Medidas cautelares en el arbitraje privado

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA POTESTAD CAUTELAR EN LA LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL Jorge Isaac GONZÁLEZ CARVAJAL Sumario. INTRODUCCIÓN 1. CONCEPTO Y BREVE RESEÑA HISTÓRICA SOBRE EL ARBITRAJE. 2. NECESARIA DETERMINACIÓN DE SU NATURALEZA JURÍDICA ¿EL FINAL DE UNA POLÉMICA? 3. EL PODER CAUTELAR Y EL ARBITRAJE. 4. LÍMITE DE LA POTESTAD CAUTELAR EN LA LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL. 4.1. En cuanto a los requisitos. 4.2 En cuanto a la autonomía de la voluntad de las partes. 4.3 En cuanto al contenido. 4.4. En cuanto a su funcionalidad, homogeneidad e instrumentalidad. 4.5. En cuanto a su oficialidad. 4.6 En cuanto a su ejecución. 4.7. En cuanto a su oportunidad. 5. MODOS DE IMPUGNAR LAS MEDIDAS CAUTELARES EN SEDE ARBITRAL. 5.1. Generalidades. 5.2. Oposición de parte. 5.3. Oposición del tercero. 5. 4. Intervención del tercero (tercería?). 5.5. Recurso de nulidad contra el laudo. 5.6. Otros remedios. CONCLUSIONES

INTRODUCCIÓN 1. Antes que una introducción, adelantaremos ya parte de nuestras conclusiones, pues partimos de la idea que el arbitraje es una institución de naturaleza jurisdiccional, que no eclipsa la jurisdicción como potestad originaria del Estado y mucho menos es una excepción, como lo ha señalado nuestra jurisprudencia1. Es sencillamente, una institución de origen histórico que ha sobrevivido y cobrado aliento en nuestros días para caminar de la mano junto a la justicia oficial2 y buscar el valor de los valores, a saber, la Justicia. Con la entrada en vigencia de la Ley de Arbitraje Comercial3, se estableció normativamente la posibilidad de que los árbitros comerciales dicten medidas cautelares. En efecto el artículo 26 establece: Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá dictar las medidas cautelares que considere necesarias respecto del objeto en litigio. El tribunal arbitral podrá exigir garantía suficiente de la parte solicitante (destacado nuestro). Este ensayo tendrá como preocupación realizar algunas consideraciones alrededor de la norma antes transcrita, advirtiendo que es el límite que hemos trazado, ya que consideramos al tema de la potestad cautelar en el arbitraje un asunto que requiere un amplio y reposado estudio, que no pretendemos abordar en esta oportunidad. Así pues, en las siguientes líneas nos ocuparemos del tema particular de la potestad cautelar según la Ley de Arbitraje Comercial, enfocado desde un punto de vista doméstico, es decir, sin tocar de manera directa al arbitraje internacional, tratando de apreciar algunos posibles problemas y las probables soluciones. De antemano queremos manifestar, tomando las palabras de uno de los más grandes juristas de nuestra patria, que “si se

1

critica la opinión ajena, se hace con la sinceridad y el respeto que demanda toda labor estrictamente científica”4, no siendo nuestra intención imponer nuestras ideas, las que dicho sea, aun están en formación. Sin embargo, cada argumento se trata de sustentar de manera científica y objetiva, sin caprichos ni utilitarismo de ningún tipo. Asimismo, hemos tratado de hacer referencia principalmente a la doctrina patria, pues a pesar de opiniones en contra, sobre el arbitraje se ha escrito bastante en nuestro país, e incluso, sobre el tema que nos ocupa encontramos interesentes trabajos que han sido objeto de referencia y alguna crítica en nuestro ensayo. Lo escrito es un ensayo, de ahí que las ideas desarrolladas no son muestra de un aparato erudito y pulcritud académica, son sencillamente inquietudes relacionadas con un tema actual, profundo y dificultoso. 2. Para abordarlo sugerimos un concepto de lo que representa, a nuestro parecer, el arbitraje como institución, pretendiendo darle una perspectiva global a los razonamientos a pesar de estar orientados dentro de los límites trazados, y seguidamente, pasearemos brevemente por los antecedentes históricos del arbitraje hasta llegar al estado actual de cosas. Creímos necesario tocar el tema de la naturaleza jurídica del arbitraje, pues en nuestro criterio, la potestad cautelar del árbitro dependerá de la tesis con que se mire a la institución. Fijaremos posición respecto del tema y arrojaremos particulares conclusiones. Tocaremos el tema de los límites de la potestad cautelar de la Ley y cuáles son los mecanismos de impugnación que tienen a la mano las partes y los terceros contra el laudo provisional que decrete alguna medida cautelar. Finalmente nuestras conclusiones.

1. Concepto y breve reseña histórica sobre el arbitraje 3. Podemos definir al arbitraje como un medio alternativo de solución de conflictos, por medio del cual determinados sujetos de derecho deciden voluntariamente someter sus controversias actuales o potenciales a la decisión de un tercero imparcial, denominado árbitro, quien tendrá la labor de juzgar sus pedimentos y pronunciar una decisión, bajo la denominación de laudo, que tendrá la posibilidad de alcanzar la fuerza de la cosa juzgada. Hung Vaillant define al arbitraje “Como aquella institución conforme a la cual dos o más personas, en el ejercicio que les confiere la autonomía de su voluntad, acuerdan someter, a uno o varios árbitros, la solución de un conflicto jurídico determinado que versa sobre materia de la cual tengan libre disposición y, paralelamente, se obligan a cumplir con la solución acordada por los árbitros; solución que tendrá fuerza ejecutiva una vez cumplidos los trámites que al efecto dispone la ley”5. Para Alfredo De Jesús O: “El arbitraje es un medio jurisdiccional alternativo a la jurisdicción estatal mediante el cual las partes, a través de un acto jurídico denominado acuerdo de arbitraje, deciden someter sus controversias actuales o eventuales a la decisión de árbitros”6. A los fines de entender los aspectos esenciales del arbitraje, así como los temas que han generado disputa (v.gr., su naturaleza jurídica), es necesario e imprescindible verlo como una institución, es decir, un conjunto sistemático de elementos constituidos que forman un todo (institución arbitral) y giran en torno a un fenómeno jurídico, otorgándole independencia y autonomía respecto a otros fenómenos7. Según el diccionario de la Real Academia Española, “institución” significa “Establecimiento o fundación de una cosa”8; Guillermo Cabanellas, define “institución” como “Lo fundado o establecido… Cada una de las materias principales del Derecho o de alguna de sus ramas…”9; en este sentido, resulta útil concebir al arbitraje como una “institución” de Derecho, lo que sin lugar a dudas permitirá atar cabos y otorgarle solidez y claridad a su estudio.

2

4. El arbitraje tiene su cuna en las antiguas civilizaciones, en efecto el maestro Borjas reseña que tiene antecedentes en Los Libros de Moisés, y que fue empleado en la India y en Grecia, señalando asimismo que apareció en Roma siendo una de sus más antiguas instituciones10. Antes de que se instituyera un sistema de justicia oficial los sujetos sometieron sus controversias a particulares, evitando así la implementación de la justicia por mano propia. Como reseña el autor colombiano Benetti Salgar “históricamente, esta evolución tuvo lugar antes de existir cualquier organización judicial. Cuando los contendientes decidían someter sus diferencias a otras personas, y aceptaban de antemano, con carácter obligatorio, el dictamen que al respecto se produjera, se estaba ante una solución arbitral”11. En el mismo sentido, el profesor Paolo Longo indica que el arbitraje precedió al proceso siendo aquel fuente remota de éste12. Para el profesor Bernad Mainar “el arbitraje constituyó el modo originario de resolver los litigios entre los particulares y se erigió en antecedente del iudicium privatum de la época clásica, contrato por el cual las partes convienen en someter la cuestión controvertida a la decisión de un arbitro (arbitrer) que ellas mismas han designado”13. Asimismo, la autora española Silvia Gaspar Lera atribuye el origen histórico de esta institución al Derecho Romano, donde “esta formula extrajudicial respondía a la estructura de dos personas enfrentadas que estaban de acuerdo, únicamente, en que un tercero imparcial investido de autorictas, resolviera la controversia existente entre ellos en virtud de una decisión que tenía que ser obedecida por los litigantes”14. Luego, señala la misma autora, al ampliarse el núcleo social y en consecuencia aumentar el número de conflictos, se hizo necesaria la presencia de un sistema oficial de solución de controversias15. La institución del arbitraje tiene una clara ubicación histórica durante el Derecho romano. En Roma la justicia privada fue administrada por las autoridades romanas, en virtud de la necesidad de que un funcionario público vigilase y fiscalizase el proceso mediante el cual se desenvolvía la administración de justicia16. Se crea así un sistema oficial de administración de justicia que desplaza la voluntad privada y en cierta medida a la justicia por mano propia. En Roma se perfila y define la iurisdictio como el poder de administrar justicia17. Ese régimen o sistema oficial de administración de justicia fue desarrollado por lo que hoy conocemos como el antiguo derecho procesal romano. En doctrina se conocen tres sistemas procesales que imperaron en Roma, a saber: la legis actiones o acciones de ley; la época del procedimiento formulario o per formulam; y la época de la extraordinaria cognitio o cognitio extra ordinem18. Cada época tuvo su particularidad, así, en las dos primeras el proceso se llevaba en dos fases, una in iure ante el magistrado, quien aceptaba la actio legis que se le recitaba en forma sacramental (esto en la época de la legis actio) u otorgaba la formula escrita que era solicitada por los litigantes (esto en el procedimiento formulario) y otra apud iudicium ante un iudex19 a quien se le encargaba el oficio de decidir. Durante la época de la cognitio extra ordinem el oficio de juzgar se concentraba en una sola persona (llamado juez o magistrado), quien tenía la labor de sustanciar y decidir20. Todas estas épocas tuvieron en común el carácter relativo de la función oficial de juzgar, esto pues, le era permitido a los sujetos de la controversia escoger voluntariamente, antes o durante el proceso, mediante un acto jurídico llamado compromissum21, a un particular, ajeno al oficio público de administración de justicia, para que resolviera la controversia. A este sujeto se denominó arbiter ex compromissum, quien componía la controversia sin atender a las formulas procesales existentes. Durante la época sacramental y periodo clásico del Derecho romano fue necesario que las partes celebrasen previamente un pactum mediante el procedimiento per sponsionem, para

3

darle cierta fuerza al laudo, notándose en el arbitraje un carácter meramente contractual y privado. Asimismo, la decisión no era coercible a través de la actio iudicati (ejecución), siendo lo procedente la aplicación de una pena previamente pactada por las partes en el compromissum22. Más tarde, durante el procedimiento extraordinario, Justiniano reviste de carácter jurisdiccional23 al arbitraje dedicando un capítulo del Digesto a estipulaciones de penas y medidas destinadas a intensificar la eficacia del laudo, no siendo necesario concurrir ante el magistrado para suscribir una estipulación. Se encargó así de hacer que la decisión del arbiter ex compromissum tuviera eficacia práctica, pues “sin perjuicio de que se siguió estipulando una pena para el caso de incumplimiento de aquellas, se estableció la presunción legal de que las partes la confirmaban tácitamente, una vez transcurridos 10 días desde que fuera emitida”24. Así pues, a pesar que efectivamente el proceso romano tuvo un marcado carácter privado, podemos encontrar en la figura del arbiter ex compromissum el antecedente romano del arbitraje que conocemos hoy día. No obstante, como lo señala Cuenca, a pesar de haber existido manifestaciones del arbitraje (formulas arbitrarias, recuperadores, etc.), el desenvuelto ante el árbitro nombrado por las partes, que sustituye al funcionario judicial designado por el Estado, constituye un medio distinto de las características arbítrales de aquellas figuras, esto por su desvinculación con la justicia oficial, ya que el árbitro es designado por las partes sin la intervención de un funcionario judicial; no es necesaria la intervención del juez sino a posteriori para ejecutar lo decidido por el árbitro; y los demás funcionarios llamados árbitros estimaban pero no juzgaban, en cambio en el arbitraje estiman y sentencian25. Luego de Roma existen numerosas manifestaciones del arbitraje, desde los Fueros Juzgo y Real en España hasta Las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio, rey de Castilla y León (año 1265 d.C.), llegando al siglo XVIII donde se institucionaliza constitucionalmente por vez primera. En efecto, comenta Eugenio Hernández-Bretón que “el arbitraje recibe por primera vez reconocimiento constitucional en la Constitución francesa de 3 de septiembre de 1791”26. La referida constitución estableció en su artículo 5º que: “el derecho de los ciudadanos para terminar definitivamente sus controversias por la vía del arbitraje no puede ser vulnerado por actos del poder legislativo”, asimismo en el artículo 1º del Título I de la Ley del 16-24 de agosto de 1790, estableció: “El arbitraje es el modo más razonable de concluir las cuestiones entre los ciudadanos, los legisladores no pueden hacer ninguna disposición tendiente a disminuir el valor o la eficacia de los compromisos”27. Más tarde, en España se regula el arbitraje como derecho fundamental en la Constitución gaditana de 1812, reconociéndose en su artículo 280 el derecho de los españoles de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes28. 5. En nuestro país, aparece por vez primera una referencia al arbitraje en el artículo 190 de la Constitución de 24 de septiembre 183029. Particularmente, una importante controversia surgida entre la familia del libertador Simón Bolívar fue resuelta por la vía de arbitraje en 183230. Pocos años después, específicamente en 1836, se reguló legalmente la institución en el Título VII del Código de Procedimiento Judicial, mejor conocido como Código Arandino (obra del Licenciado Francisco Aranda), con la denominación de arbitramento. La formula arbitral de la Constitución de la República de 1830, fue reproducida en la Constitución de 1857 en su artículo 100 e igualmente en la Constitución de 1858, en su artículo 15031. Los demás Códigos Procesales Civiles

4

regularon la institución con ciertas modificaciones. Con la sanción del Código de Procedimiento Civil de 1916 se consagra nuevamente la institución en la Primera Parte del Libro Tercero bajo el Título I del referido texto legal, hasta llegar al Código de Procedimiento Civil de 1986, donde es regulado en la Parte Primera del Libro Cuarto bajo el Título I. El 7 de abril de 1998 entra en vigencia la Ley de Arbitraje Comercial, y con ella un conjunto novísimo de conceptos y posibilidades no vistos antes en nuestro sistema de arbitraje32.Con la entrada en vigencia de la Constitución de 199933, se reconoce constitucionalmente la institución arbitral en los artículos 253 y 258. 6. Surgió pues, el arbitraje como mecanismo de solución de conflictos incluso antes que la justicia oficial o estadal y asimismo convivió con ella, lo cual revela, sin lugar a dudas, su importancia histórica. Importancia que no puede obviarse, pues nada más propicio para indagar la esencia de un fenómeno jurídico que atender a los testimonios que ofrece la historia. Es así un tremendo elemento de relevancia para este ensayo que el arbitraje surgiese antes que la justicia oficial y que haya coexistido con ésta hasta nuestros días, pues demuestra, principalmente, que hubo un antecedente privado de la potestad jurisdiccional, que mantiene vigencia hasta nuestro tiempo. Creemos que esto tiene relación con la determinación de la naturaleza jurídica del arbitraje, pues para nosotros este dato histórico no hace más que reafirmar el carácter jurisdiccional del arbitraje. Respecto a la potestad cautelar de los árbitros, según nuestra investigación no se observaron datos seguros sobre si aquélla manifestación privada de justicia de los albores de nuestra civilización admitía la posibilidad de que los árbitros dictaran medidas cautelares tendientes a asegurar la ejecución de la decisión (laudo), sin embargo, podemos decir, que la pena pactada por las partes en el compromissum en caso de no llevarse a efecto el arbitraje, puede tenerse como antecedente parangonable con la potestad cautelar, pues su finalidad fue de naturaleza preventiva, con el objetivo de asegurar de manera indirecta el acatamiento de lo resuelto por el árbitro34. En este sentido, el maestro Cuenca indica que “La cláusula pecuniaria no tiende al resarcimiento del incumplimiento del pacto, sino más bien a sustituir el provecho que el litigante vencedor hubiera derivado de la ejecución del laudo. Lo prueba el hecho de que el interesado no reclama ante el magistrado la violación del compromiso, sino la ejecución del laudo”35. Ahora bien, de lo que no queda la menor duda es que la posibilidad de dictar medidas en sede de arbitraje comercial está expresamente regulada nuestra vigente Ley de Arbitraje Comercial. Respecto a la posibilidad de dictar medidas cautelares en el procedimiento de arbitramento establecido en el Código de Procedimiento Civil vigente36 en el Libro Cuarto (De los procedimientos especiales contenciosos) Título I (del Arbitramento), artículos 608 al 629, ésta ley procesal no previó expresamente esta posibilidad. Sin embargo, creemos, como lo hace doctrina autorizada, que es totalmente valido admitir la potestad cautelar en el arbitraje judicial o de rito que regula el Código, pues la interpretación de las normas que lo reglan debe atender a un criterio hermenéutico que tome en cuenta el contexto legislativo dentro del cual se encuentra ubicado dicho procedimiento, máxime, que al reconocérsele carácter jurisdiccional al arbitraje (Ver infra § 9) es necesario, y hasta automático, reconocer que el árbitro en ejercicio de la potestad jurisdiccional, está en la posibilidad, bajo los límites de su oficio, de dictar medidas destinadas a garantizar la efectividad y eficacia de la tutela otorgada. Acudiendo así, al sistema procesal como una entidad, donde se inscriben las medidas cautelares (Libro tercero Del procedimiento

5

y otras incidencias , Título I y Título II, artículos 585 al 606), atendiendo, por supuesto, a la característica consensualidad que informa a la institución del arbitraje. Así lo ha admitido nuestra doctrina, a saber, Rafael Ortiz-Ortiz señala “que cuando los árbitros actúan como árbitros de derecho asumen la posición de juez, y el instrumento jurídico que producen es una verdadera sentencia, de modo que no es extraño que puedan decretar medidas cautelares toda vez que tal institución está prevista para garantizar la ejecución del fallo que ha dictarse, cosa que no excluye el fallo de los árbitros de derecho”, admite asimismo, la posibilidad de que los árbitros arbitradores dicten medidas cautelares pues “en este caso, nuestro criterio es, que debe acudirse a la regla general, esto es, al principio general de las medidas cautelares: evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, en cuyo caso lo que deberá protegerse es el fallo definitivo que debe dictar el arbitro arbitrador, y por consiguiente puede afirmarse la procedencia de todas las medidas cautelares previstas en la Ley”37. Siguiendo esta línea de ideas Claudia Madrid luego de justificar la necesidad de aceptar la potestad cautelar dentro del arbitraje, señala que “incluso con base en el Código de Procedimiento Civil y antes de la entrada en vigencia de la Ley de Arbitraje Comercial, el árbitro puede dictar medidas cautelares”38. Posición asumida por Abdón Sánchez Noguera, quien señala que “algunos autores, entre ellos feo, se pronuncian por la facultad de los árbitros para decretar medidas cautelares, con lo que estamos de acuerdo, pero sólo en cuanto al decreto de las mismas, mas no para su ejecución, para lo cual deberán recurrir igualmente a los tribunales ordinarios”39. También Tulio Alberto Álvarez, quien destaca: “es mi opinión que los tribunales arbitrales sí pueden dictar medidas preventivas, en los casos en que se cumplan los supuestos que las hacen procedentes, por no existir impedimento expreso en la Ley y ser necesarias para proteger los derechos de las partes”40. Una sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, genera dudas respecto de si es posible o no admitir la potestad cautelar del árbitro en el arbitraje de rito. El criterio es del tenor siguiente: […] el Código de Procedimiento Civil no prevé las medidas cautelares para el procedimiento especial de la arbitramento, ni en esta fase previa, ni luego de constituido el tribunal arbitral; en todo caso, la Ley de Arbitraje Comercial del 25 de marzo de 1998, que si prevé la tutela cautelar dispone en su artículo 26: … Omissis… Entonces, del artículo transcrito se desprenden dos circunstancias que sustentan lo expuesto supra, en cuanto a la posibilidad de la Sala de entrar a conocer de la tutela cautelar solicitada: de un lado, la potestad para dictar medidas cautelares en los procedimientos arbitrales, en cabeza sin lugar a dudas del tribunal arbitral, o más concretamente, de los árbitros, que conociendo el fondo de la causa, deben entenderse facultados para garantizar la efectividad del laudo arbitral (periculum in mora), lo cual es el fundamento y la justificación de la tutela jurisdiccional cautelar; de otro lado, precisamente que la materia o ámbito de la medida está constituida por el objeto en litigio, entendido claro está y como ha sostenido la doctrina patria, no sólo en sentido de derecho real u objeto determinado, sino aun como pretensión personal. En conclusión, las medidas cautelares dentro de un proceso arbitral pueden ser dictadas, en principio, desde el momento de la instalación del tribunal arbitral hasta la fecha cuando cese en sus funciones […]41.

6

Como se lee del extracto citado, la Sala comienza por negar la posibilidad de dictar medidas cautelares en el arbitraje de rito, para luego concluir, con base en el artículo 26 de la LAC, que es posible dictar cautelas desde el momento de la instalación del tribunal arbitral. A nuestra manera de ver, es un problema de redacción, debiéndose concluir que la Sala admite la posibilidad de que en el arbitramento del CPC se dicten medidas cautelares de conformidad con el artículo 26 de la LAC. Entendido así el criterio referido, debemos nosotros manifestar una objeción; y es que esta doctrina del Tribunal Supremo fundamenta la posibilidad de dictar medidas cautelares dentro del arbitraje judicial (arbitramento) en el artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial, con lo que no estamos de acuerdo, pues a pesar que el arbitraje de rito y el arbitraje comercial pertenecen a una institución (el arbitraje), cada uno conserva su autonomía42 dentro del área que regula. Así, para nosotros, la potestad cautelar en el arbitramento dimana del mismo Código de Procedimiento Civil, mientras que la del arbitraje comercial de la Ley de Arbitraje Comercial. Sin embargo, lo importante de esta sentencia, es que reconoce la potestad cautelar del árbitro en el arbitraje de rito del CPC.

2. Necesaria determinación de su naturaleza jurídica ¿El final de una polémica?

7. Para todo aquel que manifieste interés respecto al estudio del arbitraje, se enfrentará a una primera interrogante, a saber, ¿los árbitros ejercen función jurisdiccional, es una función meramente privada o tiene carácter mixto? Entendemos por jurisdicción, la potestad atribuida originariamente a los órganos del Estado para que mediante la aplicación del Derecho resuelvan situaciones jurídicas en conflicto y tutelen intereses jurídicamente relevantes. Para el maestro Arístides Rengel Romberg, la jurisdicción “es la función estadal destinada a la creación por el juez de una norma jurídica individual y concreta necesaria para determinar la significación jurídica de la conducta de los particulares, cada vez que entre ellos surjan conflictos de intereses y de asegurar por la fuerza, si fuere necesario, la práctica ejecución de la norma creada”43. Pesci Feltri la define “como aquella actividad propia del Estado que tiene como objeto la resolución de controversias jurídicas mediante la declaración de la voluntad de la ley aplicable al caso concreto”44. Para el profesor Rafael Ortiz-Ortiz, la jurisdicción “es una función-potestad reservada por el estado (fundamento constitucional), en uso de su soberanía (elemento político) para ejercerla en forma de servicio público (elemento administrativo) por órganos determinados e independientes, para la realización concreta de los intereses peticionados de los ciudadanos y con posibilidad de coacción en un proceso judicial (naturaleza procesal)”45. 8. Lo propio de la actividad jurisdiccional es que es originaria del Poder del Estado, Poder que se genera en el complejo acto de su creación. Este acto, que Rousseau denominó contrato social46 y que se formaliza en un instrumento que conocemos con el nombre de Constitución, sirve de base para la generación de un conjunto de situaciones y relaciones, entre ellas, una de tantas, la renuncia que hace cada ciudadano a hacerse justicia por mano propia, confiando a ese nuevo coloso creado por la voluntad soberana y popular (Estado), la solución de conflictos y tutela de intereses con la promesa de alcanzar la paz, la seguridad y la Justicia a través de la aplicación del Derecho.

7

Bajo esta perspectiva, muchos han dicho que la jurisdicción es una potestad exclusiva de los órganos del Estado, materializada a través de la rama del Poder que la detenta de manera originaria, a saber, el Poder Judicial47; y en vista de que el acto generador y fundamental que da vida al arbitraje, reside en la manifestación de la voluntad privada de los particulares48, rechazan que este tenga naturaleza jurisdiccional. Esta es la premisa fundamental para la teoría que objeta el carácter jurisdiccional del arbitraje (teoría contractualista). Entre el sector de nuestra doctrina que rechaza la naturaleza jurisdiccional del arbitraje se encuentran autores como Alberto Baumeister Toledo49, Andrés Mezgravis50, Carlos Sarmiento Sosa51, Mario Pesci Feltri52, Paolo Longo53. En síntesis, parte de esta doctrina54 sostiene que la potestad jurisdiccional es privativa del Estado, y siendo así, la voluntad manifestada por los particulares de someter a árbitros no puede constituir una fuente para atribuir a éstos jurisdicción. También advierten que al carecer los árbitros del imperirum, como elemento integrador de la potestad jurisdiccional, no puede afirmarse que aquellos ejerzan ésta. En contraposición a la teoría de referencia, se encuentra la teoría que apuesta por el carácter jurisdiccional del arbitraje, partiendo de la idea de que existen más puntos de encuentro entre la actividad judicial y la arbitral, que motivos para considerarlas actividades de naturaleza distinta (teoría jurisdiccionalista). Finalmente, como en cualquier discusión doctrinaria, encontramos una teoría ecléctica, intermedia o mixta que arguye que el arbitraje tiene tanto naturaleza privada como jurisdiccional. Dentro de esta teoría ecléctica debemos mencionar especialmente la opinión de la catedrática española Silvia Barona Vilar quien luego de reconocer la importancia práctica de hacer la distinción de la naturaleza jurídica del arbitraje, fija posición adscribiéndose a la tesis ecléctica, pero no exclusivamente bajo el argumento tradicional (a saber: el arbitraje es contrato y jurisdicción), sino considerando que el arbitraje pertenece a una categoría autónoma que conjuga elementos privatistas con publicistas. Señala la autora, “de ahí surge la pregunta – ya - clásica: ¿que es esencial en el arbitraje: la voluntad de las partes, la libertad de someterse a arbitraje, sin la cual no es posible hablar de arbitraje, o la función de los árbitros de solucionar el litigio planteado y ofrecer el ordenamiento jurídico un cauce –el proceso - para su ejercicio? ¿Puede haber arbitraje sin convenio? ¿Puede haber arbitraje sin proceso? ¿Puede haber un laudo con efectos de cosa juzgada sin el ejercicio de la función heterocompositiva de los árbitros por medio del proceso?55 Continúa la autora “Todas las respuestas a las cuestiones planteadas conducen a la misma solución: no es posible un arbitraje sin alguna de las piezas que se han expuesto. Ello nos lleva a concluir que el «arbitraje es el arbitraje y esa es su naturaleza jurídica »... Omissis… En consecuencia, puede afirmarse que el arbitraje es una categoría autónoma”56 (destacado nuestro). La discusión sobre la naturaleza jurídica del arbitraje aun es un tema altamente controvertido y con una importancia práctica de una magnitud insospechada, particularmente en nuestro ordenamiento jurídico; pues ofrece muchas dificultades de orden práctico e interrogantes de difícil solución, dependiendo de la posición que se asuma. De plano, creemos, con la mayoría de la doctrina, que la tesis contractualista o privatista no es la más viable para explicar la institución arbitral (data venia de la doctrina que la sostiene). Resta la teoría mixta o ecléctica y la teoría jurisdiccionalista pura. Asumir la primera mencionada genera un inconveniente de orden lógico, que radica en sostener que el arbitraje es dos cosas al mismo tiempo, a saber, jurisdicción y contrato. Asumir la segunda provoca también un inconveniente, y es sostener que el arbitraje es únicamente jurisdiccional, negando o escondiendo una manifestación de su existencia

8

como es la autonomía de la voluntad de las partes. En nuestro estado de formación, creemos que la balanza en la medición de la naturaleza jurídica del arbitraje se inclina hacía la tesis jurisdiccionalista, sin menoscabar la autonomía de la voluntad, como su principio capital. Ya que si bien, como ha indicado calificada doctrina en una lapidaria expresión, “el principio pacta sunt servanda es el gran pilar del arbitraje”57, el acuerdo de voluntad despliega su eficacia exclusivamente en el ámbito procesal, pues es su finalidad; un acuerdo de voluntades destinado a constituir un órgano con potestades parangonables a las del Poder Judicial para resolver, apegándose a las reglas del Derecho (incluyendo la equidad, como manifestación del Derecho) con vocación definitiva, y que está preordenado a cumplir una función en la realidad procesal, evidenciando que las partes han preferido de manera exclusiva y excluyente someter su conflicto a la jurisdicción del árbitro. Como dice elocuentemente Tulio Álvarez, “el arbitraje es el resultado de un convenio pero no es el convenio mismo”58. Claro está que el acuerdo se informa de las normas que regulan al contrato (v.gr. artículos 1.133, 1.159 y 1.264 del Código Civil, etc.), pero la particularidad de este tipo contractual es que sus elementos obedecen a la intención de las partes de someterse a árbitros desplazando por efecto de la ley y la voluntad, la jurisdicción de los órganos oficiales en una jurisdicción ad hoc (permítasenos abusar de los términos) que detentarán los árbitros para resolver la controversia. Es nuestra opinión que el arbitraje, como fenómeno perceptible, tiene naturaleza jurisdiccional, ya que el mismo existe como fenómeno procesal, siendo cosa muy distinta, aunque no indiferente, el que su génesis (la chispa que provoca el fuego) provenga de la voluntad privada y que por esa misma razón las partes puedan disponer durante el iter arbitral del mismo. Entre quienes reconocen que los árbitros ejercen función jurisdiccional podemos encontrar autores como Mariólga Quintero59, Tatiana B. De Maekelt60, Claudia Madrid61, Arminio Borjas62, Humberto Cuenca63, Arístides Rengel Romberg64, José Mélich Orsini65, Ricardo Henríquez La Roche66, Francisco Hung Vaillant67, Frank Gabaldón68, José Luís Bonnemaison W69, Manuel López Fonseca70, Tulio Alberto Álvarez71, José Vicente Haro72, Rafael Ortiz-Ortiz73, Andrés Méndez Carvallo74, Abdón Sánchez Noguera75, Alfredo De Jesús O76, Rafael Martín-Ponte77, entre otros. 9. Para nosotros no cabe duda que el arbitraje tiene naturaleza jurisdiccional. En primer lugar, por un argumento de carácter normativo que involucra a nuestra Constitución vigente con la mens legis de la Ley de Arbitraje Comercial78. En efecto, el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley. Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias. El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio (destacado nuestro). Esta norma establece en su encabezado y primer aparte el fundamento constitucional de la potestad jurisdiccional de los órganos del Poder Judicial. Ahora, en el aparte final se institucionaliza el sistema de justicia, dentro del cual se inscribe el arbitraje como medio

9

alternativo de resolución de conflictos. Esta consideración no resulta suficiente para estimar que el constituyente reconoció la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, sin embargo da claras luces que esa debe ser la conclusión. En este sentido la propia exposición de motivos del texto constitucional declaró: […] se incorpora al sistema de justicia, los medios alternativos para la resolución de controversias, tales como el arbitraje, la mediación y la conciliación, todo ello con el objeto de que el Estado los fomente y promueva sin perjuicio de las actividades que en tal sentido puedan desarrollar las academias, universidades, cámaras de comercio y la sociedad civil en general79. (destacado nuestro) También la propia exposición de motivos declaró que la administración de justicia no es monopolio exclusivo del Estado; en este sentido: Asimismo, siendo que la administración de justicia no es monopolio exclusivo del Estado aunque sólo éste puede ejercer la tutela coactiva de los derechos, es decir, la ejecución forzada de las sentencias, la Constitución incorpora al sistema de justicia a los ciudadanos que participan en el ejercicio de la función jurisdiccional integrando jurados o cualquier otro mecanismo que la ley prevea80 (destacado nuestro). El mencionado artículo 253 de la Constitución debe ser coordinado con el artículo 258 de la Constitución, que establece: La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta, conforme a la ley. La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos (destacado nuestro). De la interpretación conjunta de los artículos 253 y 258 de la Constitución y su exposición de motivos, podemos inferir que el arbitraje, como mecanismo de heterocomposición procesal, cuyas decisiones tienen posibilidad de alcanzar la fuerza de la cosa juzgada, no tiene como finalidad simplemente resolver conflictos, sino hacerlo en atención a la Justicia, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico 81. Ahora bien, el instrumento fundamental para la realización de la Justicia y por lo tanto para su administración es el proceso. Así lo establece el artículo 257 de nuestra Carta Magna: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia […] (destacado nuestro). No basta con afirmar que el árbitro ejerce su función a través de un procedimiento, que se manifiesta a través de una estructura triangular con fisonomía idéntica a la que se manifiesta en los procesos oficiales, pues si bien esto es cierto, a nuestra manera de ver, el procedimiento arbitral obedece a un fenómeno de entidad procesal, denominado proceso. Creemos que por ello el propio legislador utilizó el término proceso en la Ley de Arbitraje Comercial82, y opinamos que no fue una simple coincidencia, sino que el legislador lo hizo ex professo, así como lo hizo al redactar el artículo 26 de la Ley relativo a las medidas cautelares, que según nuestra opinión, es un concepto exclusivo de la ciencia del proceso como se verá infra. En este sentido, es indudable que el árbitro administra Justicia, y esto a través de un proceso, por declaración del propio legislador. Luego, hablar de administración de justicia a través del proceso sin incluir a la jurisdicción sería, en nuestro criterio, una abierta contradicción, pues ambas instituciones se mutuo definen, ya que pertenecen al “fundamental trinomio sistemático”83 de la ciencia procesal, a saber, acción, jurisdicción y proceso. De manera pues, que interpretando conjuntamente los enunciados constitucionales contenidos en los artículos 253, 257 y 258 de la Constitución vigente y su exposición de motivos en concordancia con la denominación del Capítulo IV de la Ley de Arbitraje Comercial, y sus artículos 12,

10

22, 33.4, 34, 40, 42, 44.e), 45 y 49.e), debemos concluir que la potestad de los árbitros es jurisdiccional. En este orden, cabe destacar que la actividad del árbitro no es actividad administrativa, tampoco legislativa, ni mucho menos actividad meramente privada, por sus características y efectos. Desde esta perspectiva, el árbitro maneja una cosa pública (por voluntad privada), a saber, la administración de Justicia, y administrar Justicia no es actividad cualquiera; es actividad reservada, en principio, al Estado, quien ha sustraído de los particulares, en beneficio de la seguridad y la paz, la posibilidad de hacerse justicia por mano propia, pero que eventualmente, por acuerdo de voluntad, es ejercida por árbitros. El propio Estado dejó un espacio estrecho para que los particulares escogieran un mecanismo diferente al oficial, para componer sus conflictos con vocación definitiva. Así pues, las partes “de manera coetánea, autónoma, soberana y constitucional delegan la potestad de administrar justicia, que dimana de ellos mismos, en un órgano diferente al que comúnmente es llamado a conocer los conflictos (tribunales de justicia)”84. Así, el árbitro, como operador de Justicia incidental, pero juzgador al fin, está llamado a observar la supremacía Constitucional (no sólo por ser integrante del Estado ex artículo 7 de la Constitución85, sino por encima de eso, por ejercer función jurisdiccional), a aplicar la Ley o la equidad, según el caso, y así a garantizar, entre otras situaciones, la igualdad de las partes, el derecho a la defensa86, el debido proceso, su idoneidad subjetiva, su capacidad para decidir el conflicto, la tutela efectiva de los intereses puestos en conflicto, y en definitiva, otorgar el mayor número de garantías a las partes que le han escogido por árbitro87, con la aspiración de lograr la Justicia del caso. Esto es consecuencia, no de otra cosa, que de la naturaleza jurisdiccional de la función arbitral88. Sería peregrino afirmar, p.ej., que el árbitro pueda desconocer las garantías procesales constitucionales de las partes, bajo el argumento de que su función se debe a la voluntad privada89. 10. En segundo lugar, otra de las razones para afirmar que el arbitraje tiene carácter jurisdiccional, es que el producto del proceso arbitral, esto es, el laudo, tiene la posibilidad de alcanzar la fuerza de la res iudicata. En este sentido, el maestro uruguayo Eduardo Couture sostuvo que “el objeto propio de la jurisdicción es la cosa juzgada. Este contenido no pertenece ni a la función legislativa ni a la función administrativa… Omissis… La cosa juzgada es, en este orden de elementos, la piedra de toque del acto jurisdiccional”90. Finalmente, el autor citado no deja lugar a dudas respecto a la relación consustancial entre jurisdicción y cosa juzgada, con su lapidaria expresión, “donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y donde no hay cosa juzgada no existe función jurisdiccional”91. Recientemente, Nieva Fenoll ha dicho que “la cosa juzgada y la Jurisdicción, como conceptos son inseparables, de forma que la jurisdicción no existiría en realidad sin la garantía o protección que le confiere la cosa juzgada, puesto que se convertiría en una manifestación ocasional, administrativa, cabría decir, de un juicio. Y a la vez, la cosa juzgada carecería de sentido desvinculada de la jurisdicción, puesto que ningún otro poder del Estado precisa esa estabilidad de su trabajo”92. Quienes rechazan la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, encuentran en la cosa juzgada un obstáculo difícil de sortear, pues sólo de la potestad jurisdiccional y mediante el reconocimiento legal, es posible discernir el efecto de cosa juzgada. Sería insuficiente sostener que la inmutabilidad del laudo proviene del “convenio o acuerdo arbitral”, pues la voluntad privada no tiene esa aptitud. En el caso del arbitraje, la doctrina es conteste en afirmar que el laudo pronunciado por el árbitro tiene la potencialidad de alcanzar la fuerza de cosa juzgada. Así se pronuncia Henríquez La Roche, quien estima que “sin la ejecutoriedad del laudo el arbitraje sería un mero contrato o un mero trámite de conciliación voluntaria previo a la vía judicial

11

ordinaria. La posibilidad de hacer ejecutoria respecto del dispositivo del laudo es la prueba palmaria de la autoridad jurisdiccional que dimana del laudo y por ende, de la auténtica jurisdiccionalidad (privada) del arbitraje”93. Por su parte Bonnemaison W destaca que “el laudo arbitral definitivo produce cosa juzgada, como expresión de verdad legal (res iudicata pro veritate habetur) que impide un nuevo litigio sobre lo ya decidido en sede arbitral, cuando se trate del mismo objeto, por idéntica causa y entre las mimas partes… A los laudos arbitrales pasados en autoridad de cosa juzgada les son aplicables los atributos que se predican de la sentencia judicial definitivamente firme, cuales son: la coercibilidad y la inmutabilidad”94. En efecto, una vez que una controversia es decidida por árbitros, según la Ley de Arbitraje, la decisión contenida en el instrumento denominado laudo gozará de coercibilidad e inmutabilidad, cualidades propias de las sentencias judiciales pasadas en autoridad de cosa juzgada. La cosa juzgada tiene un fundamento de orden práctico, a saber, no someter perennemente los conflictos intersubjetivos de los asociados a la decisión de los órganos con potestad jurisdiccional, lo que redunda en afianzar la seguridad jurídica y el respeto de las situaciones jurídicas resueltas por el acto jurisdiccional95. La Ley de Arbitraje Comercial establece, a nuestra manera de ver, el efecto de cosa juzgada del laudo, en los artículos 31, 46 y 4896. El primero establece: Dictado el laudo el Tribunal arbitral lo notificará a cada una de las partes mediante entrega de una copia firmada por los árbitros, y el mismo será de obligatorio cumplimiento (destacado nuestro). El artículo 46 establece: Cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará sin lugar el recurso, se condenará en costas al recurrente y el laudo se considerará de obligatorio cumplimiento para las partes (destacado nuestro). Por su parte, el artículo 48 reza: El laudo arbitral, cualquiera que sea el país en el que se hay dictado, será reconocido por los tribunales ordinarios como vinculante e inapelable, y tras la presentación de una petición por escrito al Tribunal de Primera Instancia competente será ejecutado forzosamente por éste sin requerir exequátur, según las normas que establece el Código de Procedimiento Civil para la ejecución forzosa de las sentencias. La parte que invoque un laudo o pida su ejecución deberá acompañar a su solicitud una copia del laudo certificada por el tribunal arbitral, con traducción al idioma castellano si fuere necesario97 (destacado nuestro). De manera tal que la cosa juzgada en el arbitraje, es deducible, con el necesario respaldo legal, de la función jurisdiccional de los árbitros, que como función jurisdiccional al fin, persigue la paz y seguridad jurídica entre los asociados evitando la multiplicación de juicios y las sentencias contradictorias, promoviendo y asegurando la composición con fuerza definitiva de las controversias intersubjetivas. 11. En tercer lugar, es menester tener en cuenta que en nuestra legislación, el único título capaz de permitir la intromisión de un sujeto de derecho en el patrimonio de otro, es un título de ejecución, vale decir, una sentencia definitivamente firme o un acto equivalente. En este sentido, respecto al arbitraje, estando definitivamente firme el laudo

12

no es necesario obtener algún tipo de homologación o autorización para proceder a la ejecución, pues la Ley de Arbitraje Comercial no establece esta exigencia; de manera que el laudo definitivamente firme es título suficiente para iniciar la fase de ejecución del proceso. Así, de conformidad con el artículo 1.930 del Código Civil 98: “Los bienes, derechos y acciones, sobre los cuales haya de llevarse a cabo la ejecución, no podrán rematarse sino después que haya una sentencia ejecutoriada o un acto equivalente, y que se haya determinado el crédito, cualquiera que sea su naturaleza, en una cantidad de dinero…”, se puede discernir que para afectar el patrimonio de un sujeto de derecho y ejecutarlo es necesario obtener un título ejecutivo, y en nuestro país, como se señaló, dicho título ejecutivo lo constituye una sentencia ejecutoriada o un acto equivalente, y este último se refiere tanto a actos procesales obtenidos por vía judicial con fuerza de sentencia definitivamente firme (v.gr., decreto de intimación definitivamente firme, transacciones debidamente homologadas), como también a laudos arbitrales ejecutorios. Todos estos actos son netamente jurisdiccionales, y al establecer la norma en cuestión actos equivalentes, no se refiere a actos provenientes de otra función del Estado, como por el ejemplo la admistrativa99 o la legislativa, cuya esencia tiene fundamentos ontológicos distintos a la potestad jurisdiccional, y que si bien pueden afectar el patrimonio de uno o varios sujetos de derecho no lo hacen con vocación definitiva, pues siempre el afectado tendrá abiertas las puertas del poder de poderes para atacar el acto o hecho que lo afecta en sus intereses. A mayor abundamiento, las sentencias arbitrales (rectius: laudos) producen hipoteca judicial sobre bienes del deudor de conformidad con el artículo 1.888 del Código Civil100. Este argumento se suma para abonar la tesis de la cual nos hacemos partícipes, es decir, la naturaleza jurisdiccional del arbitraje. 12. En cuarto lugar, se encuentra el argumento que en nuestro criterio despunta, junto a la cosa juzgada, como elemento definitorio de la naturaleza jurisdiccional del arbitraje. Nos referimos al reconocimiento que hace la Ley de Arbitraje Comercial a los árbitros para dictar medidas cautelares. La institución de las medidas cautelares está íntimamente relacionada con la tutela jurisdiccional. De hecho, nos sumamos al criterio, según el cual las medidas cautelares son un fenómeno que sólo se manifiesta en la esfera de la potestad jurisdiccional como un función preordenada a garantizarla. Ya decía el maestro italiano Piero Calamandrei que “las providencias cautelares, cómo ya se observó, están dirigidas, más que a defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia y, por decir así, la seriedad de la función jurisdiccional… Las medidas cautelares se disponen, más que en interés de los individuos, en interés de la administración de justicia, de la que garantizan el buen funcionamiento y también, se podría decir, el buen nombre”101. Cuando la doctrina estudia la institución de las medidas cautelares la primera característica que resalta es su jurisdiccionalidad. En este sentido, Ortiz-Ortiz destaca, al referirse a la jurisdiccionalidad que “alude este carácter al hecho de que las medidas cautelares sólo pueden ser dictadas por órganos jurisdiccionales”102. Más adelante señala que “cuando el Estado se reserva el poder de resolver los conflictos entre los particulares, está ejecutando una función propiamente jurisdiccional. Lo que implica que toda actividad que está destinada a garantizar esa función, Vgr. Las medidas preventivas o cautelares, debe enmarcarse bajo esa misma potestad, es decir que las medidas cautelares son necesariamente jurisdiccionales”103. La profesora Mariolga Quintero, refiriéndose a esta característica señala que “parece innecesario, no siendo privativo de la cautela, incluir aquí su aspecto jurisdiccional. Al igual que la cognición y la ejecución tiende a realizar el fin jurisdiccional, sólo que por ser instrumental, lo cumple en forma mediata”104. Más adelante indica que “Este aspecto jurisdiccional de la cautela ha sido reconocido,-como ya se dijo-, por gran parte de la doctrina que la incluye dentro de sus

13

características generales y es tan evidente que algunos autores, dándolo por sobrentendido, ni siquiera lo señalan”105. El maestro Serra Domínguez “entiende que la medida cautelar es jurisdiccional en cuanto contiene elementos jurisdiccionales típicos, como son la declaración con fuerza de cosa juzgada y, sobre todo, por su carácter instrumental respecto de un ulterior pronunciamiento jurisdiccional”106. La potestad cautelar tiene una esencia incuestionable, pues tiene como fundamento asegurar, prevenir, garantizar, que la tutela definitiva que persigue el órgano jurisdiccional (tribunal o árbitro) no sea burlada con una victoria pírrica. La tutela cautelar es una función que junto a la de cognición y ejecución, aseguran que la promesa de tutela jurisdiccional se cumpla efectivamente, dando a cada quien lo que pertenece. De manera pues, que al haber consagrado el legislador de la Ley de Arbitraje Comercial la potestad cautelar de los árbitros, haciendo especial mención a las medidas cautelares, reconoció de manera implícita que la función de los árbitros tiene naturaleza jurisdiccional, por ello, estableció la garantía de la garantía107 elemento de seguridad para hacer efectivo, eficaz y sobre todo real, la ejecución del contenido del laudo. Así las cosas, es en nuestro criterio, una declaración propia de la Ley, que aceptando los criterios que se manejan sobre la naturaleza de las medidas cautelares, declaró por esta vía que la función de los árbitros tiene naturaleza jurisdiccional. 13. Lo antes enunciado fue el motivo por el que consideramos necesario tratar el tema relativo a la naturaleza jurídica del arbitraje, pues si nos inclinamos por sostener que tiene esencia meramente privada no tendría sentido la declaración que ha hecho el legislador en el artículo 26 de la Ley de Arbitraje y sería cierto el criterio de la doctrina que afirma que los árbitros no pueden dictar las medidas cautelares que competen a los órganos oficiales108. Con el respeto que merece esta doctrina, manifestamos nuestro desacuerdo, pues tal criterio excluye el origen histórico de la institución y las muchas razones que se suman para reconocer la naturaleza jurisdiccional del arbitraje y por tanto, la inherente potestad cautelar que dicha función comporta109 (dicho sea, expresamente reconocida en materia de arbitraje comercial). Reiteramos que al haberse regulado en la Ley la posibilidad de que los árbitros dicten medidas cautelares, se le reconoció, a su vez, naturaleza jurisdiccional. Como lo afirma Henríquez La Roche “el principio de compatibilidad de las medidas cautelares con el proceso arbitral, previsto en el artículo 9º de la Ley Modelo – y recogido en los artículos 26 y 28 de la Ley de Arbitraje Comercial-, subraya que la jurisdicción se hace presente también en los jueces privados, en razón de la función que se está ejerciendo”110. En nuestra opinión, la polémica sobre la naturaleza jurídica del arbitraje se inclina a favor de la jurisdiccionalidad111, por serias y numerosas razones112, y con base en esta tesis continuará nuestro ensayo. Sin embargo, con ello no pretendemos zanjar la discusión, sino simplemente consignar nuestra opinión; opinión que dicho sea, no desconoce el fundamental principio del arbitraje, que es, la autonomía de la voluntad de las partes.

3. El poder cautelar y el arbitraje 14. En este estado debemos estar contestes de que la actividad que realizan los árbitros es de naturaleza jurisdiccional. Al admitir la anterior afirmación, debemos por vía de consecuencia convenir que el arbitraje se desarrolla a través de un proceso. Existe en el arbitraje, a nuestra manera de ver, la presencia de la “trilogía estructural de la ciencia del proceso”113, es decir, acción, jurisdicción y proceso. La primera (la acción), difícil de ubicar, en principio, pues el contrato arbitral (convenio o acuerdo) difícilmente puede catalogarse como ejercicio del derecho de acción, podemos discernirla cuando está en

14

curso el proceso arbitral (v.gr. acta de misión, contestación, promoción de pruebas, impugnaciones, recursos contra el laudo). La manifestación jurisdiccional se observa a lo largo del proceso a través de manifestaciones, en principio, propias del Estado, que son llevadas a efecto por los árbitros investidos de iurisdictio (facultades de cognición y ordenación, facultades de prevención, y la más importante, la decisión). El proceso se manifiesta como fenómeno invisible, que se hace palpable mediante un procedimiento, y que permanece vigilante de los principios tuitivos y tutelares frente a la actividad jurisdiccional y la de las partes. 15. Ahora bien, según el maestro italiano Giuseppe Chiovenda “la actuación de la ley en el proceso puede asumir tres formas: cognición, conservación y ejecución” 114. En efecto, la jurisdicción por mucho tiempo fue enfrascada únicamente en la posibilidad de decir el derecho, y esto fue representado en la máxima iuris dictio in sola notione consistit. Hoy día esta afirmación carece de vigencia, pues como indica Véscovi “los diversos códigos, en especial los más modernos, incluyen en la jurisdicción no solo la función de “decir el derecho” conforme al sentido etimológico, sino también la de ejecutar lo juzgado, así como la de dictar providencias cautelares”115. La tutela cautelar es consustancial con la potestad jurisdiccional (al lado de la cognición y ejecución), y es por éste motivo que el maestro florentino Piero Calamandrei indicó que al tener la jurisdicción la finalidad última de operar en la vida de las relaciones humanas, haciendo que el obligado se someta a la ley como si lo hiciera voluntariamente, es necesario que los medios prácticos con los que la jurisdicción actúa se adapten y se conformen al diverso contenido de las normas jurídicas, de las que, caso por caso, se trata de garantizar la observancia, y de los intereses que, caso por caso, buscan en la observancia de tales normas jurídicas su satisfacción116, denominando a estos medios prácticos tipos fundamentales de garantía jurisdiccional117. Esos medios prácticos de garantía son: la garantía jurisdiccional contra la transgresión del precepto118, la garantía jurisdiccional contra la falta de certeza119, la garantía jurisdiccional con finalidad constitutiva120 y la garantía jurisdiccional con finalidad cautelar121. Incluye pues la tutela cautelar como un tipo diferenciado de garantía jurisdiccional. Continúa Calamandrei enseñando que la actividad cautelar está preordenada “a evitar que el daño producido por la inobservancia del derecho resulte agravado por este inevitable retardo del remedio jurisdiccional (periculum in mora)”122. La actividad cautelar responde a una necesidad de prevenir o asegurar que la tutela definitiva del órgano jurisdiccional sea efectiva y real, y que el transcurso del tiempo y la actividad de las partes no conspiren en contra de la materialización del derecho o interés jurídico tutelado definitivamente por el órgano jurisdiccional, pues “por más que se aceleren los tiempos del proceso de cognición, por más que se simplifiquen las formas del proceso ejecutivo, no puede la tutela jurisdiccional responder nunca en el instante mismo en que se la invoca, con prontitud tan fulmínea, que impida que, entre el momento en que el demandante acude a la justicia y el momento en que ella provea, transcurra un lapso que en ciertos casos haga menos provechosa y hasta ineficaz la providencia”123. En el mismo sentido, justifica Carnelutti que “la duración del proceso es uno de sus defectos humanos, que aun cuando quepa perfeccionar su regulación, no podrán jamás ser eliminados del todo. Aunque, como suele decirse, la justicia puede ser rápida, entre el comienzo y el fin del proceso, tanto jurisdiccional como ejecutivo, media necesariamente un periodo de tiempo durante el que continúa el litigio, con todos los daños que de él derivan. No ha de extrañar, por tanto, que la prevención de esos daños haya determinado medidas encaminadas a un arreglo provisional de la situación de que

15

ha brotado o de que está para surgir el litigio, y ello, antes de que el proceso jurisdiccional o el ejecutivo comiencen o mientras recorren su iter”124. Para Enrico Redenti “los procedimientos cautelares… Tienden más bien a la introducción y realización de providencias destinadas a prevenir el inconveniente de que, mientras se discute acerca de la existencia (fundamento) de una acción y de la satisfacción a que tiende ope iudicis, desaparezcan los medios o los bienes sobre los que dicha satisfacción habría en hipótesis de conseguirse, u ocurra algún otro accidente que la haga imposible o muchísimo más dificultosa”125. El profesor argentino Hugo Alsina destaca que “desde que se interpone la demanda hasta que se dicta la sentencia, media un espacio de tiempo cuyas consecuencias no deben ser soportadas por quien tenía la razón para litigar, sino por quien infundadamente sostuvo una pretensión contraria… El objeto del litigio puede desaparecer, transformarse o disminuir de valor, por la acción de la naturaleza o del hombre, y es evidente que en tales casos la sentencia no podría reintegrar al vencedor en la plenitud de sus derechos… el Estado al asumir la función de administrar justicia… no puede, en situaciones como las enunciadas, desentenderse de las consecuencias de la demora que necesariamente ocasiona la instrucción del proceso y debe proveer las medidas necesarias para prevenirlas, colocándolas en manos del juez y de los litigantes. Tales son las llamadas medidas precautorias”126. Para el profesor colombiano Hernando Devis Echandia, el proceso cautelar tiene como finalidad “prevenir los daños que el litigio puede acarrear o que puedan derivarse” 127. Para el profesor también colombiano Hernando Morales Molina este tipo tutela “es una forma de expresión de la tutela jurídica, que en relación unas veces con el proceso de declaración y otras con el de ejecución y aun con procesos voluntarios (secuestro en sucesiones), se dirige a asegurar sus consecuencias mediante el mantenimiento de un estado de hecho o de derecho, o anticipar las consecuencias de determinada resolución judicial para no hacerla baldía, evitando así el daño de la demora periculum in mora, para lo cual se crea un nuevo estado que facilite tal resultado”128. El maestro Arminio Borjas apunta que “quedar burlado después del triunfo judicial, sin poder a veces entrar en posesión de la cosa que fue materia del litigio, ni hallar manera de hacer efectivo el pago de las costas, es una posibilidad que los legisladores de casi todos los pueblos modernos han querido evitar a los litigantes, autorizando al efecto medidas preventivas más o menos eficaces”129. Cuenca, al igual que lo hiciera Calamandrei, sigue la doctrina que divide a la tutela jurisdiccional en cuatro tipos, destacando que “contra el riesgo de que la condena se haga ilusoria por imposibilidad para ejecutarla y, con frecuencia, contra la posible insolvencia del obligado, la jurisdicción proporciona las llamadas medidas precautivas o cautelares, cuya finalidad es asegurar el cumplimiento del fallo”130. Según indica Mariolga Quintero “no siendo la justicia ordinaria instantánea, su feliz desenvolvimiento puede ser neutralizado como consecuencia de la lentitud del mecanismo procesal… Ese peligro de daño que configura la tardanza de la emanación de la providencia definitiva (“periculum in mora”) es el que pretende obviar, haciéndolo inocuo, la medida cautelar, y, por tanto, constituye su base y objeto inmediato”131. Ortiz-Ortiz, partiendo de la tesis, según la cual el Estado tiene un poder genérico de prevención, dentro del cual se inscribe el poder de dictar medidas cautelares, señala que

16

ésta última posibilidad consiste en “la potestad reglada y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia, materialmente hemos entendido que el poder cautelar constituye una posibilidad otorgada a los jueces, dimanante de la voluntad del legislador, para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia”132. Según lo hasta acá visto, existe al lado de las sub-funciones jurisdiccionales de cognición y ejecución, una función de prevención que se materializa a través del poder cautelar del que gozan los órganos que detentan potestad jurisdiccional. Poder cautelar que tiene numerosas manifestaciones, y que dicho sea ha sido objeto de intensas discusiones doctrinarias133, particularmente entre nosotros, desde el Código de Procedimiento Civil de 1916134 hasta el vigente135. Pero en definitiva, el poder cautelar tiene una nota característica, que es, como se ha mencionado, un fin preventivo o de aseguramiento para garantizar la eficacia del acto jurisdiccional definitivo. 16. En el arbitraje no pasa cosa distinta. Pues a pesar que los respetados criterios enunciados fueron construidos tomando en cuenta la potestad jurisdiccional que ejercen los órganos oficiales (Poder Judicial), si admitimos, como lo hemos hecho en este ensayo, que los árbitros despliegan actividad jurisdiccional, la justificación que ha construido la doctrina sobre las medidas cautelares136 resulta absolutamente valida con las variables propias de la institución arbitral. En efecto, esa ha sido la orientación que las legislaciones de otros países y de organismos internacionales han adoptado en sus instrumentos normativos. En este sentido, la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Sobre Arbitraje Comercial Internacional aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) el 21 de junio 1985137, estableció en su artículo 17 la posibilidad de dictar medidas cautelares, así: Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes que adopte las medidas provisionales cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes una garantía apropiada en conexión con esas medidas138139. La nota explicativa de la Ley Modelo preparada por la Secretaría de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) con fines exclusivamente informativos, justificó la necesidad y regulación de las medidas cautelares señalando que “a diferencia de algunas leyes nacionales, la Ley Modelo faculta al tribunal arbitral, salvo acuerdo en contrario de las partes y a petición de una de ellas, a ordenar a cualquiera de las partes que adopte medidas provisionales cautelares respecto del objeto del litigio (artículo 17). Cabe observar que el artículo no prevé la ejecución de esas medidas; los Estados que adopten la Ley Modelo podrán disponer acerca de la asistencia judicial a este efecto”. La Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 40/72 de fecha 11 de diciembre de l985, recomendó "que todos los Estados examinen debidamente la Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional, teniendo en cuenta la conveniencia de la

17

uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades específicas de la práctica del arbitraje comercial internacional”. Pues bien, nuestro legislador en la redacción de la Ley de Arbitraje Comercial se vio ampliamente influenciado por la mencionada Ley Modelo, particularmente, la redacción del artículo 26, fue casi idéntica que el de la Ley Modelo CNUDMI, cuando estableció: Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá dictar las medidas cautelares que considere necesarias respecto del objeto en litigio. El tribunal arbitral podrá exigir garantía suficiente de la parte solicitante. En nuestro continente y más allá, la generalidad de los sistemas han sido influenciados por la Ley Modelo, particularmente en lo relativo a las medidas cautelares140. En este sentido, encontramos la Ley de Arbitraje de Guatemala de 1995 que estableció en su artículo 22: 1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes que adopte las providencias cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes que haya solicitado la providencia, una garantía suficiente para caucionar su responsabilidad en conexión con tales medidas […]. La Ley Nº 1770 de Arbitraje y Conciliación de Bolivia de 10 de marzo de 1997, estableció en su artículo 35 la posibilidad de que los árbitros dicten medidas cautelares: I. Salvo acuerdo en contrario de partes y a petición de una de ellas, el Tribunal Arbitral podrá ordenar las medidas precautorias que estime necesarias, respecto del objeto de la controversia. II. El Tribunal Arbitral podrá exigir a la parte que solicite la medida precautoria una contracautela adecuada, a fin de asegurar la indemnización de daños y perjuicios en favor de la parte contraria para el caso que la pretensión se declare infundada. La Ley Nº 000.RO/145 de Arbitraje y Mediación de Ecuador de 4 de septiembre de 1997, reguló en su artículo 9 la posibilidad de tutela cautelar arbitral, así: Los árbitros podrán dictar medidas cautelares, de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil o las que se consideren necesarias para cada caso, para asegurar los bienes materiales del proceso o para garantizar el resultado de éste. Los árbitros pueden exigir una garantía a quien solicite la medida, con el propósito de cubrir el pago del costo de tal medida y de la indemnización por daños y perjuicios a la parte contraria, si la pretensión fuera declarada infundada en el laudo. La parte contra quien se dicte la medida cautelar podrá pedir la suspensión de ésta, si rinde caución suficiente ante el tribunal. El Decreto Nº 1818 de 1998 de la República de Colombia denominado Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, que también regula la posibilidad de que los árbitros dicten medidas cautelares, aunque las limita a dos tipos de medidas141. Así el artículo 152 reza:

18

En el proceso arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrán decretarse medidas cautelares con sujeción a las reglas que a continuación se indican. Al asumir el Tribunal su propia competencia, o en el curso del proceso, cuando la controversia recaiga sobre dominio u otro derecho real principal sobre bienes muebles o inmuebles, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta, o sobre una universalidad de bienes, podrá decretar las siguientes medidas cautelares: A. La inscripción del proceso en cuanto a los bienes sujetos a registro, para lo cual se librará oficio al registrador en que conste el objeto del proceso, el nombre de las partes y las circunstancias que sirvan para identificar los inmuebles y demás bienes. Este registro no excluye los bienes del comercio, pero quienes los adquieran con posterioridad estarán sujetos a los efectos del laudo arbitral. Si el laudo fuere favorable a quien solicitó la medida, en él se ordenará la cancelación de los actos de disposición y administración efectuados después de la inscripción del proceso, siempre que se demuestre que la propiedad subsiste en cabeza de la parte contra quien se decretó la medida, o de un causahabiente suyo. En caso de que el laudo le fuere desfavorable, se ordenará la cancelación de la inscripción. Si el Tribunal omitiere las comunicaciones anteriores, la medida caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia del Tribunal Superior que decida definitivamente el recurso de anulación. El registrador, a solicitud de parte, procederá a cancelarla. B. El secuestro de los bienes muebles. La diligencia podrá practicarse en el curso del proceso a petición de una de las partes; para este fin, el interesado deberá prestar caución que garantice los perjuicios que puedan causarse. Podrán servir como secuestres los almacenes generales de depósito, las entidades fiduciarias, y las partes con las debidas garantías (desatacado nuestro). También la Ley de Arbitraje Española de 2003142, prevé esta posibilidad en su artículo 23: 1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán, a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros podrán exigir caución suficiente al solicitante […]143. El Decreto Ley Nº 5 de 1999 de Panamá (modificada parcialmente por la Ley Nº 15 de 22 de mayo de 2006), que establece el régimen del arbitraje, la conciliación y de la mediación, estableció en el último aparte del artículo 24: Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, adoptar las medidas provisionales o cautelares que considere oportunas en orden al aseguramiento del objeto del proceso. El tribunal arbitral podrá exigir a cualquiera de las partes que otorgue garantías apropiadas. Para la ejecución de las medidas, el tribunal arbitral puede auxiliarse con el juez de circuito de turno sin necesidad de reparto, el cual deberá practicar estas medidas en un término de diez días hábiles.

19

El novísimo Decreto legislativo Nº 1071 que regula el arbitraje en Perú fechado 27 de junio de 2008, y que entró en vigencia a partir del 1º de septiembre de 2008, establece en su artículo 47: 1. Una vez constituido, el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida. 2. Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, contenida en una decisión que tenga o no forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordena a una de las partes: a. Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se resuelva la controversia; b. Que adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al proceso arbitral; c. Que proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo subsiguiente; o d. Que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia. 3. El tribunal arbitral, antes de resolver, pondrá en conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin embargo, podrá dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, cuando la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida podrá formularse reconsideración contra la decisión. 4. Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él. Ejecutada la medida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez (10) días siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa (90) días de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho. 5. Constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de este hecho y pedir la remisión al tribunal del expediente del proceso cautelar. La autoridad judicial está obligada, bajo responsabilidad, a remitirlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados del proceso cautelar. La demora de la autoridad judicial en la remisión, no impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este último caso, el tribunal arbitral tramitará la apelación interpuesta bajo los términos de una reconsideración contra la medida cautelar. 6. El tribunal arbitral está facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado así como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes. Esta decisión podrá ser adoptada por el tribunal arbitral, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación a ellas.

20

7. El tribunal arbitral podrá exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer, sin demora, todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la medida se solicitara o dictara. 8. El solicitante de una medida cautelar será responsable de los costos y de los daños y perjuicios que dicha medida ocasione a alguna de las partes, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debería haberse otorgado la medida. En ese caso, el tribunal arbitral podrá condenar al solicitante, en cualquier momento de las actuaciones, al pago de los costos y de los daños y perjuicios. 9. En el arbitraje internacional, las partes durante el transcurso de las actuaciones pueden también solicitar a la autoridad judicial competente, previa autorización del tribunal arbitral, la adopción de las medidas cautelares que estimen convenientes. Nos hemos permitido citar el texto legal de manera íntegra, para destacar la influencia que la CNUDMI tiene. La nueva redacción de la Ley peruana modifica sustancialmente la derogada144, y amplía de manera considerable el tratamiento de las medidas cautelares en el arbitraje. Decimos que se sigue a la Comisión, pues si se comparan las modificaciones que adelanta la CNUDMI sobre las medidas cautelares (ver pie de página Nº 139) con la reforma adelantada en el Decreto legislativo Nº 1071 referido, se observará como se ha seguido la redacción de la CNUDMI en la modificación proyectada. Ahora bien, dentro de las legislaciones que se ha argumentado prohíben a los árbitros dictar medidas cautelares, podemos señalar el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, que establece en su artículo 753. Los árbitros no podrán decretar medidas compulsorias, ni de ejecución. Deberán requerirlas al juez y éste deberá prestar auxilio de su jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral. Sin embargo, parte de la doctrina argentina ha respondido contra la interpretación literal del artículo transcrito, denunciando que es perfectamente posible dictar medidas cautelares. En este sentido Gualtiero Martin Marchesini ha señalado que “los árbitros carecen de esa potestad que llamamos "imperium" propia de los jueces, pero tienen al igual que éstos últimos el "iudicium" o sea, la jurisdicción suficiente para sustanciar y decidir las causas litigiosas. La inadecuada interpretación de la falta de "imperium" del árbitro llevó a la errada conclusión que no pueden dictar medidas cautelares y como apoyo legal se invoca el articulo 753 del Código de Procedimiento Nacional que entre las "medidas de ejecución" dispone…. La carencia de "imperium" en el árbitro no impide la facultad de dictar la medida cautelar y la norma procesal citada tampoco constituye un obstáculo… Los arts. 753 del C. Proc. Nacional y 791 del C.P.C.C. Pcia. Bs. As. no pueden producir el efecto de vedar a los árbitros la facultad de decidir, ya que son los verdaderos jueces de la causa, tanto para las cuestiones principales cuanto para las accesorias”145. 17. En nuestra legislación la solución no fue distinta, pues se consagró la posibilidad de dictar medidas cautelares arbitrales, ex artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial. Norma que reguló de manera indeterminada la potestad de los árbitros de decretar medidas, sin reglamentar el contenido y forma de las mismas, y concediendo una posibilidad de interpretación sumamente amplia al poder cautelar del árbitro (véase infra

21

Nº 26), abonando así la oportunidad de que las partes obtengan a través de la protección cautelar, una tutela jurisdiccional efectiva146 tal como lo establece nuestra Constitución en su artículo 26147, norma que en absoluto resulta ajena al arbitraje148. Además, creemos que al estar la norma ubicada en el Capítulo I, de las disposiciones generales de la Ley de Arbitraje Comercial, aplica indiferentemente a los dos tipos de arbitraje que postula, a saber, el arbitraje independiente y el arbitraje institucional. Posibilidad que puede, sin embargo, desaparecer en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes; pero en principio, si nada se establece al respecto, el árbitro tendrá el deber, en caso de ser solicitada y de estar llenos los extremos, de acordar las medidas cautelares necesarias para garantizar la ejecución del laudo. Ya que, e insistimos, el árbitro se encuentra investido transitoriamente de potestad jurisdiccional, y por tanto, es su deber atender el asunto que se le encomendó garantizando la efectividad de la tutela jurisdiccional, particularmente, otorgando la tutela cautelar necesaria. Como conclusión de este epígrafe puede decirse 1) que la regulación normativa del poder cautelar en el arbitraje es una manifestación palmaria de su carácter jurisdiccional; 2) no limitado a algún tipo de medida estandarizada, por el contrario, concebido bajo un indeterminado radio de apreciación e interpretación para su manifestación; 3) que, como el instituto de las medidas cautelares obedece a la necesidad de obtener el laureado derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, que ha sido reconocido en el artículo 26 de la nuestra Constitución vigente; 4) y que sin menoscabar todo lo antes dicho, puede, en principio, ser dispuesto por la voluntad de las partes, hasta el punto de hacer desaparecer la potestad cautelar.

4. Límites de la potestad cautelar en la ley de arbitraje comercial 18. Es necesario hacer algunas consideraciones en relación a los límites de la potestad cautelar. En las consideraciones se tomarán en cuenta los requisitos de procedencia, la autonomía de la voluntad de las partes, el contenido, su funcionalidad, homogeneidad e instrumentalizad, su oficialidad, su ejecución y su oportunidad. Para ello es necesario tener presente las características o, como lo denomina Ortiz-Ortiz, las manifestaciones existenciales149 de las medidas cautelares. Entre ellas destacamos su jurisdiccionalidad, instrumentalidad, autonomía e independencia, dispositividad, homogeneidad más no identidad del derecho sustantivo, provisoriedad y mutabilidad150.

4.1. En Cuanto a los requisitos

19. Con relación a los presupuestos necesarios para que proceda la tutela cautelar en sede arbitral, podemos referir que la doctrina considera de forma unánime que para la procedencia de cualquier medida cautelar es necesario satisfacer de manera concurrente, al menos, dos requisitos de fondo, a saber, periculum in mora y fumus boni iuris. Esto de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil151. Ahora bien, cabe preguntar: ¿Esta norma resulta aplicable al régimen cautelar que regula la Ley de Arbitraje? En sentido afirmativo se pronuncia Ivor Mogollón R, para quien “el decreto cautelar del tribunal arbitral estará sujeto a las condiciones que nos

22

fijan los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y es que, en tales normas adjetivas es donde se establecen los supuestos de procedencia para la concesión de medidas preventivas solicitadas por las partes” 152. En el mismo sentido, Alfredo Zuloaga afirma que el tribunal arbitral “para el decreto de las medidas cautelares debe efectuar un análisis y verificar el cumplimiento de los requisitos que para el otorgamiento de las medidas cautelares establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil”153. También Claudia Madrid, refiriéndose al artículo 585 del CPC, señala: “Artículo que, en nuestra opinión, es perfectamente aplicable a las medidas en el curso de un proceso arbitral”154. Henríquez La Roche observa al respecto que “al igual que las medidas previstas y tuteladas en el Código de Procedimiento Civil, en el arbitraje comercial es necesario que se cumpla la tricotomía que engloba al artículo 585 de dicho Código: pendencia de una litis (pendente litis), presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y presunción del derecho en la mora (fumus periculum in mora). Las condiciones de procebilidad pueden ser otras, mas adecuadas a la causa concreta, si lo disponen así las partes en el acuerdo arbitral, como por ejemplo la falta de constitución de garantían predefinida en un plazo perentorio”155. Con lo que a pesar de aceptar que los requisitos de las medidas son discernibles del artículo 585 CPC, considera que pueden variar por voluntad de las partes. En contra de la aplicación del Código de Procedimiento Civil, Mezgravis reacciona, aduciendo al respecto que “existe una fuerte y peligrosa tendencia en nuestro foro de aplicar el CPC, casi de manera automática, ante cualquier duda o silencio que pudiera surgir en el desarrollo del procedimiento arbitral… En nuestra opinión, los árbitros dictan las medidas cautelares según su prudente arbitrio, con arreglo a su leal saber y entender, sin estar sujetos a previa determinación legal”156. Nosotros no estamos totalmente de acuerdo con los criterios en referencia. 1) De acuerdo con lo que dice el profesor Mezgravis, no hay porqué acudir de manera automática a las normas que establece el Código de Procedimiento Civil para suplir las lagunas de la Ley de Arbitraje Comercial157, pues, agregamos nosotros, la institución arbitral comercial tiene su propia existencia y con base en esto, su propio sistema normativo que aplica preferentemente a cualquier otra norma, en virtud del principio de especialidad158, representado en la máxima romana “lex specialis derogat generalis”. De hecho, la Ley de Arbitraje Comercial no establece tal exigencia, ni tampoco remite al Código de Procedimiento Civil, de manera que no debe distinguirse donde el legislador no lo hace, “ubi lex non distinguere, nec non distinguere debemus”. La Ley de Arbitraje no remite en ningún caso al Código de Procedimiento Civil, y es razonable, pues dicho texto legal se aplica para procedimientos judiciales y no para los arbitrales159. Tampoco establece la ley expresamente requisitos especiales, como los generalmente aceptados para toda medida cautelar. Por lo tanto, no podemos estar de acuerdo con el criterio que apuesta por indagar en los artículos 585 y el 588 del Código de Procedimiento Civil, de manera supletoria y automática, para desentrañar requisitos de las medidas cautelares arbitrales. 2) Si bien lo anterior es, en nuestro criterio, la conclusión más viable, dicho razonamiento no nos autoriza para sostener que el árbitro puede dictar medidas cautelares según su leal saber y entender. Nuestra doctrina160 y jurisprudencia161 ha entendido, en el ámbito judicial, que al juez no le resulta potestativo acordar medidas cautelares, pues, éstas forman parte del derecho a tutela jurisdiccional efectiva, sin el

23

cual la justicia no sería más que una quimera. Ahora ¿el mismo razonamiento resulta valido para el arbitraje? Como se ha mencionado anteriormente, este ensayo tiene como hilo conductor la naturaleza jurisdiccional del arbitraje. Vimos arriba cómo la doctrina más calificada ha justificado la necesidad de que la tutela jurisdiccional adopte una forma especial, denominada tutela cautelar, preordenada a garantizar la efectividad y eficacia del proceso y la jurisdicción, lo que redunda en nuestros días, en la materialización del derecho constitucional a una tutela jurisdiccional efectiva. Si esto es así, en el arbitraje, para nosotros, no existe algún obstáculo para afirmar que el árbitro está obligado a decretar las medidas cautelares que las partes soliciten una vez dados los extremos, siempre y cuando no haya acuerdo en contrario. De forma tal que, en nuestro humilde criterio, no creemos que sea el leal saber y entender del árbitro, el que designe la suerte de la procedencia de las medidas cautelares, pues esto significaría volver a la tesis superada que pregonaba que las medidas cautelares son potestativas. Podemos concluir entonces que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el arbitraje, no pueden extraerse, en aplicación del Código de Procedimiento Civil. Tampoco es el leal saber y entender del árbitro, el que designa la suerte de la procedencia de las medidas cautelares en sede arbitral. 20. Hemos planteado un problema. Corresponde ahora manifestar nuestra opinión. Entendemos que en materia de arbitraje comercial es necesario desentrañar en primer lugar sí de la norma contenida en la Ley puede deducirse requisito alguno para el decreto de la medida. Esta misma razón se suma para rechazar que los árbitros puedan actuar ex artículo 585 CPC o según su leal saber y entender, pues antes que esto habrá que interpretar del artículo 26 LAC. Observemos, pues, nuevamente el artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial. Establece la norma en cuestión: Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá dictar las medidas cautelares que considere necesarias respecto del objeto en litigio. El tribunal arbitral podrá exigir garantía suficiente de la parte solicitante. Al emplear la norma el indicativo podrá, no sólo condiciona la aplicación del supuesto descrito a la voluntad discrecional del árbitro162, sino que exige otras circunstancias como veremos. En este sentido, la norma utiliza la expresión medidas cautelares, que ya de por sí tiene implicaciones semánticas163. Así, una de las derivaciones de la palabra medida significa “Proporción o correspondencia de una cosa con la otra”164. Por su parte la palabra cautelar ha sido utilizado en la lengua española en el siguiente sentido “Dícese de las medidas o reglas para prevenir la consecución de determinado fin o precaver lo que pueda dificultarlo”165. Pues bien, tomando en cuenta las implicaciones semánticas que conlleva la expresión medidas cautelares y las justificaciones doctrinales sobre la tutela cautelar, podemos manifestar que aquella correspondencia de la medida dictada con el fin de prevenir la consecución de determinado fin “se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso”166. En este orden de ideas, la norma expresa que el árbitro podrá dictar, no cualquier medida cautelar, sino aquella que considere necesaria respecto del objeto del litigio. Por necesario entendemos aquello “Que es menester indispensablemente o hace falta para un fin”167; y en el caso de las medidas cautelares al limitarse a aquellas necesarias

24

respecto del objeto de litigio (pretensión), existe una relación de dependencia lógica reconocida por el legislador, entre la medida necesaria y el objeto del litigio (homogeneidad de la medida). Luego, al estar las medidas cautelares preordenadas a salvaguardar la futura ejecución del laudo y la efectividad del proceso, atendiendo estrictamente a las necesarias respecto del objeto del litigio, surge como primer requisito el que se acredite la indispensabilidad de la tutela asegurativa sin la cual no podrá garantizarse la ejecución del laudo. En pocas palabras el periculum in mora. De la interpretación ensayada pareciera no haber rastros de la exigencia de acreditar la apariencia del derecho que se reclama, sin embargo, resulta lógico sostener, que si dicha tutela es necesaria respecto del objeto del litigio (pretensión), debe acreditarse, al menos sumariamente la credibilidad de la petición de voluntad (fumus boni iuris). El argumento del que nos valemos puede parecer artificioso, sin embargo, en nuestro humilde criterio, consideramos que resulta mucho mejor llegar a la conclusión ensayada por la vía que hemos optado, pues lo contrario negaría en cierto sentido la autonomía del arbitraje como una institución que goza de una existencia y legislación independiente168. Así pues, en materia de medidas cautelares, en nuestra opinión, por interpretación del artículo 26 de la Ley de Arbitraje, y sin acudir a otra norma o argumento, el peticionante de la medida cautelar deberá acreditar de manera concurrente el peligro en la demora y la apariencia del derecho reclamado para que se le otorgue la medida. Sin embargo, quedará en la convicción del árbitro el establecer si han sido acreditados los requisitos de la tutela cautelar, tomando en cuenta, que dicha convicción debe obedecer a una discrecionalidad técnica que considere la necesidad y la situación particular. Finalmente, la doctrina ha sostenido que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, piedra angular del arbitraje, pueden modificar o restringir la potestad cautelar del árbitro, y crear incluso condiciones adicionales para el decreto de las mismas169. En principio esta afirmación no presenta objeciones, pues la letra de la Ley es clara: “Salvo acuerdo en contrario de las partes…”; no obstante, la duda nos ha embargado, ya que al sostener la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, concluimos que en este mecanismo se encuentra involucrada la tutela jurisdiccional efectiva. Así, hemos dicho que las medidas cautelares hacen efectivo este derecho procesal constitucionalizado. Al ser de esta forma, es necesario evaluar de manera más detenida la disponibilidad de los requisitos y su supresión por acuerdo de voluntad de las partes, pues involucra, en principio, la supresión de un derecho constitucional. Sobre esto nos detendremos infra (Vid. Nº 4.2), 21. Finalmente, el artículo 26 de la Ley de Arbitraje, establece en su parte in fine, que “El tribunal arbitral podrá exigir garantía suficiente de la parte solicitante”. Esta posibilidad, debemos entenderla no como un requisito, sino como una facultad que tiene el árbitro de exigir alguna garantía a la parte que se beneficie de la medida, con el objeto de procurar el equilibrio entre el posible perjuicio que cause el decreto y ejecución de una medida cautelar. La posibilidad obedece al desequilibrio que una medida cautelar puede producir en el patrimonio del afectado, siendo un mecanismo de seguridad para asegurar los posibles perjuicios que produzca en un proceso donde el solicitante de la misma no tenga razón. Resultan en este sentido pertinentes en nuestro sistema las consideraciones que al respecto hace la catedrática española Barona Vilar, cuando destaca que “se ha tratado de otorgar a la caución un papel esencial en el mantenimiento del equilibrio de intereses entre quien pide la medida sin título ejecutivo que la avale, y quien debe soportarla”170. No creemos que la exigencia de garantía

25

pueda suplir la exigencia de los requisitos tradicionales, pues estos son elementos existenciales de la medida cautelar; es decir, a nuestro parecer, de la lectura de la norma (art. 26) no podemos colegir la posibilidad de que el árbitro decrete la cautela únicamente contra el otorgamiento de la garantía, pues de ser así, se desnaturalizaría por completo la institución cautelar. De manera pues, que una vez satisfechos los requisitos (fumus y periculum), el árbitro estimará la conveniencia, para el caso que se somete a su estudio, de exigir la garantía o no, y qué tipo de garantía sería conveniente171. Con relación al tipo de garantía, la norma se refiere de manera general a garantías, de forma tal que podrán ser personales o reales, según lo considere el árbitro más conveniente para asegurar al afectado por la medida. 4. 2. En cuanto a la autonomía de la voluntad de las partes172

22. En estrecha conexión con el numero anterior, encontramos el tema de la autonomía de la voluntad de las partes, relacionado con la disposición de los requisitos de procedencia de las medidas e incluso con la disposición de la potestad cautelar del árbitro. Este es uno de los tantos casos donde la naturaleza jurídica del arbitraje y su determinación juegan un papel fundamental. Pues si argumentamos a favor de la tesis privatista, ningún problema habrá en aceptar que las partes serán libres de disponer, de la manera que sea, sobre la potestad cautelar del árbitro; mientras que si partimos, como en nuestro caso, de la tesis jurisdiccionalista e incluso la ecléctica, donde se reconoce naturaleza jurisdiccional a la actuación del árbitro, debemos ser un poco más celosos, ya que los principios que rigen la actividad jurisdiccional no permiten mucho de lo que si puede ser consentido por voluntad de las partes. ¿Cabría acá argumentar que por ser la autonomía de la voluntad la piedra de toque del arbitraje, pueden ellas hacer lo que crean más conveniente en el arbitraje, incluso destruir conceptos institucionales? Creemos que la respuesta es afirmativa hasta cierto punto. Se ha argumentado que las medidas cautelares son una manifestación esencial de la tutela jurisdiccional efectiva, derecho constitucional garantizado en el artículo 26 de nuestra Constitución vigente; de modo que el tema de su disponibilidad no es baladí, y no puede ser superado argumentando exclusivamente a favor del principio de autonomía de la voluntad de las partes. Pueden plantearse diversos escenarios, entre ellos: primero, la supresión de la potestad cautelar en el acuerdo arbitral o durante el iter; en segundo lugar, la supresión de uno de los requisitos o todos; en tercer lugar, la añadidura de requisitos adicionales a los tradicionales (fumus boni iuris y periculum in mora). 23. La supresión de la potestad cautelar en el acuerdo de arbitraje. El artículo 26 de la Ley de Arbitraje principia estableciendo “Salvo acuerdo en contrario de las partes el tribunal podrá dictar medidas cautelares…”. Quedando la norma redactada de esta forma, con la intención palmaria de incorporar en la materia como principio rector a la autonomía de la voluntad de las partes, se establece la potestad cautelar de los árbitros como regla. La excepción es su disponibilidad, pues conforme a la letra de la ley, pueden las partes en el acuerdo de arbitraje e incluso durante el desarrollo del iter arbitral, excluir la posibilidad de que dicten medidas cautelares. En caso de que las partes así lo decidan, creemos que se toca el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues las partes, a pesar de su acuerdo, se someterán a una tutela jurisdiccional que posiblemente sea ilusoria e inefectiva, cuestión que va en contra del artículo 26 de la Constitución. Decimos esto, pues como se verá infra (Nº 4.7) en materia de arbitraje comercial, como regla general y al menos en el arbitraje doméstico, no es posible

26

obtener tutela cautelar ante los órganos judiciales, ni ante causam ni durante el procedimiento arbitral, contrario a lo que ocurre en otras legislaciones173, lo cual pone a nuestra legislación en una situación poco feliz, que debería en una futura reforma subsanarse. Al ser así no existe una posibilidad o alternativa de tutela cautelar, quedando las partes, en caso de renuncia, sin un componente fundamental de un derecho fundamental, cual es el derecho a la tutela cautelar. Sin embargo, la redacción de la norma es clara, y la deferencia hacia el legislador ordena una interpretación en favor del principio de autonomía de voluntad de las partes, siendo posible, en este sentido, la exclusión de la potestad cautelar del árbitro. 24. La supresión de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares por voluntad de las partes. Si la solución anterior estuvo a favor de la autonomía de la voluntad de las partes, no creemos que lo mismo ocurra respecto a los requisitos para decretar cautelas. Las partes, conforme a la letra de la ley, pueden excluir la posibilidad de que los árbitros dicten medidas cautelares; pero su autonomía no llega hasta el punto de poder manipular los presupuestos existenciales de una institución jurídica. Las medidas cautelares, son tales únicamente si hablamos de sus dos requisitos, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del laudo (necesidad de la medida), y la presunción grave del derecho que se reclama (la necesidad de satisfacer una carga argumentativa y probatoria para afianzar el riesgo). Salvo que la ley diga lo contrario, una medida cautelar se decreta con la concurrencia de esos dos presupuestos. No creemos conveniente dejar a la autonomía de la voluntad de las partes los presupuestos para su decreto, pues ello podría constituir un desequilibrio entre quienes están en igualdad de condiciones. Aquí tomamos la idea de López Fonseca quien reitera que las medidas cautelares deben interpretarse de manera restrictiva por tener naturaleza excepcional 174, y en el caso de la Ley de Arbitraje esa excepcionalidad también aplica, impidiendo que estás dispongan sobre los elementos existenciales de las mismas. Sobre el particular cabe destacar la opinión foránea de Barona Vilar quien sostiene “que estamos ante una materia que no puede dejarse a la disponibilidad de las partes, ni que puede ser objeto de pacto; me refiero a negociar aquellos componentes que fundamentan la decisión del tribunal – sea arbitral o sea judicial-, a saber, que estemos ante una situación objeto de cautela, la apariencia de buen derecho y los peligros que puedan concurrir durante la pendencia del proceso, que lleven a hacer ineficaz e insatisfactoria para la parte que finalmente se dicte. La tutela cautelar, provenga del juez o provenga del árbitro, debe quedar debidamente fundamentada, para evitar situaciones de indefensión que no pueden justificarse en un sistema procesal de garantías”175. En nuestra opinión la expresión salvo acuerdo en contrario de las partes establecida en el tantas veces aludido artículo 26 LAC, se refiere únicamente a la supresión o no de la potestad cautelar, y no a la disponibilidad de los requisitos de procedencia de la misma, cuestión que corresponde determinar exclusivamente al tribunal arbitral. 25. Adición de requisitos diferentes a los tradicionales por voluntad de la partes. Distinto sería el caso en que las partes en el acuerdo arbitral establezcan que determinada situación o hechos constituyan base para el decreto de la medida, pues en este caso, las mismas partes, quienes conocen el negocio jurídico sometido a arbitraje, están al tanto, mejor que nadie, de los riesgos o probabilidades de riesgo a que puede estar sometido su interés. Sin embargo, en este supuesto también corresponderá al árbitro determinar si el riesgo o circunstancia específica descrita por las partes en su acuerdo, constituye o no, junto a los requisitos tradicionales, fundamento suficiente para afectar el patrimonio del sujeto pasivo de la medida.

27

4.3. En cuanto al contenido

26. Respecto al contenido de la medida cautelar, puede observarse que la norma no establece uno específico, es decir, no limita la medida cautelar a un tipo especial descrito en el ordenamiento jurídico. Hemos considerado que la norma tiene independencia respecto de otras, y hemos deducido de su redacción los requisitos especiales para adoptar medidas cautelares (que en definitiva son los mismos de la institución cautelar). De manera que el poder cautelar es especial respecto del tipo de procedimiento (arbitraje comercial) e indeterminado en cuanto a su contenido. A esto la doctrina ha denominado poder cautelar típico de contenido indeterminado176. Ahora bien, cabe preguntar, ¿Puede el árbitro dirigirse a algún texto normativo que contemple medidas cautelares, v.gr. el CPC? Creemos que esto es perfectamente posible, ya que no se limitó la posibilidad de dictar medidas cautelares a una especie determinada. De manera que el árbitro, tomando en cuenta la necesidad aseguramiento y la dependencia lógica con el objeto del proceso, podrá hacerse de las medidas cautelares previstas en el Código de Comercio, en la Ley de Derecho de Autor, en el Código de Procedimiento Civil, etc. Pero es necesario destacar que en estos casos, el árbitro, deberá exigir los presupuestos requeridos en la norma de la cual hace uso, pues de lo contrario la remisión sería arbitraria y desajustada a derecho. Puede así el árbitro dictar embargos preventivos sobre muebles, secuestros sobre muebles o inmuebles, prohibición de enajenar y gravar, medidas innominadas, puede también acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado o prohibición de enajenar y gravar inmuebles (de conformidad con el Código de Comercio), atendiendo siempre al tipo de medida de se que valga y a los requisitos especiales que le imponga la norma que consagra la medida cautelar, aparte de los requisitos tradicionales que se deducen de la propia interpretación del artículo 26 LAC. De manera pues, que el árbitro comercial ostenta un poder cautelar de carácter indeterminado, que otorga gran discrecionalidad respecto al tipo de medida que mejor convenga para asegurar el objeto del litigio (típicas o atípicas), pudiendo hacerse de cualquiera de las medidas que contempla nuestro ordenamiento o crear la que mejor convenga, siempre que tenga relación lógica con el aseguramiento del objeto del litigio y mantenga el debido equilibrio y adecuación con la necesidad del caso concreto. En este sentido, Mezgravis comenta que “la doctrina patria precisa que esa amplitud comprende todo tipo de medidas cautelares “nominadas” (embargo, secuestro, prohibición de enajenar y gravar), como las llamadas “innominadas” (asegurativas, conservativas, anticipativas)… Por nuestra parte, coincidimos con la doctrina dominante en que la Ley no restringe en modo alguno las medidas cautelares que pueden dictar los árbitros, y por ende debe entenderse que esa facultad es amplia”177.

4.4. En cuanto a su funcionalidad, homogeneidad e instrumentalidad

27. Otro límite discernible del propio contenido del artículo 26 de la Ley, es que el tribunal arbitral podrá dictar las medidas cautelares que considere necesarias respecto del objeto en litigio. Pues bien, en nuestra opinión al establecer el legislador que se dictarán las medidas que considere necesarias respecto del objeto en litigio, se recogió de manera expresa las características de funcionalidad, instrumentalidad y

28

homogeneidad de todas las medidas cautelares. Antes de analizar brevemente cual es el fundamento para sostener la anterior afirmación es necesario desentrañar cual fue la intención legislativa al expresarse objeto en litigio en la norma en cuestión. Nuestra doctrina ha entendido que la mención objeto en litigio utilizada en la Ley debe ser entendida en sentido amplio178, sin limitar está expresión a un tipo de bienes o derechos. Entendemos que la expresión objeto en litigio es sinónimo de objeto de la controversia u objeto del proceso, lo cual nos lleva a la idea de apreciar que se quiso hablar no de otra cosa si no de la pretensión deducida en juicio y sometida al conocimiento del árbitro. En este sentido, según el autor español De La Oliva Santos “el objeto del proceso, en sentido propio, es aquello sobre lo que, en cada proceso, se proyecta la actividad jurisdiccional o procesal: la del juzgador y la de las partes. Con términos clásicos, el objeto del proceso es la cosa (en sentido amplio y, a la vez, propio) de la que el proceso se trata: la res de qua agitur, « la cosa de que se trata », que en los procesos regidos por el denominado principio dispositivo, es, a su vez, la res in iudicio deducta (la « cosa llevada a juicio »)”179. Sobre el objeto del proceso recaerá la actividad del árbitro, y con base a este juzgará. Es ésta su actividad principal, por lo que la función aseguradora de aquella debe obedecer también al objeto del proceso. Siendo así, como lo ha reconocido nuestra doctrina, el objeto en litigio que merecerá la tutela cautelar, será el aportado por la pretensión de la parte actora y, eventualmente, la resistencia del demandado. Iure condito sobre esto recaerá la tutela cautelar, y no sobre otra cuestión. De forma tal, que al utilizarse la expresión objeto en litigio se fijaron límites respecto de la potestad cautelar. Así pues, no creemos que la mención objeto en litigio deba interpretarse de manera literal, es decir, como una cosa o bien sobre el cual recae la disputa, v.gr, un inmueble o un mueble, sino como sinónimo de pretensión de tutela. La medida tendrá como límite principal el objeto del proceso, constituido por sus elementos, título, objeto y sujetos; y si bien la misma recaerá fundamentalmente sobre elemento objetivo de la pretensión180, por ejemplo, el aseguramiento de una mercancía discutida en el procedimiento, podrá también recaer sobre otros bienes a los fines de satisfacer el interés del solicitante de la medida, por ejemplo, el cumplimiento por equivalente en caso de que el aseguramiento de la mercancía sea imposible. Esta interpretación permite garantizar de manera integral los intereses de las partes, incluso abriendo la posibilidad de ver con más claridad la bilateralidad del derecho a la cautela, que no pertenece exclusivamente al demandante sino también al demandado. Por otro lado, esta forma de ver la norma permite a su vez fijar límites subjetivos a la tutela cautelar, pues deberá recaer o afectar exclusivamente a los sujetos de la pretensión y no a terceros. 28. Como lo anunciamos a comienzos de este número, al haberse utilizado la frase objeto en litigio en la norma de estudio, se enfatizó el carácter instrumental, la funcionalidad y la debida homogeneidad de la potestad cautelar del árbitro. Instrumentalidad representada por la dependencia lógica que media entre la tutela cautelar y la tutela definitiva, donde aquella está preordenada a garantizar la efectividad y eficacia de esta última. Como lo señaló el maestro florentino Calamandrei “estas consideraciones permiten alcanzar la que, en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito”181. Con base en la instrumentalidad,

29

creemos, que el camino para reconocer el dictamen de medidas cautelares ante causam, bien ante órganos judiciales o arbitrales constituidos al efecto (salvo las excepciones que veremos), se hace difícil; pues no es posible concebir a la tutela cautelar como un fin en sí mismo, sin esa dependencia lógica que la caracteriza. La homogeneidad, como característica de la tutela cautelar, está representa por el grado de semejanza o relación entre la tutela cautelar solicitada y la tutela definitiva esperada. Como lo expresa la autora española Chinchilla Marin “las medidas cautelares que mejor van a cumplir su función respecto de la pretensión principal serán aquellas que más se parezcan a las que tendrán que tomarse cuando se llegue a la ejecución de la sentencia”182. Una y otra no pueden estar divorciadas, pues si aquella está al servicio de esta, es lógico que exista homogeneidad entre una y otra. No se confunda homogeneidad con identidad con el derecho sustantivo reclamado, pues “si esta homogeneidad fuera tan absoluta que la medida cautelar llegará a identificarse con el derecho sustantivo cuya cautela se pide, se concluiría en el extremo opuesto, es decir, en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito. En este caso, la medida dejaría de ser cautelar y se convertiría en una auténtica medida ejecutiva”183. Si la potestad cautelar del árbitro está preordenada a garantizar la futura ejecución del laudo y la efectividad del proceso, es valido sostener que: 1) La instrumentalidad, funcionalidad y homogeneidad propias del instituto cautelar, obligan a interpretar que la norma del artículo 26 está destinada a garantizar el objeto del juicio, litigio o proceso, lo que excluye cualquier otra medida asegurativa que no se relacione con salvaguardar el objeto del proceso. No resulta así valido afirmar ex artículo 26 que puedan los árbitros asegurar, v.gr. pruebas184. 2) La amplitud con que se debe valorar la expresión objeto en litigio está referida a la variedad en cada caso concreto de pretensiones que puedan ser tuteladas de manera cautelar, lo cual constituirá en cada caso los propios límites de la potestad cautelar del árbitro, particularmente el límite objetivo y subjetivo, atendiendo, en todo caso, a las características de la institución cautelar (particularmente a la instrumentalidad, funcionalidad y homogeneidad). 3) Las medidas cautelares en sede arbitral, deberán estar limitadas a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio185. 4) Ninguna de las medidas cautelares podrán ser decretadas sobre bienes que no sean propiedad de aquel contra quien se libran186.

5.5. En cuanto a su oficialidad

29. ¿Pueden los árbitros dictar medidas cautelares de oficio? Sobre este particular creíamos que era perfectamente posible, cuando exista acuerdo de las partes. De hecho entre nosotros Claudia Madrid, llega a sostener que del artículo 26 LAC, podemos deducir la posibilidad de que los árbitros dicten medidas cautelares de oficio, siempre y cuando no exista acuerdo en contrario, en el sentido de excluir la protección cautelar de su proceso o de limitar la posibilidad de su solicitud, siempre que se den los requisitos necesarios187. Hemos reconsiderado nuestra idea, para inclinarnos en sentido negativo, es decir, dudando de la posibilidad de que los árbitros dicten medidas cautelares de oficio, incluso cuando así lo acuerden las partes. Ya decíamos que el árbitro maneja una cosa pública, a saber, la administración de justicia (por voluntad privada); y que el arbitraje se manifiesta como un proceso, donde están presentes los principios que rigen al respecto, así como las garantías, con las variaciones propias de la institución arbitral. Bajo esta égida, el árbitro debe ser tan imparcial como el juez del Estado, y debe por

30

tanto mantener el equilibrio procesal de las partes. Decretar una medida cautelar a favor de una u otra de las partes de manera oficiosa no va en sintonía con la imparcialidad ni con la igualdad procesal. Con esto no queremos decir que el proceso sea un fin en sí mismo, sin embargo, para que sea verdaderamente un instrumento para la realización de la justicia deben observarse los principios y garantías establecidas a tales efectos. Cabe preguntar entonces, ¿El árbitro puede subrogarse en la realidad y psiquis de la parte y discernir que ella merece tutela cautelar? ¿Bajo qué criterios valorará las pruebas que le acrediten la probabilidad a favor de una de las partes? ¿Cómo podrá garantizar a la otra parte el derecho de controlar las pruebas de que se valga oficiosamente en sede cautelar para decretar la medida? ¿Es o no el arbitraje un mecanismo de heterocomposición procesal y adversarial? ¿Es o no el árbitro un tercero imparcial? ¿Aplica al arbitraje comercial el principio dispositivo o no? ¿Podrá la parte oponerse a una medida cautelar decretada oficiosamente cuando él mismo la consintió? Dependiendo de la posición que asumamos ante estas interrogantes, concluiremos por una u otra posibilidad. La doctrina española, representada por Barona Vilar, con relación al punto bajo análisis, distingue. En primer lugar, parte de la idea de que las medidas cautelares sólo pueden ser decretadas a petición de parte, con respeto del principio dispositivo. En segundo lugar, admite la posibilidad de dictar medidas cautelares de oficio, con la condición de que dicha cláusula no excluya la petición de otras medidas cautelares. Al respecto destaca la autora que “en relación con la posibilidad de que las partes pactasen que los árbitros podrán adoptar de oficio medidas cautelares, entiendo que habría que aceptar como válida tal cláusula, siempre que ello no supusiese una exclusión, a saber, del ejercicio de la pretensión de cautelar a instancia de parte, dado que obstaculizar la petición de parte significaría negar el acceso del derecho a la tutela efectiva. En cualquier caso, parece razonable pensar que no se trataría de una atribución competencial abierta, sino de permitir la decisión dentro del marco configurado por los sujetos contratantes, a saber, adoptando alguna de las medidas que hubieran sido pergeñadas por las partes en el mismo convenio”188. Es menester destacar que la opinión citada es construida en el marco de un ordenamiento jurídico que no establece la imposibilidad de solicitar ante un tribunal ordinario medidas cautelares, antes o durante el trámite del arbitraje (art. 11.3 LAE), donde convive la potestad cautelar de los jueces con la de los árbitros, circunstancia que no está expresamente regulada en nuestro sistema. Por ello, creemos que en Venezuela la asunción oficiosa de medidas cautelares va en contra de los principios que la regulan, en virtud que sólo el árbitro tiene potestad cautelar; y si se deja a este la potestad de decidir cuándo dictar una medida, se menoscaba el derecho a la tutela jurisdiccional de la parte que necesite su decreto. Ahora, en el supuesto negado de que se admita el decreto oficioso, creemos que debe ser minuciosamente acorado por las partes: tanto el tipo de medida; los límites de la controversia; las circunstancias bajo las cuales será dictada; los límites de potestad cautelar oficiosa del árbitro, etc. No siendo en nuestro criterio posible concebir una facultad oficiosa general e indeterminada. No obstante, la voluntad de las partes juega un rol fundamental en el desarrollo del arbitraje, por lo que tal posibilidad, como se ha visto, es aceptada. Más aun, admitimos y reconocemos que en contra de nuestra opinión se enfrenta la propia Ley, la cual no adoptó la formula de otras legislaciones y de la propia ley modelo CNUDMI, según las cuales, las medidas se dictaran “a petición de una de ellas” (de las partes), acogiendo expresamente el principio dispositivo en la materia189. Por lo tanto, al no estar presente esta frase, habrá que convenir, que es posible que se dicten medidas cautelares de oficio; eso sí, siempre que las partes lo acuerden. Sin embargo, zumba en nosotros la duda.

31

Como principio, los árbitros deben actuar a instancia de parte interesada, pues en el arbitraje comercial impera el principio dispositivo. De hecho el artículo 3 de la Ley de Arbitraje establece qué materias no pueden ser sometidas a arbitraje comercial: Podrán someterse a arbitraje las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. Quedan exceptuadas las controversias: a) Que sean contrarias al orden público o versen sobre delitos o faltas, salvo sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en tanto ésta no hubiera sido fijada por sentencia definitivamente firme. b) Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público; c) Que versen sobre el estado o la capacidad civil de las personas; d) Relativas a bienes y derechos de incapaces, sin previa autorización judicial; y e) Sobre las que haya recaído sentencia definitivamente firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso y no hayan sido determinadas por sentencia definitivamente firme De la interpretación en contrario de esta norma podemos deducir que lo que se somete arbitraje comercial interesa únicamente al interés privado; particularmente a las relaciones de derecho privado comercial. Está el árbitro entonces sometido al principio dispositivo, operando la máxima nemo iudex sine actore, con las salvedades anotadas supra. Es así incontrovertible que, salvo acuerdo en contrario, el árbitro debe aguardar a que una de las partes solicite la medida cautelar, manteniendo de esta manera el equilibrio procesal que está llamado a garantizar como tercero imparcial en cuyas manos está la decisión de un conflicto de intereses. Lo mismo respecto a la modificación o revocación de las medidas, ya que si bien éstas están concebidas bajo la cláusula rebus sic standibus, no puede el árbitro modificarlas o revocarlas de oficio, por que sería lo mismo, o hasta peor, que acordarlas de oficio.

5.6. En cuanto a su ejecución

30. Otro de los límites que tienen los árbitros en el ejercicio de su potestad cautelar, está referido a la prohibición que tienen de ejecutar las medidas cautelares que decreten o cualquier otro acto. Creemos que esta prohibición tiene un fundamento histórico y uno jurídico. El histórico: La afirmación que comúnmente se arguye está en que los árbitros carecen del imperium propio del Estado y por tanto son impotentes de ejecutar sus propias decisiones. ¿Esto por qué? Bien, en Roma el “magistrado romano tenía dos potestades: el imperium, o sea la facultad de recurrir a la fuerza para imponer sus actos y la iurisdictio, que era la de declarar el derecho, o mejor la de administrar justicia” 190, “el magistrado no sólo tiene la facultad para sentenciar los litigios de las partes sino también, como veremos el poder público para hacer cumplir sus decisiones. Es juez y ejecutor”191. En el arbitraje romano, el árbitro sólo tenía la iurisdictio más no el imperium. Hoy día ocurre lo mismo, ya que el árbitro, de conformidad con la ley, la Constitución y el acuerdo entre partes, detenta únicamente la potestad de administrar justicia, es decir, la iurisdictio, conservando el Estado, por razones de seguridad, el imperium, es decir, el poder sobre sus súbditos192. Como lo señala el autor argentino Marchesini “el árbitro tiene “iudicium” pero no tiene “imperium” por tanto debe recurrirse al Juez que le da su fuerza coactiva que le viene de

32

la soberanía del Estado haciendo cumplir con el uso de la fuerza de ser necesaria, lo decidido por el árbitro. El árbitro decide y el juez ejecuta sin analizar la decisión”193. El jurídico: La Ley de Arbitraje Comercial excluyó de las competencias de los árbitros atribuciones de imperio del Estado, como la ejecución por la fuerza de medidas cautelares. De hecho el literal b) del artículo 3 de la Ley de Arbitraje establece: “Podrán someterse a arbitraje las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. Quedan exceptuadas las controversias:… Omissis… b) Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público” (destacado nuestro), con lo que se excluyó de manera expresa alguna posibilidad de que los árbitros ejercieran alguna función de imperio del Estado, como lo es la ejecución. En atención a lo anterior, cabe preguntarse ¿Para la ejecución de toda medida cautelar es necesario ejercer el imperium reservado por el Estado? Nuestra doctrina, siguiendo a la doctrina foránea, ha resuelto el problema diferenciando medidas compulsivas de medidas no compulsivas. En este sentido, Mezgravis aclara que “es cierto que los árbitros no podrían hacer uso de la fuerza para constreñir a un particular en la práctica de una medida compulsiva, ya que ello es, y debe ser siempre, monopolio exclusivo del Estado. Sin embargo, esa limitación no contradice la potestad que tienen los árbitros de practicar una medida cautelar cuando se trate de medidas cautelares no compulsivas”194. Continúa el autor: “Por ende, es necesario hacer la distinción entre medidas cautelares compulsivas y medidas cautelares no compulsivas. Estas últimas no requieren la intervención de los tribunales judiciales. Son ejemplos de medidas cautelares no compulsivas: la prohibición de enajenar y gravar protocolizada en la Oficina Subalterna de Registro de la propiedad inmobiliaria; la notificación privada al Administrador responsable del libro de accionistas a los efectos del embargo de acciones, y la notificación privada al deudor del crédito embargado, entre otras”195. No obstante que la doctrina es de este parecer, la Sala Constitucional no es del mismo criterio. En efecto, la Sala ha dicho: […] Las normas recién transcritas, reconocen la potestad de tutela cautelar conferida a los árbitros, como mecanismo asegurativo de las resultas del juicio y parte integrante del derecho de acceso a la justicia. Sin embargo, es de notar que el citado artículo 28 refiere que para la ejecución de tales cautelas, el tribunal arbitral «podrá» pedir asistencia al Tribunal de Primera Instancia competente. A pesar de la utilización de la fórmula «podrá», la Sala encuentra que en modo alguno es potestativo del tribunal arbitral solicitar la asistencia de un Juzgado de Primera Instancia para ejecutar las providencias cautelares acordadas de forma tal que, prescindiendo de ella, las haga valer por sí mismo. LA POTESTAD DEL ÁRBITRO ES ÚNICAMENTE DECISORIA Y SÓLO SE EXTIENDE A LA POSIBILIDAD DE ACORDAR MEDIDAS CAUTELARES, EN ESTE CASO, PERO SU EJECUCIÓN COMPETE EN FORMA EXCLUSIVA A LOS ÓRGANOS DEL PODER JUDICIAL SEÑALADOS EN LA LEY. De lo contrario, carecería de sentido la norma en cuestión, pues si el órgano arbitral fuese capaz de ejecutar la petición cautelar acordada, no necesitaría la asistencia de un Juzgado de Primera Instancia competente. En refuerzo de esta imposibilidad, debe reiterarse que la protección de terceros ajenos a la litis y que pudieran ver

33

afectados sus intereses, también se enfrenta con la pretendida facultad del árbitro de ejecutar medidas cautelares […] (destacado nuestro)196. En nuestra opinión sería innecesario solicitar el auxilio de un órgano oficial para que asista a un tribunal arbitral en la ejecución de medidas que no requieren el uso de la fuerza pública o autoridad (compulsión197), es decir, para la ejecución de medidas cautelares no compulsivas. Por lo que creemos, con la doctrina en referencia, y en contra de la sentencia referida, que el árbitro podrá ejecutar medidas que no requieran el uso de la fuerza pública; así, la distinción es sana e incluso muy útil para dar celeridad e independencia al arbitraje respecto a la justicia oficial. Asimismo, en caso que la parte contraria cumpla voluntariamente la medida, será inoficioso mover el ius imperium del Estado. Al respecto Claudia MADRID señala “en nuestro sentir, esto podría perfectamente aplicarse al caso de las medidas cautelares, siempre, claro está, que la parte contra quien obra la medida no se niegue a su cumplimiento, caso en el cual si se hará necesaria la fuerza coactiva del Estado”198. 31. En caso contrario, cuando sea necesario utilizar la fuerza pública, debe acudir el árbitro a la norma establecida en el artículo 28 de la Ley de Arbitraje Comercial199. Reza ésta norma: El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con aprobación del tribunal arbitral podrá pedir asistencia al Tribunal de Primera Instancia competente para la evacuación de las pruebas necesarias y para la ejecución de las medidas cautelares que se soliciten. El Tribunal atenderá dicha solicitud dentro del ámbito de su competencia de conformidad con las normas que les sean aplicables200. En primer lugar, debemos plantear nuestras dudas respecto a qué debe entenderse por Tribunal de Primera Instancia competente. Si la norma se refiere a los Juzgados de Primera Instancia con competencia Civil y Mercantil, atendiendo a la estructura organizativa prevista en los artículos 61 y 69 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 201, es decir, los tribunales de alzada de los Juzgados de Municipio, no debió incluirse la frase competente, pues si por ejemplo, la cuantía del arbitraje no cubre el monto necesario para acudir a un Juzgado de Primera Instancia, estos dejan de ser competentes. Por otro lado, si la norma se refirió a tribunales de primera instancia en razón del grado del juicio, es decir, al tribunal a quien correspondiera conocer de la controversia en caso de que no se hubiese sometido a arbitraje, no debió escribirse en mayúscula Tribunal de Primera Instancia competente, pues esta indicación sugiera que se refiere a los denominados legalmente Juzgados de Primera Instancia. Sin ánimos de polemizar, creemos que el tribunal competente es el de Primera Instancia según la estructura organizativa que prevé la ley202. Volviendo al análisis de la norma en cuestión, debe tenerse en cuenta que en ella se utiliza la palabra asistencia. Ésta, en una de sus derivaciones significa “Acción de prestar socorro”203; por otra parte, entendemos por asistir: “acompañar en un acto público… Socorrer, favorecer o ayudar”204. La actividad de asistencia del tribunal oficial, resulta lege data, y aunque parezca odioso, subordinada a la petición del tribunal arbitral, pues viene a ser una actividad secundaria. De hecho el tribunal oficial está obligado a prestarla, ya que la Ley compele a aquel a atender la solicitud cuando utiliza la expresión atenderá205. No se trata de alguna comisión o exhorto en el sentido que

34

dispone el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil206, para que el tribunal oficial ejecute la medida. Al respecto Mariolga Quintero destaca que “se trata de una especie de cooperación de la justicia formal con el sistema alterno de resolución de conflictos, porque, en este caso, no cabría hablar de comisión, por no llenarse los requisitos procesales que rigen este instituto”207. En este contexto, creemos con parte de la doctrina que “tanto el órgano asistente (juez) como el asistido (tribunal arbitral) debe estar presentes en la realización de dicho acto”208. La actuación no sería pues del tribunal oficial, sino del tribunal arbitral que requiere la asistencia de aquel por carecer del imperium necesario para hacer efectiva la diligencia procesal209. Una opinión diferente, la cual no compartimos, es sostenida por Sarmiento Sosa, para quien lo apropiado es que el juez le dé entrada al asunto y aplique la normativa del Código de Procedimiento Civil que sea aplicable, de tratar sobre pruebas lo indicado en los artículos 477 y siguientes del código procesal, de tratarse de medidas cautelares, lo establecido en el artículo 602 eiusdem210. Tampoco pensamos que pueda el tribunal oficial revisar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, pues dicho juicio ya fue realizado por el órgano que ostenta el iudicium. De admitirse ese control se generaría un conflicto en el ejercicio del poder de juzgar del árbitro que mermaría su potestad cautelar hasta reducirla a letra muerta211. Distinto sería el caso de que la medida sea abiertamente inconstitucional o que el asunto del cual se pide asistencia escape de la competencia del tribunal oficial212, en cuyo caso sí creemos que el tribunal oficial, por mandato de la propia Constitución213, sin hacer pronunciamiento alguno sobre la medida, debe abstenerse a prestar asistencia214. 32. En cuanto a la naturaleza de la actuación del tribunal oficial, para nosotros dicha asistencia sigue siendo actividad jurisdiccional, contrario a lo que sostiene calificada doctrina215, haciendo la salvedad de que se trata de una actividad jurisdiccional sui generis216, destinada únicamente a auxiliar, asistir, socorrer al tribunal arbitral, precisamente prestando a éste último algo de lo cual carece, a saber, ius imperium. Se ve así que se trata de una relación de colaboración entre dos órganos de la administración de justicia. De hecho otras legislaciones han adoptado la misma solución al consagrar la asistencia o auxilio de la justicia oficial para con la justicia arbitral. Así, tenemos que el Decreto legislativo Nº 1071 del Perú, establece en su artículo 48.1: El tribunal arbitral está facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que, a su sola discreción, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública. (destacado nuestro) La Ley de arbitraje panameña establece en la parte in fine del artículo 24: Para la ejecución de las medidas, el tribunal arbitral puede auxiliarse con el juez de circuito de turno sin necesidad de reparto, el cual deberá practicar estas medidas en un término de diez días hábiles (destacado nuestro).

35

La Ley de Arbitraje y Mediación de Ecuador contiene una solución un tanto diferente en el segundo aparte del artículo 9, que es del tenor siguiente: Para la ejecución de las medidas cautelares, los árbitros siempre que las partes así lo estipularen en el convenio arbitral, solicitarán el auxilio de los funcionarios públicos, judiciales, policiales y administrativos que sean necesarios sin tener que recurrir a Juez ordinario alguno del lugar donde se encuentren los bienes o donde sea necesario adoptar las medidas (destacado nuestro). Reconoce la Ley ecuatoriana la posibilidad de que el mismo tribunal arbitral, siempre que las partes lo acuerden, con la asistencia de los funcionarios públicos, judiciales, policiales y administrativos y sin tener que recurrir a Juez ordinario alguno, ejecute las medidas cautelares acordadas. Sin embargo, la norma no atribuye el imperium al tribunal arbitral, sino que lo posibilita para que el mismo solicite la asistencia de los funcionarios públicos que considere necesarios para la práctica de la medida cautelar sin que sea imprescindible recurrir a juez ordinario alguno. No obstante, la misma Ley no excluye la posibilidad de que las partes soliciten directamente a los jueces ordinarios la ejecución de las cautelares decretadas por los árbitros217, posibilidad que no establece nuestra legislación. La Ley de Arbitraje y Conciliación de Bolivia establece respecto del auxilio judicial, en su artículo 36 y 37 lo siguiente: Artículo 36. I. Para la ejecución de medidas precautorias, producción de pruebas o cumplimiento de medidas compulsorias, el Tribunal Arbitral o cualquiera de las partes podrá disponer o pedir, respectivamente, el auxilio de la autoridad judicial competente del lugar donde deba ejecutarse la medida o practicarse una diligencia dispuesta por el Tribunal Arbitral. II. Al efecto anterior, el Tribunal Arbitral oficiará a la autoridad judicial competente y acompañará una copia auténtica del convenio arbitral y de la resolución que dispone la medida precautoria o compulsoria”. “Artículo 37. I. En el ámbito de su competencia y de conformidad con las disposiciones legales pertinentes, la autoridad judicial cuyo auxilio se solicitare, deferirá a la solicitud sin sustanciación en un plazo máximo de cinco (5) días de recibida. II. Salvo que la medida solicitada sea contraria al orden público, la autoridad judicial competente se limitará a cumplir la solicitud sin juzgar sobre su procedencia o improcedencia ni admitir oposición o recursos. 33. De manera que, en cuanto a la ejecución de las medidas cautelares, pueden deducirse ciertos límites a la potestad del tribunal arbitral, ellos son 1) el tribunal arbitral no puede ejecutar las medidas cautelares que impliquen el ejercicio de potestades de imperio reservadas al Estado (llamadas medidas compulsivas), de resto, podrá ejecutar la medidas no compulsivas; 2) En caso de ser decretadas medidas compulsivas, el tribunal arbitral debe solicitar, de oficio o petición de parte, la asistencia del tribunal oficial competente (Juzgados de Primera Instancia con competencia Mercantil), quien estará en la obligación de colaborar con la diligencia encomendada; 3) La asistencia se presenta como actividad de respaldo o apoyo; 4) Lo anterior no implica una relación de subordinación entre árbitro-juez, lo cual no tendría sentido; significa una relación de

36

coordinación y colaboración; 5) El tribunal oficial que presta la asistencia no puede revisar los requisitos de procedencia estimados por el tribunal arbitral, sin embargo, puede abstenerse a prestar la asistencia cuando la actuación sea manifiestamente inconstitucional o escape de su competencia; 6) La función del tribunal oficial no deja de ser jurisdiccional, pero en este caso, tendrá naturaleza sui generis.

4.7. En cuanto a su oportunidad

34. La oportunidad para decretar medidas cautelares es un tema de relevancia fundamental. Como se ha dicho, las medidas cautelares están preordenadas a garantizar la efectividad del proceso y de la actividad jurisdiccional, materializando la tutela jurisdiccional efectiva. En materia de medidas cautelares en el arbitraje comercial, se presentan varios inconvenientes, básicamente por el silencio de la Ley. Entre esos inconvenientes destacan: 1) la imposibilidad, como regla, de dictar medidas cautelares inaudita alteram pars; 2) la imposibilidad, como regla, de solicitar medidas ante causam, ante tribunales ordinarios; y 3) la imposibilidad absoluta de solicitar medidas cautelares a tribunales ordinarios durante la pendencia del proceso arbitral. 1) En cuanto al decreto de las medidas inaudita alteram pars en materia de arbitraje, nuestra doctrina señala que “por razones que atañen a la naturaleza del procedimiento, únicamente pueden ser decretadas luego de que está conformado el tribunal arbitral, específicamente desde el momento de su instalación, lo cual generalmente se logra con la previa participación de ambas partes”218. Por lo tanto se estima, como regla, que no es factible que el tribunal arbitral dicte una medida cautelar inaudita parte, pues ello depende de la existencia de un tribunal arbitral219. Evidentemente esta es una de las grandes fallas que presente la potestad cautelar en materia de arbitraje comercial, pues el elemento sorpresa que juega un papel fundamental en el decreto y ejecución de las medidas cautelares no se encuentra presente en la materia; cuestión que resulta inconveniente bajo la concepción del sistema de arbitraje comercial. Entre nosotros la posibilidad negada sólo es factible en el arbitraje institucional administrado por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje220 (CEDCA), que lo establece en el artículo 22.2221. Por tanto, la medida cautelar arbitral, salvo la excepción mencionada, no puede ser dictada inaudita pars. 2) Respecto al decreto de medidas cautelares ante causam por órganos del Poder Judicial e incluso por órganos arbitrales constituidos al efecto, nuestra Ley no estableció la posibilidad, como si lo hicieron otras leyes222. Evidentemente que el silencio de nuestra Ley es pernicioso y crea profundos inconvenientes para argumentar a favor de la tutela cautelar ante causam. En efecto, entre las características de la institución cautelar destaca que las mismas se dictan pendente litis, lo que acentúa su carácter instrumental, pues no son concebibles como un fin en sí mismas. Esto es, que como regla, la pendencia de un proceso es necesaria para concebir la potestad cautelar del órgano jurisdiccional; por el contrario, sin la pendencia de un proceso no puede concebirse tutela cautelar alguna. En nuestra legislación existen excepciones regladas a la llamada instrumentalidad de las medidas cautelares; tal es el caso de las cautelas ante causam consagradas en la Ley Sobre Derecho de Autor223 o en el Código Orgánico Tributario224, en las cuales no hay una instrumentalidad directa o inmediata entre la medida y el proceso al que sirven, razón por la cual nuestra doctrina ha dicho que estas medidas manifiestan otro tipo de instrumentalidad, a saber, la mediata225. Sin

37

embargo, esta excepcionalidad no es absoluta (o al menos no debería serlo). En este sentido, la Ley sobre Derecho de Autor establece un límite temporal a la vigencia de las medidas cuando establece en la parte in fine del primer aparte del artículo 112: “El mismo Juez levantará las medidas a solicitud de la parte contra quien obre, al vencimiento de treinta (30) días continuos, desde su ejecución, si no se hubiese comprobado la iniciación del juicio principal”226. El límite obedece a la propia naturaleza de la potestad cautelar; fundamentalmente a la tan nombrada instrumentalidad; también a su carácter excepcional, que tiene sustento en el hecho de que las mismas afectan el derecho de propiedad del sujeto contra quien van dirigidas, cuestión que no puede justificarse sin la pendencia de un proceso. Por lo tanto, al haberse silenciado la posibilidad de solicitar medidas ante causam en la Ley de Arbitraje Comercial, creemos que, en el arbitraje domestico y como regla, dicha circunstancia no es posible. En efecto, la doctrina227 y jurisprudencia228 han rechazado que sea posible concebir la tutela cautelar ante causam. Decimos que en el arbitraje domestico y como regla, pues al no regular la LAC la materia, difícilmente podrá argumentarse sensatamente a favor un asunto tan delicado como lo es afectar el derecho de otro, sin la pendencia de un proceso. Como excepción, creemos que se podrá llegar a argumentar a favor, partiendo de las normas especiales que establecen la posibilidad dictar medidas cautelares ante causam. V.gr. En caso de asuntos sobre Derecho de autor y propiedad industrial, no vemos inconveniente para que el afectado, urgido por una medida cautelar, solicite al tribunal de municipio competente antes de la constitución del tribunal arbitral, una medida de conformidad con los artículo 111 y 112 de la Ley Sobre Derecho de Autor y bajo las condiciones de procedencia y temporales que establece la Ley. En este caso, en nuestra opinión, una vez constituido el tribunal arbitral, las actas judiciales pasarán al tribunal arbitral para que mantenga la medida y decida sobre su oposición (de ser el caso). Fuera de casos como el mencionado, con el respeto de la opinión contraria, creemos que lamentablemente debe prevalecer la imposibilidad de decretar medidas cautelares por órganos oficiales o arbitrales especiales antes de la constitución del tribunal arbitral. Ello pues, a nuestra manera de ver, las medidas cautelares son, como lo indicamos supra, una manifestación de la potestad jurisdiccional. Como tal, las competencias de los árbitros y de los jueces (medida de aquella potestad) deben estar regladas, y en el caso de las medidas prearbitrales, éstas no encuentran un fundamento normativo general que les de sostén. 3) Respecto a la imposibilidad absoluta de solicitar medidas cautelares a tribunales ordinarios durante la pendencia del proceso arbitral, vemos que de la misma Ley de Arbitraje Comercial se desprende la imposibilidad de este tipo de actuaciones, ya que “en virtud del acuerdo de arbitraje las partes se obligan a someter sus controversias a la decisión de árbitros y renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria”229. Este carácter exclusivo y excluyente del acuerdo de arbitraje produce a su vez dos efectos, denominados efecto positivo y negativo del acuerdo arbitral. Según el primero, será el tribunal arbitral quien de manera exclusiva y excluyente conozca de las pretensiones derivadas del conflicto sometido a arbitraje. El efecto negativo, significa que los tribunales ordinarios resultan excluidos de conocer cualquier pretensión derivada del conflicto sometido a arbitraje, salvo que la Ley establezca lo contrario. Ahora bien, si los tribunales ordinarios están vetados o excluidos de conocer la pretensión principal, también lo están de conocer la pretensión cautelar, pues la ley establece

38

indiferentemente que las partes renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. Luego, la petición de cautela es una pretensión, quedando excluida en atención a la norma transcrita230. Permitir la convivencia de la potestad cautelar del árbitro con la de la justicia ordinaria sin fundamento legal, generaría problemas prácticos de difícil solución. V.gr. podría generarse una falta de coherencia entre las medidas decretadas, contradicciones, etc., en fin sería promover la inseguridad jurídica en aras de defender la tutela efectiva (y sin norma que lo autorice). Es evidente que la solución que ha adoptado nuestra Ley de Arbitraje no es la más acorde con la necesidad de aseguramiento que pueda tener alguna de las partes; de hecho conspira al efecto, pues i) las partes, por regla, no pueden solicitar medidas cautelares ante causam, ii) y tampoco le es factible obtener medidas cautelares inaudita parte (salvo el caso del CEDCA). Sin embargo, es la solución vigente. Bien, respecto a la oportunidad de dictar medidas cautelares arbitrales nos hemos topado básicamente con tres límites, 1) Sólo en el arbitraje institucional administrado bajo las normas del CEDCA es posible dictar medidas cautelares inaudita parte, de resto no es factible; 2) en materia de arbitraje comercial, como regla, no existe norma que permita al árbitro o a algún tribunal oficial dictar medidas prearbitrales, siendo obligatorio la pendencia de un proceso arbitral para acordar alguna; regla que tiene una excepción en el caso de la Ley sobre Derecho de Autor, y 3) en nuestro sistema no existe norma que permita argumentar a favor de la convivencia de la tutela cautelar en sede arbitral y la judicial, durante el proceso.

5. Modos de impugnar las medidas cautelares en sede arbitral 5.1. Generalidades. 35. Nuestra Ley de Arbitraje Comercial nada establece respecto a los modos de impugnar el laudo provisorio que decrete alguna medida cautelar. De hecho el único recurso que es permitido contra el laudo arbitral, es el recurso de nulidad establecido en el Capitulo VII (de la Anulabilidad del Laudo, artículo 43 al 47) de la Ley de Arbitraje Comercial. Dicho sea, este recurso, ha dicho parte de nuestra doctrina está diseñado para impugnar el laudo definitivo que resuelva el conflicto sometido a arbitraje, por lo que, en principio, la norma no resulta aplicable al laudo que decrete la medida cautelar. Por otra parte un sector de nuestra doctrina estima que la acción de amparo constitucional es la única vía de ataque contra las medidas cautelares arbitrales231, argumentando al efecto que de conformidad con el artículo 27 de la Ley de Arbitraje Comercial, las incidencias no son admitidas, siendo la única vía posible el amparo constitucional. Atendiendo al argumento en cuestión, podría aceptarse la conclusión en referencia, sin embargo, en caso de que dicho argumento sea aceptado, será aplicable exclusivamente a las partes del arbitraje y no al tercero, ajeno al proceso arbitral. Nosotros, respetando el criterio argüido, creemos que de esta disposición no es posible colegir una prohibición de oponer recursos o vías de ataque contra la medida cautelar dentro del proceso arbitral (mucho menos fuera), pues al reconocer el artículo 26 LAC la potestad cautelar del árbitro, implícitamente reconoció todas las sub-funciones que derivan de esa potestad y de la institución cautelar; siendo posible abrir incidencias para el cuestionamiento de la medida decretada. Por ejemplo, el afectado por la medida podrá señalar al árbitro que las circunstancias que sirvieron de fundamento al decreto

39

han cambiado (variabilidad de las medidas), debiendo el árbitro decidir al respecto. Una solución más clara al respeto fue adoptada en la Ley de Arbitraje española de 2003, que en su artículo 23.2, consideró aplicable a las medidas cautelares las normas relativas a la impugnación del laudo definitivo232. Entre nosotros, ante el silencio de la Ley, creemos que las normas sobre impugnación del laudo cautelar y demás mecanismos que se presenten viables, deben interpretarse en sentido favorable al interesado, ya que la Ley no prohibió de manera expresa que se ejerciera, bien por la parte o tercero afectado, algún mecanismo procesal para redargüir el laudo provisional que decrete la medida cautelar. Consistiría en otorgarle una interpretación pro actione233 al derecho de las partes y terceros, que, afectados por una medida cautelar arbitral no cuentan con los medios procesales tasados para tal fin. De forma tal que se sobrepone una necesidad de interpretación a favor del impugnante de la medida, pues del silencio de la Ley no puede deducirse una prohibición al ejercicio del derecho a la defensa y a la tutela jurisdiccional efectiva. 5. 2. Oposición de parte. 36. Como hemos dicho la Ley nada prevé respecto del recurso de oposición a las medidas cautelares en sede arbitral. También hemos manifestado, siguiendo a parte de nuestra doctrina, no creer que resulte aplicable ope legis el Código de Procedimiento Civil en lo relativo a las medidas cautelares, incluyendo el procedimiento y la oposición234. En principio las partes, orientadas por el principio de autonomía de la voluntad pueden establecer en el acuerdo arbitral, antes o durante el proceso, la manera en que se llevará a cabo la oposición a la medida cautelar. O someterse a arbitrajes institucionales administrados por centros de arbitrajes que establezcan en su reglamento la posibilidad de oposición contra el laudo que decrete la medida cautelar o contra su ejecución235. Si no establecen nada respecto a la oposición contra la medida cautelar, debe interpretarse esta posibilidad de la manera más laxa y amplia, sin restringir el ejercicio del derecho que tiene la parte afectada de cuestionar la medida cautelar que le afecta. La oposición debe ser motivada, como todo acto de petición, pues representa el ejercicio de una carga argumentativa, sin la cual el árbitro no podrá resolver a favor del impugnante. En cuanto a la oportunidad, como nada dice la Ley, no puede imponerse un lapso, salvo que así lo acuerden las partes o el reglamento del centro de arbitraje al que se sometan, por lo que creemos con parte de la doctrina que puede hacerse en cualquier estado del proceso arbitral236. Una solución expresa, sobre la oposición se encuentra recogida en el Reglamento del CEDCA en su artículo 22.4, según el cual: “Quien resulte afectado por la medida cautelar, podrá oponerse a ella mediante escrito que presentará ante la Secretaría, en tantas copias como partes haya, más una para cada árbitro. El Tribunal arbitral que haya dictado la medida cautelar, conocerá de la oposición, sin perjuicio de que en los casos a que se refiere el numeral 22.2, a solicitud de parte interesada, el Tribunal Arbitral designado conforme a los artículos 9 ó 10 de este Reglamento, también revise dichas actuaciones y revoque, modifique, suspenda o confirme la medida dictada o exija ampliación de la garantía otorgada, o declare que esta garantía ya no es necesaria”.

5.3. Oposición del tercero.

40

37. Las partes pueden regular la posibilidad de que los terceros intervengan en el proceso a hacer oposición o someterse a algún reglamento institucional que así lo permita237. E incluso las partes y el tercero pueden estar de acuerdo en que éste intervenga en el proceso arbitral por ser afectado por la medida decretada. En caso contrario, debe estudiarse si es posible que el tercero se oponga a la medida en sede arbitral; o que puede impugnar el laudo provisional mediante recurso de nulidad o que se presente en sede judicial según alguna posibilidad prevista en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. Lo que si queda excluido, como lo dijimos en paginas anteriores, es la posibilidad de plantear alguna pretensión impugnatoria ante el tribunal oficial que esté prestando la asistencia al tribunal arbitral, pues aquel no tiene competencia para ello. Respecto a la primera posibilidad (oposición en sede cautelar) nuestra doctrina sostiene “el tercero no tiene la obligación (rectius: la carga procesal) de comparecer por ante un tribunal privado (intervención forzosa) ni las partes de aceptarlo (intervención voluntaria). No puede obligarse a un sujeto a litigar ante un tribunal constituido por quienes no son sus jueces naturales; una jurisdicción privada escogida por terceros. Mutatis mutandis, no pueden ser obligadas las partes a litigar un asunto diverso al comprometido en un tribunal privado, cuya misión jurisdiccional ha sido especificada por ellas en el acuerdo arbitral”238. En efecto, el contrato tiene efectos relativos e internos entre las partes239, y los terceros no pueden verse perjudicados ni aprovecharse del mismo. Ahora, partiendo de la idea de que el acuerdo arbitral no es cualquier tipo de contrato, sino uno con efectos procesales, que genera actividad jurisdiccional de unos particulares, llamados árbitros, que tienen como objeto administrar justicia, consideramos que una vez más debe tomarse en cuenta el carácter jurisdiccional del arbitraje. En este sentido, en nuestra opinión, al ser el arbitraje un mecanismo de administración de justicia, tuitivo y protector, aunque privado, mal puede desconocerse a los terceros que resultan afectados por una medida cautelar dictada en sede arbitral, la posibilidad de acudir, incluso contra la voluntad de las partes, al mismo tribunal que la dictó para plantear sus consideraciones. Recuérdese que la Ley no establece nada respecto al modo de impugnar las medidas cautelares en sede arbitral, por lo que la interpretación del derecho de quien se vea afectado debe ser progresiva y nunca restrictiva. Para nosotros es perfectamente posible que el tercero intervenga directamente en el procedimiento arbitral, a los fines de oponerse a la medida. No creemos que se trate de una obligación, y más que una carga, es una posibilidad, entre muchas, que tiene el tercero para redargüir la medida cautelar; ya que el legislador no previó expresamente la situación del tercero, por lo que se impone la necesidad de otorgar al asunto una interpretación que tienda a abrirle las puertas a los remedios procesales capaces de hacer efectiva su defensa. Con esto queremos expresar que el tercero no está obligado ni tiene la carga de oponerse en sede arbitral, pero si lo hace, el árbitro debe permitírselo. La solución ensayada no es poco común. De hecho, el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos de la República de Colombia establece en el parágrafo del artículo 152: “Parágrafo: El tribunal podrá durante el proceso, a solicitud de terceros afectados, levantar de plano las anteriores medidas, previo traslado por (3) días a las partes. Si hubiera hechos que probar, con petición o dentro del traslado, se acompañará prueba si quiera sumaria de ellos”.

41

Es sabido que uno de los principios que rige el arbitraje es la confidencialidad (artículo 42 LAC), y por esta vía podría argumentarse junto con la relatividad del contrato, que no se permitiría la intervención del tercero; sin embargo, no vemos inconveniente para que el árbitro, en el ejercicio de la iurisdictio resuelva si es necesario atender la intervención del tercero por vía de oposición o si por el contrario no lo es. Una vez más, la naturaleza del arbitraje resulta relevante, pues si nos inclinamos por la tesis privatista, el tercero no podría intervenir, salvo acuerdo de las partes; mientras que la tesis jurisdiccionalista nos sugiere morigerar aquella respuesta, para dar cabida a la posibilidad de que el tercero intervenga, incluso contra la voluntad de las partes. Cabe preguntarse, para redargüir la medida cautelar ¿el tercero tendrá que acudir a un dispendioso y dilatado trámite judicial ex artículo 370 CPC, para cuestionar una medida cautelar decretada en perjuicio de su legítimo derecho? ¿Tendrá que escudriñar argumentos para encuadrar su derecho a la defensa en alguna causal de impugnación del laudo? ¿Tendrá el tercero que esperar que la medida cautelar se convierta en ejecutiva para poder oponerse ex artículo 546 CPC? Insistimos, que la Ley nada previó, por lo que no pueden ponerse obstáculos donde no los hay. Es cierto que lege ferenda o de iure condendo sería menester aclarar esta situación y consagrar salidas más sensatas, como lo hacen otros ordenamientos jurídicos, pero, por ahora, la vía no debe ser limitar el derecho del tercero, sin razones legales. Entre, por un lado, la confidencialidad del arbitraje y relatividad del contrato, y, por el otro, el derecho a la defensa y a la tutela jurisdiccional efectiva ¿cuál preferimos? Sin duda que estos últimos. Es más, creemos que el propio tribunal arbitral, al tanto de su misión jurisdiccional, puede conciliar la mencionada confidencialidad con las garantías y derechos del tercero, ofreciéndole un espacio de intervención a éste sin menoscabar la confidencialidad anhelada por las partes. De manera pues, que en nuestra opinión, el tercero puede intervenir voluntariamente en el proceso arbitral con el objeto oponerse a la medida cautelar, desde que es decretada, bien durante su ejecución y aun después; y el tribunal arbitral tendrá el deber de estudiar su pretensión. La conclusión ensayada puede deducirse de los propios límites que hemos trazado a la potestad cautelar del árbitro (supra Nº 27), pues como dijimos, la tutela cautelar, según interpretación del artículo 26 LAC, debe estar dirigida a salvaguardar el objeto del proceso, entendido éste, como la pretensión procesal. Así pues, la potestad cautelar está limitada por los elementos de la pretensión, incluyendo el subjetivo; de manera qué, cuando se dicta una medida que afecte a un tercero, se estaría actuando fuera de la competencia del tribunal arbitral, estando éste en la obligación de desafectar la situación del tercero. Una opinión en el sentido expuesto la plantea Mezgravis, para quien “los árbitros no sólo tendrían la facultad sino también el deber de levantar o suspender la medida cuando ésta cumple el fin cautelar para el cual estaba destinada, y obviamente que recayendo la medida en cuestión sobre un tercero extraño, y no sobre la parte destinataria, mal podría cumplirse esa finalidad”240. Otra consideración para abonar nuestra idea, es que si negamos al tercero la posibilidad de intervenir en el proceso arbitral para oponerse a la medida decretada en su contra, estaríamos admitiendo el riesgo de que el arbitraje se convierta en fuente de irregularidades y hasta fraudes, que bajo el velo de la confidencialidad y la relatividad del acuerdo, perjudique derechos de terceros ajenos al proceso arbitral dejándolos prácticamente indefensos y obligándolos a acudir a un proceso judicial, nada rápido y más costoso.

42

5.4. Intervención del tercero (tercería?)

38. Corresponde estudiar, aparte de lo ya visto, la posibilidad de que en el proceso arbitral se dé un tipo de intervención del tercero, y si es posible aplicar las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas al instituto de la intervención de terceros en el proceso. La Ley de Arbitraje Comercial, como se ha señalado tantas veces, no prevé ningún tipo de recurso o vía procesal para que los terceros intervengan en el proceso a hacer valer pretensiones. Lo cual, en principio, es lógico, pues priva la génesis del arbitraje, a saber, el acuerdo arbitral, que participa del principio res inter alios acta allis neque prodesse potest nec nocet nec prodest. Así pues, debe excluirse de manera preliminar todo tipo de intervención forzada241. Respecto a la intervención voluntaria, ya dijimos que es posible que el tercero se oponga en sede cautelar a la medida, conciliando la relatividad del acuerdo con la función jurisdiccional del árbitro, pero no conforme a alguna norma del CPC, pues no resulta aplicable ope legis. De manera pues, en nuestra opinión, la única manera de que el tercero intervenga en el proceso en forma voluntaria y aun contra la volunta de las partes, es en atención a lo que hemos argumentado supra (Nº 5.3). Fuera de esta vía, no vemos otra posibilidad. Respecto al juicio de tercería en sede judicial establecido en el ordinal 1º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil242, nuestra doctrina, a pesar que acepta este remedio contra la medida cautelar,243 plantea profundas dudas sobre su conveniencia práctica, sugiriendo como más favorable la alternativa del recurso de nulidad o la oposición al embargo ejecutivo244. Efectivamente, el juicio de tercería más que solucionar problemas crea inconvenientes de tipo práctico e incluso conceptuales. La tercería que prevé el ordinal 1º del artículo 370 CPC, no puede estimarse bajo la misma perspectiva con que se hace en los procedimientos judiciales, para la cual fue creada. Desde una perspectiva abstracta, la tercería en referencia se inscribe dentro del género de intervención de terceros en el proceso, y presupone la existencia de un proceso judicial. Intervenir es tomar parte en un asunto, en nuestro caso, en un proceso judicial. Para Couture, la voz Intervención significa: “Acción y efecto de hacerse presente en un juicio ya iniciado, por disposición de la ley, por requerimiento de las partes o espontáneamente, para oponerse a las pretensiones de los litigantes o para coadyuvar a uno de ellos”245. Siguiendo al autor uruguayo, dice RENGEL-ROMBERG, refiriéndose al instituto de la intervención del tercero “La característica común de estas distintas formas de intervención, que permite expresar la noción general del Instituto, se encuentra en que mediante la intervención, un tercero se hace presente, ya voluntariamente, o bien por requerimiento de alguna de las partes, en un proceso ya iniciado, para oponerse a las pretensiones de los litigantes o para coadyuvar y sostener las razones de alguno de ellos y ayudarle a vencer en el proceso”246. En el caso del arbitraje, el tercero no intervendría ante el tribunal arbitral, sino que interpondría una pretensión autónoma y principal ante un tribunal oficial, pues el competente es el órgano oficial. Luego, por obvias razones tal postulación de la pretensión dejaría de ser una intervención. Tampoco la LAC prevé algún tipo de intervención, mucho menos la tercería a que se refiere el ordinal 1º del artículo 370 CPC. Asimismo, la posibilidad que prevé el Código de Procedimiento tiene un ámbito de aplicación delimitado a los procedimientos judiciales. Así pues, de manera preliminar observamos que conceptualmente y desde el punto de vista aplicativo, la tercería del CPC no resulta viable. Será un tercero (es cierto), con un interés actual (es cierto), pero difícilmente

43

podremos calificar alguna pretensión planteada ante un tribunal oficial de manera principal, como una forma de intervención, pues no interviene en ningún proceso. 39. La intervención de terceros en el proceso tiene como fundamento la economía, la celeridad procesal y la seguridad jurídica247: resolver en un mismo trámite, y si es posible, bajo una misma sentencia, dos pretensiones, a saber, la de las partes principales y la del tercero, evitando así sentencias contradictorias. Pues bien, en caso de que el tercero postule una pretensión de “tercería” de conformidad con el ordinal 1º del artículo 370 del CPC, ante un tribunal oficial, ni la economía, ni la celeridad procesal, ni la seguridad jurídica encontrarán tutela. En primer lugar, habrá intervención únicamente en cuanto a la denominación (que dicho sea, creemos es un error de denominación), pero conceptualmente y desde el plano aplicativo, el tercero no intervendrá en proceso alguno. En segundo lugar, el tribunal arbitral no es competente para conocer la tercería, pues conforme lo establece artículo 371 del Código de Procedimiento Civil248, el competente es el juez de la causa en primera instancia. La norma en cuestión se refiere sin lugar a dudas a tribunales oficiales, por lo que no resulta aplicable al caso del arbitraje, más allá de las razones expuestas supra (principio res inter alios acta allis neque prodesse potest nec nocet nec prodest). La doctrina, admite la posibilidad de la tercería, y sostiene que surgen interrogantes difíciles de solucionar, como por ejemplo, el referido a la competencia, pues al no tener el tercero acceso a las actas del proceso arbitral difícilmente puede determinar cual será el tribunal competente por la cuantía para conocer la demanda de tercería249. Nosotros, siendo coherentes con los argumentos sostenidos, creemos que no resulta aquí aplicable el criterio determinante de la competencia funcional que se deduce del artículo 371 del Código de Procedimiento Civil250, pues conceptualmente no es posible hablar de tercería, en virtud que el tercero no podría intervenir en el procedimiento arbitral por la vía del artículo 371 CPC. En tercer lugar, si tratamos de argumentar a favor de la tercería, encontramos la imposibilidad de aplicación de la disposición normativa establecida en el artículo 372 CPC, que establece que “La tercería se instruirá y sustanciará en cuaderno separado”; norma que se refiere al cuaderno separado en relación con el principal, y en el caso que estudiamos no habrá tal cuaderno principal en sede judicial, sino que estará en sede arbitral, cuestión de hecho que contradice la aplicación de la norma en cuestión. En cuarto lugar, si tratamos de argumentar a favor de la tercería en sede judicial, encontramos la imposibilidad de aplicación de la disposición normativa establecida en el artículo 373 CPC251, relativa a la acumulación, la cual representa un argumento legis que favorece la economía, la celeridad procesal y la seguridad jurídica, pues no es posible acumular un procedimiento judicial a uno arbitral, y por tanto, no será posible obtener en una sola sentencia tutela a las pretensiones planteadas. Data venia, a nuestra manera de ver, lo que la doctrina califica como un procedimiento de tercería ex ordinal 1º del artículo 370 CPC seguido ante un tribunal judicial, conceptualmente, no lo es o es imposible de serlo (no hay intervención). En todo caso, todos los argumentos a favor de la tercería ante el tribunal oficial, podrían ser reconducidos bajo la tesis de una pretensión autónoma ejercida por el tercero ante el tribunal competente según los criterios tradicionales atributivos de competencia. Posibilidad que a nuestra manera de ver, es perfectamente viable para tutelar el derecho del tercero. En este sentido, encontramos una opinión favorable, a saber, Mariolga Quintero quien señala: “respecto del tercero afectado por la medida cautelar, en nuestro criterio, como no está vinculado por el pacto arbitral, tendría que ir a juicio por vía principal para hacer valer sus derechos y mal arreglo haría adhiriéndose a la convención

44

celebrada entre los justiciables en litigio, en cuanto a su oposición y en todo caso tendría sus recursos limitados”252. En este último caso, encontramos otro problema, esta vez circunstancial. Y es que en caso de que se proponga una pretensión principal ante un tribunal oficial, el objeto principal del juicio sería el derecho preferente o excluyente que tiene el tercero sobre el bien sometido por la medida cautelar, y siendo así, la atención se desviaría del quid que interesa al tercero de manera perentoria (como ocurre por lo general), a saber, el levantamiento de una medida cautelar que se dice ilegítimamente decretada o ejecutada contra su patrimonio, sometiéndose al tercero a un dispendioso y costoso proceso judicial, y sobre un quid de fondo que es para él excesivamente cognitivo y alargado, respecto a su pretensión de tutela; la cual reclama inmediatez. Pero no sólo eso, sino que el tercero en ese juicio no podrá obtener alguna cautela con el objeto de suspender los efectos de la medida cautelar decretada por el árbitro. V.gr. una medida cautelar innominada que suspenda los efectos de una medida típica dictada por el tribunal arbitral253, pues esto jaquea bases fundamentales de la institución cautelar. De manera que si el tercero opta por acudir a reargüir la medida por vía principal, para hacer valer su derecho frente a la medida cautelar arbitral, está sin duda condenado a esperar el trámite de un proceso judicial, nada breve y bastante costoso. Salvo que la intención del tercero afectado por la medida sea precisamente acudir a un procedimiento de cognición plena.

5. 5. Recurso de nulidad contra el laudo

40. No cabe duda que las partes pueden interponer un recurso de nulidad contra el laudo provisional que decrete la medida cautelar. Con relación a la posibilidad de que el tercero impugne el laudo provisional que decretó la medida, mediante el recurso de nulidad previsto en el Capitulo VII de la Ley de Arbitraje, volvemos a la idea de que la Ley en cuestión nada establece respecto a la impugnación del acto que decrete cautelas, por lo que debe hacerse una interpretación que favorezca concientemente los remedios procesales que pueden ser aplicables a la institución. En primer término hay que tener presente que el acto por medio del cual el tribunal arbitral decreta la medida cautelar, tiene naturaleza de laudo, si bien no definitivo, puede calificarse provisorio254. Siendo así, tenemos un laudo, en este caso provisorio. Ahora bien, el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial establece: “Contra el laudo arbitral únicamente procede el recurso de nulidad.” (destacado nuestro). Creemos que el acto por medio del cual se decreta la medida cautelar arbitral es un laudo. En atención a la norma no vemos obstáculo para admitir la impugnación del laudo provisional que declare la medida. En este sentido ha entendido nuestra doctrina viable impugnar el laudo provisional que decrete la medida cautelar por vía del recurso de nulidad que regula la norma pues “No contradice el principio de que el Juez Superior es el competente para anular el laudo. En virtud de que el recurso de nulidad es un procedimiento exclusivamente judicial, no se presenta el problema de la intervención del tercero en el arbitraje. Y finalmente aunque no lo mencione expresamente la norma, no habría razón para dudar que el tercero tendría un interés jurídico actual en intentar dicho recurso de nulidad. Tampoco, en nuestro criterio, sería un problema la causal del recurso

45

de nulidad, puesto que el literal “d” del artículo 44 de la LAC, establece…”255. Sin embargo, sigue siendo un remedio judicial no necesariamente expedito y efectivo, y, aunque pueda ser un remedio efectivo para las partes, no lo es para el tercero, pues, se le imponen, según su condición (tercero ajeno al arbitraje) cargas insensatas y desequilibradas (v.gr. para que suspenda la ejecución del laudo deberá pagar una caución y los perjuicios eventuales en el caso que el recurso fuere rechazado256); por lo tanto, sin negar ésta vía al tercero, es más viable, según nuestro entendimiento, oponerse ante el propio tribunal arbitral. Creemos conveniente aclarar que la interpretación que se acepta se realiza de manera de favorecer los mecanismos de impugnación de la medida cautelar, por no existir una norma que regule el asunto; no pudiéndose sostener afirmaciones que restrinjan el derecho de cuestionar la medida, como por ejemplo, que contra el laudo provisional que decreta la medida cautelar sólo procede el recurso de nulidad previsto en el artículo 43 LAC.

5. 6. Otros remedios procesales contra la medida cautelar arbitral

5.6.1. La apelación

41. En primer lugar, la apelación no es un recurso discernible de la institución arbitral, pues la Ley permite como único el recurso de nulidad contra el laudo. En segundo lugar, la apelación como recurso no es el mecanismo impugnativo por excelencia de las medidas cautelares, pues lo es la oposición (salvo excepciones legales257). Sin embargo, se ha reconocido la posibilidad de que las partes convengan en crear un arbitraje en dos instancias258, es decir, doble grado de conocimiento arbitral por acuerdo de las partes. Creemos que si las partes así lo acuerdan, al decretarse una medida cautelar puede la parte afectada acudir a esa segunda instancia mediante el recurso de apelación. La posibilidad de estudio tiene un límite, y es que pertenece a la exclusiva potestad de las partes, de manera que para el tercero, no es posible apelar contra el laudo provisional, salvo que las partes y el propio tercero así lo acuerden.

5.6.2. El amparo constitucional 42. La acción (rectius: pretensión) de amparo constitucional259 como mecanismo de tutela, es censurada en materia de arbitraje comercial260. El argumento principal que se estima para negar la posibilidad de tutela constitucional contra un laudo o contra un procedimiento arbitral radica en que las partes tienen un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional, es decir, el recurso de nulidad contra el laudo, lo cual redunda en hacer inadmisible la pretensión de amparo de conformidad con el ordinal 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales261. Otro argumento, es que las partes han consentido la lesión al suscribir el acuerdo arbitral, subsumiéndose esta situación en el ordinal 4º del artículo 6 de la Ley de Amparo262, y finalmente el efecto exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria que profesa el acuerdo arbitral con fuerza en lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial, entendiéndose que las partes han

46

renunciado a hacer valer cualquier pretensión, vía, medio, acción o recurso judicial, excepto únicamente el recurso de nulidad263. Creemos que estas consideraciones resultan parcialmente validas para rechazar que las partes puedan impugnar una medida cautelar por vía de amparo, y decimos que son parcialmente válidas, pues nada obsta que en algún supuesto un tribunal arbitral rebase la esfera de su competencia y afecta de manera grosera y flagrante los derechos y garantías constitucionales de alguna de las partes, en cuyo caso, difícilmente se podría decir que la vía de amparo deba cerrarse al afectado. En este caso habrá que atender a la naturaleza del amparo, y no a la del arbitraje, pues aquel represente un valor con mayor peso, que tiende a reestablecer el orden constitucional; orden que en muchos casos requiere la inmediatez del amparo, resultando los otros mecanismos infértiles para la tutela del interés constitucional en conflicto264. Sin embargo, estamos de acuerdo que debe considerarse como un supuesto de excepción, pues las partes cuentan con mecanismos capaces de redargüir la medida que los afecte, y a la vez, la institución del amparo es un mecanismo de carácter residual. Sin embargo, los argumentos para rechazar que las partes puedan impugnar una medida cautelar por vía de amparo son insuficientes para negarles la posibilidad a terceros afectados. En efecto, a nuestra manera de ver, es posible que una medida cautelar arbitral genere violaciones constitucionales en los derechos y garantías de un tercero ajeno al proceso arbitral; particularmente en su ejecución265. Los criterios argumentados sobre la inadmisibilidad de una pretensión constitucional no son aplicables al caso de terceros afectados por la medida. En primer término, por que la Ley no establece ningún mecanismo de impugnación que le garantice el derecho a plantear pretensiones en contra de la medida cautelar, y los que ha aceptado nuestra doctrina no son discernibles con facilidad sino a través de interpretaciones elaboradas. En segundo lugar, no puede argüirse que el tercero ha consentido la lesión pues no es parte del acuerdo arbitral ni del proceso generado. En tercer lugar, el efecto exclusivo y excluyente del acuerdo arbitral no aplica al tercero quien es un tercero que nada tiene que ver con la controversia. En nuestro criterio, es posible entonces que el tercero impugne la medida cautelar arbitral mediante la acción de amparo; siempre y cuando esté involucrada una violación flagrante y grosera de derechos y garantías constitucionales. No puede entonces rechazarse la posibilidad de que los terceros acudan al procedimiento de amparo cuando sus derechos constitucionales están siendo violados por una medida cautelar que menoscaba derechos y garantías de contenido constitucional. Deberá atenderse a cada caso para estudiar bajo qué supuestos se presenta la lesión afirmada.

Conclusiones

1) La historia da testimonio de que el arbitraje como mecanismo de justicia estuvo presente desde los albores de la humanidad e incluso en aquel entonces las partes mediante una pena pactada aseguraban la ejecución del laudo arbitral.

47

2) La Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela, como muchas otras legislaciones, regula la posibilidad de que los árbitros dicten medidas cautelares en sede arbitral. 3) Las partes en el ejercicio del principio de autonomía de voluntad, pueden disponer, flexibilizar, condicionar y eliminar la potestad cautelar de los árbitros, y todo lo relativo al procedimiento e impugnación del laudo provisional que acuerda la medida. No podrán disponer de las condiciones de procedencia (periculum in mora y fumus boni iuris), pero si establecer supuestos, hechos y circunstancias específicas que determinen el decreto de la medida, previa acreditación de los requisitos tradicionales. 4) El dictamen de las medidas cautelares, junto a otros argumentos, se suman para afianzar la naturaleza jurisdiccional del arbitraje. 5) Como parte de la institución cautelar, las medidas cautelares arbitrales están preordenadas a garantizar la ejecución del laudo y la efectividad del proceso arbitral, y conseguir la tutela jurisdiccional efectiva pretendida por las partes, lo que no resulta odioso a la institución arbitral. 6) El poder cautelar del árbitro no está limitado a algún tipo de medida estandarizada, sino, concebido de forma indeterminado en cuanto a su contenido y alcance, permitiéndole acercarse a otros ordenamientos afines por la materia que establezcan medidas cautelares idóneas para asegurar el objeto en litigio, siempre que se satisfagan los requisitos del ordenamiento utilizado. 7) Las medidas cautelares arbitrales deben estar necesariamente relacionadas con el aseguramiento del objeto del proceso arbitral y no pueden constituir fuente de desequilibrio y desviaciones. No puede el árbitro con fundamento en el artículo 26 LAC decretar medidas asegurativas de pruebas. 8) Las medidas cautelares arbitrales no pueden ser decretadas de oficio, o al menos no deberían; no obstante, el principio de la autoría de la voluntad parece privar, permitiendo esa posibilidad; y por interpretación de la Ley, es necesario acreditar, los requisitos de procedencia típicos de la institución cautelar, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. 9) En nuestro ordenamiento no es posible solicitar medidas cautelares prearbitrales ante un tribunal del Poder Judicial, ni ante un tribunal arbitral, pues no existe norma que lo autorice. 10) El tribunal arbitral puede ejecutar las medidas cautelares que no impliquen el ejercicio de una potestad de imperio reservada al Estado. En caso contrario, necesitará del auxilio o asistencia de los tribunales ordinarios, quienes prestarán su auxilio sin poder revisar los requisitos de procedencia de la medida, y sólo podrán abstenerse a prestarlo cuando la medida sea contraria a la Constitución o implique que el tribunal oficial actúe fuera de su competencia. 11) La asistencia para la práctica de alguna medida compulsiva no implica un choque antagónico entre justicia arbitral y justicia oficial, sino una manifestación de

48

colaboración entre distintas manifestaciones de un mismo fenómeno, a saber, la administración de justicia. 12) En virtud que la Ley de Arbitraje Comercial no reguló la manera en que las partes y los terceros pueden atacar el laudo que decrete medidas cautelares, la interpretación de las posibles vías debe ser generosa y no restrictiva, en aplicación del principio pro actione. 13) Las partes pueden oponerse sin mayores formalismos ante el propio tribunal arbitral, desde que se decrete la medida hasta antes que la misma se trasforme en ejecutiva. Pueden las partes impugnar la medida mediante el recurso de nulidad previsto en la ley. También pueden, en caso de existir acuerdo inter partes, apelar del laudo provisorio ante el tribunal arbitral de segunda instancia, constituido por voluntad de las partes. En principio, no le es admisible a las partes cuestionar la medida por vía amparo constitucional. 14) A pesar de las opiniones en contra, los terceros pueden oponerse a la medida cautelar ante el tribunal arbitral, incluso contra la voluntad de las partes, armonizando la confidencialidad y relatividad del acuerdo, con la naturaleza jurisdiccional del arbitraje. 15) En sede arbitral no es admisible ningún tipo de intervención forzada. El juicio de tercería ante la vía judicial previsto en el ordinal 1º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 371, 372, 373, 374, 375 y 376 iusdem, conceptualmente no resulta aplicable al arbitraje. 16) Los terceros pueden también impugnar la medida mediante el recurso de nulidad contra el laudo arbitral. Pueden apelar, si así se acuerda con las partes, ante el tribunal arbitral de segunda instancia. Pueden interponer una acción (rectius: pretensión) de amparo constitucional en caso de verse afectados derechos y garantías constitucionales. 17) Finalmente, el tercero afectado por la medida podrá acudir al tribunal oficial competente para plantear una pretensión autónoma que tenga como objeto redargüir la medida cautelar que afecte sus intereses. A pesar que este trabajo es producto de la labor personal de quien escribe, no puedo dejar de agradecer al Comité Venezolano de Arbitraje, en la persona de Alfredo de Jesús O, quien amablemente atendió algunas dudas y me facilitó material de interés. Universidad Católica Andrés Bello, Abogado. Especialización en Derecho Procesal. Universidad Pedagógica Experimental Libertador, Diplomado de Docencia en Educación Superior. Ex Secretario del Juzgado de Municipio Los Salias del estado Miranda. Secretario Temporal de los Tribunales Segundo y Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Miranda. Abogado Relator del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actualmente. e-mail: [email protected]

1

Vid. Sentencia TSJ-SPA de fecha 19 de junio de 2001, expediente Nº 2000-0775, Ponencia: Yolanda Jaimes Guerrero, caso Corporaciones L´Hoteles C.A; criterio ratificado por la misma Sala en sentencia de fecha 24 de enero de 2002, expediente Nº 2000-1255, caso Venrelosa, y en sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2006, expediente Nº 20061605, caso Hawaiian Tropic de Venezuela, C.A., entre otras.

49

2

Vid. Mezgravis, Andrés A. “La Promoción del Arbitraje: Un deber constitucional reconocido y vulnerado por la jurisprudencia”. En Revista de Derecho Constitucional. Julio-Diciembre 2001. Nº 5. VV.AA. Caracas. Editorial Sherwood. p. 132. Mezgravis sostiene que: “… los medios de solución de conflictos y la justicia estatal, en lugar de concebirse como adversarios, deben coexistir como firmes aliados, pues, existe entre ellos, una relación de dependencia recíproca. La conciliación y el arbitraje se sustentan en la justicia estatal, ya que en algunas oportunidades, requieren de su auxilio para hacer valer sus acuerdos o decisiones respectivamente. Por su parte, la justicia estatal requiere de aquellos para descongestionarse”. Véase también De Jesús O, Alfredo. “Crónica de Arbitraje Comercial Nº 2”. En Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia. Nº 22. VV.AA. Caracas. 2006. p. 237., donde refiriéndose al criterio de la SPA que consideró al arbitraje como una excepción a la jurisdicción, señala “Sobre lo anterior hay que hacer una observación de gran importancia y es que el arbitraje no es un régimen de excepción, el arbitraje es un régimen de opción. Es fundamental entender que el derecho venezolano de grado legal y constitucional consagra el arbitraje como una opción de los justiciables”. 3 Gaceta Oficial Nº 36.430 de fecha 7 de abril de 1998. Establece el artículo 1 de la Ley de Arbitraje Comercial: “Esta Ley se aplicará al arbitraje comercial, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente”. 4 Cfr. Loreto, Luís. “Contribución al estudio de la excepción de inamisibilidad por falta de cualidad”. En Ensayos jurídicos. 2ª edición, ampliada y refundida. Caracas. Fundación Roberto Goldschmidt. Editorial jurídica venezolana. 1987. p. 179. 5 Cfr. Hung Vaillant, Francisco. “Principios orientadores del arbitraje en la ley de arbitraje comercial y los recursos contra el laudo arbitral”. En XXVI Jornadas “J.M. Domínguez Escovar”, Los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos. VV.AA. 2ª edición. Barquisimeto. 2001. p. 111. 6 Cfr. De Jesús O, Alfredo. “La excepción de arbitraje Comercial”. En XXXII Jornadas “J.M. Domínguez Escovar”, Derecho Procesal. El C.P.C 20 años después. En homenaje a la memoria del Dr. José Andrés Fuenmayor. VV.AA. 1ª edición. Barquisimeto. Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara. 2007. p. 227. 7 Vid. Gaspar Lera, Silvia. El Ámbito de Aplicación del Arbitraje. Colección de Monografías Arandazi, Nº 91. Pamplona. Editorial Arandazi. 1998. p. 52. quien al respecto señala: “De entrada, hay que poner de relieve la conveniencia de concebir al arbitraje como una institución. Y es que, con el termino “institución” se hace referencia en sentido abstracto, al conjunto de normas o disposiciones de Derecho que regulan coordinadamente las relaciones jurídicas de una clase determinada…”. 8 Cfr. Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. T, II. Vigésima edición. Madrid. 1984. p. 778. 9 Cfr. Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. T, II. 11º edición. Buenos Aires – República Argentina. Editorial Heliasta. 1977. p. 400. 10 Cfr. Borjas, Arminio. Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano. Tomo V. Quinta Edición. Caracas. Librería Piñango. 1979. p. 14. 11 Cfr. Benetti Salgar, Julio. El Arbitraje en el Derecho Colombiano. Segunda edición. Bogotá, Colombia. Editorial Temis. 2001. p.1. 12 Cfr. Longo, Paolo. Arbitraje y Sistema Constitucional de Justicia. 1ª edición. Caracas. Editorial Frónesis. 2004. p. 34. 13 Cfr. Bernad Mainar, Rafael. Curso de Derecho Privado Romano. 1ª edición. Caracas. UCAB. 2001. p. 200. 14 Cfr. Gaspar Lera, Silvia. Ob.cit. p. 27. 15 Cfr. Gaspar Lera, Silvia. Ob.cit. p. 27. 16 Cfr. Cuenca, Humberto. Proceso Civil Romano. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América. 1957. p. 11. 17 Cfr. Cuenca, Humberto. Ob. Cit. p. 1. Enseña el celebre autor: “La iurisdictio es el poder de administrar justicia. En los primeros tiempos el magistrado, encargado de impartirla, es juez, sacerdote y soldado. Los reyes al principio, los cónsules después y los pretores, por último, junto con otros funcionarios provinciales, asumen la iurisdictio”. 18 Para un estudio minucioso del proceso romano véase la extraordinaria obra de Cuenca, Humberto. Proceso Civil Romano. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América. 1957. En nuestra doctrina, Bernad Mainar, Rafael. Ob.cit. pp. 207 y siguientes. También Ortiz Ortiz, Rafael. Teoría de la Acción Procesal en la Tutela de los Interés Jurídicos. 1ª edición. Caracas. Editorial Frónesis. 2004. pp. 117 y siguientes. Asimismo, en otras latitudes, Petit, Eugéne. Tratado elemental de derecho romano. 1ª edición. Argentina. Valleta ediciones. 2006. pp. 553 y sig. Alsina, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo I. Reimpresión. Buenos Aires. Compañía Argentina de Editores. 1982. pp. 175 y 176. 19 Téngase en cuenta que en Roma “la palabra iudex se refiere indistintamente al juez como al árbitro… pero la diferencia estriba en que el árbitro tiene mayores facultades de apreciación que el juez, aquel puede juzgar según su leal saber y entender; pero en todo caso debe estar autorizado para ello” Cfr. Cuenca, Humberto. Ob. Cit. pp. 25 y 26., sin embargo este árbitro no va a ser el mismo que conocemos hoy, pues su intervención se debe a un proceso de carácter oficial y no a la voluntad independiente de las partes de nombrar por consenso un juez privado ajeno a la justicia oficial. 20 Vid. Cuenca, Humberto. Derecho procesal civil. Tomo I. La competencia y otros temas. Novena edición. Caracas. Universidad Central de Venezuela. Ediciones de la Biblioteca. 2005. pp. 141 y 142. 21 Vid. Henríquez La Roche, Ricardo. El Arbitraje Comercial en Venezuela. Venezuela. Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas. 2000. pp. 30 y siguientes.

50

22

En este sentido, comenta Hurtado Olivero, Agustín. Lecciones de Derecho Romano. Vol. II. Tercera edición. Caracas. 1980. p. 189., que: “El pacto de compromiso, que constituía la convención previa al receptum arbitrio o pacto de arbitraje, era aquel por medio del cual dos personas se obligaban a confiar la decisión de una diferencia a uno o más árbitros elegidos de común acuerdo”. 23 Cfr. Cuenca, Humberto. Ob. Cit. p. 177. 24 Cfr. Gaspar Lera, Silvia. Ob.cit. p. 33. En este mismo sentido Henríquez La Roche, Ricardo. Ob. Cit. p. 31., señala que “existía una alternativa en el demandado de cumplir la sentencia o desatenderse de ella pagando la estipulación a manera de cláusula penal. El juez debía anticipar su decisión (pronuntiatio) para que el demandado eligiera entre restituir lo reclamado o ser condenado a la cantidad jurada por el demandante. Más adelante Justiniano le dio al documento de arbitraje un carácter vinculante y fuerza de sentencia ejecutable al laudo arbitral correspondiente”. Vid. Hurtado Olivero, Agustín. Ob.cit. p 189. 25 Cfr. Cuenca, Humberto. Ob. Cit. p. 176. 26 Cfr. Hernández-Bretón, Eugenio. “Arbitraje y Constitución: El Arbitraje como Derecho Fundamental”. En Arbitraje comercial interno e internacional, Reflexiones teóricas y experiencias prácticas. Irene de Velera (Coord) VV.AA. Caracas. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. 2005. p. 25. Referencia también efectuada por Cfr. Gaspar Lera, Silvia. Ob.cit. pie de página Nº 60. p. 40. 27 Cfr. Feldstein De Cardenas, Sara L., y Leonardi De Herbón, Hebe M. El Arbitraje. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1998. pp. 41 y 42. 28 Vid. Gaspar Lera, Silvia. Ob.cit. p. 40. 29 Vid. Hernández-Bretón, ob. cit. p. 25.Véase también, Guerra Hernández, Víctor Hugo. “Evolución del Arbitraje Comercial Interno e Internacional”. En Arbitraje comercial interno e internacional, Reflexiones teóricas y experiencias prácticas. Irene de Velera (Coord) VV.AA. Caracas. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. 2005. pp. 38 y siguientes. 30 Vid. Anzola, Eloy. j., y Zumbiehi, Frédéric. “El Tribunal Supremo de Venezuela riñe con el arbitraje”. En Resolución de Conflictos. Temas Fundamentales de derecho y economía. VV.AA. Caracas. Editorial Torino. 2004. p. 35. Véase también, Hernández-Bretón, ob. cit. pie de página Nº 4. p. 25. 31 Vid. Hernández-Bretón, ob. cit. p. 26. 32 Para una mayor información sobre los aportes de la Ley de Arbitraje Comercial véase Rengel Romberg, Arístides. “El Arbitraje en el Código de Procedimiento Civil y en la Nueva Ley de Arbitraje Comercial (1998)”. En Seminario sobre la Ley de Arbitraje Comercial. Caracas. Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. 1999. pp. 45 y siguientes. Véase también, Guerra Hernández, Víctor Hugo. Ob.cit. pp. 42 y siguientes 33 Gaceta Oficial Nº 5.453 de fecha 24 de marzo de 2000. 34 En doctrina se ha discutido sobre el origen de la potestad cautelar. Dicha discusión ha estado orientada a instituciones pertenecientes a la justicia oficial Romana. El autor Quintero Muro, Gonzalo. En Medidas Preventivas en el Derecho Procesal Civil. 3ª edición. Caracas-Venezuela. Fabreton. 1981. p. 26, atribuye el origen de las medidas cautelares a una actio concebida en la primera fase del proceso romano (legis actio), a saber, la actio per pignoris capio. En contra, Ortiz-Ortiz, En El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, en el ordenamiento jurídico venezolano. Caracas. Paredes Editores. 1997. p. 119., señala: “las medidas cautelares están íntimamente emparentadas con la “cautio iudicatum solvi”, confirmándose nuestra tesis que esta institución es su más claro antecedente, pues como se recordará la cautio iudicatum solvi era un régimen de garantía mediante el cual las partes aseguraban el cumplimiento de la sentencia, y se encontraba inserta en las llamadas stipulationes pretoriae concretamente en la llamada “cautio damni infecti”, esto es, la garantía de no causar daño en el derecho de los litigantes una vez declarado en la sentencia”. En el mismo sentido, el profesor Bernad Mainar, Rafael. Ob.cit. p. 204, refiriéndose al proceso romano, señala: “La ley estableció un doble régimen de garantías para asegurar la aceptación de la sentencia y su cumplimiento por parte del representado. Al primer fin, aceptar la sentencia, se aplicó la cautio ratam rem dominum habiturum (garantía por la que el representado habría de respetar y acatar la sentencia), hecha por el representante judicial o procurator. Para garantizar el cumplimiento de la sentencia, el representado prestaba la cautio iudicatum solvi (garantía de cumplir lo sentenciado)”. Ver también pp. 227 y siguiente. 35 Cfr. Cuenca, Humberto. Ob. cit. p. 177. 36 Gaceta Oficial Nº 4.209 Extraordinario del 18 de septiembre de 1990. 37 Cfr. Ortiz-Ortiz, Rafael. ob. cit. pp. 416 y 417. Una posición distinta es planteada Lopez Fonseca, M. “Las medidas cautelares en el arbitraje”. Libro homenaje a Fernando Parra Aranguren. Tomo II. Caracas. Universidad Central de Venezuela. 2001. pp. 34 y 35., quien afirma que: “mientras no se establezca una norma expresa en el Código de Procedimiento Civil que aclare si las medidas cautelares son procedentes en el arbitraje y a quién corresponde decretarlas, la materia siempre se prestará a confusión”. 38 Cfr. Madrid M. Claudia C. “Medidas cautelares y arbitraje. Especial referencia a la Ley de Arbitraje Comercial”. En Liber Amicorum. Homenaje a la obra científica y académica de la profesora Tatiana B. De Maekelt. Tomo II. Caracas. Universidad Central de Venezuela. 2001. p. 99. 39 Cfr. Sánchez Noguera, Abdón. Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos. 2ª edición. Caracas. Ediciones Paredes. 2004. p. 122. 40 Cfr. Álvarez, Tulio Alberto. Procesos Civiles Especiales Contenciosos. 2ª edición. Caracas. UCAB. 2008. p. 131.

51

41

Sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de octubre de 2001, caso ARPIGRA CONCESIONES VIALES, C.A., con ponencia del Magistrado Levis IGNACIO ZERPA. Expediente Nº 2001-000539, sentencia Nº 02161. Cfr. Ramírez & Garay, Jurisprudencia. Octubre-2001. Tomo CLXXXI. Caracas. p 385. Criterio ratificado por la misma Sala mediante sentencia Nº 01951 dictada en fecha 11 de diciembre de 2003, caso TIM INTERNACIONAL N.V. Fuente: www.tsj.gov.ve. 42 Respecto a la autonomía legislativa del arbitraje puede verse Barona Vilar, Silvia. Medidas Cautelares en el Arbitraje. Primera edición. Valencia-España. Editorial Arandazi. 2006. p. 48. 43 Cfr. Rengel-Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo código de 1987. Tomo I. Caracas. Editorial Ex Libris. 1991. p. 61. 44 Cfr. Pesci Feltri, Mario. Estudios de Derecho Procesal Civil. 2ª edición. Caracas. Colección de Estudios Jurídicos. Editorial Jurídica Venezolana. 1999. p. 23. 45 Cfr. Ortiz-Ortiz, Rafael. Teoría General del Proceso. Segunda edición. Caracas. Editorial Frónesis. 2004. p. 116. 46 Vid. Rousseau, J.J. El Contrato Social. Bogotá. Gráficas Modernas. Sin fecha. p. 21. Señala el celebre autor: “… Por esta fórmula se ve que el acto de asociación encierra una obligación recíproca del público para con los particulares, y que cada individuo, contratando, por decirlo así, consigo mismo, está obligado bajo dos respectos, a saber, como miembro del Soberano hacía los particulares, y como miembro del Estado hacía el Soberano. Sin que pueda tener aquí aplicación la máxima del derecho civil de que nadie está obligado a cumplir lo que se ha prometido a sí mismo, y obligarse un todo del cual uno forma parte…”. 47 En efecto, tal solución tiene fundamento en la Ley Orgánica del Poder Judicial (Gaceta Oficial Nº 5.262 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1998), que establece en su artículo 2: “La jurisdicción es inviolable. El ejercicio de la potestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los tribunales y comprende a todas las personas y materias en el ámbito del territorio nacional, en la forma dispuesta en la Constitución y las leyes”, sin embargo, la Constitución vigente acaba, en nuestra opinión, con la posible duda que se pueda plantear respecto a la aplicación literal de esta norma (ver infra § 9). 48 En nuestra legislación dicha manifestación de voluntad se denomina “acuerdo de arbitraje” y es definido en el artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial, así: “El "acuerdo de arbitraje" es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje puede consistir en una cláusula incluida en un contrato, o en un acuerdo independiente”. En otras legislaciones, las denominaciones siguen la misma orientación, p. ej: La Ley de Arbitraje de Guatemala de 1995, establece en su artículo 4.1: “A los efectos de la presente ley: 1. "Acuerdo de Arbitraje", o simplemente "Acuerdo", es aquél "que" por virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual… Omissis…”; el Código Procesal Civil de Paraguay (Ley Nº 1337) de 1988, establece en su artículo 777: “Todo acuerdo relativo al arbitraje podrá formalizarse por escritura pública o instrumento privado. También podrá hacerse por canje de cartas, telegramas colacionados o comunicaciones por télex, u otros medios idóneos”. Otras legislaciones le dan la denominación de “convenio”, así: la Ley de Arbitraje y Conciliación de Bolivia (Ley Nº 1770) de 1997 establece en su artículo 10: “I. El convenio arbitral se instrumenta por escrito, sea como cláusula de un contrato principal o por acuerdo separado del mismo. Su existencia deriva de la suscripción de un contrato principal o de un convenio arbitral específico o del intercambio de cartas, telex, facsímiles o de cualquier otro medio de comunicación, que deje constancia documental de la voluntad de ambas partes de someterse al arbitraje. II. La referencia hecha en un contrato diferente a un documento que contenga el convenio arbitral constituye constancia del mismo, siempre que dicho contrato conste por escrito y que la referencia implique que el convenio arbitral forma parte del contrato”; la Ley de Arbitraje y Mediación de Ecuador (Ley Nº 000.RO/145) de 1997, establece en su artículo 5: “El convenio arbitral es el acuerdo escrito en virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual”; la Ley de Arbitraje de España (Ley 60/2003) de 2003, establece en su artículo 9: “Forma y contenido del convenio arbitral. 1. El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual”; el Decreto Ley Nº 5 de Panamá de 1999 (modificado parcialmente por la Ley N° 15 de 22 de mayo de 2006) que regula el régimen general de arbitraje, conciliación y mediación, establece en su artículo 7: “El convenio arbitral, es el medio mediante el cual las partes deciden someter a arbitraje las controversias que surjan o que puedan surgir entre ellas, de una relación jurídica, sea contractual o no… Omissis”; la Ley General de Arbitraje del Perú (Ley Nº 26572) de 1996, establece en su artículo 9: “El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial”. Esta Ley ha sido derogada por el reciente Decreto legislativo Nº 1071 que regula el arbitraje en Perú fechado 27 de junio de 2008, y que entró en vigencia a partir del 1º de septiembre de 2008. La definición de convenio arbitral, se encuentra en el artículo 13.1, y es del tenor siguiente: “El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza”.

52

49

Vid. Baumeister Toledo, Alberto. “Algunas consideraciones sobre el procedimiento aplicable en los casos de arbitrajes regidos por la Ley de Arbitraje Comercial”. En Seminario sobre la Ley de Arbitraje Comercial. VV.AA. Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas. 1998. pp. 90 y 92. El criterio del profesor Baumeister puede verse también a través de Rengel-Romberg, Arístides, En “Naturaleza jurisdiccional del laudo arbitral”, publicado en Arbitraje comercial interno e internacional. Reflexiones teóricas y experiencias prácticas. VV.AA. Irene de Velera (Coord). Caracas. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. 2005. p. 181. 50 Vid. Mezgravis. Andrés A. “El Amparo Constitucional y el Arbitraje”. En Revista de Derecho Administrativo Nº 6. VV.AA. Mayo – Agosto 1999. Editorial Sherwood. p. 257. Señala el autor “Por nuestra parte, ya en otro trabajo hemos manifestado nuestra inclinación por la tesis contractualista”. 51 Vid. Sarmiento Sosa, Carlos. Ley de Arbitraje Comercial. Caracas. Livrosca. 1999. p. 54. 52 Vid. Pesci Feltri, Mario. La Constitución y el Proceso. 1ª edición. Caracas. Editorial Jurídica Venezolana. 2006. p. 81., donde señala: “… podemos afirmar que los árbitros no ejercen función jurisdiccional propiamente dicha sino que son colaboradores en la administración de justicia, y con este carácter forman parte del sistema de justicia a que se refiere el artículo 253 en su segundo aparte. Ellos no ejercen función jurisdiccional alguna. Esta la presta exclusivamente el Estado cuando publica el laudo y luego, si es necesario, lo ejecuta”. 53 Vid. Longo F. Paolo. Ob.cit. El profesor Longo plantea una constructo teórico sólido para afirmar el carácter no jurisdiccional del arbitraje, incluyendo al arbitraje dentro de los medios no jurisdiccionales de justicia en contraposición a los medios jurisdicciones de justicia, donde se inscribe la actividad llevada a cabo por los órganos del Poder Judicial (Vid. p. 87 y siguientes, y 120 a 126 y siguientes). Fundamenta su tesis en la tridimencionalidad del derecho, sosteniendo que existe un primer plano deontológico, esto es, un plano universal del deber ser donde se ubica el orden normativo; en segundo lugar, un plano ontológico, relativo al derecho aplicado, lo que acontece, lo que se manifiesta en el mundo del ser; y un tercer plano, que trasciende de los dos anteriores cuando no es posible acomodar el plano deontológico con el ontológico, y que denomina proceso. En este último plano se encuentra la jurisdicción, mientras que el arbitraje se encuentra en el plano ontológico “haciéndose necesario acudir a la tercera vía o dimensión, llámese concretamente proceso, en la que opera esa potestad jurisdiccional que en consecuencia, no es posible confundir con ninguno de los elementos que perviven en el arbitraje”. En realidad la tesis del profesor Longo resulta convincente y persuasiva y en nuestro humilde criterio está magistralmente construida, sin embargo, por las razones que se analizarán infra mantenemos nuestra adscripción a la tesis jurisdiccionalista. 54 Discusión doctrinaria que trasciende nuestras fronteras y que ha mantenido a la doctrina más autorizada divida desde el pasado, a saber, autores como Calamadrei, Chiovenda, Redenti, entre otros, sostienen que los árbitros no ejercen funciones jurisdiccionales. Contraria a esta tesis encontramos autores como Zanobini, Carnelutti, Mortara, entre otros. Vid. Rengel Romberg, Arístides. “El Arbitraje en el Código de Procedimiento Civil y en la Nueva Ley de Arbitraje Comercial (1998)”. En Seminario sobre la Ley de Arbitraje Comercial. Caracas. Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. 1999. pp. 19 a 30. Para una reciente e interesante opinión foránea Vid. Barona Vilar, Silvia. Ob. cit. pp. 41 y siguientes. 55 Cfr. Barona Vilar, Silvia. Ob. cit. p. 48. 56 Idem. 57 Cfr. De Maekelt, Tatiana y Madrid, Claudia. “Al rescate del arbitraje en Venezuela”. En El Derecho privado y procesal en Venezuela. Homenaje a Gustavo Planchart Manrique. VV.AA. T. II. 1ª edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2003. p. 752. 58 Cfr. Álvarez, Tulio Alberto. Ob. cit. p. 131. 59 Vid. Quintero, Mariolga. “De las medidas cautelares en el arbitraje”. En Revista Venezolana de Estudios de Derecho Procesal. Caracas. Livrosca. 1999. p. 78. Véase también “Arbitraje en Venezuela”. En: Pesci Feltri, Mario. La Constitución y el Proceso. 1ª edición. Caracas. Editorial Jurídica Venezolana. 2006. pp. 251 y 252. 60 Vid. De Maekelt, Tatiana y Madrid, Claudia. “Al rescate del arbitraje en Venezuela”. En El Derecho privado y procesal en Venezuela. Homenaje a Gustavo Planchart Manrique. VV.AA. T. II. 1ª edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2003. p. 722., quienes citando al maestro Cuenca señalan: “Los árbitros designados por las partes desempeñan una verdadera función jurisdiccional y tienen, en principio, el mismo cúmulo de deberes y facultades que los jueces de un Estado; sin embargo, recordemos que tal poder no deriva del Estado sino de un acuerdo privado de las partes”. 61 Idem. Vid. Madrid M. Claudia C. Ob. cit. p. 93. 62 Vid. Borjas, Arminio. Ob. cit. p. 13. Entiende Borjas que: “…el derecho a comprometer y el arbitramento, que es su consecuencia, no emanan, como se asevera generalmente, del libre derecho que de contratar y de disponer de sus cosas tienen las personas capaces de obligarse, sino del derecho natural que corresponde a cada cual de pedir y obtener justicia y de que le sea administrada por persona que merezca su confianza. Si solo se tratara, al comprometer, de celebrar un avenimiento en que se dispusiese del derecho o de la cosa en litigio, el juicio y la decisión arbitrales no serían en fin de fines sino una transacción, una verdadera transacción extrajudicial, y no como realmente son, un juicio y una sentencia susceptibles de revisión en alzada; un arreglo amistoso entre partes, y no un acto jurisdiccional. La ley y no las partes es la que inviste a los árbitros de la autoridad necesaria para ejercer la función de sentenciar, que es un acto de soberanía…”.

53

63

Vid. Cuenca, Humberto. Curso de Casación Civil. 3ª edición. Caracas. Universidad Central de Venezuela. Colección Ciencias Jurídicas. Ediciones de la Biblioteca. 1980. p. 357. El insigne procesalista señala que: “… El laudo es una manifestación de voluntad del Estado y sus efectos jurídicos en nada se diferencian del fallo pronunciado por los jueces oficiales, es una prolongación de la actividad jurisdiccional y alcanza como toda sentencia, la autoridad de la cosa juzgada…”. En otro lugar indica que: “…en cuanto al arbitraje, no es una jurisdicción particular, pues como veremos en su oportunidad, los jueces designados por las partes en litigio desempeñan también una función jurisdiccional y tienen el mismo cúmulo de deberes y facultades que los jueces del Estado…”. Cfr. Cuenca, Humberto. Derecho procesal civil… p. 75. 64 Vid. Rengel-Romberg, Arístides. Ob. cit. p. 181. Quien en un diálogo hipotético le pregunta a algunos de los sostenedores de la tesis contractualista lo siguiente: “… ¿La sentencia no es un acto jurisdiccional? ¿La sentencia del árbitro no causa cosa juzgada si no es apelada, y si lo fuera, si resulta aprobada por el juez de la apelación? ¿La cosa juzgada no es jurisdiccional? ¿Acaso el sistema nuestro que reserva al juez la ejecución del laudo, quita a éste naturaleza jurisdiccional?...”. 65 Vid. Mélich Orsini, José. “Los tratos o negociaciones dirigidos a la posible formación de un contrato”. En Derecho de las Obligaciones en el nuevo milenio. VV.AA. Irene de Velera (Coord). Caracas. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Asociación Venezolana de Derecho Privado. 2007. p. 128. Si bien Mélich Orsini no hace expresa referencia a la naturaleza del arbitraje para tratar el tema que le ocupa en dicho trabajo, utiliza sin discriminación alguna la expresión “jurisdicción arbitral”. 66 Vid. Henríquez La Roche, Ricardo. Ob. cit. p. 53. 67 Vid. Hung Vaillant, Francisco. “Principios orientadores del arbitraje en la ley de arbitraje comercial y los recursos contra el laudo arbitral”. En XXVI Jornadas “J.M. Domínguez Escovar”, Los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos. VV.AA. Segunda edición. Barquisimeto. 2001. pp. 113 y siguientes. Ver también, Hung Vaillant, Francisco. “Apostilla a cinco sentencias en materia arbitral dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia”. En El Derecho privado y procesal en Venezuela. Homenaje a Gustavo Planchart Manrique. VV.AA. T. II. 1ª edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2003. p. 672. 68 Vid. Gabaldón, Frank. “Algunos Temas en Torno a la Ley de Arbitraje Comercial”. Ed. Fernando Parra Aranguren. Estudios de Derecho Procesal Civil. Libro Homenaje a Humberto Cuenca. VV.AA. Caracas. TSJ - Colección de Libros Homenaje Nº 6. 2002. p. 366. Señala Gabaldón que los árbitros “son jueces privados, cuya creación concreta y funcionamiento es posible por la delegación temporal que el Estado les hace de su poder jurisdiccional, en virtud de este mismo Estado expresada a través de la Constitución y sus leyes correspondientes”. 69 Vid. Bonnemaison W, José Luís. Aspectos Fundamentales del Arbitraje Comercial. Caracas. TSJ -Colección de Estudios Jurídicos Nº 16. 2006. p. 19. 70 Vid. López Fonseca, Manuel. Ob. cit. p. 34. 71 Vid. Álvarez, Tulio Alberto. Ob.cit. p. 117. 72 Vid. Haro, José Vicente. “La Justicia Arbitral y la Justicia Judicial”. En Seminario sobre la Ley de Arbitraje Comercial… p. 153. 73 Vid. Ortiz-Ortiz, Rafael. Teoría General del Proceso… p. 138. 74 En la cátedra “Proceso y Principios Procesales” impartida en la especialización en Derecho Procesal de la Universidad Católica Andrés Bello (trimestres mayo – julio, 2006 - 2007), el profesor Méndez Carvallo reconoció el carácter jurisdiccional del arbitraje a través de la tesis mixta. Cualquier imprecisión, en cuanto a la referencia, es responsabilidad de quien escribe. 75 Vid. Sánchez Noguera, Abdón. Ob. cit. p. 105. 76 Vid. De Jesús O, Alfredo. “Crónica de Arbitraje Comercial Nº 1”. En Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia. Nº 20. Caracas. 2006. p. 170. También De Jesús O, Alfredo. En “La excepción de arbitraje Comercial”. En XXXII Jornadas “J.M. Domínguez Escovar”, Derecho Procesal. El C.P.C 20 años después. En homenaje a la memoria del Dr. José Andrés Fuenmayor. VV.AA. Segunda edición. Barquisimeto. Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara. 2001. p. 227. 77 Vid. Martín-Ponte, Rafael. “Las medidas cautelares en el arbitraje comercial”. En Ensayos de derecho mercantil. Libro homenaje a Jorge Enrique Nuñez. Caracas. TSJ - Colección Libros Homenaje Nº 15. 2004. p. 495. 78 Vid. Al respecto Hung Vaillant, Francisco. Ob. cit. p. 115. 79 Cfr. Moros Puentes, Carlos. La Constitución según la Sala Constitucional. T, I. Caracas. Librería J. Rincón. 2006. p. 81. 80 Cfr. Moros Puentes, Carlos. Ob. cit. Idem. Esta declaración no tiene carácter normativo, de manera que no puede llegarse a conclusiones como a la que por ejemplo, arriban los hermanos colombianos con el reconocimiento constitucional de la naturaleza jurisdiccional del arbitraje. En este sentido, la Constitución Política de Colombia reconoce constitucionalmente el carácter jurisdiccional del arbitraje en el último aparte de su artículo 116, según el cual: “… Omissis... Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” (destacado nuestro). 81 Establece el artículo 2 de la Constitución: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la

54

justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político” (destacado nuestro). 82 Así, el Capítulo IV de la Ley de Arbitraje Comercial se denomina “DEL PROCESO ARBITRAL”, en el artículo 12 se hace mención al proceso: “… Omissis… la tramitación del PROCESO, se regirá de conformidad con lo dispuesto en el reglamento de arbitraje del centro de arbitraje al cual las partes se hayan sometido”, el artículo 22 también lo menciona: “Si en el acuerdo de arbitraje no se señalare el término para la duración del PROCESO, este será de seis (6) meses contados a partir de la constitución del tribunal arbitral… Omissis… Al termino antes señalado se sumarán los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda EL PROCESO”; también se indica en el artículo 33, cuando establece: “El tribunal cesará sus funciones: … Omissis… 4. Por la expiración del término fijado para EL PROCESO o para su prorroga…Omissis…”; en el artículo 34, así: “Terminado EL PROCESO, el presidente del tribunal… Omissis...”; en el artículo 40, que reza: “EL PROCESO arbitral se suspenderá desde… Omissis… Igualmente, EL PROCESO se suspenderá…”; en el artículo 42, también cuando se establece: Salvo acuerdo contraído de las partes los árbitros tendrán la obligación de guardar la confidencialidad de las actuaciones de las partes, de las evidencias y de todo contenido relacionado con EL PROCESO ARBITRAL”; dentro del literal e) del artículo del artículo 44 de la Ley relativo a las causales de anulación del laudo, en el siguiente sentido: “La nulidad del laudo dictado por el tribunal se podrá declarar… Omissis… e) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo demuestre que el mismo no es aun vinculante para las partes o ha sido anulado o suspendido con anterioridad, de acuerdo a la convenido por las partes en el PROCESO ARBITRAL… Omissis…”; el párrafo primero del artículo 45 de la Ley relativo a la admisión del recurso de nulidad contra el laudo, según el cual: “En el auto por medio del cual el Tribunal Superior admite el recurso se determinará la caución que el recurrente deberá dar en garantía del resultado del PROCESO… Omissis…”; también el literal e) del artículo 49 de la Ley referido a las causales para negar reconocimiento al laudo foráneo. Como antítesis a la inclusión del término proceso en nuestra Ley de Arbitraje, puede verse que la Ley de Arbitraje Española no lo menciona, sin embargo, su doctrina llega a la conclusión de que en el arbitraje hay proceso. Vid. BARONA VILAR, Silvia. Ob. cit. p. 59. 83 Cfr. Calamandrei, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil, según el nuevo Código. Vol. I. 2ª edición. Traducción de la segunda edición italiana por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica. 1973 p. 109. 84 Vid. Sentencia dictada por Humberto Angrisano, Juez Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 2 de agosto de 2006, caso Tanning Research Laboratories, Inc., c/ Hawaiian Tropic de Venezuela C.A., expediente Nº 12.293. Consideramos que los particulares tienen disposición, no sobre la potestad de administrar justicia, sino sobre la manera de resolver el conflicto, así, al elegir la vía arbitral manifestando su voluntad, en virtud de las disposiciones constitucionales y legales que regulan la institución, se produce un desplazamiento de ese poder-deber jurisdiccional hacía un órgano contingente y temporal llamado a resolver esa controversia, quedando excluida la jurisdicción ordinaria (rectius: órganos del Poder Judicial). 85 Establece el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas la personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución” (destacado nuestro). Estimamos que el llamado que se le hace a los árbitros de aplicar la Constitución no radica en que estos ejerzan Poder Público alguno, pues no son titulares del Poder Público Nacional, Estatal o Municipal en el sentido que se colige del artículo 136 de la Constitución, según el cual: “El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado”. Lo que ejercen es potestad jurisdiccional, que no es lo mismo que Poder Público, y de esta premisa es que se desprende, a nuestra manera de ver, que deben garantizar en el ámbito de sus funciones el respeto de la carta magna. 86 Explica el profesor chileno Carocca Pérez, Alex. En Garantía Procesal de la Defensa Procesal. Barcelona. J.M. Bosch Editor. 1998. p. 80., que “La garantía de la defensa ha de estar presente en cualquier proceso, pero no sólo como pudiera pensarse al inicio del mismo, sino que debe respetarse a lo largo de todo su desarrollo y hasta su conclusión. Se trata de una característica esencial de la garantía, que se explica por varias razones, que dicen relación tanto con la naturaleza del proceso jurisdiccional como con el concepto de defensa”. 87 Vid. Henríquez La Roche, Ricardo. Ob. cit. p. 175. Señala el autor que: “… El arbitro –incluso el de equidad- debe decidir conforme a las garantías constitucionales individuales, sociales, económicas y políticas. No repugna al juicio arbitral todo el mecanismo de la cuestión de constitucionalidad; el arbitro es verdadero juez; debe respetar los derechos indeclinables de las personas que juzga, en lo que hace a sus relaciones patrimoniales, transigibles, desaplicando las estipulaciones o normas legales que sean contrarias a la Constitución…”. En el mismo sentido el autor español Cremades, Bernardo. En “El Arbitraje en la Doctrina Española”. En Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia. Nº 20. Caracas. 2006. p. 77., señala que “La tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos es aplicable en cualquier ámbito, incluido en el arbitraje. En ningún caso podrá un procedimiento arbitral denegar a las partes este derecho, debiendo los árbitros resolver todos los asuntos que se les sometan, otorgando a ambas partes oportunidades para hacer valer sus pretensiones”.

55

88

No se confunda lo afirmado con una invitación a judicializar el proceso arbitral. Si bien lo judicial implica necesariamente lo jurisdiccional, lo jurisdiccional no implica aquello en todos los casos. Tal es el caso del arbitraje, donde existe jurisdicción, no obstante no estar presente la judicatura. 89 Sin embargo, se debe tener en cuenta siempre la génesis de la institución arbitral, es decir, la voluntad de las partes, por lo tanto, pueden ellas validamente flexibilizar o no la manera en que se va a llevar a efecto el arbitraje, siempre y cuando no constituya una transgresión al orden público. 90 Cfr. Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Tercera edición. Reimpresión inalterada. Buenos Aires. Ediciones De Palma. 1977. p. 43. 91 Cfr. Couture, Eduardo. Ob. cit. p. 43. 92 Cfr. Nieva Fenoll, Jordi. La Cosa Juzgada. Barcelona. Atelier - Libros Jurídicos. 2006. p. 127. 93 Cfr. Henríquez La Roche, Ricardo. Ob. cit. p. 313. 94 Cfr. Bonnemaison W, José Luís. Ob. cit. p. 94. 95 Señala Nieva Fenoll. Ob. cit. p. 120., que “La cosa juzgada consiste en la prohibición de que los juicios se repitan. Existe para dar fijeza a los juicios ya emitidos, y como consecuencia, seguridad jurídica al sistema jurídico social”. 96 Otras legislaciones fueron más explícitas al consagrar expresamente el efecto de cosa juzgada que pesa sobre el laudo ejecutorio. Así, el último aparte del artículo 33 de la Ley de Arbitraje Panameña establece “El laudo produce efecto de cosa juzgada y no cabrá contra él recurso alguno, salvo el de anulación de conformidad con el artículo siguiente”. La Ley de Arbitraje y Conciliación de Bolivia establece en su artículo 60, II que “El laudo ejecutoriado tendrá valor de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y será de obligatorio e inexcusable cumplimiento desde la notificación a las partes con la resolución que así lo declare”. En el mismo sentido, la Ley de Arbitraje y Mediación de Ecuador establece en el último aparte del artículo 32 que “Los laudos arbitrales tienen efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada…”. 97 El artículo 48 de la Ley de Arbitraje Comercial, si bien aparenta ser aplicable únicamente al arbitraje internacional, pues en él se hace referencia al exequátur, aplica también al arbitraje doméstico. 98 Gaceta Nº 2.990 Extraordinaria del 26 de Julio de 1982. 99 Si bien la administración es capaz de afectar con su actuación la esfera de derechos de los asociados, esta circunstancia obedece a la naturaleza de la actividad administrativa y sus manifestaciones, a saber, el conducir y gestionar la polis en aras de tutelar el interés general, acudiendo a principios que permitan una actividad ininterrumpida y que sus actuaciones no requieran un plus para hacerlas efectivas (principio ejecutividad y ejecutoriedad ex artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos); pero de ninguna manera tal afectación se identifica en la norma del Código Civil. 100 Establece la norma en cuestión que “Las sentencias arbitrales producirán hipoteca sólo desde el día en que se hayan hecho ejecutorias por decreto de la Autoridad Judicial competente”. Creemos que la condición implicada en esta regulación (esto es, que el laudo se haya hecho ejecutorio por decreto de la autoridad judicial competente) no aplica al arbitraje comercial, pues para que sea ejecutoria (Ejecutoria: “Denominación dada a las resoluciones judiciales que han adquirido la autoridad de cosa juzgada” Cfr. Couture, Eduardo. Vocabulario jurídico. Sexta reimpresión. Buenos Aires. Ediciones Depalma. 1997. p. 249.) basta que se dicte el laudo, pues ni el recurso de nulidad, suspende su ejecución, salvo que se otorgue fianza. Vid. Único aparte del artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial. Por lo tanto, es nuestra opinión que los laudos dictados de conformidad con la Ley de Arbitraje Comercial, al ser ejecutorios producen hipoteca judicial. 101 Vid. Calamandrei, Piero. Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. Traducción Marino Ayerra. Buenos Aires. Librería “El Foro”. 1997. p. 140. 102 Cfr. Ortiz-Ortiz, Rafael. El Poder Cautelar General… p. 450. Véase también Ortiz-Ortiz, Rafael. Tutela Constitucional Preventiva y Anticipativa. Caracas. Editorial Fronesis. 2001. p. 163. 103 Cfr. Ortiz-Ortiz, Rafael. Ob. cit. p. 453. 104 Cfr. Quintero Tirado, Mariólga. Introducción al Estudio de las Medidas Preventivas. Caracas. Colección Clínica Jurídica. Ediciones Síntesis Jurídica. 1974. p. 57. Señala la autora, que autores como De La Plaza, fuera de nuestras fronteras, y en nuestro país, Armando Hernández Breton, admiten como característica la jurisdiccionalidad. Debemos advertir que parte de la doctrina no está de acuerdo con la denominación (jurisdiccionalidad). Tal es el caso de Ricardo Henríquez La Roche, quien prefiere denominarla judicialidad (Vid. Henríquez La Roche, Ricardo. Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil. Caracas. Ediciones Liber. 2000. p. 41) En contra, Ortiz-Ortiz. R. El Poder Cautelar General… p. 450, quien indica que “la jurisdiccionalidad que otros autores han denominado “judicialidad” sin embargo, lo judicial se refiere al órgano, mientras que jurisdiccionalidad atiende a la función, por ello adoptamos esta última noción”. 105 Cfr. Quintero Tirado, Mariólga. Ob. cit. p. 91. 106 Cita obtenida a través de Chinchilla Marín, Carmen. En La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. Madrid. España. Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense. Editorial Civitas. 1991. p. 40. A pesar que no es objeto de este ensayo, cabe destacar que la autora española luego de reconocer la jurisdiccionalidad de las medidas cautelares señala que “junto a las medidas cautelares de carácter jurisdiccional las hay también administrativas; y son aquellas –idénticas por su contenido y efectos a las jurisdiccionales-, pero adoptadas por la administración en vía de recurso administrativo”. En contra, entre nuestra doctrina, el profesor Ortiz Ortiz. Ob. cit. p.

56

109., señala “las medidas administrativas, llámese innominadas o atípicas, no pueden catalogarse como medidas preventivas cautelares desde el punto de vista procesal”. En igual sentido, fuera de nuestras fronteras Barona Vilar, Silvia. Ob. cit. p. 58., destaca que “Las características de las medidas cautelares no son en absoluto extrapolables a las otras medidas, amén de que no conforman el contenido de la tutela cautelar como manifestación de la función jurisdiccional arbitral”. Nosotros compartimos esta última opinión, pues, debe tenerse la precaución de no confundir lo que alguna ley denomina medidas cautelares, refiriéndose a actos administrativos de carácter preventivo; pero que de ninguna forma comparten la naturaleza y finalidad de las medidas cautelares, las cuales están preordenadas a servir a que la actividad jurisdiccional sea efectiva. Un ejemplo de este mal uso del término, se encuentra en la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión (Gaceta Oficial No. 38.081 del 7 de diciembre de 2004) que establece en su artículo 33, medidas cautelares de carácter administrativo; lo cual engendra a nuestro parecer una contradictio in terminis. 107 La inmortal expresión es creación del maestro florentino Calamandrei, Piero. Instituciones…p. 159, quien enseña “éste es precisamente su carácter distintivo: ser el anunció y la anticipación (se podría decir la sombra que precede al cuerpo) de otra providencia jurisdiccional, el instrumento para hacer que esta pueda llegar al tiempo, la garantía de la garantía”. 108 En este sentido Carlos Sarmiento Sosa sostiene que “el tribunal arbitral no puede decretar las medidas cautelares que competen a los órganos jurisdiccionales, porque los árbitros carecen de la autoridad para ejercer la función jurisdiccional atribuida por la Constitución y las leyes a los tribunales de la República, base fundamental para la construcción de toda teoría contractualista del arbitraje, donde se ubica el espíritu, propósito y razón de la LAC… en ningún caso puede el tribunal arbitral decretar medidas cautelares cuya competencia está atribuida a los órganos jurisdiccionales, so pena de incurrir en usurpación de funciones, infracción del derecho a ser juzgados por los jueces naturales y violación del debido proceso, lo que permitiría a la parte afectada proponer un acción de amparo en defensa de sus derechos, sin perjuicio de las acciones de nulidad que fueren pertinentes” Cfr. Sarmiento Sosa, Carlos. Ob.cit. pp. 54, 55 y 56. En este mismo sentido, Araujo Parra, J. En “Medidas Cautelares en el Arbitraje”. En Revista Venezolana de Estudios de Derecho Procesal. Nº 3. Enero-junio 2000. Livrosca. Caracas. 2000. p. 216., señala “Nosotros vamos más allá y decimos que no es posible, y ese artículo 26 eiusdem es inconstitucional, al igual que el artículo 28 eiusdem… el artículo 26 de la ley de arbitraje comercial implica una usurpación de funciones porque los árbitros no están entrenados en la esfera del poder jurisdiccional que es un poder público constituido por órganos jurisdiccionales a través del Poder Judicial”. El profesor Baumeister, si bien no rechaza la posibilidad dictar medidas cautelares en sede arbitral, señala severos límites, así: “la potestad Cautelar, reputada como implícita y esencial al desempeño de la actividad jurisdiccional ordinaria, no es plena en materia de arbitraje comercial, y totalmente ausente en la del arbitraje ordinario y en la modalidad del comercial institucional, salvo en lo que se refiere a ésta última, el que las partes la hayan extendido al mismo como consecuencia de reputar aplicable al arbitraje las normas del procedimiento del arbitraje independiente ex artículo 15 ejusdem”. Cfr. Baumeister Toledo, Alberto. Ob. cit. p. 91. 109 En contra de esta inherencia, se pronuncia Lopez Fonseca, Manuel. Ob. cit. p. 35., al sostener que “El poder cautelar no es un poder inherente a la actividad jurisdiccional sino complementario que debe ser otorgado expresamente por la ley y no por interpretación extensiva o aplicación analógica de la misma”. 110 Cfr. Henríquez La Roche, Ricardo. El Arbitraje… p. 53. 111 Sin embargo, la tesis ecléctica no deja de tener fuerza, pero hemos preferido la jurisdiccional pura por las razones consignadas en el texto principal. 112 Hemos pasado por alto, no por descuido, sino para no alargar el punto, el tema de los jueces asociados (ex artículos 118 y siguientes del Código de Procedimiento Civil), quienes son escogidos por voluntad de las partes ¿Podría negársele naturaleza jurisdiccional a la función que los asociados ejercen? En nuestra opinión no, como tampoco se la puede negar a los árbitros. 113 La expresión es creación de Ramiro Podetti, y ha sido obtenida a través de Ortiz Ortiz, Rafael. Teoría de la Acción… p. 38. 114 A través de Calamandrei, Piero. Ob. cit. p. 34. 115 Cfr. Véscovi, Enrique. Teoría General del Proceso. Bogotá- Colombia. Editorial Temis. 1984. p. 121. 116 Cfr. Calamandrei, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil… 139. 117 Cfr. Calamandrei, Piero. Ob. cit. p. 139. 118 Cfr. Calamandrei, Piero. Ob. cit. p. 141. 119 Cfr. Calamandrei, Piero. Ob. cit. p. 150. 120 Cfr. Calamandrei, Piero. Ob. cit. p. 153. 121 Cfr. Calamandrei, Piero. Ob. cit. p. 156. 122 Cfr. Calamandrei, Piero. Ob. cit. p. 157. 123 La cita fue obtenida por la referencia hecha por Ortiz-Ortiz, Rafael, En El Poder Cautelar General… p. 8., y se refiere a la relación del Ministro Guardasellos del Reino de Italia, GRANDI, presentada en la audiencia del 28 de octubre de 1940 para la aprobación del texto del Código de Procedimiento Civil, que es reproducida por el profesor de la Universidad de Bolonia Redenti, Enrico. En Derecho Procesal Civil. Traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín. T, III. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas-Europa América. 1957. pp. 222 y 223.

57

124

Cfr. Carnelutti, Francesco. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Traducción Enrique Figueroa. México. Biblioteca Clásicos de Derecho Procesal. Vol. 3. 1997. p. 50. 125 Cfr. Redenti, Enrico. Ob. cit. pp. 105 y 106. 126 Cfr. Alsina, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo III-I. Reimpresión. Buenos Aires. Compañía Argentina de Editores. 1982. p. 288. El profesor argentino designa a este tipo de tutela como medidas precautorias. En este sentido el maestro Couture nos señala que “la terminología que rige respecto de ellas es muy variada. Se les llama, indistintamente, providencias cautelares, medidas de seguridad, medidas precautorias, medidas de garantía, acciones preventivas, medidas cautelares, etc.” Cfr. Couture, Eduardo. Fundamentos... p. 321. Parte de la doctrina ha preferido denominar lo que en este ensayo hemos llamado medidas cautelares, proceso cautelar (Devis Echandia, Carnelutti), otra parte de la doctrina las denomina acciones cautelares (Chiovenda), otra las denomina providencias cautelares (Calamandrei), y la más reciente, las prefiere denominar medidas cautelares (entre nosotros Rafael Ortiz-Ortiz, Mariolga Quintero). No pretendemos entrar a analizar la discusión respecto a la denominación del fenómeno pues no es objeto de este ensayo, por lo que remitimos al lector a Ortiz-Ortiz, Rafael, ob. cit. pp. 57 y sig., y también Quintero Tirado, Mariolga. Introducción al Estudio... pp. 33 y sig. 127 Cfr. Devis Echandia, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. T, I. Décima edición. Bogota. Editorial ABC. 1985. p. 168. 128 Cfr. Morales Molina, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Undécima edición. Bogotá. Editorial ABC. 1991. p. 150. 129 Cfr. Borjas, Arminio. Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano. T. IV. 5ª Edición. Caracas. Librería Piñango. 1979. p. 13. 130 Cfr. Cuenca, Humberto. Derecho procesal civil….p. 79. 131 Cfr. Quintero Tirado, Mariólga. Introducción…. p. 63. 132 Cfr. Ortiz-Ortiz, Rafael. Tutela Constitucional Preventiva… p. 191. 133 Vid. Calamandrei, Piero. Introducción… pp. 65 a 68. 134 Discusión orientada a determinar si de dicho texto normativo podía deducirse una manifestación de un poder cautelar general-no taxativo, o si por el contrario dicho sistema atendía únicamente a la taxatividad de la cautela. Discusión que fue desarrollada inicialmente por Alejandro Rodríguez Cirimele y Ali Venturini; retomada luego por Mariólga Quintero, y más recientemente por Ortiz-Ortiz (Vid. Quintero Tirado, Mariólga. Introducción… p. 102. Véase también Ortiz Ortiz, Rafael. Ob. cit. p. 266.). 135 En efecto Ortiz Ortiz. Ob. cit. p. 275, señala que del Código de Procedimiento Civil vigente se deduce un sistema cautelar mixto, representado en dos astas, una que ondea un poder cautelar específico, compuesto a su vez por las medidas típicas de contenido concreto y las medidas típicas de contenido indeterminado; y otra que ondea el poder cautelar general identificado con las medidas cautelares innominadas. 136 Claro está que al estudiar cada uno de los criterios doctrinarios encontraremos particularidades en el planteamiento y desarrollo de las medidas cautelares, sin embargo, dichas diferencias no son objeto de este ensayo. No obstante, la doctrina es unánime en destacar que las medidas cautelares tienen como finalidad el prevenir que la ejecución de un acto jurisdiccional definitivo quede ilusorio. 137 Según la nota explicativa de la Secretaría de la Comisión sobre la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional “Se adoptó la forma de una Ley Modelo como instrumento de armonización y perfeccionamiento dado que conviene a los Estados proceder con flexibilidad a la preparación de nuevas leyes de arbitraje. Parece conveniente atenerse en la mayor medida posible al modelo, por cuanto ello constituiría la mejor contribución a la armonización a la que se aspira y redundaría en interés de quienes recurren al arbitraje internacional, que son fundamentalmente las partes extranjeras y sus abogados”. 138 La posibilidad de dictar medidas cautelares se encuentra regulada también el artículo 26 del Reglamento de Arbitraje CNUDMI y en el artículo 23 del Reglamento de la Comisión Interamerica de Arbitraje Comercial. Vid. Mezgravis, Andrés A. En “Las Medidas Cautelares en el Sistema Arbitral Venezolano”. En Derecho y Sociedad 5. Revista de Estudiantes de Derecho de la Universidad Monteávila. Edición Homenaje a Arístides Rengel Römberg. VV.AA. Caracas. 2004. pp. 22 y 23. También Vid. Madrid M. Claudia C. ob. cit. p. 98. 139 Cabe destacar que la CNUDMI se encuentra trabajando en la modificación de Ley Modelo, y dentro de las modificaciones se cambia de manera sustancial y mucho más específica la redacción del actual artículo 17, incluyéndose entre otros aspectos una institución denominada órdenes preliminares. La propuesta ha quedado redactada así: “Artículo 17. Facultad del tribunal arbitral para otorgar medidas cautelares 1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares. 2. Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que: a) Mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia; b) Adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral; c) Proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o d) Preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia. Artículo 17 A. Condiciones para el otorgamiento de medidas cautelares 1. El solicitante de alguna medida cautelar prevista en los apartados a), b) o c) del párrafo 2) del artículo 17

58

deberá convencer al tribunal arbitral de que: a) De no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca algún daño, no resarcible adecuadamente mediante una indemnización, que sea notablemente más grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, caso de ser ésta otorgada; y b) Existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del litigio prospere. La determinación del tribunal arbitral respecto de dicha posibilidad no prejuzgará en modo alguno toda determinación subsiguiente a que pueda llegar dicho tribunal. 2. En lo que respecta a toda solicitud de una medida cautelar presentada con arreglo al apartado d) del párrafo 2) del artículo 17, los requisitos enunciados en los apartados a) y b) del párrafo 1) del presente artículo sólo serán aplicables en la medida en que el tribunal arbitral lo estime oportuno. Sección 2. Órdenes preliminares. Artículo 17 B. Petición de una orden preliminar y condiciones para su otorgamiento. 1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, toda parte, sin dar aviso a ninguna otra parte, podrá solicitar una medida cautelar y pedir una orden preliminar del tribunal arbitral por la que se ordene a alguna parte que no frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada. 2. El tribunal arbitral podrá emitir una orden preliminar siempre que considere que la notificación previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte contra la cual esa medida vaya dirigida entraña el riesgo de que se frustre la medida solicitada. 3. Las condiciones definidas en el artículo 17 A serán aplicables a toda orden preliminar, cuando el daño que ha de evaluarse en virtud del apartado a) del párrafo 1) del artículo 17 A sea el daño que probablemente resultará de que se emita o no la orden. Artículo 17 C. Régimen específico de las órdenes preliminares. 1. Inmediatamente después de haberse pronunciado sobre la procedencia de una petición de orden preliminar, el tribunal arbitral notificará a todas las partes la solicitud presentada de una medida cautelar, la petición de una orden preliminar, la propia orden preliminar, en caso de haberse otorgado, así como todas las comunicaciones al respecto, incluida la constancia del contenido de toda comunicación verbal, entre cualquiera de las partes y el tribunal arbitral en relación con ello. 2. Al mismo tiempo, el tribunal arbitral dará, a la parte contra la que vaya dirigida la orden preliminar, la oportunidad de hacer valer sus derechos a la mayor brevedad posible. 3. El tribunal arbitral se pronunciará sin tardanza sobre toda objeción que se presente contra la orden preliminar. 4. Toda orden preliminar expirará a los veinte días contados a partir de la fecha en que el tribunal arbitral la haya emitido. No obstante, el tribunal arbitral podrá otorgar una medida cautelar por la que ratifique o modifique la orden preliminar una vez que la parte contra la que se dirigió la orden preliminar haya sido notificada y haya tenido la oportunidad de hacer valer sus derechos. 5. Una orden preliminar será vinculante para las partes, pero no será de por sí objeto de ejecución judicial. Dicha orden preliminar no constituirá un laudo. Sección 3. Disposiciones aplicables a las medidas cautelares y órdenes preliminares. Artículo 17 D. Modificación, suspensión, revocación. El tribunal arbitral podrá modificar, suspender o revocar toda medida cautelar u orden preliminar que haya otorgado, ya sea a instancia de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación a las partes. Artículo 17 E. Exigencia de una garantía por el tribunal arbitral. 1. El tribunal arbitral podrá exigir del solicitante de una medida cautelar que preste una garantía adecuada respecto de la medida. 2. El tribunal arbitral exigirá al peticionario de una orden preliminar que preste una garantía respecto de la orden, salvo que dicho tribunal lo considere inapropiado o innecesario. Artículo 17 F. Comunicación de información. 1. El tribunal arbitral podrá exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer sin tardanza todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la medida se solicitara u otorgara. 2. El peticionario de una orden preliminar deberá revelar al tribunal arbitral toda circunstancia que pueda ser relevante para la decisión que el tribunal arbitral vaya a adoptar sobre si debe otorgar o mantener la orden, y seguirá estando obligada a hacerlo en tanto que la parte contra la que la orden haya sido pedida no haya tenido la oportunidad de hacer valer sus derechos. A partir de dicho momento, será aplicable el párrafo 1) del presente artículo. Artículo 17 G. Costas y daños y perjuicios. Artículo 17 G. Costas y daños y perjuicios. El solicitante de una medida cautelar o el peticionario de una orden preliminar será responsable de las costas y de los daños y perjuicios que dicha medida u orden ocasione a cualquier parte, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debería haberse otorgado la medida o la orden. El tribunal arbitral podrá condenarle en cualquier momento de las actuaciones al pago de las costas y de los daños y perjuicios. El solicitante de una medida cautelar o el peticionario de una orden preliminar será responsable de las costas y de los daños y perjuicios que dicha medida u orden ocasione a cualquier parte, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debería haberse otorgado la medida o la orden. El tribunal arbitral podrá condenarle en cualquier momento de las actuaciones al pago de las costas y de los daños y perjuicios”. Para profundizar sobre el tema Vid. Barona Vilar, Silvia. En Medidas Cautelares en el Arbitraje… pp. 122 y siguientes. 140 Al respecto véase Martín-Ponte, Rafael. pp. 498 a 503, quien ofrece cuadros comparativos de leyes iberoamericanas que consagran la potestad cautelar en materia de arbitraje. 141 La norma colombiana es restrictiva, permitiendo a los árbitros dictar sólo dos tipos de medidas cautelares. Al respecto comenta el autor colombiano Benetti Salgar, Julio. Ob.cit. p. 180, que “parte de la doctrina colombiana, encabezada por el profesor Bejarano Guzmán, a quien sigue Bernal Gutiérrez, cree que el decreto 2279 (vigente antes que el 1818) apenas reglamenta algunas medidas cautelares, y por tanto podría tomar otras distintas, opinión que no compartimos, pues cualquier medida cautelar es restrictiva de la libertad de las personas o de la libre circulación de los bienes, y ello permite afirmar que las cautelas son taxativas, no solo en cuanto a las que el juez decreta, sino también en cuanto a los procesos en que ello es posible”. 142 Una crítica al mimetismo de la Ley de Arbitraje Española respecto a la Ley Modelo CNUDMI, puede verse en Barona Vilar, Silvia. Ob. cit. p. 33.

59

143

La exposición de motivos de la Ley Española reseñó la trascendencia de haber reconocido la posibilidad que los árbitros dictaren medidas cautelares, indicando que “El artículo 23 incorpora una de las principales novedades de la ley: la potestad de los árbitros para adoptar medidas cautelares. Dicha potestad puede ser excluida por las partes, directamente o por remisión a un reglamento arbitral; pero en otro caso se considera que la aceptan. La ley ha considerado preferible no entrar a determinar el ámbito de esta potestad cautelar. Obviamente, los árbitros carecen de potestad ejecutiva, por lo que para la ejecución de las medidas cautelares será necesario recurrir a la autoridad judicial, en los mismos términos que si de un laudo sobre el fondo se tratara. Sin embargo, si dentro de la actividad cautelar cabe distinguir entre una vertiente declarativa y otra ejecutiva, esta ley les reconoce a los árbitros la primera, salvo acuerdo en contrario de las partes”. 144 En el Capitulo Sexto, Título Único de la derogada Ley (Nº 26572) General de Arbitraje del Perú de 1996, se reguló potestad cautelar del árbitro. Así, el artículo 81 establece: “En cualquier estado del proceso, a petición de cualquiera de las partes y por cuenta, costo y riesgo del solicitante, los árbitros podrán adoptar las medidas cautelares que consideren necesarias para asegurar los bienes materia del proceso o para garantizar el resultado de éste. Los árbitros pueden exigir contracautela a quien solicita la medida, con el propósito de cubrir el pago del costo de tal medida y de la indemnización por daños y perjuicios a la parte contraria, si su pretensión fuera declarada infundada en el laudo”. 145 Cfr. Marchesini, Gualtiero Martín. En Revista Iberoamérica de Arbitraje y Mediación. Revista de 10 de mayo de 2006. Fuente: www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/medidascautelares.html. 146 Vid. Pico I Junoy, Juan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. Barcelona-España. J.M. Bosch Editor. 1997. p. 73. Como lo señala el profesor español Pico I Junoy “La tutela judicial –nos indica el T.C.- no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la futura resolución definitiva que recaiga en el proceso. Por ello el legislador no puede eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurara la efectividad de la sentencia, pues así vendría a privarse a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva”. Entre nosotros, el profesor Carlos Escarrá indica que “La cautela se nos presenta como una de las manifestaciones más directas e importantes dentro del ámbito de la concepción de la tutela judicial efectiva, en el entendido que esta actuación por parte del juez se encuentra orientada en su concepción finalista, al aseguramiento de la efectiva ejecución y materialización en el orden de lo fáctico de las disposiciones contenidas en los mandamientos de una sentencia con fuerza de cosa juzgada, lo cual se traduce en la efectividad de la tutela judicial que impone el texto constitucional en su artículo 26 como derecho de los particulares y como un deber del Estado” Cfr. Escarrá, Carlos. “Tutela Judicial Efectiva”. En Tendencias Actuales del Derecho Procesal. Constitución y Proceso. VV.AA. Jesús M Casal y Mariana Zerpa (Coord.). 1ª edición. Caracas. Publicaciones UCAB. 2006. 27. La profesora M. Quintero en “De las medidas cautelares en el arbitraje”…. p. 75, destaca al respecto que “hasta pudiéramos decir que estas medidas, dentro del marco del principio del debido proceso, constituyen su garantía y, por ende, tienen la proyección de un Derecho Procesal constitucional”. 147 Establece el artículo 26 CRVB “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a una tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. 148 Al respecto Haro, José Vicente. Ob. cit. p. 163., enseña “que la justicia arbitral en igual medida que la justicia judicial o quizás en mayor grado, respeta en su proceso en forma efectiva, los derechos y garantías constitucionales de carácter procesal que tienen los ciudadanos: al juez natural, a la defensa y al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la presunción de inocencia, y a no ser ejecutado forzosamente o coaccionado al cumplimiento de una decisión jurisdiccional si no es por órganos del Poder Judicial y conforme a los extremos determinados en las leyes”. Vid. También Duque Corredor, Román. “Justicia por consenso en el sistema de justicia y el debido proceso en el arbitraje”. En Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Enero-diciembre 2007 – Nº 145. Caracas. 2007. pp. 265274. En este sentido ver ut supra § 9, pie de pagina Nº 87. 149 Cfr. Ortiz-Ortiz, Rafael. El Poder Cautelar General… p. 450. 150 Para profundizar sobre estas características ver Ortiz-Ortiz, Rafael. Ob.cit. pp. 449 y siguientes. También, Quintero Tirado, Mariolga. Introducción… pp. 49 y siguientes. 151 Establece el artículo 585 “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. 152 Cfr. Mogollón Rojas, Ivor Dalvano. El Arbitraje Comercial Venezolano. Caracas. Vadell Hermanos Editores. 2004. p. 100. 153 Cfr. Zuloaga, Alfredo. “Las Medidas Cautelares en el Arbitraje”. En Resolución de Conflictos. Temas Fundamentales de derecho y economía. VV.AA. Caracas. Editorial Torino. 2004. p. 88. 154 Cfr. Madrid M. Claudia C. ob.cit. p. 104. 155 Cfr. Henríquez La Roche, Ricardo. El Arbitraje… pp. 30 y siguientes 156 Cfr. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. pp. 33, 34 y 35. Para el profesor Mezgravis, el árbitro resulta autorizado para actuar discrecionalmente, en virtud que en el artículo 26 LAC se emplea la expresión “podrá”, que lo autoriza de conformidad con el artículo 23 CPC, para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo y racional, en

60

obsequio de la justicia y la imparcialidad; destacando que lo más equitativo y racional es exigir tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora. 157 Caso distinto ocurre en el Ecuador pues la Ley de Arbitraje y Mediación permite al tribunal arbitral acceder a otras normas, por remisión expresa de la Ley. En efecto, el artículo 37 establece: “En todo lo que no esté previsto en esta Ley, se aplicarán supletoriamente las normas del Código Civil, Código de Procedimiento Civil o Código de Comercio y otras leyes conexas siempre que se trate de arbitraje en derecho”. 158 Establece el artículo 14 del Código Civil: “Las disposiciones contenidas en los Códigos y leyes nacionales especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código en las materias que constituyan la especialidad”. El mismo artículo 22 del Código de Procedimiento Civil establece: “Las disposiciones y los procedimientos especiales del presente Código se observarán con preferencia a los generales del mismo, en todo cuanto constituya la especialidad; sin que por eso dejen de observarse en lo demás las disposiciones generales aplicables al caso”. 159 Excepto para el arbitramento, pero todavía en este caso estamos hablando de un procedimiento especial contencioso que pertenece a la esencia judicialista de los procedimientos del CPC. Otra excepción es el caso de la ejecución del laudo, que evidentemente se sustancia de conformidad con las normas de Código de Procedimiento Civil. 160 Vid. Ortiz-Ortiz, Rafael. Ob. cit. p. 93 161 Vid. Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino de Andrade y otra. Fuente: www.tsj.gov.ve. Criterio reiterado por la misma Sala mediante sentencia Nº 00772 dictada en fecha 10 de octubre de 2006, caso: Corporación Alondana, C.A., c/ Corporación Migaboss. C.A., y otro. Ramírez & Garay, Jurisprudencia. Octubre-2006. Tomo CCLXXXVII. Caracas. p 676. 162 Como puede observarse del texto principal, no rechazamos que en materia de medidas cautelares esté presente la discrecionalidad del órgano jurisdiccional, pues si lo está. Pero en la misma medida que ocurre en el ámbito judicial, donde hay un estrecho espacio que tiene el operador para considerar acreditados o no, los presupuestos de la medida. 163 Respecto a la conveniencia de designar a la institución cautelar con la denominación medidas cautelares véase Cfr. Ortiz-Ortiz, Rafael. Ob. cit. pp. 75 y siguientes. También, Quintero Mariolga. Ob, cit. p. 38. Ver pie de página Nº 126. 164 Cfr. Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima edición. T, II. Madrid. 1984. p. 891. 165 Cfr. Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima edición. T, I. Madrid. 1984. p. 295. 166 Cfr. Ortiz-Ortiz, Rafael. Tutela Constitucional… p. 192. 167 Cfr. Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima edición. T, II. Madrid. 1984. p. 948. 168 Otros llegan a concluir que los requisitos son el fumus boni iuris y el periculum in mora, sin justificación alguna, entendiéndolos como propios de la institución cautelar, Vid. MARTIN-PONTE, Rafael. Ob. cit. p. 504, sin embargo, como hemos dicho en el texto principal, la conclusión ensayada privilegia la autonomía legislativa en materia de arbitraje. 169 Vid. Henríquez La Roche, Ricardo. El Arbitraje… p. 227. Señala Henríquez La Roche “Las condiciones de procebilidad pueden ser otras, más adecuadas a la causa concreta, si lo disponen así las partes en el acuerdo arbitral, como por ejemplo la falta de constitución de garantía predefinida en un plazo perentorio”. De la misma opinión Vid. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. p. 26., para quien el poder cautelar no le ha sido delgado por la Ley ni por el Estado, sino por las mismas partes. 170 Cfr. Barona Vilar, Silvia. Ob.cit. p. 48. 171 En este sentido la profesora Mariolga Quintero señala que “ello implica una variación con el régimen institucional, significa que la formula de la caución pudiera ser exigida para toda especie de medidas, incluyendo las innominadas y aun cuando estén cumplidos los extremos de ley” Cfr. En De las medidas cautelares en el arbitraje…p. 80. También Vid. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. p. 35. 172 Respecto a la autonomía de la voluntad de las partes como principio rector del arbitraje Vid. Hung Vaillant, Francisco. Principios orientadores del arbitraje… p. 116. 173 El Artículo 9 de la Ley Modelo de Arbitraje CNUDMI establece que: “No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas”. También el artículo 22 en concordancia con el 9 de la Ley de Arbitraje de Guatemala permite que se dicten medidas cautelares prearbitrales; el artículo 47.4 del Decreto legislativo Nº 1071 permite que se soliciten medidas cautelares antes de la iniciación del arbitraje, condicionando su eficacia a la constitución del tribunal arbitral dentro de 90 días siguientes; asimismo el numeral 3º del artículo 11 de la Ley de Arbitraje Española; en la Ley de Arbitraje y Conciliación de Bolivia vemos otro ejemplo de medidas prearbitrales en el artículo 13.IV. Sobre el tema de la renuncia a la potestad cautelar (en el contexto español) Vid. Barona Vilar, Silvia. Ob.cit. p. 150 y siguientes. 174 Vid. López Fonseca. Manuel. Ob. cit. p. 21., quien señala que “el carácter excepcional que le otorga la doctrina a las medidas cautelares no solo viene dado por la repercusión que tienen las mismas en el derecho de propiedad de las partes contra quienes se dictan, sino adicionalmente, por que las mismas se dictan sin que exista certeza sobre el derecho reclamado”. 175 Cfr. Barona Vilar, Silvia. Ob.cit. p. 206. 176 Cfr. Ortiz-Ortiz, Rafael. El Poder Cautelar… p. 204. 177 Vid. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. pp. 32 y 33. También Vid. Quintero, Mariolga. Ob. cit. p. 80.

61

178

Vid. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. p. 32. También Vid. Henríquez La Roche, Ricardo. Ob. cit. pp. 22 y siguientes. La mención objeto del litigio se encuentra también consagrada en la Ley Modelo CNUDMI, en la Ley de Arbitraje de Guatemala, en la Ley de Arbitraje Española (Vid. Ut supra § 16). 179 Cfr. De La Oliva Santos, Andrés. Objeto del Proceso y Cosa Juzgada en el Proceso Civil. 1ª edición. España. Thomson Civitas. 2005. pp. 23 y 24. Véase también Nieva Fenoll, Jordi. Ob.cit. pp. 106 y siguientes., quien se pasea por la polémica en torno al objeto del juicio. 180 Vid. MADRID, Claudia. Ob.cit. p. 101. 181 Cfr. Calamandrei, Piero. Introducción… p. 44. 182 Cfr. Chinchilla Marín, Carmen. Ob. cit. p. 38. 183 Cfr. Ortiz-Ortiz, Rafael. Ob.cit. p. 472. 184 En este sentido Mogollón Rojas. Ob.cit. p. 99., manifiesta que es posible dictar medidas orientadas hacia la promoción o preservación de evidencia. 185 Vid. Ortiz-Ortiz, Rafael. Ob. cit. p. 473, a pesar que esta afirmación se haga en atención al artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “El Juez limitará las medidas de que trata este Título a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio”, creemos que se aplica a las medidas cautelares arbítrales como principio orientador que informa a la institución cautelar. 186 Idem. Establece el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil: “Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599”. 187 Vid. Madrid, Claudia. Ob.cit. p. 105. 188 Cfr. Barona Vilar, Silvia. Ob. cit. pp. 200 y 201. 189 El Reglamento del CEDCA sí regula en la materia el principio dispositivo. Así, el artículo 22.1 establece: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, desde el momento en que hayan entregado el expediente, el Tribunal Arbitral, a solicitud de parte, podrá decretar cualesquiera medidas cautelares que considere apropiadas...” (destacado nuestro). 190 Cfr. Cuenca, Humberto. Proceso Civil Romano… p. 2. 191 Cfr. Cuenca, Humberto. Ob. cit. p. 7. 192 Idem. p. 6. 193 Cfr. Marchesini, Gualtiero Martín. Ob. cit. p. 4. 194 Cfr. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. pp. 37. Véase también Henríquez La Roche, Ricardo. Ob. cit. pp. 242 y 243. También véase al respecto Martín-Ponte, Rafael. Ob. cit. pp. 516-518. 195 Cfr. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. p. 40. 196 Sentencia Nº 572 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Exp. 02-2491, caso Coinmarca. 197 “Coerción, compulsión; forma de constricción material o moral que se ejerce sobre alguien para compelerle a hacer u omitir algo, y en su defecto para obtenerlo por acto de autoridad” Cfr. Couture, Eduardo. Vocabulario jurídico. Sexta reimpresión. Buenos Aires. Ediciones Desalma. 1997. p. 149. 198 Cfr. Madrid, Claudia. Ob. cit. p. 108. 199 Al respecto Vid. Quintero, Mariolga. Ob.cit. p. 81. 200 Vid. Madrid, Claudia. Ob.cit. p. 107., para quien “resulta pertinente sustituir el término “podrá” inserto en esta norma, por la expresión deberá”. Para Martín-Ponte, Rafael. Ob.cit. p. 518., el término podrá, permite dividir a aquellas medidas que requieren asistencia judicial de las que no. 201 Establece el artículo 61 de la LOPJ: “Son tribunales de jurisdicción ordinaria: Las Cortes de Apelaciones, los Tribunales Superiores, los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de Municipio”. El artículo 69 del mismo texto legal reza: “Son deberes y atribuciones de los jueces de primera instancia, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…”. 202 A favor de esta conclusión Vid. Madrid, Claudia. Ob. cit. p. 108. En contra Vid. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. p. 42., quien considera que en el Área Metropolitana son los tribunales ejecutores los que asistirán al tribunal arbitral por aplicación analógica del Reglamento sobre la Oficina Ejecutora de Medidas Preventivas y Ejecutivas en la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas “pues no tendría sentido y configuraría un formalismo inútil, dirigir dicha petición al Juez de Primera Instancia, para que éste a su vez, reenvíe dicha petición a la Oficina Ejecutora de Medidas”. Nosotros, por deferencia a la Ley, creemos que son los Juzgados de Primera Instancia los competentes; siendo un asunto de lege ferenda la necesidad de establecer la competencia expresa de los tribunales ejecutores de medidas. 203 Cfr. Real Academia Española. Ob. cit. p. 140. 204 Idem. 205 El profesor Longo señala que esta posibilidad es difícil de entender en la práctica (Cfr. Longo, Paolo. Ob. cit. pp. 241 y 240 – no se olvide que el profesor Longo no suscribe la tesis jurisdiccional del arbitraje, por lo que cuestiona que los árbitros se sirvan del poder cautelar propio de la jurisdicción), no obstante, a nuestro parecer, será el tiempo el que diga si la norma es fuente de antagonismo entre justicia judicial y arbitral, o fuente de entendimiento y colaboración. 206 Establece la norma en cuestión: “Todo juez puede dar comisión para la práctica de cualesquiera diligencias de sustanciación o de ejecución a los que le sean inferiores, aunque residan en el mismo lugar. Esta facultad no podrá

62

ejercerse cuando se trate de inspecciones judiciales, posiciones juradas, interrogatorios de menores y casos de interdicción e inhabilitación”. 207 Cfr. Quintero, Mariolga. Ob.cit. p. 81. 208 Cfr. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. p. 40. 209 Incluso en materia probatoria, a nuestra manera de ver, será también necesaria la presencia del tribunal arbitral y será éste quien sustancie y dirija la diligencia en cuestión, pues el tribunal oficial cumple con una labor secundaria (pero necesaria). Esto por la sencilla razón de que la inmediatez se materializa con la presencia del árbitro o árbitros sobre quien recaerá la responsabilidad de decidir, y el tribunal oficial sólo prestará su asistencia para que la diligencia se realice sin inconvenientes. 210 Vid. Sarmiento Sosa, Carlos. Ob.cit. pp. 62 y 63. 211 El profesor Longo mantiene la posición de que el tribunal judicial tiene el poder de controlar las solicitudes de asistencia para la práctica de medidas arbitrales, y que en caso de que considere que no estén llenos los extremos puede abstenerse a ejecutarlas. Cfr. Longo, Paolo. Ob. cit. pp. 241 y 240. 212 En este sentido Vid. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. pp. 59 y 60. También veáse Martín-Ponte, Rafael. Ob. cit. p. 517. 213 Artículo 334 de la Constitución. 214 Idem. 215 Cfr. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. p. 41. El autor indica que “en el sistema arbitral venezolano se podría decir que la función que realiza el Juez al asistir al tribunal no es propiamente jurisdiccional, como tampoco lo es la que realizan los cuerpos de seguridad del Estado al asistir a los jueces en la práctica de las medidas”. 216 Consideramos que es actividad jurisdiccional sui generis pues si bien como dice el profesor Mezgravis, la misma “ni conoce sobre el mérito o la procedencia (cognición) de la medida, ni tampoco le corresponde de manera exclusiva la ejecución de esta. Al menos en sentido estricto.” (Cfr. Idem), el tribunal hace uso de parte de su investidura pública a través del ius imperium. 217 Establece el último aparte del artículo 9 de la Ley de Arbitraje y Mediación de Ecuador: “Si nada se estableciere en el convenio arbitral acerca de la ejecución de las medidas cautelares, cualquiera de las partes podrá solicitar a los jueces ordinarios que ordenen la ejecución de estas medidas, sujetándose a lo establecido en el párrafo dos (2) y tres (3) de este artículo, sin que esto signifique renuncia al convenio arbitral”. 218 Cfr. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. p. 42. Ver artículo 19 de la Ley de Arbitraje Comercial. 219 Idem. También Vid. López Fonseca, Manuel. Ob.cit. p. 23. También Vid. Henríquez La Roche, Ricardo. Ob.cit. p. 225, pie de página Nº 171. 220 Cuyo reglamento está vigente desde el 25 de marzo de 2000. 221 Establece la norma: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando circunstancias de urgencia lo ameriten, cualesquiera de las partes podrá, antes del nombramiento de los árbitros previsto en los artículos 9 y 10 de este Reglamento, previo pago de las costas previstas en el Apéndice II de éste, solicitar al Director del CEDCA que designe de la lista oficial de árbitros, un Tribunal Arbitral, compuesto, a juicio del Director General, por uno o tres árbitros, para que resuelva sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas…”. 222 El Artículo 9 de la Ley Modelo de Arbitraje CNUDMI establece que: “No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas”. También el artículo 22 en concordancia con el 9 de la Ley de Arbitraje de Guatemala permite que se dicten medidas cautelares prearbitrales; el artículo 47.4 del Decreto legislativo Nº 1071 del Perú adopta la misma solución; asimismo el numeral 3º del artículo 11 de la Ley de Arbitraje Española; en la Ley de Arbitraje y Conciliación de Bolivia vemos otro ejemplo de medidas prearbitrales en el artículo 13.IV. 223 Gaceta Oficial Nº 4.638 (Extraordinario) 1º de octubre de 1993. Establece en sus artículo 111 y 112 la posibilidad de dictar medidas cautelares extra litem. 224 Gaceta Oficial Nº 37.305 (Extraordinario) del 17 de octubre de 2001. La posibilidad se encuentra regulada los artículo 296 y siguientes. 225 Vid. Ortiz-Ortiz, Rafael. El Poder Cautelar… pp. 481 226 Sin embargo, el COT establece que estas medidas durarán durante todo el tiempo que dure el riesgo, cuestión que es criticable, pues se somete indefinidamente a un perjuicio cautelar, sin la pendencia de un proceso. 227 Vid. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. p. 50. Vid. López Fonseca, Manuel. Ob.cit. p. 10. En contra, Claudia Madrid, ob. cit. p. 96., señala que la solución debe ser dejada a la autonomía de la voluntad de las partes, quienes podrán pactar la posibilidad de medidas cautelares prearbitrales. También veáse Martín-Ponte, Rafael. Ob. cit. pp. 505 a 509., para quien no permitir que los tribunales ordinarios dicten medidas cautelares antes de la constitución del tribunal arbitral, sería un atentado contra la tutela efectiva de las partes. 228 Vid. Sentencia Nº 01951 dictada en fecha 11 de diciembre de 2003, caso Tim Internacional N.V. Decisión que rechazó la jurisdicción de los tribunales venezolanos para acordar medidas cautelares durante la pendencia de un procedimiento arbitral internacional sustanciado de conformidad con el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (siglas CCI). Un rechazó enérgico contra esta sentencia es manifestado por el profesor Perera, Pedro. En “Medidas cautelares en el arbitraje. En especial referencia a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de diciembre de 2003”. En Derecho y Sociedad 5. Revista de Estudiantes de

63

Derecho de la Universidad Monteávila. Edición Homenaje a Arístides Rengel Römberg. VV.AA. Caracas. 2004. pp. 323 y siguientes. 229 Único aparte del artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial. 230 Una opinión en contra es sostenida por Martín-Ponte, Rafael. Ob. cit. p. 516., para quien por voluntad de las partes: “las medidas cautelares pueden ser emitidas concomitantemente por los tribunales arbitrales y por los tribunales ordinarios, siempre bajo la premisa que la aplicación del artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial… se aplica sobre el fondo de la pretensión”. 231 Cfr. Claudia Madrid, ob. cit. p. 109 232 La mencionada norma establece: “A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera que sea la forma que revistan, les serán de aplicación las normas sobre anulación y ejecución forzosa del laudo”. 233 Ha establecido la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con relación al principio pro actione que: “no todo incumplimiento de alguna formalidad puede conducir a la desestimación o inadmisión de la pretensión, ya que para ello el juez debe previamente analizar: a) la finalidad legítima que pretende lograse en el proceso con esa formalidad; b) constatar que esté legalmente establecida, c) que no exista posibilidad de convalidarla; d) que exista proporcionalidad entre la consecuencia jurídica de su incumplimiento y el rechazo de la pretensión. Solamente cuando el juez haya verificado que no se cumplan con los elementos antes descritos es que debe contraponer el incumplimiento de la formalidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, específicamente de acceso a la justicia, para desechar o inadmitir la pretensión del justiciable y en caso de dudas interpretarse a favor del accionante, ello en cumplimiento del principio del pro actione” (Sentencia Nº 389 del 7 de marzo de 2002, criterio ratificado mediante sentencia dictada por la misma Sala en facha 9 de octubre de 2006, Exp Nº 05-1893). Fuente: www.tsj.gov.ve. 234 Establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil: “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589”.Sin embargo, si bien dicho procedimiento no resulta aplicable ope legis, el árbitro puede servirse de él por vía analógica. 235 Artículo 22.4 del Reglamento CEDCA. 236 Cfr. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. p. 50. 237 Artículo 22.4 del reglamento CEDCA. 238 Vid. Henríquez La Roche, Ricardo. Ob. cit. p. 252. 239 Artículo 1.159 y 1.166 del Código Civil 240 Cfr. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. p. 57 241 Una opinión en este sentido puede verse en Álvarez, Tulio Alberto. Ob.cit. p. 131. 242 Establece la norma: “Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes: 1º Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos”. 243 De hecho Henríquez La Roche, ve en la tercería autónoma la vía procesal idónea para que el tercero defienda sus derechos frente a la medida cautelar. Vid. Henríquez La Roche, Ricardo. Ob. cit. pp. 255 y 256. Para Andrés Mezgravis dicha posibilidad no se presenta sencilla y requiere un esfuerzo de interpretación. Vid. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. p. 64. 244 Vid. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. p. 67. Respecto a esta última opción manifestamos nuestro desacuerdo, pues no nos parece conveniente hacer esperar al tercero a que se llegue a la fase de ejecución del laudo, privándose y condicionándose durante un tiempo indeterminado su derecho a obtener la tutela de su interés. 245 Cfr. Couture, Eduardo. Vocabulario… p. 346. 246 Cfr. Rengel-Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo código de 1987. T. III. Caracas. Editorial Ex Libris. 1991. p. 145. 247 Al respecto Rengel-Romberg destaca: “razones de técnica y de política procesal aconsejan admitir la intervención del tercero, antes de obligarle a hacer uso de un nuevo proceso para la defensa de su interés, porque de este modo no se favorecería la economía procesal y se correría el riesgo de sentencias contradictorias”. Cfr. Rengel-Romberg, Arístides. Ob.cit. p. 142. 248 Establece el artículo 371 CPC: “La intervención voluntaria de terceros a que se refiere el ordinal 1º del artículo 370, se realizará mediante demanda de tercería dirigida contra las partes contendientes, que se propondrá ante el juez de la causa en primera instancia. De la demanda se pasará copia a las partes y la controversia se sustanciará y sentenciará según su naturaleza y cuantía”. 249 Vid. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. p.66. 250 Establece el artículo 371 CPC: “La intervención voluntaria de terceros a que se refiere el ordinal 1º del artículo 370, se realizará mediante demanda de tercería dirigida contra las partes contendientes, que se propondrá ante el juez de la

64

causa en primera instancia. De la demanda se pasará copia a las partes y la controversia se sustanciará y sentenciará según su naturaleza y cuantía”. 251 Establece la norma en cuestión: “Si el tercero interviniere durante la primera instancia del juicio principal y antes de hallarse en estado de sentencia, continuará su curso el juicio hasta llegar a dicho estado, y entonces se esperará a que concluya el término de pruebas de la tercería, en cuyo momento se acumularán ambos expedientes para que un mismo pronunciamiento abrace ambos procesos, siguiendo unidos para las ulteriores instancias”. 252 Cfr. Quintero, Mariolga. Ob.cit. p. 82. 253 En este sentido el profesor Ortiz Ortiz, Rafael. Ob.cit. p. 462., refiriéndose al principio de autonomía de las medidas cautelares señala: “El entendimiento de este principio es tan importante que evitarían que a través de las medidas innominadas se cometan los más sorprendentes absurdos, como por ejemplo una medida innominada que suspenda una medida típica”. 254 Vid. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. p. 62. quien acepta esta calificación. Una opinión diferente puede verse en Rodner. James O. “La Anulación del Laudo Arbitral”. En Estudios de Derecho Procesal Civil. Libro Homenaje a Humberto Cuenca. VV.AA. Caracas-Venezuela. TSJ - Colección Libros Homenaje, Nº 6. 2002. p. 827., donde señala: “El recurso de nulidad sólo procede contra un laudo definitivo”. 255 Cfr. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. pp. 62 y 63. Sostiene el profesor Mezgravis que el tercero tiene oportunidad de interponer el recurso contra el laudo provisional hasta antes que la medida cautelar se convierta en ejecutiva. 256 Lo que contradice a su vez el principio de relatividad de los contratos y sus efectos internos, defendidos por la tesis privatista. 257 Artículo 1.099 del Código de Comercio. Norma sometida a discusión desde la sentencia Nº 205 dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el caso Electrospace c/ Banco del Orinoco que declaró la inconstitucionalidad de su último aparte; hasta la sentencia Nº 322 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de febrero de 2002 que declaró que la norma no resulta inconstitucional. Para profundizar sobre el tema Vid. Méndez Carvallo, Andrés. “Nuevas argumentaciones acerca de la inconstitucionalidad de la cual adolece el último aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio”. En Tendencias Actuales del Derecho Constitucional, Homenaje a Jesús María Casal Montbrun. VV.AA. T. II. Primera Edición. Caracas. Publicaciones UCAB. 2007. pp. 253 y siguientes. 258 Vid. Rodner. James O. ob. cit. p. 832. 259 Artículo 27 de la Constitución Vigente: “Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”. 260 Vid. Rodner. James O. ob. cit. p. 844. Véase también Mezgravis. Andrés A. El Amparo Constitucional… p. 273. Vid. También voto salvado suscrito por la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 14 de febrero de 2006 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, caso: Haagen-Daz Internacional Shoppe Company, INC c/ Corporación Todosabor C.A., donde la Magistrada disidente sostuvo que resulta inadmisible la acción de amparo contra laudos arbitrales dictados en el extranjero. Sin embargo, la Magistrada acepta la posibilidad de admitir la acción de amparo contra laudos y procedimientos arbitrales de manera excepcional y bajo determinadas condiciones. Fuente: www.tsj.gov.ve. 261 Gaceta Oficial Nº 33891 del 22 de enero de 1988. Establece la norma en cuestión: “No se admitirá la acción de amparo: … 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado…”. 262 Establece el artículo 6.4 de la Ley de Amparo: “No se admitirá la acción de amparo: … 4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres. Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido. El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación…”. 263 Cfr. Mezgravis, Andrés A. Ob. cit. p. 276. 264 A modo de ejemplo véase Sentencia Nº 572 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Exp. 02-2491, caso COINMARCA. 265 En principio una medida decretada contra un tercero es incapaz de vulnerar la esfera constitucional del mismo, especialmente por que el árbitro carece de imperium para ejecutarla. Sin embargo, es posible que el árbitro al ejecutar la medida, con o sin asistencia del tribunal oficial, transgreda la esfera constitucional del tercero afectado, caso en el cual éste podrá acudir inmediatamente al tribunal competente (creemos que el competente lo sería el tribunal Superior con competencia mercantil) para que le ampare en el goce y disfrute de sus derechos y garantías constitucionales.

65