Medidas Cautelares: Instrumentalidad. Tutela Judicial efectiva y Sujetos Vulnerables.

Voces: MEDIDAS CAUTELARES ~ TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ~ ESTADO DE VULNERABILIDAD ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ COBERTURA MEDICA ~ OBRAS SOCIALES ~ TRATAMIENTO MEDICO ~ PERSONA CON DISCAPACIDAD Título: Medidas cautelares: Instrumentalidad. Tutela judicial efectiva y sujetos vulnerables Autor: Mosmann, Victoria Publicado en: LA LEY2017-B, - Sup. Const. 2017 (marzo), 29/03/2017, 6 Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación ~ 2016-12-13 ~ A., V. M. c. O.S.F.G.P.I.C. y D. s/amparo ley 16.986 Cita Online: AR/DOC/703/2017 I. El caso 1. Breve relato del caso: La Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 13 de diciembre de 2016 revocó el fallo de la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba en el caso "A., V.M. el O.S.F.G.P.LC.Y.D. s/ amparo ley 16.986". Según surge de los antecedentes relatados en el dictamen fiscal, dicha resolución había confirmado la sentencia del juez de primera instancia que había hecho lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada, ordenando a la obra social demandada la cobertura de las prestaciones de rehabilitación y apoyo necesarias para el proceso de formación laboral del actor, previa prestación de una caución personal de dos letrados de la matrícula federal. Para así decidir la cámara había señalado que el artículo 200, inciso 2, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé la exención de contracautela para quien actuare con beneficio de litigar sin gastos, y que no se encuentra alcanzado por esa norma quien tiene ese beneficio en trámite, y por ello fijó una contracautela. La Corte Suprema hizo lugar a la queja deducida por el actor, y dejó sin efecto el fallo dando por reproducidos los términos del dictamen fiscal. Tal dictamen consideró que lo decidido implicaba una irrazonable limitación al derecho a la tutela judicial efectiva de índole cautelar respecto de los derechos de una persona en situación de vulnerabilidad. En los agravios del actor tiene centralidad su condición de vulnerabilidad, debida a la discapacidad que sufre y a su situación de pobreza, invocando la regla 25 de las 100 Reglas de Brasilia para el Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad que enfatiza la importancia de asegurar las condiciones necesarias para que la tutela judicial sea realmente efectiva. Invoca la vigencia real de su derecho de defensa, ya que se encuentra actuando con el patrocinio letrado de la Defensa Pública, quienes no pueden ejercer la abogacía, por lo que resulta imposible que sus letrados ofrezcan la contracautela que exige el tribunal. 2. El Punto IV del Dictamen Fiscal al que adhirió la Corte se transcribe a continuación: "Opino que la interpretación realizada por el a quo del alcance de la exención de la contracautela establecida en el artículo 200, inciso 2, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en tanto consideró que no incluye a quien goza del beneficio provisional consagrado en el artículo 83, limita irrazonablemente el derecho a la tutela judicial efectiva de índole cautelar, respecto de los derechos de una persona en situación de vulnerabilidad (arts. 18, 75, incs. 22 y 23, Constitución Nacional; arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Al respecto, la Corte Suprema ha dicho que "el beneficio de litigar sin gastos tiende a poner en situación similar a las personas que deben intervenir en un proceso concreto, a fin de que quien carezca de recursos suficientes para afrontar las cargas económicas que impone el juicio, pueda atender con amplitud cuanto demande el reconocimiento judicial de su derecho" ("Stoffregen de Schreyer", considerando 6°). Añadió que "Ello comprende no sólo la exención de ciertos impuestos, sellados de actuación y costas desde el inicio del trámite, sino también el derecho a obtener la traba de medidas cautelares sin el previo otorgamiento de la caución, cuando de las circunstancias fácticas se desprende que tal medida no puede esperar el dictado de la resolución definitiva sin grave peligro para la efectividad de la defensa" (fallo cit., considerando 6°). Además, la Corte ha señalado también que esa interpretación no está excluida del texto ni del espíritu de la norma que regula el beneficio provisional (art. 83 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En consecuencia, si no existen presunciones que inclinen a pensar que el beneficio será denegado (Fallos: 313:1181, "Stoffregen de Schreyer"; 321:1754, "García"; y S.C. C. 1726; L. XLII, "Caia, Roque cl Ghioldi, Carlos Alcides y otro", sentencia del 6 de mayo de 2008), no corresponde limitar el ámbito de aplicación de la institución reglamentada, pues ello restringe la eficacia de una disposición cuyo fin específico es el de posibilitar el derecho de defensa que de otra manera se vería indebidamente cercenado (Fallos: 320:2093, "Bulacio"). Esta interpretación del alcance de la exención de la contracautela adquiere particular relevancia cuando el actor es una persona con discapacidad, pues esa condición hace especialmente necesario garantizar su acceso a la justicia. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que los Estados deben adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole necesarias para que toda discriminación asociada con las discapacidades sea eliminada, y para propiciar la plena integración de esas personas en la sociedad. En ese marco, el debido acceso a la justicia juega un rol fundamental para enfrentar dichas formas de discriminación (cfr. "Caso Furlan y familiares vs. Argentina", sentencia del 31 de agosto de 2012, párr. 135). Según las constancias de la causa, el actor padece de retinosis pigmentaria bilateral, lo cual provocó una pérdida

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total e irreversible de la visión (v. fs. 4). Además, manifiesta que el pedido de las prestaciones de apoyo solicitadas tiene como fin continuar y finalizar la carrera universitaria y, de esa manera, insertarse en el mercado laboral (v. fs. 5, 18/24 y 45 vta.). Por último, a pesar de que aún no se haya resuelto el incidente mediante el que tramita su solicitud del beneficio de litigar sin gastos, cabe tener en consideración que el actor actúa con el patrocinio de la defensora oficial y manifiesta no poder afrontar los gastos de este proceso judicial ni de la contracautela correspondiente. En virtud de lo expuesto, opino que la decisión del a quo adolece de un rigorismo formal irrazonable que vulnera el acceso igualitario a la protección judicial en materia cautelar". II. El comentario 1. Las medidas cautelares y su instrumentalidad en relación al sujeto vulnerable Hace ya un tiempo estudiabamos cómo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ponían el acento en la efectividad de las normas procesales, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva de sujetos en situación de vulnerabilidad. Esta tarea comenzó justamente analizando la instrumentalidad de las medidas cautelares para la participación que me fuera acordada en la V Jornada de Profesores de Derecho Procesal, que se realizaron en la ciudad de La Plata los días 4, 5 y 6 de abril de 2013, y aquí retomaremos aquellas ideas en el contexto del fallo en comentario. En ese momento pusimos de resalto cómo la relectura de la doctrina de Piero Calamandrei, nos permitía encontrar herramientas para efectivizar las medidas cautelares en relación a la situación de vulnerabilidad de los sujetos procesales. Luego, en trabajos posteriores, profundizamos la incidencia que estimamos debe tener la situación de vulnerabilidad en otras etapas del proceso, y en el proceso todo (1). 2. La instrumentalidad de las medidas cautelares La instrumentalidad de las medidas cautelares es la cualidad de asistir como medio a fin a la realización de la sentencia, para lograr sostener la posibilidad de tornarla efectiva, y preservar el objeto de la pretensión o su sustituto indemnizatorio. La instrumentalidad debe ser entendida, en su formulación tradicional, como la circunstancia de que el proceso cautelar no se vuelve la protección inmediata del propio derecho material, es la distinción hecha por la doctrina entre la finalidad del proceso cautelar, el de conocimiento y el de ejecución, estos abocados a la tutela del derecho en el plano material, y aquel solamente a la tutela del propio proceso y de las técnicas jurisdiccionales en plano material. Estos dedicados a la tutela directa e inmediata del derecho en el plano material, aquel dedicado a la tutela indirecta y mediata de aquel mismo derecho (2). En aquella ocasión en que analizábamos la instrumentalidad, recurrimos a la obra de Calamandrei en tanto fue quien puso la piedra angular respecto al carácter instrumental de las medidas cautelares. Aquí tomaremos de aquella investigación, sólo el análisis que Calamandrei realizó en la "tercera categoría de providencias cautelares" en su obra Introducción al Estudio Sistemático a las Providencias Cautelares. En esta categoría de cautelares, el peligro en la demora está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario del estado de insatisfacción del derecho, sobre el que se contiende en el juicio de mérito. Aquí, aunque la providencia principal sea objetivamente eficaz, los daños derivados de la espera la tornarían igualmente ineficaz por la tardanza en sí. Calamandrei aquí traza una línea divisoria y distingue la instrumentalidad objetiva y directa que campea en la generalidad de las medidas cautelares, de la instrumentalidad valorada desde un punto de vista subjetivo e indirecto, poniendo en relación los efectos de la providencia principal con la situación personal de necesidad del reclamante, en vista de la cual una ejecución forzada, fructífera pero diferida, podría resultar subjetivamente tan inútil como una ejecución forzada infructuosa por la falta de bienes contra los cuales dirigirse. La instrumentalidad objetiva refería a lo que conocemos como el carácter clásico de las medidas cautelares, en tanto las muestra como institutos jurídicos que carecen de una finalidad ínsita y tienden a conservar los bienes que deben subsistir para que produzca su fruto la ejecución forzada. La instrumentalidad subjetiva vincula los efectos de la providencia (3) cautelar con la situación personal de necesidad del reclamante. Este último supuesto fue ejemplificado por Calamandrei del siguiente modo: si el titular de un crédito, que no se siente en modo alguno perjudicado por el hecho de esperar largo tiempo la satisfacción de su crédito, teme que durante la espera su deudor se deshaga de todas sus sustancias mobiliarias, en forma que haga prácticamente vana la ejecución forzada que pueda intentarse contra él dentro de algún tiempo, buscará auxilio contra este peligro, en el secuestro conservativo. Pero si el acreedor, por particulares razones de necesidad (porque, supongamos, ha quedado reducido a la miseria y encuentra en el cobro de su crédito la única esperanza de sostenimiento), teme el daño acaso irreparable que se le derivaría del hecho de deber esperar por largo tiempo la satisfacción de su derecho, no lo protegerán contra este peligro las medidas cautelares que únicamente estén dirigidas a tener en reserva para el día de la ejecución forzada los bienes del deudor, necesitando, en cuanto el derecho positivo las prevea, medidas cautelares aptas para acelerar la ejecución forzada.

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Esta mirada pone el eje en el sujeto procesal, y apunta a asignarle los mecanismos que le permitan al individuo -que tiene una posición vulnerable- evitar que los tiempos naturales del proceso civil sean un atentado contra sus propios fines, y se concrete una vulneración de derechos a través del proceso. Esta forma de instrumentalidad advertida por Calamandrei muda la mirada asentada en la imposibilidad de que el objeto del proceso se torne de imposible cumplimiento — instrumentalidad objetiva-, a la imposibilidad del sujeto de ser capaz de tolerar los tiempos que el proceso insume hasta el dictado de la sentencia de mérito —instrumentalidad subjetiva-. Tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han destacado la necesidad de acentuar la instrumentalidad del derecho procesal, y su carácter realizador del derecho fondal. Y sobre la base de estas pautas nos vemos en la situación de repensar la tutela precautoria a la luz de la eficacia (4) del proceso para lograr la concreción del modelo de "proceso justo". Esta eficacia, en clave de derechos fundamentales, nos invita a revisitar los contenidos que construyen la dignidad de la persona humana y la obligación del Estado de perseguir su realización y desarrollo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "la moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor "eficacia" de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere, y en ese marco de actuación las medidas de la naturaleza de la solicitada [en el caso una medida anticipatoria] se presentan como una de las vías aptas, durante el trámite del juicio, para asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable pero ineficaz por tardía" (5). Las especiales circunstancias de las partes aparecen ocupando un rol decisorio respecto a la urgencia del caso. En pronunciamientos también recientes la Corte volvió a hacer eje en el rol instrumental del proceso y su vinculación con la situación de vulnerabilidad del sujeto procesal, ello fue en el mes de diciembre de 2015 en el caso "Recurso de hecho deducidos por Dario Emmanuel De Paola en su carácter de curador de M. del C. G. y por Silvia Susana y Manuel Enrique Gonzalez en la causa Terruli, Jorge Miguel c/ Gonzalez, Manuel Enrique y otros s/ ejecución hipotecaria" (6), y en fecha más próxima aun en el caso "Recurso de hecho deducido por A. N. G. en su carácter de curadora de R. A. V. en la causa G., A. N. c/ S. R. s/ Filiación" del 15 de marzo de 2016 (7). En estos precedentes se puso énfasis en el resguardo de los derechos de defensa en juicio y debido proceso, y dispuso debían ser observados con mayor rigurosidad a la luz de la situación de vulnerabilidad en razón de la discapacidad de las personas implicadas. Tal como recuerda el dictamen fiscal en el caso que comentamos, la CIDH en el caso "Furlan y familiares vs. Argentina" consideró, definitoria la situación de vulnerabilidad del actor, quien desde su discapacidad y condición de pobreza aparecía afectado de un modo tal que el transcurso del tiempo marcó definitivamente la evolución de su condición de minusvalía. Lo urgente y movilizante entonces, es la situación del pretensor, y esa premura del caso (en su faz subjetiva), requiere soluciones urgentes, tal como la Corte Suprema de Justicia de la Nación o la Corte Interamericana han puesto de resalto. Esa vinculación estrecha entre el proceso y la realidad extraprocesal es la que otorga efectividad al modelo de debate, en tanto de no concurrir al caso la atención excepcional que requiere, la mera instrumentalidad objetiva resultará estéril a los fines buscados. Las necesidades del sujeto que reclama a través del proceso el restablecimiento de sus derechos no pueden dejarse al margen de las formas que habrá de tomar el trámite. Es el caso de los sujetos afectados en sus capacidades en los que la visión clásica de la instrumentalidad cautelar puede no ser suficiente, en tanto la garantía de cumplimiento al momento del dictado de la sentencia igualmente habrá ocasionado un daño que no logrará ser reparado. El daño marginal -tal como lo llamara Enrico Finzi-, esto es aquel que podría derivar del retardo de la providencia definitiva inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario, y pone en la banquina del proceso a quienes no pueden esperar la respuesta buscada, marginaliza o torna marginales (8) a quienes no podrán soportar la antesala de la sentencia. Esta segregación que deja fuera de las fronteras del proceso a quienes no son capaces de arribar al umbral de acceso a la justicia, necesita ser paleada y equilibrada con medidas afirmativas, que sumen a quien lo necesita el suficiente contenido positivo para poder llegar al final buscado en el proceso, con tantas posibilidades de éxito y efectividad como cualquier otro ciudadano, circunstancia que ya fue advertida en la Cumbre XIV Cumbre Judicial Iberoamericana al dictar las 100 Reglas de Brasilia, las que fueron invocadas por el actor en este caso al momento de fundar el recurso extraordinario. Así se pone en valor la finalidad publicistica de la función jurisdiccional, tal como Calamandrei lo advertía cuando decía que el carácter de instrumentalidad que las providencias cautelares revisten siempre en relación a otra providencia principal la eficacia de la cual garantizan preventivamente, hace aparecer en ellas, de una manera preeminente, más que en todas las otras categorías de providencias jurisdiccionales, la finalidad publicistica de su función, las providencias cautelares están dirigidas, más que a defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia y, la seriedad de la función jurisdiccional.

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La cuestión a decidir en este caso tenía su eje en la necesidad o no de contar con una resolución que otorgue a la parte el beneficio de litigar sin gastos a fin de ser eximido de prestar caución para ser beneficiario del dictado de una medida cautelar. Pero este planteo se encontraba atravesado por las circunstancias del sujeto que pedía protección jurisdiccional, y por cómo esas circunstancias hacían que su acceso a la justicia necesitara de especiales garantías. Fue entonces el rol instrumental en miras al sujeto lo que definió el resultado. Se trataba de una persona con pérdida total e irreversible de la visión, que además no podía afrontar los gastos del proceso judicial, litigando para lograr superar los obstáculos que su restricción de capacidad implican en relación a su inserción laboral. III. Cierre Las medidas cautelares garantizan el buen funcionamiento de la administración de justicia, actuando como instrumentos puestos al servicio de la jurisdicción, a fin de impedir que el law´s delay concurra a aumentar los daños derivados de la lesión del derecho sustancial. La relectura que proponemos de la obra de Calamandrei, adaptada a los requerimientos que la Constitución y el marco convencional imponen sobre el proceso, nos muestra cómo el carácter instrumental de las medidas cautelares toma efectividad considerando la singular situación del sujeto vulnerable, circunstancia que fue definitoria en el fallo en comentario. (1) Proceso y sujetos en situación de vulnerabilidad. Instrumentalidad subjetiva del proceso. Publicada en la revista de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Año VIII, Nº 10, agosto de 2014. "Proceso y sujetos en situación de vulnerabilidad. Instrumentalidad procesal de equiparación subjetiva" http://www.revistaiberoamericana.com.br/volume/volume-2/ (2) Scarpinella Bueno, C., Curso sistematizado de Direito Processual Civil, t. 4, Ed. Saraiva, 4° Edición, Pág. 186. (3) Nos referimos a providencias para ser fieles a la terminología de Calamandrei (4) Peyrano se pregunta ¿cuál es el proceso eficiente? A lo que responde que es aquel que presta el servicio de justicia en tiempo y forma adecuados a la situación de que se trate, y que en ese sentido será sinónimo de "proceso adecuado" a las circunstancias del caso, pero también deberá ser un "proceso útil" en el sentido que no se reflejará únicamente en una hoja de papel a modo de declaración académica sin resonancias prácticas en la vida y patrimonio de los justiciables, concluye que en sumatoria la conjunción de lo "adecuado" y lo "útil" configura un proceso eficiente. Influencias del derecho de fondo sobre el régimen cautelar, RDP 2009-2, pág. 35. (5) CSJN, "Losicer", L. 216. XLV, del 26 de junio de 2012. (6) Es criterio reiterado del Tribunal que el respeto de la regla del debido proceso debe ser observado con mayor razón en el caso de quienes padecen un sufrimiento mental debido al estado de vulnerabilidad, fragilidad, impotencia y abandono en el que se encuentran frecuentemente estas personas, lo que reafirma el principio constitucional a una tutela judicial efectiva (conf. argo Fallos: 328:4832; 331:1859)" (7) "no pudo pasar desapercibido que las circunstancias señaladas adquirían especial consideración en razón de la índole del asunto planteado que afectaba hondamente los derechos de dos personas particularmente vulnerables, el de identidad de la nieta de la actora y los derivados de la condición de su hija discapacitada y presunta víctima de un acto de violencia sexual, aspectos que necesariamente exigían de los jueces un deber de tutela reforzado (Fallos: 328: 4832; 331: 1859)" . (8) BEGALA, Lista. Pobreza, marginalidad jurídica y acceso a la justicia: condicionamientos objetivos y subjetivos, CIJS, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. UNC, Anuario no. 5, sección 3: Sociología, política e historia "Poder presentar una demanda a los tribunales, y acceder "procesalmente" a la justicia, supone, entre otras cosas, haber tomado todos los recaudos que exige o posibilita la ley para transformar un interés de la vida cotidiana en un derecho jurídicamente protegido. Esta idea se relaciona con lo que definimos, siguiendo a Correa Sutil (1993, p. 11), como marginalidad jurídica objetiva".

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