos relativos al blanqueamiento de capitales) o determinados profesionales, en atención precisamente a su profesión (anticuarios en casos de tráfico ilegal o de mercancía robada u operadores financieros)194.

c) El descubrimiento de información y datos secretos durante el desarrollo de una investigación. Constituye uno de los problemas más comunes y frecuentes por generar tensiones entre el derecho a la información y la necesidad de salvaguardar dichos datos secretos e ignotos para el buen fin de la investigación. Dicha interferencia se sanciona con la amenaza de penas de diferente duración en la mayoría de países, a los que se añade la prisión preventiva, cuando se trate de una eventual conducta del imputado detenido; la imposición de multa; y la prohibición de aproximación a la víctima en los casos de delitos de violencia de género. Se concretan, por tanto, en dos tipos de medidas: disciplinarias (multa o responsabilidad dineraria)195, y penales (multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio, de uno a cuatro años)196. Más en concreto, el código penal español castiga la destrucción, inutilización o ocultamiento de documentos o actuaciones de investigaciones sancionándolo con pena de prisión de seis meses a dos años, multa de siete a doce meses e inhabilitación especial para su profesión, empleo o cargo público de tres a seis años197. En China las conductas obstruccionistas serán investigadas, así como la intimidación a testigos que puede constituir delito, en su caso198. Colombia contempla la revelación de información reservada por parte de los funcionarios públicos con multa y falta gravísima, que puede acarrear destitución e inhabilitación general o suspensión en el ejercicio del cargo199. Tratándose del abogado, la revelación de información considerada secreto profesional constituye una falta de lealtad sancionada con censura, multa, suspensión o exclusión del ejercicio de la profesión200.

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Croacia (art. 302 Pgf. 2 CP.);. Brasil (art. 66 Lei de contravençoes penais) y China (art. 305 CP y Regulación especial en el CPP). 194 Art. 15 (3) del: Act on Antique Goods Dealings (Ley No. 108/1949). Japón. 195 Art. 301 LECrim. España. 196 Art. 466 CP. España. 197 Art. 465 CP. España. 198 Art. 53 CPP. China. 199 Art. 44 Código Único Disciplinario. Colombia. 200 Art. 34 del Código Disciplinario del Abogado (Ley 1123 de 2007). Colombia.

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d) Intimidación a los testigos. Como medio probatorio que constituye en muchas ocasiones una de las pruebas definitivas, se conmina con diferentes penas como, a título de ejemplo, de uno a cuatro años y multa de seis a veinticuatro meses en el Código penal español201; tres años de prisión y multa de 45,000 euros en el CP francés, pena de hasta un año y multa de 1,.460 euros por presión sobre testigos o peritos, y hasta un año y multa de 3,650 euros en el caso de jueces en el CP japonés, u otras sanciones en el ordenamiento penal alemán202. O de manera más reforzada mediante una Ley Orgánica 19/1994, de Protección a testigos y peritos en causas criminales203;. Cuando el testigo lo es de un delito contra menores o de violencia de género, cabe la medidas de alejamiento. e) La destrucción de fuentes de prueba. Se sanciona en el ordenamiento japonés con prisión de hasta dos años y multa de hasta 1,460 euros; en tanto Turquía prevé la prisión entre 2 y 4 años para quien impida la investigación y descubrimiento de hechos delictivos204 . El CPP alemán impone sanciones penales a la repetida destrucción, así como las amenazas a testigos205 ; pena que llega a los 3 años de prisión y multa de 45,000 euros en Francia cuando se falsifiquen pruebas, 75,000 si se destruye, sustrae o altera un documento público o privado y un año de pena y 30,000 de multa en caso de ocultación del cadáver206. También se imponen penas en Croacia, Italia, Suecia y Finlandia, mediantes los correspondientes tipos penales207. Siendo el imputado una de las personas que puede tener más facilidad para acceder a las fuentes de prueba, la prisión preventiva es una de las medidas más extendidas, añadiendo este peligro de destrucción a su fundamento original de asegurar la presencia del acusado en el juicio. Así en España cabrá acordar la prisión provisional cuando exista riesgo de destrucción de fuentes probatorias, al igual que se prevé en el ordenamiento austríaco, singularmente en casos de especial peligro para la víctima, y en otros supuestos de riesgos de comisión de delito en Rusia, Argentina; Brasil y Chile. En éste último país, se contempla, además, la posibilidad de suspensión de la licencia para ejercer la profesión al abogado y perito, incluso con carácter definitivo en supuestos singularmente graves208.

201

Art. 464 CP. España. Art. 241 StGB. Alemania. 203 Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales española. 204 Art. 227 TCK. Turquía. 205 Pgf 133 StGB. Alemania. 206 Arts. 441-1, 434-4, 434-7 CP. Alemania. 207 Art. 306 Pgf. 2 CP. Croacia; Arts. 377 – 379 CPP. Italia. y diversas disposiciones del CP. Suecia y Finlandia. 208 Art. 269 bis. CP. Chile. 202

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SEGUNDA PARTE: MEDIDAS COERCITIVAS PERSONALES PARA HACER POSIBLE LA EJECUCIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES. 1. Medidas personales para asegurar la ejecución dineraria. La existencia de obligaciones procesales tiene su expresión más extendida en el campo del proceso de ejecución, donde al margen de la presencia o no de una obligación general de colaboración, abundan las medidas coercitivas y las sanciones jurídicas encaminadas al más correcto cumplimiento del contenido de las sentencias de condena. Tales medidas variarán, en principio, según se trate de la ejecución de una condena de contenido dinerario o no, desde la obligación de facilitar información sobre el patrimonio hasta las astreintes o aquellas más específicas para lograr la entrega de bienes muebles o inmuebles, realizar una conducta, cesar en una conducta o la prisión por deudas en los ordenamientos donde aún se contempla.

1.1. Obligación de manifestar los bienes por el deudor directa o indirectamente a través de organismos oficiales. Conocer el patrimonio del deudor es el primero de los objetivos para intimidar a la hora de ejecutar una sanción genérica, es decir, una obligación consistente en la entrega de una cantidad de dinero; de ahí que la primera manifestación del deber de colaborar en la ejecución dineraria del deudor consista en el de informar sobre la composición y la ubicación del mismo. A) Manifestación por el propio deudor. Tal deber se contempla en Croacia, Italia, España, Alemania, Grecia, Holanda, China o Brasil. No siendo así en: Uruguay, Corea, Colombia, Perú, Irán, Japón, Chile, Finlandia, Suecia o Francia. Por concretar alguno de los ejemplos: en China el deudor condenado está obligado a reportar sobre sus bienes hasta un año antes de la ejecución. En caso de negativa o de falsificación, la Corte Popular podrá imponer una multa o detener a la persona, su representante legal o quien sea directamente responsable209. En España, se contempla legalmente la obligación de aportar una relación de bienes propios que sean suficientes para hacer frente a la responsabilidad, apercibiendo de sanciones por desobediencia grave si no se hace, o se trata de bienes ajenos, bienes no 209

Art. 24 CPC. China.

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susceptibles de embargo o con cargas que no haya desvelado210 . A ello se añade conminarle con multa, cuya cuantía se fijará atendiendo a la cantidad debida, la resistencia a presentar la declaración de bienes y la capacidad económica del requerido211 . La ZPO alemana ha instaurado desde 2013 una medida que favorece al acreedor: se trata de la obligación del deudor de proporcionar información al oficial de justicia, tanto de las personas físicas como de la jurídicas, prescribiendo que el deudor registre una declaración jurada señalando la información que tiene por correcta o completándola, en su caso y sancionando la declaración jurada falsa como delito212. Dicha información podrá mostrarse de nuevo si el acreedor demuestra la insatisfacción de su crédito o la modificación significativa de los datos aportados por el deudor en las condiciones fijadas legalmente213 . El ordenamiento francés, por su parte, traduce la infracción del deber de colaboración del deudor en la ejecución en abuso procesal, sancionable con la imposición de intereses en caso de abuso grave, y a falta del deber de exhibición o relación de bienes del deudor, con el nuevo deber de acudir a las entidades públicas y privadas en su búsqueda214. Los ordenamientos que no contienen dicho mandato de manera expresa en realidad no quedan exentos del mismo. Ya sea porque lo entienden incorporado al de comportarse “de buena fe”, como en Rusia, donde la falta de colaboración se ve conminada con la imposición de la llamada “cuota de ejecución” (7% del monto adjudicado); ya porque el deudor se encuentra obligado a entregar al funcionario información sobre sueldo, lugar de residencia o cualquier cambio de éstos, sancionándose el incumplimiento o la falsedad de datos con multas y la citada cuota de ejecución215. B) Manifestación de bienes derivada de una orden judicial o procedimiento especial al efecto. La obligación de información puede derivar de una orden en tal sentido del órgano director de la ejecución, tal como acontece en Suecia y Finlandia216 o como se contiene en el parágrafo 802C de la ZPO alemana; reforzándose por la declaración jurada, cuya falsedad puede ser perseguida217. El deudor reacio puede llegar a ser arrestado, cuando habiendo sido citado correctamente no acuda a la reunión fijada

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Art. 589.1 LEC. España. Art. 589 LEC. España. El apremio económico puede dejarse sin efecto en atención a la ulterior conducta del requerido y a las alegaciones que pudiera efectuar para justificarse. 212 Pgf. 802, C ZPO y Art. 156 StGB. Alemania. 213 En el pgf 802 D y F ZPO. Alemania. 214 Art. L. 121-3 C. Pr. Civ. Ex. Francia. 215 Art. 112 FLEP. Rusia. 216 A requerimiento del alguacil el deudor deberá informar sobre sus propiedades, salarios, créditos y demás circunstancias que puedan acrecer o decrecer la cantidad ejecutable. ERVO, Laura. Ponencia nacional Suecia y Finlandia. 217 Pgf 156 StGB. Cualquier cambio deberá notificarse mediante el procedimiento contemplado en el pgf 802 ZPO. Alemania. 211

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para informar de los extremos señalados sin causa justificada218. En el ordenamiento austríaco, sin embargo, se prevé la elaboración de una lista de bienes (Vermögensverzeichnnis) que será formalmente registrada por el funcionario judicial219. Cuando el deudor no rellene la lista o ponga en riesgo la ejecución, será sancionado con detención de hasta seis meses o multa de trescientos sesenta días220. Mecanismo muy semejante al utilizado en Uruguay, donde –una vez abolida la norma que consagraba el secreto bancario, con la única excepción de la comisión de delitos o para la determinación de pensiones alimenticias para menores de edad– el ejecutante solicita del juez que se dirija a los organismos públicos pertinentes para que faciliten la relación de bienes o derechos patrimoniales del ejecutado, así como a las entidades bancarias para que faciliten los saldos de cuentas y depósitos221. No prestar dicha información al juez se considera “atentatorio contra la justicia” en Brasil222 . Algunos ordenamientos, como el coreano, conminan la repetida obligación con la amenaza de una pena de detención de no más de veinte días, si el deudor no acata la orden del órgano ejecutor para informar sobre su patrimonio o no comparezca para hacerlo sin causa justificada; censando inmediatamente cuando comparece y declare. En el supuesto de persona jurídica, la medida coactiva alcanza los tres años y se dirige a su legal representante, estando acompañada de la conminación mediante multa que no excederá los cinco millones de Won surcoreanos. Estas medidas se completan con la creación de una “lista de deudores”, caso de incurrir en determinados supuestos legales223. En Japón, la satisfacción del crédito, y por ende las medidas conminatorias adoptadas hasta la fecha son objeto de crítica por su ineficacia, a pesar incluso de la implementación en el 2003 del “proceso de revelación de bienes”224; procedimiento a través del cual el acreedor puede obligar al deudor a revelar su situación patrimonial, siempre y cuando, además, se cumplan una serie de presupuestos que pretenden compensar que así se limita, en definitiva, el derecho a la privacidad del deudor. Se trata de los siguientes: el acreedor ha de estar en posesión de determinados títulos y debe demostrar la imposibilidad de obtener satisfacción del pago de la obligación en el plazo de los seis meses previos a la solicitud, incluso a través de un procedimiento de ejecución anterior sobre bienes conocidos del deudor. La incomparecencia, así como la no declaración de los

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Pgf. 802 c ZPO. Alemania. Pgf 47 EO. Austria. 220 § 48 para. 1 y 2 EO Austria. Si el deudor se niega a realizar la remisión al Tribunal, este deberá imponerle detención coercitiva; esta finalizará con la entrega de la lista de bienes, la duración máxima será de 6 meses. 221 Ley No. 19090. Uruguay. 222 Arts. 599 y 600, IV CPC. Brasil. 223 Arts. 70 a 73 Civil Enforcement Act. Corea. 224 Arts. 196 al 203 CEA. Japón. 219

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bienes o falsedad de ésta última se conmina con multa225. No se prevén, empero, medidas sancionadoras penales226. En otros ordenamientos como el sueco o el finlandés, no existe deber de manifestación de bienes, salvo que la pregunta al respecto provenga del órgano de ejecución a título de testigo en el correspondiente proceso y aun así preservando el derecho a no auto incriminarse, cuando tal sea el supuesto. Si el tercero rehúsa dar información puede ser compelido mediante multa. Con todo, tal hipótesis se pondera en atención a la importancia de la información que quepa obtener227. Irán tampoco contempla dicha obligación y por ende no conmina su incumplimiento228.

1.2. Colaboración de terceros en la ejecución dineraria. El deber de colaborar en la ejecución dineraria por parte de terceros suele concretarse en el de las entidades bancarias obligadas a facilitar información sobre el patrimonio del deudor o el de ciertas administraciones públicas, especialmente la tributaria. Sin embargo, diversos ordenamientos no contemplan la obligación de terceros de colaborar en la ejecución dineraria, ni por parte de las entidades financieras, ni de los servicios de la administración tributaria, sujetos como están al deber de confidencialidad, cuya vulneración se castiga con penas de prisión de hasta dos años o multas de hasta 7,300 euros. De tal deber se exceptúa Japón, que lo recobra sólo en el caso de que la solicitud provenga del órgano ejecutor, compensándose con el de cooperación entre las administraciones, al igual que acontece con la creación de los “Registros de corporaciones”, los Registros de la Propiedad o los Registros de residencia o familia”229 . El secreto de la información fiscal existe también en Turquía, sancionándose con pena al funcionario que desvele información de dicho tenor230 . La consagración constitucional de la inviolabilidad del secreto profesional y el derecho a la intimidad, actúa como freno para determinadas obligaciones de exhibición y colaboración de las entidades bancarias y financieras, salvo que se trate de requerimientos judiciales que gozan de presunción de legitimidad constitucional, lo que explica que el juez pueda ordenar a las entidades financieras suministrar la información necesaria para el buen fin del proceso, bajo amenaza de multa231 . Ordenamientos como el iraní diferencia entre los organismos financieros y 225

Hasta por 2,190 euros. TEGA, Hiroshi. Ponencia nacional Japón. TEGA, Hiroshi. Ponencia nacional Japón. 227 The Enforcement Code, Chapter 9. Suecia y Finlandia. 228 POUROSTAD, Majid. Ponencia nacional Irán. 229 CEA. Chapter 18. Japón. 230 Art. 239 (Turk Ceza Kanunu = TCK). Turquía. 231 De diez salarios mínimos mensuales. 226

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bancarios. Los que tienen carácter público están obligados a suministrar información, y en cuanto a los privados, dependerá de si la institución financiera alega justificadamente la existencia de un interés público en no proporcionarla, en cuyo caso podrá fundar su negativa232 . La ponderación entre el secreto bancario y la obligación de las entidades a enviar información sobre las cuentas ocupa un lugar relevante a la hora de resolver los intereses encontrados. En países como Austria el deber de confidencialidad se consagra legalmente, pero no impide remitir la información por falta de interés legítimo del deudor en que no se haga233. En otros como Francia, existe la obligación de informar sobre si el deudor tiene una cuenta bancaria en la identidad, pero nada más234. Por su parte, la obligación de entregar la declaración tributaria esta prevista en el caso de procesos penales en Colombia, no así para los civiles, lo que permite negar dicha información tributaria en tales supuestos235. La ley procesal española impone el deber de colaboración a terceros que se cifra en la obligación de suministrar información sobre el patrimonio del ejecutado, sin más límites que los que impone el respeto a los derechos fundamentales o los que se fijen expresamente en las leyes236. Si se alegaran tales razones para dejar de atender el deber de colaboración, el secretario judicial dará cuenta al tribunal, quien previa audiencia de los interesados, podrá acordar la imposición de multas coercitivas periódicas atendiendo a criterios como la cantidad por la que se haya despachado ejecución, la resistencia a la presentación de la relación de bienes y la capacidad económica del requerido237. Este deber de facilitar información se extiende a la Administración tributaria, que puede enervar su deber de confidencialidad, cuando exista solicitud judicial que motive la ponderación de los intereses públicos y privados afectados y se hayan agotado los demás medios y fuentes de conocimiento sobre la existencia de bienes y derechos del deudor238. Un paso decidido por la colaboración de entidades es implicarlas en la propia ejecución. La Ley para la efectividad de la ejecución de fondos monetarios croata de 2010 atribuye la competencia para ejecutar estos títulos a una institución especializada (FINA), a quien debe dirigirse el portador del correspondiente título ejecutivo, que será registrado en el correspondiente “Register of Sequence of Basis for Payment”, comunicado la deuda a los bancos, sin participación alguna del deudor y por ende sin necesidad de su consentimiento, para que bloquee su cuenta

232

POUROSTAD, Majid. Ponencia nacional Irán. Disposiciones generales en la BWG. Austria. 234 Art. 152-2 C. Pr. Civ. Ex. Francia. 235 La exhibición de la declaración de renta, que llegó a la Corte Constitucional, se ha extendido a supuestos de obligación de prestación de alimentos. Colombia. 236 Art. 591 LEC. España. 237 ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de derecho procesal civil. 7ª ed. 2013. Barcelona: Marcial Pons, pp. 416-417. 238 Art. 95.1 h) Ley 58/2003 General Tributaria. España. 233

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hasta la completa satisfacción de la deuda. Con datos de 2014, un 7,5 de ciudadanos tiene sus cuentas bloqueadas239 . 2. Medidas personales para asegurar la ejecución no dineraria. Cuando aludimos a las condenas no dinerarias, nos estamos refiriendo a los pronunciamientos contenidos en una sentencia u otra resolución (judicial, arbitral o de otro oficial de justicia) mediante los cuales se ordena a alguien llevar a cabo prestaciones distintas de la entrega de una suma dineraria, esto es, hacer, no hacer o entregar cosa determinada distinta a una cantidad de dinero. Tradicionalmente, las condenas “in natura” han constituido un problema para el legislador, que contempla la posibilidad de transformar dichas condenas en una condena dineraria mediante la correspondiente indemnización de los daños ocasionados por el incumplimiento. El avance legislativo consiste precisamente en adoptar medidas conminativas eficaces que conduzcan a que la condena se cumpla “en sus propios términos” o lo que es lo igual, tal como figura en el título ejecutivo. La condena “in natura” procura cumplirse en sus propios términos en diversos países, España y Brasil entre ellos. A tal efecto, en éste último se sigue la clásica escala conminatoria entre cumplir el hacer o no hacer estrictamente y cuando no resulte posible, se busca un resultado práctico equivalente para el caso de que ninguna de tales medidas funcione, como acudir a la conversión en daños y perjuicios240. El objetivo es intentar satisfacer la tutela en los términos más homogéneos posibles a los que conformaban la obligación originaria, de ahí que la astreinte tenga un carácter mutable según las circunstancias, así como su carácter accesorio. La medida conminatoria será una multa cuya cuantía se deja a la discrecionalidad del juez y que precisamente por su naturaleza conminatoria y no sancionadora durará en tanto duré el primer efecto, debiendo cesar cuando el cumplimiento de la obligación específica devenga imposible y reclame la citada transformación. El modelo español, decidido a idéntico fin de máxima homogeneidad entre el contenido del título y el contenido de la ejecución incorpora dos tipos de medidas: el 239

Más del 70 por ciento de los deudores se encuentran desempleados, con bajas oportunidades para cumplir sus deudas, por lo que la ejecución efectiva se ha convertido en otro medio para perpetuar la continua crisis económica. Actualmente, alrededor del 10 por ciento de las 7 millones de cuentas bancarias en Croacia se encuentran bloqueadas. Además, los costos de la ejecución son relativamente altos, en parte a razón de las cuotas percibidas por notarios, abogados y las tarifas de la FINA, lo que únicamente contribuye a la falta de liquidez de la población. Asociación de Ciudadanos con Cuentas Bloqueadas: http://blokirani.org/pocetna/whatare-blocked/ [última visita 26 de febrero de 2015]. UZELAC, Alan. Ponencia nacional Croacia. 240

Art. 461 CPC. Para mayores referencias: TEIXEIRA, Sálvio de Figuereido (1996). “Reforma do Código de Processo Civil”. São Paulo: Saraiva, p. 47 y PELLEGRINI GRINOVER, Ada (1995). “Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer”. Revista de Processo, Vol. 79, p. 68.

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apremio personal, mandato dirigido al ejecutado para que cumpla la obligación contenida en el título ejecutivo, pudiendo actuarse sobre su persona; las multas coercitivas, que en el caso de obligaciones de hacer personalísimo variarán en función del precio; o la contraprestación del hacer personalísimo señalado en el título ejecutivo, y si no constara en él o se tratara de deshacer lo mal hecho, del coste que en el mercado se atribuya a tales conductas, de modo que las mensuales podrán ascender a un 20 por 100 del precio y la multa única al 50 por 100241. En defecto de todas ellas, se acudirá a la indemnización de daños y perjuicios si se quebranta la condena de no hacer y se deshaga lo mal hecho o cuando atendida la naturaleza de la obligación de no hacer, su incumplimiento no fuera susceptible de reiteración y no quepa tampoco deshacer lo mal hecho.

2.1 Obligación de hacer y no hacer. En las condenas de hacer cabe diferenciar, en primer término, aquellos ordenamientos que no contemplan la posibilidad de que la actividad pueda efectuarse sustitutivamente por un tercero o aquellos que si lo hacen. Y entre éstos últimos, si nos encontramos ante un “hacer personalísimo” o un “hacer no personalísimo”. Así, en términos generales, cuando la conducta es fungible (no personalísima) (vertretbare Handlung), no hay más medida coercitiva que la amenaza de realización de la prestación por un tercero a costa del ejecutado; y siendo la conducta infungible (personalísima) (unvertretbare Handlung), se recurrirá a las multas coercitivas. Este último es el caso del parágrafo 887 (1) ZPO alemana, pudiendo el acreedor pedir al tribunal que obligue al deudor pagar por adelantado los costos del tercero que llevará a cabo la conducta, sin perjuicio de una posterior reclamación242. En caso de conducta infungible el tribunal dictará orden de pago de una cantidad coercitiva (Zwangsgeld) y si la mismo no se produce, la “detención punitiva coercitiva” de un máximo de dos años (Zwangshaft). La multa coercitiva no podrá exceder la suma de 25,000 euros, y en la sentencia deberá haberse advertido de ambas medidas. También cabe que el acreedor solicite asegurar la reparación de posibles daños futuros si torna a reiterarse la conducta prohibida o el no cese243. Austria y Japón siguen el citado modelo alemán, conforme al cual, la fungibilidad de las conductas se acomete con la denominada “ejecución natural directa” (direkte Naturalexekution) y la infungibilidad a través de la “ejecución natural indirecta” (indirekte Naturalexekution), concretándose la primera en que el funcionario asegura la entrega y la segunda en sustituirla por sanciones coercitivas. Para la ejecución de 241

Art. 711 LEC. España. Parágrafo 887 (2) ZPO. Alemania. 243 Ibidem. 242

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actos no fungibles se conmina con multas de 100,000 euros o detención por dos meses y un plazo máximo de seis244 . En el ordenamiento austríaco, la ejecución con el propósito de obtener autorización o tolerancia se conmina con medidas semejantes, si bien la multa se impone sin previo aviso y la detención podría llegar hasta un año, según la relevancia de la obligación, la capacidad económica del deudor y el nivel de participación en el incumplimiento. Esta sanción, además, es represiva y el beneficiario será el Estado245. Mientras que en el japonés, partiendo de idéntica diferencia en torno a la fungibilidad, en el caso de conducta fungible acude a la ejecución por sustitución o “ejecución forzosa indirecta”, pudiendo el ejecutante por sustitución ser designado por el acreedor o ser un órgano oficial para evitar resistencias, como sucede por ejemplo con la solicitud de ejecución de la publicación de una disculpa y de una solicitud de manifestación de intención. El “procedimiento de ejecución indirecta” puede extenderse a las obligaciones monetarias246. En cuanto al monto de las multas coercitivas será calculado por el juez discrecionalmente, si bien conforme a los siguientes parámetros: naturaleza de la obligación, beneficios obtenidos por el deudor a raíz de la falta de cumplimiento o de su impacto social247. Destaca en esta materia, que a diferencia de lo previsto para idénticos supuestos en las leyes procesales austríaca y alemana, los beneficios corresponden al acreedor, aplicándose el importe de la reparación al daño originado248. Tratándose de la ejecución de una conducta, el derecho francés recurre, en primer lugar a la imposición de una astreinte, pero contempla, en segundo lugar, un mecanismo más rápido la “injoction de faire”249, la forma de ejecutar “in natura” una obligación nacida de un contrato250 . Algo semejante a la previsión del CPC colombiano, que al referirse a la suscripción de documentos prevé la sustitución de la manifestación del ejecutado por el juez251.

2.2 Medidas coercitivas para lograr la entrega de bienes muebles. La entrega de bienes muebles en el modelo de ejecución francés se lleva a cabo mediante la incautación, en tres modalidades: incautación y venta (saisie-vente), 244

Pgf 354 BGBI. Austria. Pfg. 355 art. III y pgf 16 BGBI I 2000/59. Austria. 246 En el primer caso, la publicación se hará a efectos de reparar la vulneración del “derecho al honor”. En el segundo, el sujeto obligado deberá haber realizado una manifestación concreta al efecto, TEGA, Hiroshi, ponencia nacional japonesa. 247 Ibidem. 248 CEA. Art. 172 (4). Japón. 249 Arts. 1425 y ss CPC. Francia. 250 VERGÈS, Etienne. Ponencia nacional Francia. 251 Art. 434 C. Gral. del Proceso. Colombia. 245

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incautación y aprehensión (saisie-appréhension) e incautación y restitución (saisierevendication). La incautación y venta permite la trasmisión de un bien mueble del deudor previa su incautación aunque esté en manos de un tercero252; la incautación y aprehensión permite aprehender por la fuerza los bienes, ya estén en manos de éste o de un tercero. La incautación y reivindicación permite al dueño de un bien confiar en recobrar la posesión de un bien hasta su restitución mediante resolución jurisdiccional253. Un problema añadido en estos casos proviene de que el bien se encuentre en poder de terceros, que pueden querer entregarlo voluntariamente o no. En ésta última hipótesis, los ordenamientos generalmente contemplan que el derecho de recepción del sujeto obligado para con el tercero se transferirá al acreedor, quién podrá presentar una acción frente a dicho tercero254 . Para paliar los problemas derivados de esta situación, el agente judicial puede preguntar, a instancia del acreedor, si el deudor está en posesión del bien y si sabe dónde se encuentra, apercibiéndole de que su negativa puede acarrearle arresto coercitivo, como en el caso de negarse a colaborar en la ejecución255. Incluso ordenamientos como el español permiten la entrada en lugar cerrado con el auxilio de la fuerza pública256. Cuando el bien mueble no sea hallado, la solución en la ZPO austríaca es llegar a la “acción de compensación”257; mientras que el ordenamiento español permite a la autoridad de ejecución conminar al ejecutado o los terceros para que digan si está o no en su poder o si conocen donde se encuentra y en caso de resultar ineficaces tales medidas se procederá a la compensación258. 2.3 Medidas para conminar a la entrega de bienes inmuebles. La entrega de bienes muebles puede efectuarse mediante evicción (Räumungsexekution)259, implicando el desalojo de personas y objetos, siempre a cargo del acreedor ejecutante. Cuando los ocupantes se encuentran en posesión de un título que los otorga un derecho de uso deberán oponerse a la misma a través del procedimiento previsto legalmente260. También puede consistir en el uso de la fuerza física: a) permitiendo entregar la posesión al ejecutante (forzando cerraduras, por ej.) o b) expulsando del inmueble al ejecutado y a las personas que convivan con él. Estas medidas pueden afectar a 252

Art. L.221-1 et suiv. Code des procédures civiles d’excécution. Francia. VERGÈS, Etienne. Ponencia nacional Francia. 254 Austria (art. 347 1 y 2 EO) y Alemania (pgf. 808 y 886 ZPO), respectivamente. 255 Pgf 802 ZPO y secc. 883 (2) ZPO. Alemania. 256 Art. 701,1 if LEC. España. 257 Pgf. 368 EO. Austria. 258 Art. 701 LEC. España. 259 Pgf 359 EO. Austria. 260 En el caso de Austria, pgf 37 EO. 253

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terceros: a) sin mayores singularidades, cuando esos terceros sean quienes conviven habitualmente con el ejecutado; y, si no es así, b) previa tramitación de un procedimiento sumario para la determinación de que los terceros ocupantes del inmueble no tienen derecho a permanecer en él261. Con carácter más sancionador que conminativo el ordenamiento iraní prescribe la inmovilización del bien y el bloqueo de su transmisibilidad jurídica. A ello se une las consecuencias de no poder acreditar su libre disposición ante posteriores medidas de búsqueda262. La confiscación, congelación y eventual subasta son también medidas más cercanas a las cautelares o sancionadoras que se adoptan en la República Popular China, donde el incumplimiento de la obligación de entrega acarrea la venta en pública subasta del bien263 .

2.4 Medidas coercitivas para impedir que el deudor realice una conducta (prohibiciones) o cese en la realización de una conducta que venía efectuando (cesaciones) (terceros, especialidades propiedad intelectual e industrial, derecho de familia). El contenido de las obligaciones con las que cabe conminar pueden variar entre muchas que podríamos agrupar en dos: a) obligación que prohíbe al sujeto obligado un tipo de conducta activa (invadir un terreno) u obligación de admitir cierto tipo de conducta por parte del sujeto titular de la obligación; y b) obligación de abstenerse una o varias veces (de construir algo) o con carácter continuado (de no competir). En el primer supuesto, cuando el sujeto se encuentra cometiendo la conducta prohibida, las medidas conminativas consistirán en imponer el pago de los daños y perjuicios ocasionados, conforme al periodo en el que se prolongó la violación o en función de una cantidad determinada respecto del momento en el que el sujeto cesó en tal actuación. La resistencia a abstenerse de un actuar se conmina en el ordenamiento japonés mediante el uso de la fuerza encomendado a un funcionario judicial, asistido en su caso de la fuerza pública264 . 261

España. Arts. 703 y 704 LEC. En el caso de entrega de bienes inmuebles, si el título dispusiere la transmisión o entrega de un bien inmueble, el secretario judicial ordenará de inmediato lo que proceda según el contenido de la condena y, en su caso, dispondrá lo necesario para adecuar el Registro al título ejecutivo. Si en el inmueble que haya de entregarse hubiere cosas que no sean objeto del título, el secretario judicial requerirá al ejecutado para que las retire dentro del plazo que señale (703.1). Cuando existan ocupantes en el inmueble debe diferenciarse: a) tratándose de la vivienda habitual del ejecutado o de quienes de él dependan, el Secretario judicial les dará un plazo de un mes para desalojarlo, prorrogables en los términos del art. 704.1 if LEC; b) Si el inmueble a cuya entrega obliga el título ejecutivo estuviera ocupado por terceras personas distintas del ejecutado y de quienes con él compartan la utilización de aquél, tan pronto como conozca su existencia, el secretario les notificará el despacho de la ejecución o la pendencia de ésta, para que, en el plazo de diez días, presenten los títulos que justifiquen su situación. El ejecutante podrá pedir al tribunal el lanzamiento de quienes considere ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. De esta petición se dará traslado a las personas designadas por el ejecutante, prosiguiendo las actuaciones conforme a lo previsto en los apartados 3 y 4 del artículo 675 LEC. 262 POUROSTAD, Majid. Ponencia nacional Irán. 263 Art. 247 CPC. China. 264 Art. 6 CEA. Japón.

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En la hipótesis de que el sujeto haya realizado la conducta prohibida, se conminará con la remoción de la situación física por vía sustitutiva, o a petición del acreedor, a través de acciones apropiadas para evitar su continuación. Si se demuestran ineficaces, el daño deberá ser reparado mediante el pago de cantidad; y finalmente, en el caso en que la conducta esté por cometerse, a falta de verdadero proceso de ejecución, la Corte Suprema japonesa permite iniciarlo en situaciones de riesgo265. Cabe, asimismo, apercibir del delito de desobediencia cuando se persiste en el quebrantamiento y junto a ello, imponer multas coercitivas para conseguir deshacer lo mal hecho, cuando el quebrantamiento se plasma en un resultado tangible, tal como prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil española. Si atendida la condena de no hacer, su incumplimiento no es susceptible de reiteración, ni cabe deshacer lo mal hecho, se resarcirán los daños y perjuicios ocasionados266.

Las prohibiciones y cesaciones no configuran un procedimiento específico de ejecución, en Francia, sin perjuicio de que el órgano judicial pueda prohibir una publicación, por ejemplo, o la cesación de una conducta ilegítima, siempre y cuando quepa acreditar “prima facie” un “daño inminente” o “una situación manifiestamente ilícita”267.

2.5 Especialidades en materia de propiedad intelectual y derecho de familia. En general la mayoría de los ordenamientos prevén alguna especialidad, si bien fragmentariamente dependiendo de múltiples circunstancias y no siempre en ambos campos, siendo más comunes las medidas conminativas en el ámbito del derecho de familia. a) En materia de propiedad intelectual e industrial las especificidades conminatorias son menores, aplicándose la normativa general a la que se ha estado haciendo referencia. Con todo el Código de propiedad intelectual francés prevé un procedimiento de “saisie-contrefaçon”, mediante el cual cabe solicitar la incautación de una obra falsificada protegida por el derecho de autor268. Y la ley de propiedad intelectual brasileña prevé la amenaza de aprehensión de productos falsificados, alterado o imitados o con procedencia falsa y su posterior destrucción antes de ser

265

Ltd. Okabe Shoten v. KK Tsubohachi, 59 Minshu 2889 (Sup. Ct, Dec.9 de 2005). TEGA, Hiroshi. Ponencia nacional Japón. 266 Art. 710 LEC. España. 267 Art. 809 C CPC. Francia. 268 Lo incautado podrá ser utilizado como prueba. L332-1 Code de la propiété intellectuelle. Francia.

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distribuidos, junto con los embalajes, etiquetas y cualquier otro identificativo de la marca269. Regímenes especiales se contemplan: en el ordenamiento alemán270; así como en el austríaco que regula el “mandato judicial para reclamación individual a efectos de asegurar esa esfera concreta de derechos”271 . La aplicación de este precepto requiere que concurran: a) la afirmación y certificación de una demanda individual y b) la afirmación y acreditación de un interés en el mandato conexo a una amenaza objetiva o concreta que no dependa del comportamiento del deudor. Este mandamiento judicial no debe anticipar la decisión final272. Con todo, el derecho austríaco diferencia respecto a los derechos de explotación en materia de propiedad intelectual, que cuando se refieren a las demandas de honorarios y derechos de uso quedan fuera de los procesos de ejecución por demandas dinerarias. El derecho moral de autor y el copyright no pueden reclamarse por esa vía al no ser derechos de propiedad conforme a la legislación aplicable273 .

b) En el supuesto particular de derechos de familia, el ordenamiento austríaco aplica el “mandato judicial especial para asegurar otra esfera de derechos”274. Corresponde a supuestos como: manutención provisional para cónyuges, parejas o hijos275; regular el uso y aseguramiento de propiedad y ahorros conyugales276; mantenimiento de menores277; protección frente a la violencia doméstica o cualquier otro tipo de violencia278; orden de retención temporal279 o aseguramiento de requerimiento urgente de alojamiento de un cónyuge280. Las medidas de multa y detención coercitiva281, se incorporan en una lista no exhaustiva, pudiendo completarse con otras que imponga el juez “ex officio” de carácter disciplinario, reprimendas o amenaza de detención coactiva282 . Todas deben estar informadas por el principio del “superior interés del menor”, en atención del cual, por ejemplo, si el menor tiene 14 años y se niega a tener contacto con un progenitor, cualquier

269

Lei nº 9.279/1996, art. 202 y 209. 2. Brasil. Sec. 86-96a, 120 Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, FamFG. Alemania. 271 Pgf. 381n.1 EO. Austria. 272 Pgf. 381.1. SEISER, Hannes (2008) Executionsrecht. 6ª ed. Berlin: Lexis-Nexis, 128 pp., p. 79. 273 Pgf. 330 ff UrhG. Austria. Son excepciones a dicha prohibición los derechos de explotación comercial de las obras cinematográficas del productor de películas. 274 Pgf. 381.2 EO. Austria. 275 Pgf. 382.1,n.8,a EO. Austria. 276 Pgf. 382.1 n.8,c EO. Austria. 277 Pgf. 382a EO. Austria.. 278 Pgf. 382b.1 y 382e EO, respectivamente. Austria. 279 Pgf. 382e EO. Austria. 280 Pgf. 382h EO. Austria. 281 Pgf. 79.2.1 y 2 AussStrG. Austria. 282 Pgf. 79.2 nº 1y 2 AussStrG. Austria. Para profundizar: MAURER/SCHROTT/SCHÜTZ, (2006) “Kommentar AusserStreitGesetz”, 1º ed. Östeterreich GmbH, 776 pp, pgf.79, Rz 3 270

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medida como el régimen de visitas debe rechazarse, mientras que siendo al revés, resulta obligada la visita283. El CPC francés contempla medidas para respetar el derecho de visita (un año de prisión y 15.000 euros); multas que se reiteran en Uruguay, acompañadas de la conducción por la fuerza pública284. Algo en lo que coincide parcialmente el derecho español que prevé imponer multas coercitivas o amenaza de modificación del régimen de guarda y custodia o el de visitas285. También se impone multas por incumplimiento del régimen de visitas en la normativa uruguaya y en la colombiana y mayor aún si se trata del impago de la pensión alimenticia286, que puede llegar en éste último país a la prohibición de abandonar el país y la comisión del delito de inasistencia alimentaria287. Dicha prohibición se extiende a viajar fuera con el niño en el ordenamiento especial croata, reforzado con la medida de depositar su pasaporte, así como imponer multas y pena de prisión de un día a seis meses288.

3. Medidas específicas para la ejecución de sentencias penales. Las singularidades del proceso penal se extienden, y mucho, a las medidas coercitivas para hacer posible la ejecución de las sentencias penales. A ello se une constituir una materia huérfana de un tratamiento mínimamente coherente o unitario, empezando por la categorización de “medidas cautelares”, “medidas de seguridad”, “medidas preventivas”, “medidas coercitivas” o “medidas interdictivas”289. No entraremos a considerar aquí la necesaria distinción entre medidas para evitar la fuga y obstrucción de la investigación –a las que ya se ha hecho referencia-, las medidas tendentes a evitar la comisión de un delito, y las medidas específicas para la ejecución de la sentencia penal. De hecho partiremos de una nítida distinción entre las medidas encaminadas a conjurar el peligro asociado a la desaparición del sujeto; las medidas encaminadas a evitar los peligros asociados a la indeterminación del hecho y del sujeto290; y las medidas asociadas a asegurar la ejecución de la pena, dejando claro desde el inicio que las mismas sólo pueden contribuir a su efectividad (esto es a asegurar que van a poder realizarse los actos necesarios para privar o limitar el derecho en que consista la pena) no a su funcionalidad, esto es, que la consecuencia jurídica del delito cumplirá la función

283

Pgfs. 108 y 110 AussStrG. Austria. Al respecto: BECK, Susanne en (2013) GITSCHTHALER, Edwin; HÖLLWERTH, Johann, Kommentar zum Außerstreitgesetz: AußStrG Gebundene Ausgabe, 2218 pp., Rz 5. 284 Art. 40 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Uruguay. 285 Art. 776 LEC. España. 286 Art. 61 Código de la Niñez y de la Adolescencia. Uruguay y Ley de la Infancia y la Adolescencia. Colombia. 287 Art. 233 CP. Uruguay. 288 Arts. 419, 514 y 516 de la Ley de Familia (Off. Gaz. 75/2014). Croacia. 289 Una completa aproximación en PUJADAS TORTOSA, Virginia. “Teoría general de medidas cautelares penales. Peligrosidad del imputado y protección del proceso”, Marcial Pons, 2008, passim. 290 Como instrumento para evitar que se oculten, destruyan o manipulen fuentes y medios de prueba.

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que la justifica teleológicamente291. De ahí, que el elenco de medidas no contemple la prisión provisional, como “medida estrella” para asegurar la presencia del imputado, y sí a aquellas que contemplan penas que pueden ejecutarse sin la disponibilidad o presencia física del condenado, así como las reguladas de manera específica en la lucha contra los delitos de violencia doméstica o familiar. Las circunstancias expuestas, unidas a la pluralidad de ordenamientos consultados y el amplio abanico de medidas y especificidad de los delitos y sentencias componen un verdadero mosaico del que se han seleccionado las más frecuentes o que teóricamente pudieran resultar más comunes. A falta de poder llegar a conclusiones que puedan proyectarse con validez general valga señalar algunas consideraciones, seguidas de una relación más pormenorizada de medidas y países. Existen ordenamientos en los que las medidas de carácter personal se concentran en la detención y privación provisional de libertad, en tanto otras como el deber de localización permanente o el sometimiento a custodias se prevé como alternativa a la prisión preventiva, para delitos menores, lo que sucede también con la privación del permiso de conducir. Diversas medidas, como el trabajo en beneficio de la comunidad se contemplan como condición para la suspensión del proceso a prueba292, no como medida para asegurar la ejecución, al igual que sucede con la obligación de participación en determinados programas educativos293. o el sometimiento a custodia se orientan más bien a determinados tipos delictivos, como los relacionados con el consumo de drogas294. Finalmente, se han incrementado notablemente el tipo de medidas aplicables específicamente sólo a determinados delitos, tal como se pormenoriza seguidamente: -La prohibición de residencia295; la prohibición de aproximarse a la víctima296; o la prohibición de comunicarse, en los de violencia doméstica o familiar; 291

Cfr. PUJADAS TORTOSA, Virginia. ”Teoría general de medidas cautelares penales. Peligrosidad del imputado y protección del proceso”, Marcial Pons, 2008. 292 Argentina, Perú, Uruguay, Irán, Turquía, Alemania, Austria, España, Holanda, Rusia, Suecia y Finlandia. 293 Argentina, Irán, Japón, Turquía, Alemania, Austria, España (condición para acceder a la suspensión de la pena), Holanda y Croacia. Ponencias correspondientes a los países citados. 294 Argentina, Colombia, Uruguay, Irán, Turquía, Alemania, Austria, España, Croacia e Italia. Ponencias correspondientes a los países citados) 295 Colombia (Código Penal), Uruguay (violencia doméstica), Irán, Turquía (durante el desarrollo de una investigación), Alemania (durante el periodo de suspensión a prueba), Austria, España, Holanda (Casos de indecencia), Croacia (violencia familiar), Italia (violencia familiar), Suecia y Finlandia (con base en órdenes de protección). Ponencias correspondientes a los países citados. 296 Argentina (en supuestos de libertad bajo caución y violencia familiar), Colombia, Perú, Uruguay (violencia doméstica), China, Irán, Japón (maltrato a menores y violencia familiar), Turquía (abuso de menores o mujeres),

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-La suspensión de actividades o sometimiento a administración judicial, en los de orden económico y financiero297; -La prohibición de conducir, ya sea como pena de inhabilitación especial para el homicidio culposo relacionado con la conducción298 ; ya en el caso de conducción temeraria o bajo la influencia de sustancias prohibidas (alcohol o drogas)299 ; o como pena alternativa300 a la principal, aplicable tanto a la conducción de ciertos vehículos como a la retirada del permiso de conducción e inmovilización del vehículo301; y, -La privación del derecho de tenencia de armas: como pena alternativa a la principal, confiscándola o prohibiendo que pueda solicitarse el permiso de nuevo, según los ordenamientos302.

4. Prisión por deudas. El origen de la prisión por deudas se remonta a una fase temprana del derecho romano que estableció un sistema para obligarse llamado nexum, donde el deudor “se vendía” al acreedor a través de la “mancipatio”, garantizando con su propia libertad personal el pago de la deuda. Con el procedimiento de la “Bonorum Venditio” de la época republicana comenzó a accionarse contra el patrimonio del deudor, vendiéndolo en bloque, en pública subasta303 . Internacionalmente, en la Edad Contemporánea, varios tratados declaran la protección del deudor civil y comercial frente a la restricción de su libertad por el impago de sus deudas: El art. 1 del Protocolo número 4 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 y el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos proclaman que ninguna persona podrá ser encarcelada solamente por no

Alemania, Austria (violencia doméstica), España, Francia, Holanda, Croacia, Italia, Suecia y Finlandia. Ponencias correspondientes a los países citados 297 Argentina (delitos contra el orden económico o financiero), Turquía (cumplimiento de condena), Alemania (se infiere su posible aplicación de la Sec. 56c (1) StGB), España (únicamente con respecto a personas jurídicas Art. 33.7 CP), Holanda, Suecia y Finlandia. Ponencias correspondientes a los países citados 298 Argentina (pena de inhabilitación especial), Japón y Austria. Ponencias nacionales respectivas. 299 Japón, Turquía, Alemania, Holanda, Suecia y Finlandia. Ponencias nacionales respectivas. 300 Perú, Uruguay, Francia, Rusia. Ponencias nacionales respectivas. 301 VERGÈS, Etienne, Ponencia nacional Francia. 302 Colombia (Código Penal), Perú (Como pena limitativa de derechos), Uruguay (Para delitos de violencia doméstica), Irán, Japón (En caso de violación a las reglas de tenencia de armas, casos de adicciones a drogas o bebidas embriagantes, acoso y delitos de violencia doméstica), Turquía (En el curso de investigaciones criminales o violaciones a las reglas de armas de fuego), Alemania (En casos que se estime la falta de fiabilidad de la persona o esta hubiera sido condenada por delito grave), Austria (El tribunal no es competente para prohibir la tenencia de armas, pero si puede limitar la posesión), España, Francia (Como pena alternativa a la principal, se prevé además la confiscación del arma y la prohibición de solicitar permiso nuevo durante un periodo determinado), Croacia, Suecia y Finlandia. Ponencias correspondientes a los países citados 303 CACHÓN CADENAS, Manuel Jesús; MÁLAGA DIÉGUEZ, Francisco (2009). Astreintes and imprisonment for debts in the Spanish Civil Procedure.

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poder cumplir con una obligación surgida de un contrato304. En el mismo sentido, el inciso 7 del artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos prescribe que nadie podrá ser detenido a causa de deudas, salvo por deberes de prestación de alimentos. La suscripción de dichos textos internacionales se ha reforzado en algunos países incorporando la prohibición al texto de la Constitución. La incidencia de los primeros, por una parte, y el mandato de la segunda, por otra, han guiado las regulaciones nacionales imponiendo la prohibición de la prisión por deudas en su gran mayoría, sin haber impedido, sin embargo, sendas excepciones. Dichas excepciones a la prohibición de la prisión por deudas se agrupan en dos apartados: a) las directas, en el caso de determinadas obligaciones cuyo incumplimiento puede acarrear la prisión, como sucede con la prestación del derecho de alimentos305 o la desobediencia ante una medida conminatoria; b) las indirectas, que proceden en realidad de la comisión de un delito sancionado con pena de prisión y que deriva directamente de la voluntad de hacer imposible la ejecución (quiebra fraudulenta, por ejemplo). La prohibición de imponer la prisión por deudas se consagra en diversas Constituciones: la Constitución Política de Perú del año 1993306 y en la de Uruguay307 y en la brasileña308 , así como en la de México y Colombia a las que me referiré después. En todos estos países dicha prohibición apela, además, al mandato en idéntico sentido que figura en el Pacto de San José de Costa Rica. El ordenamiento chileno, que contempla diversas medidas conminativas de prisión309 , tiene abierto un debate sobre la adecuación de estos preceptos al Pacto de San José de Costa Rica”, que se ha ido resolviendo excluyendo la ejecución de condenas civiles de la posibilidad de la citada prisión por deudas, que sin embargo permanece para el caso de pensiones alimenticias, obligaciones tributarias y laborales, por entender que en tales supuestos “entran en juego elementos punitivos de carácter fiscal, que impurifican la figura de la prisión, puesto que en tales 304

Sobre los antecedentes consultar a TOMÁS Y VALIENTE, Francisco (1960) “La prisión por deudas en los Derechos castellano y aragonés”. Anuario de Historia del Derecho Español, T.XXX, pp. 245 – 249. 305 El art. 149 CP peruano establece como agravante el hecho que como consecuencia de dicho incumplimiento se haya producido una grave lesión o muerte de quien fuera el favorecido con dicha pensión. Del mismo modo se establece como agravante el hecho de simular deudas para incumplir las obligaciones alimenticias. 306 Art. 2.24, c). Perú. 307 Art. 52 de la Constitución. Uruguay. 308 Art. 5.º, caput, inc. LXVII. Constituição. Brasil. 309 El artículo 543 del Código de Procedimiento Civil Chileno, a propósito del juicio ejecutivo para obligaciones de hacer, establece la posibilidad de aplicar al deudor como medida de apremio un arresto hasta por quince días o multa proporcional, y repetirlas para obtener el cumplimiento de la obligación. Cesará el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde caución suficiente a juicio del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor. En relación al cumplimiento de pago de pensiones alimenticias el DFL Nº 1 del M. de Justicia (publicado en el D.O. 30 de agosto de mayo de 2000) se admite la adopción de una serie de medidas privativas o restrictas de la libertad personal del obligado al pago de la pensión alimenticia (arts. 14, 15 y 16). Artículo 12 Ley Nº 17.322 sobre normas para la cobranza judicial de imposiciones, aportes y multas de las instituciones de previsión (DO. de 19 de agosto de 1970). ROMERO, SEGUEL, Alejandro. Ponencia nacional Chile.

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supuestos ya no se trata sólo de aplicar un medio de ejecución patrimonial, sino que más o menos directamente se entremezclan otros motivos extra civiles”310. Así las cosas, tales supuestos se valoran como obligaciones de origen legal que constituyen el cumplimiento de mandatos legislativos, motivo por el cual ante su incumplimiento no se infringe un deber contractual311 . Como ya se ha referido, en otros ordenamientos, como el mexicano312 y el colombiano313; se contemplan la misma prohibición siempre y cuando se traten de deudas de carácter civil, según señala la Corte Suprema de Justicia314 . Dicha exigencia excluye, de hecho, la posibilidad de conmutar por arresto las multas impuestas en el curso de procesos judiciales315, al igual que la necesidad de indemnización de perjuicios en un proceso penal como causa de extinción de la acción penal316. En el ordenamiento español se abolió la prisión por deudas en el Código Penal de 1932, sin que se hayan contemplado distinciones posteriormente en torno a las infracciones de carácter contractual o no. Sí se prevén, no obstante, dos tipos delictivos que constituyen en cierta medida una vía indirecta para poder imponer una sanción penal a quien rechaza cumplir una resolución judicial o una obligación 310

TOMAS Y VALIENTE, Francisco (1997). “La prisión por deudas en los Derechos castellano y aragonés”. Anuario de Historia del Derecho Español 1960, T.XXX, p. 272. 311

La distinción entre prisión por deudas “civiles” y las obligaciones de otra naturaleza se percibe, a modo de ejemplo, en las siguientes resoluciones: a) En la sentencia de la Corte Suprema, de 24 de junio de 1992 (RFM Nº 403, p. 368). En ella se estableció, “que no es procedente aplicar en la especie el Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos, por cuanto el empleador, ahora ejecutado, es un mero depositario de las sumas que descontó de la remuneración de sus trabajadores y que no ingresó al órgano previsional y, por lo tanto, no se configura la situación que prevé el referido pacto para impedir que se prive de la libertad a una persona, porque en el caso de autos no existe un incumplimiento de una obligación civil; esto es, que los dineros que se deban lo sean en virtud de una convención por la cual el deudor se obliga a efectuar ciertos pagos, sino que como se señaló, siendo un depositario tiene la obligación de enterar esas sumas, que no le pertenecen, en la institución pertinente la de financiar la pensión de los empleados u obreros”. b) En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 4 de julio de 1994 (GJ, Nº169, 1994, p. 84.). En este fallo se rechazó un recurso de amparo argumentando “que de dicha orden [de apremio] no vulnera el mandato final del artículo 5º de la Constitución Política, en relación con el Pacto de San José de Costa Rica, en cuanto este último prohíbe la prisión por deudas -alegación esta vertida en el libelo y reiterada en estrado- toda vez que el artículo 19 Nº 7 letra b) de dicha Carta admite expresamente la restricción de la libertad personal en los casos y formas determinados por la ley, uno de los cuales es precisamente el que contemplan los señalados preceptos de la ley Nº 17.322 que acarrean como consecuencia el que la limitante de la libertad no se deba, en esta particular situación, a un endeudamiento, sino al flagrante atentado a la obligación que el sistema jurídico chileno hace recaer sobre algunas personas en orden a respetar el bien jurídico de la seguridad previsional, de esta manera férreamente resguardado”. ROMERO SEGUEL, Alejandro. Ponencia nacional Chile. 312 Art. 17 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 313 Art. 28 de la Constitución. Colombia. 314 Sentencia Corte Constitucional Colombiana, del 2 de marzo de 2005, 194. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Jurisprudencia proporcionada por BEJARANO, Ramiro, VALENZUELA, Camilo y CORCHUELO Daniela. Ponencia nacional Colombia. 315 Sentencia Corte Constitucional Colombiana, del 28 de junio de 2005, 665. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. BEJARANO, Ramiro, VALENZUELA, Camilo y CORCHUELO Daniela, ponencia nacional Colombia. 316 Sentencia Corte Constitucional Colombiana -008 de 1994 y Sentencia C-899 de 2003. Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra. Jurisprudencia proporcionada por BEJARANO, Ramiro, VALENZUELA, Camilo y CORCHUELO Daniela. Ponencia nacional Colombia.

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procesal: el delito de desobediencia317, y el impago de prestaciones económicas a favor del cónyuge o hijos318. En éstos últimos casos no se sanciona una actuación de signo positivo, sino la omisión de los actos que el obligado debería haber llevado a cabo para cumplir una resolución o requerimiento judicial, lo que le asemeja siquiera lejanamente a la prisión por deudas319. De manera algo más indirecta todavía a las anteriores, desde el momento que suponen además la sanción frente a dos conductas dolosas, cabe citar dos delitos que contribuyen a la ineficacia de la ejecución por acarrear una disminución ilegal del patrimonio del deudor- el alzamiento de bienes y la malversación impropia de caudales públicos o quebrantamiento de depósito320. Este tipo de excepciones indirectas a la prohibición de la prisión por deudas se contempla asimismo en otros países, donde también rige la repetida prohibición, cuando se trata de la comisión de determinados delitos que inciden en la ejecución, dejándola sin contenido: casos de quiebra mercantil e insolvencia fraudulenta, delitos tributarios o delitos previstos en la Ley de riesgos del trabajo, siempre que la situación se asocie a un estado de deuda de la persona incursa en el delito321. Así sucede también en Austria, donde cabrá en caso de procesos fraudulentos de bancarrota322 , negligencia que acarrea insolvencia323 y cuando las pérdidas financieras superen los €800,000324. Croacia tampoco contempla la prisión por deudas, si bien determinados supuestos de incumplimiento pueden llevar a la detención, siempre como consecuencia del incumplimiento en sí mismo en hipótesis como el incumplimiento de presentar la declaración de bienes en los procesos civiles de ejecución. Algo similar a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Ejecución de Sentencias Monetarias (1998) holandesa, cuando alguien es sentenciado por una deuda y no ha cumplido, pudiendo ser detenido hasta que se realice el pago o la entrega de un bien. Finalmente, lejos ya en realidad de constituir un supuesto de prisión por deudas, salvo muy indirectamente, en Francia cabe la prisión por deudas únicamente por delitos del orden penal y en ciertas circunstancias para el impago de multas y aun así con diversas restricciones: duración máxima de tres meses; ser inaplicable para mayores de 65 años; excluyendo a los insolventes; y existiendo pronunciamiento judicial, así como cesar inmediatamente si se paga325. Esta última previsión, esto es, la deuda de dinero como resultado de un proceso penal, puede conducir a su 317

España. Art. 556 CP. Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550 (delito de atentado), resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año. Art. 634 CP que contempla la falta de desobediencia leve, castigándola con la pena de multa de diez a sesenta días. 318 Artículo 227 CP. España. El órgano judicial puede utilizar el precepto a efectos de sancionar el impago ya producido (prisión por deudas conyugales) o con carácter conminatorio. 319 CACHÓN CADENAS, Manuel Jesús; MÁLAGA DIÉGUEZ, Francisco (2009).Original facilitado por Cachón Cadenas, .pp. 20-23s. 320 Art. 257 y art. 435 respectivamente, ambos del CP. España. 321 En Argentina la ley 514 (1872) para causas civiles y mercantiles abolió la prisión por deudas. 322 Sec. 156 StGB, de 6 meses hasta 10 años de prisión. Austria. 323 Sec. 159 StGB, prisión hasta 1 año. Austria. 324 Sec. 159 Abs 4 StGB, prisión por hasta 2 años. Austria. 325 Art. 749 CPP, “Code de procédure pénale”. Francia.

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sustitución por encarcelamiento a tenor del pgf. 43 StGB alemán, correspondiendo una unidad diaria a un día de privación de libertad; algo semejante a lo previsto en Suecia y Finlandia, cuando la multa no se cubra se conmutará por días de prisión (prisión por default), debiendo ser impuesta en un proceso por separado y contando un día de prisión por cada dos días multa que se hubieran impuesto al deudor326.

Girona-Barcelona, 9 de marzo de 2015

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ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS

AussStrG- Ausserstreitgesetz. Austria BWG – Bankwesengesetz. Ley Bancaria. Austria. C. Pr. Civ. – Code de procedure civile. Código de Procedimientos Civiles. Francia. Cass. Civ. – Cassation civile. Francia. CEA – Civil Execution Act. Ley Civil de Ejecución. Japón. CGP – Código General del Proceso. Uruguay. ComPC – Code of Commercial Procedure. Código Procesal Comercial. Rusia. CP – Código Penal. Varios países. CPC – Código Procesal Civil. Varios países. CPP – Código Procesal Penal. Varios países. DCCP – Dutch Code of Civil Procedure (Código Procesal Civil holandés). EO – Exekutionsordnung (Legislación de Ejecución alemana/austriaca). FamFG – Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Ley de Procedimiento en Materia de Familia y de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria. Alemania. FLEP – Federal Law on Enforcement Procedures. Ley Federal de Ejecución. Rusia. HMK – Hukuk Muhakemeleri Kanunu. Código Procesal Civil. Turquía. IIK – Icra Iflas Kanunu. Code of Enforcement and Bankrupcy. Turquía. LEC – Ley de Enjuiciamiento Civil. España. LECrim – Ley de Enjuiciamiento Criminal. España. LJS – Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. España. LOPJ – Ley Orgánica del Poder Judicial. España. OGH – Oberster Gerichtshof. Corte Suprema de Austria. STC – Sentencia del Tribunal Constitucional. España. StGB – Strafgesetzbuch. Código Penal. Alemania y/o Austria. STS – Sentencia del Tribunal Supremo. España. TBK – Türk Borclar Kanunu. Código de Obligaciones. Turquía. TCK – Türk Ceza Kanunu. Código Penal. Turquía. UrhG – Urheberrechtsgesetz. Ley de Propiedad Intelectual (copyright) Alemania y/o Austria. ZPO – Zivilprozessordnung. Código Procesal Civil. Alemania y/o Austria.

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LAPPI-SEPPÄLÄ, Tapio. (2009) “Imprisonment and Penal Policy in Finland”. Scandinavian Studies in Law. Vol. 54, pp. 333-380.