MEDIA CONCENTRATION ¿ FREEDOM OF EXPRESSION OR THREAT TO FREEDOM OF COMPANY? (LA CONCENTRACIÓN DE MEDIOS ¿LIBERTAD DE EXPRESIÓN O AMENAZA A LA LIBERTAD DE EMPRESA?)

LA CONCENTRACIÓN DE MEDIOS. ¿LIBERTAD DE EMPRESA O AMENAZA A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN? Daniel Santillan Soler* RESUMEN El objeto de este presente trabajo es analizar la temática de la concentración de medios en primer lugar en el ámbito nacional para luego traer a colación el ámbito mundial del mismo, en tal sentido se podrá entender de manera mas clara la situación actual de la concentración de medios, los desafíos con los que tiene que enfrentarse la libertad de expresión y la regulación que se produce para la debida protección de los mismos. Trayendo a remembranza el caso del “Grupo la República contra el grupo el Comercio”1 se puede apreciar que hay dos puntos encontrados entre los alegatos de cada uno de ellos, los cuales ya han sido mencionados precedentemente. Dentro del Perú existen ciertos limites para la concentración de medios los cuales se han establecido en primera instancia en el decreto legislativo 1034 que es una de las piezas claves para poder sancionar los actos o conductas que tienen como fin un abuso de posición de dominio Es necesario considerar las decisiones expedidas por el Tribunal Constitucional para poder tener una concepción amplia del tema y poder analizar los criterios jurisprudenciales que tomaron nuestros magistrados en relación a la concentración de medios. En relación a la ley establecida para proteger la libertad de expresión en el Perú, existe una muy trascendental la cual ha coadyuvado a desarrollar una cosmovisión amplia del tema de concentración de medios. Esta es la ley no 28278 establece los limites que puede tener una persona o grupo en relación a los medios de comunicación.

*Estudiante de pregrado de la Universidad San Martin de Porres. Miembro del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Universidad San Martin de Porres 1 .-El caso del Grupo La República contra el grupo el Comercio es uno de los más mediáticos en el Perú. Colisionan dos derechos trascendentales “La libertad de expresión y el derecho a la libre empresa. El grupo la República alega que el Grupo el Comercio quiere monopolizar el mercado de los medios de comunicación, en tal razón esto va en contra del pluralismo y de la libertad de expresión. Ante tal perspectiva, otros podrían alegar que se esta vulnerando el Derecho a la libre empresa del Grupo EC al haber comprado Epensa. Las opiniones al respecto son muy disparejas y se tendrá que hacer un análisis profundo del tema para poder llegar a conclusiones certeras y precisas en cuanto al Caso “El Grupo La República vs El grupo El Comercio”

La ley mencionada precedentemente ha coadyuvado a un mejor manejo sobre la actuación de los grandes grupos, empresas y corporaciones las cuales han intentado hacer mal uso de ellos para beneficios propios, los cuales son ilegítimos ante la constitución y ante todos los dispositivos legales con los que contamos actualmente , es por ello que a pesar de lo ya mencionado se tiene que establecer mejores formas de control eficaz y una idónea aplicación de las mismas, de esa manera nos sentiremos mas protegidos, no solo por la protección de nuestros derechos, sino de la garantía que se les da a los mismos.

PALABRAS CLAVE: SERVICIO, PROPIEDAD, LIBERTAD DE EXPRESIÓN, GARANTÍA, DOMINIO, PODER, INFLUENCIA, LIMITES,

ABSTRACT The purpose of the present paper is to analyze the issue of media concentration firstly at a national level and then the worldwide level of it. In this sense the situation of the actual media concentration and the challenges which with freedom of expression and regulation that occurs for the proper protection of them will be understood in a better way Bringing to remembrance the case of the Group “La Republica” against “El comercio” , it can be seen that there are two found points between the allegations of each of them which have been mentioned above. There are some limits to media concentration inside of Peru which have been established at first instance in Legislative Decree 1034 which is one of the key pieces to punish acts or behaviors that aim abuse of domination position. It is necessary to consider the decisions issued by the Constitutional Court in order to have a broad understanding of the subject and to analyze the legal criteria that our judges took regarding media concentration In relation to the law established to protect freedom of expression in Peru, there is a very important one which has helped to develop a comprehensive worldview theme media concentration. This is the law number 28278 that establishes the limits that a person or group in relation to the media may have. The law mentioned before has contributed to better management on the performance of large groups , businesses and corporations which have attempted to misuse them for their own benefits, which are illegitimate to the constitution and to all legal devices that we currently count on . which is way, despite the aforementioned, there’s a need to establish

better ways of effective monitoring and proper application of the same, that way we will feel more protected, not only for the protection of our rights , but the guarantee given to them

KEY WORDS SERVICE, PROPERTY, FREEDOM OF EXPRESSION, GUARANTEE, DOMAIN, POWER, INFLUENCE, LIMITS

SUMARIO: I.-LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN. ¿SON SERVICIO PÚBLICO O PROPIEDAD PRIVADA? II.- LA GARANTÍA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN A TRAVÉS DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN III.- ¿LA POSICIÓN DE DOMINIO SE PUEDE CONVERTIR EN ABUSO DE PODER? IV.- LA INFLUENCIA DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN LOS PERIODOS ELECTORALES V.- NECESIDAD DE IMPLEMENTAR NUEVAS LEYES PARA GARANTIZAR LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN? VI.- ¿CONTAMOS CON BUENOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN Y GARANTÍA DEL RESPETO A LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN A NIVEL MUNDIAL? VII ¿EXISTE UNA REAL GARANTÍA DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN RELACIÓN A LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN AMERICA LATINA? VIII.- LIMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN IX.- LÍMITES A LA LIBERTAD DE EMPRESA:

I.-LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN. ¿SON SERVICIO PÚBLICO O PROPIEDAD PRIVADA?

Es muy bien sabido que los medios de comunicación son importantes en cualquier sociedad ya que son aquellas vías de información por las cuales nos mantenemos al tanto de la situación a nivel nacional y mundial. El caso más mediático de concentración de medios en el Perú es el de la compra de EPENSA por el Grupo El Comercio. Se presento una demanda de parte del Grupo “La República” ya que este considera que se ha producido una violación a las libertades de expresión e información. Lo que el Grupo “La República busca es la reposición de las cosas al estado anterior”. Sin embargo podemos ver que se produce un conflicto entre el derecho de la libertad de expresión y el de libertad de empresa. En tal perspectiva, se tiene que buscar una solución idónea e imparcial que no favorezca a ninguna de las partes intervinientes. Es importante señalar que los medios de comunicación constituyen una propiedad privada, pero al mismo tiempo cumplen un rol público el cual es informar a la población de la situación económica. Además, todo servicio privado que tiene un fin público y afecte a la política del país es de interés público. En un régimen democrático contemporáneo, no se puede obviar la importancia social que tienen los medios de comunicación social (…) Esta relación … les permite ejercer una configuración política de las sociedad, es decir, mientras exista un control de las formas de producción informativa es posible pensar en la configuración de un pacto social . 2 Es necesario establecer que el poder y control de los medios de comunicación permite a los grupos poseedores que tengan influencia en el ambito político del país y en las vidas de las personas ya que estas reciben la información remitida por los medios de comunicación

2.- Mayoga Rogel, Alberto, Del Valle Rojas, Nitrihual Valdebenito, Luis. Concentración de la propiedad de los medios de comunicación en Chile. La compleja relación entre oligopolio y democracia. Pág 134. 2010

Los grupos privados siempre han buscado la no intervención del estado haciendo alusión a su derecho de libertad de empresa y contratación reconocido en la Constitución Política del Perú en el Art 59 “El estado estimula, la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública (…) Por una parte vemos el derecho a la libertad de empresa reconocido en el art 59 de la constitución, sin embargo este derecho no es absoluto ya que este puede ser restringido o limitado solamente en relación a la protección de otros principios constitucionales La libertad de contrato constituye un derecho fundamental, sin embargo, como todo derecho tal libertad encuentra límites en otros derechos constitucionales y en principios y bienes de relevancia constitucional. (…) en el contexto de un estado constitucional de derecho. 3 Esta muy claro que cada derecho tiene un ambito protegido pero eso no significa que este pueda vulnerar otros derechos, por lo cual la libertad de contrato también se encuentra limitada por principios establecidos por el Tribunal Constitucional y diversos ámbitos dentro de nuestro ordenamiento jurídico

3.- EXP. N.° 06534-2006-PA/TC. CASO SANTOS ERESMINDA TÁVARA CEFERINO

Martín Becerra y Guillermo Mastrini, citando a Graham Murdock observan que “ la defensa de la libertad de prensa había sido vista como una extensión lógica de la libertad de discurso. Esto fue posible mientras la mayoría de los propietarios tenían un solo periódico. Esto fue posible mientras la mayoría de los propietarios tenían un solo periódico y los costos de entrada al mercado eran bajos. Con el devenir del siglo XIX, la producción de diarios se tornó más sofisticada tecnológica y operacionalmente, con crecientes costos de entrada que restringían la entrada a los principales mercados y condujo a pequeños títulos a salir del mercado. En el comienzo del siglo XX , se produce la era de los dueños de cadenas de periódicos donde … la prensa tiene su base económica en la propiedad privada. 4 Esta claro que desde la difusión de los periódicos, estos estaban controlados por particulares en el ambito de la propiedad privada, pero al mismo tiempo tenemos que analizar porque la difusión de los medios de comunicación es un derecho que toda persona tiene a ser informado lo cual califica como un servicio público, consecuentemente no puede haber un control total de parte de los dueños de los medios de comunicación cuando tiene que ver con la difusión y posesión de los mismos ya que todo derecho tiene sus limites al igual que el derecho a la libertad de empresa. Es importante establecer el ambito público de los medios de comunicación que están en manos de empresas privadas. Trayendo a remembranza el caso del presidente Velasco en los periodos de gobiernos militares donde se dio una confiscación masiva de medios de comunicación y se vulnero en gran manera la libertad de empresa, a partir de ese momento se tiene una perspectiva de que los medios de comunicación no deben ser controlados por el estado, inclusive se piensa que los canales radiales y televisivos del estado deberían ser controlados por particulares para que no haya una posible distorsión del ambito informativo del estado hacía los ciudadanos.

4.- Deiró, Giselle. A. Concentración de los medios de comunicación. Un análisis desde la legislación paraguaya. Pág.8

Frecuentemente los intentos de solucionar este complejo problema han resbalado en una simplista cantaleta: propiedad privada o propiedad estatal. Una discusión que se ha columpiado entre un implacable intervencionismo estatal y una inquebrantable seguridad en las leyes de los mercados. Ambas posiciones consideran que definir la propiedad en uno u otro sentido es condición necesaria y suficiente para lograr un control de las organizaciones y los grupos sociales. 5 Siempre ha surgido este dilema desde el momento de que se quiso regular los medios de comunicación, ninguno de los dos quiere ceder , ni el estado ni el sector económico, lo mas indicado en este caso sería establecer políticas públicas para regular a los medios de comunicación ya que desde que la concentración mediatica se ha cristalizado se ven sus diversos frutos, por ejemplo se crean cortinas de humo para concentrarse en situaciones triviales y no darle importancia a las demás, también se han desprestigiado a muchas personas en el conocido juego sucio de las elecciones, entre muchas otras. La comunicación social, lo cual , compatibilizado con el reconocimiento a los cuerpos intermedios y el principio de subsidiariedad del Estado consagrado en el Art. 1 de la Carta, significa una decidida opción no solo por la propiedad privada de los medios de comunicación en chile, sino asimismo por su autogestión en el marco legal establecido par ello. 6 En el ambito de la realidad jurídica chilena podemos ver que hay una regulación clara ya que solo el estado podrá intervenir en casos extremos en el ambito económico lo cual esta consagrado en el principio de subsidiariedad, lo cual a mi parecer es de gran ayuda para evitar el intervencionismo innecesario del estado

5.- López Noriega, Saúl. Democracia y medios de Comunicación. Pág.6 6.- Vivanco Martínez, Ángela. Concentración de medios en las sociedades democráticas. ¿Peligro para la libertad de expresión o condición de subsistencia?. Pág 16

II.- La garantía de la libertad de expresión a través de medios de comunicación

La libertad de expresión, entendida hoy como una adecuada mixtura entre el libre opinar, la abierta posibilidad de transmitir esas opiniones, el acceder a las fuentes de información y poder divulgarlas sin cortapisas puede ser calificada sin lugar a dudas como uno de los pilares de los regímenes democráticos y una condición esencial del ejercicio de las demás libertades públicas. 7 En relación a la idea anterior, la libertad de expresión se ha convertido en uno de los derechos fundamentales mas importantes de todos los tiempos, el cual no solo ha sido reconocido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y nuestra Constitución Peruana sino también por varios dispositivos internacionales que permiten que la libertad de expresión pueda adquirir mucha mas protección y resguardo. Hoy en día se piensa que hay una concreción en relación a al libertad y que se esta produciendo un desarrollo y avance hacia mayores niveles de autonomía tanto en el ámbito de la ciudadanía como de los medios de comunicación, pero no se concretizo de esta manera. Ya ha sido cuestionada la existencia misma de los medios de comunicación libre e independiente y la perspectiva de hablar de un gobierno de muchos, sin embargo amenazas nuevos peligros nocivos contra la libertad de expresión se están batallando todavía.8 Es cierto que todavía hay amenazas en contra de la libertad de expresión ,pero para la garantía de la misma se tiene que crear mejores leyes que tengan un contenido mas especifico de regulación de los medios de comunicación para garantizar una pluralidad de opiniones.

7.-Vivanco Martínez Ángela. Vivanco Martínez, Ángela, “Concentración de medios en las sociedades democráticas: ¿peligro para la libertad de expresión o condición de subsistencia? en Diálogo político, Konrad Adenauer Stiftung. No. 3, 2007. Regulación de Medios. La libertad de expresión es un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Declaración de principios sobre libertad de expresión”. 8.-“Una de las mas grandes ventajas de poder vivir en un país autónomo, libre e independiente es la verosimilitud de poder elegir entre diversos canales de información para cotejar a través de la pluralidad el valor objetivo de los medios de comunicación en el ambito social”. “La ausencia de obstáculos para la propiedad y el control de los medios de comunicación son la mejor forma de corregir las contingencias de la parcialización y deformación de las noticias (Fontaine Alduante, A., 1980 “Responsabilidad y función del periodismo”, Problemas Contemporaneos de la Información Santiago Corporación de Estudios Contemporáneos, pág.115)

En relación a lo mencionado precedentemente, todavía en la actualidad se produce una batalla muy intensa para poder garantizar y respetar la libertad de expresión a través de los medios de comunicación. Mejor regulación del ambito normativo que existe para garantizar la efectividad de los mismos. Hay una buena aglomeración de leyes, normas y principios que defienden el verdadero fin de la difusión de la expresión mediante los medios de comunicación, el cual es informar con veracidad y que sean de interés público. Sin embargo, todavía se necesita una (…) en los últimos años se ha venido interpretando que uno de los requisitos fundamentales de la libertad de expresión es la necesidad de que exista una amplia pluralidad de información y opiniones disponibles al público. Y es por ello que el control de los medios de comunicación en forma monopólica u oligopólica, puede afectar seriamente el requisito de la pluralidad de información. 9 Es vital que exista una pluralidad en el ambito informativo para que los ciudadanos puedan tener diversos puntos de vista en relación a las noticias transmitidas ya sea por vía radial, televisiva, escrita o ya se por medio on-line, el cual no esta regularizado todavía pero constituye una vía de información trascendental para nuestras vidas. A pesar de que nuestro país ha sufrido vulneraciones a la libertad de expresión precedentemente como en el caso del Ex Presidente Velazco Alvarado y el Ex Presidente Fujimori, el Perú ya es parte de diversos tratados y pactos internacionales los cuales permiten una mejor protección, promoción y garantía del Derecho a la libertad de expresión. Podemos configurar el derecho a la información con la doctrina tradicional la cual hace referencia a la libertad de expresión. 10 Sin embargo podemos ver en un sentido mucho mas amplio, el cual es el derecho de informar a la colectividad acerca de los eventos y situaciones transcurridas y luego podemos ver también el ambito colectivo el cual comprende ser informado y el deber de las autoridades estatales de informar acerca de los eventos y situaciones que transcurren en su gobierno y en el país .11

9.-Relatoría para la Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos (2004) 10.-la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789 11.- Sanchez Ferriz, Remedios. "El Derecho a la información", Cosmos, Valencia, 1974, Pág 70-72

Mucho se ha debatido sobre la afectación que tiene la concentración de medios de comunicación en la libertad de prensa, lo que ha llevado promovido por los gremios de periodistas, al fortalecimiento de las leyes que les protejan en el ambito laboral y profesional… Pero el más afectado, el más limitado en su derecho a estar debida y objetivamente informado, es el televidente o el radioescucha, porque gracias a la concentración de medios ellos son dueños de la noticia, y por ende de “la verdad” la cual es muy importante en la imagen que tienen los ciudadanos de sus gobernantes.12 La necesidad de una pluralidad de medios de comunicación es de carácter necesario para poder tener diversos medios y opiniones de las cuales sacar conclusiones ya que las empresas monopolizadoras de medios de comunicación en la mayoría de sus casos tergiversan la verdad a su conveniencia. En el ambito filosófico de la libertad de expresión “se requiere un contexto de las sociedades que presenten un conocimiento totalmente antidogmático en especial de los mismos Derechos Humanos, que se traduce en un permanente análisis, reflexión y crítica; y, una irrestricta libertad de expresión pública del pensamiento , de las críticas y contra críticas que se elaboren con relación a los principales problemas de derechos humanos que se presenten en las sociedades, como características básicas”.13 Es importante primeramente hacer un análisis de nuestra situación como país en relación a la libertad de expresión y hacer una comparación con otros países como por ejemplo “Venezuela” que ha sufrido transgresiones en la libertad de expresión. Poder traer a colación la situación de otros países hace que tengamos una perspectiva de lo que sucedería si la libertad de expresión fuera restringida, así que la importancia de esta para nuestra sociedad es de gran magnitud. Sin embargo, el hecho de que el estado no pueda intervenir en las actividades empresariales, siendo especifico en este caso en la prensa ya que es particular no quita el hecho de que la difusión de las noticias es de interés público, en tal razón el Estado tiene que intervenir solamente en los casos donde se presenten irregularidades concretas como el caso EPENSA.

12.-Faingezicht de Fishman, Aída. La era de los oligopolios de la comunicación. Pág 102-103 13.- GARCÍA, V. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, Lima, Universidad de Lima, t.2. 1998. Pág.124

Al respecto, se puede agregar que el abuso de poder atañe la estructura del sistema liberal y del sistema social de mercado en el cual esta basado en principios democráticos y en el respeto y garantía de la libertad de expresión Es de vital importancia resaltar que no debe existir ningún tipo de abuso de parte del sector empresarial en el ambito de la concentración de medios ya que los principios que priman en este caso son el de igualdad y el principio de economía social de mercado.

III.- ¿La posición de dominio se puede convertir en abuso de poder?

Poder analizar la temática de la posición de dominio sobre todo en el ambito peruano nos lleva al decreto legislativo n0 701 el cual expone en su art.3 la sanción que da a aquellos que abusaran de la posición de dominio causando restricciones en la libre competencia del público en general. Es necesario establecer que este decreto se relaciona con el art. 61 el cual establece lo siguiente: El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. [...] “El monopolio se describe como el vicio económico por el cual una empresa se constituye en el único ofertante de un bien o servicio; es el que fija el precio de los mismos y la cantidad que se desea vender. La posición dominante se describe como el vicio económico por el cual una empresa si bien no es la única ofertante, en razón de su poder afecta el equilibrio del mercado con su accionar. En este aspecto, por distintas consideraciones, se pierde el principio de igualdad.” 14 En este aspecto hay que considerar que el hecho que una empresa monopolize un sector económico, en este caso “los medíos de comunicación” y que abuse de ellos constituiría un delito según el Decreto Legislativo n0 701 y el Art 61 de la Constitución política del Perú, en tal perspectiva lo que no se penaliza es la libertad de empresa ya que no se sanciona por el éxito o el mejoramiento empresarial de un grupo sino la sanción va en relación al abuso de poder ejercido por este.

“El concepto de abuso es un concepto objetivo relacionado con el comportamiento de un agente económico en posición dominante, de naturaleza tal que influye en la estructura de un mercado determinado, en el cual -como resultado de la sola presencia de dicho agente económico- el grado de competencia se encuentra debilitado, a través de la utilización

14.- GARCÍA, V. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, Lima, Universidad de Lima, t.2. 1998. Pág.124

de métodos distintos a aquellos propios de una situación normal de competencia en las transacciones comerciales de productos o servicios. Dicho comportamiento tiene el efecto de limitar el mantenimiento del grado de competencia aún existente en el mercado o el incremento de dicho nivel de competencia.” 15 Al respecto, se puede agregar que el abuso de poder atañe la estructura del sistema liberal y del sistema social de mercado en el cual esta basado en principios democráticos y en el respeto y garantía de la libertad de expresión

15 - Judgment of the Court of 13 February 1979. - Hoffmann-La Roche & Co. AG v Commission of the European Communities. - Dominant position. - Case 85/76.

IV.- La influencia de los Medios de Comunicación en los Periodos electorales:

Toda vez que la disminución del número de fuentes de información contrapuestas capaces de garantizar una pluralidad de contenidos puede ser resultado de las distintas operaciones de concentración, es necesario que los límites de anticoncentración se dirijan también a evitar la concentración en sus distintas manifestaciones: vertical, horizontal, multimedia y multisectorial.16 Podemos afirmar que la concentración de medios atenta directamente contra la democracia en el sentido de que puede ser usada para favorecer intereses propios y además puede beneficiar y coadyuvar al triunfo de personas en la política creando una imagen errónea de los otros postulantes a los cargos públicos. García Llovet establece que el legislador no debe pasar por alto que: (…) el derecho de la concentración económica de los medios de comunicación social no tienen como único referente en su desarrollo, la preservación de un orden económico, sino también, y con carácter prioritario, la preservación de un orden político y de principios básicos de una sociedad democrática, la continuidad de unos medios deberá buscarse por otras vías, pero no desde luego, impulsando o permitiendo procesos de concentración en el sector, que puedan reforzarlo en el ámbito de la competencia internacional, pero a costa de reducir los términos reales del proceso democrático. 17 En tal sentido se puede establecer que la necesidad de una desconcentración mediatica es de carácter vital para reforzar el ambito del respecto de los derechos fundamentales y de los derechos humanos de la misma forma. No debemos permitir el abuso del poder de los medios de comunicación cuando se produce una concentración mediatica, debemos remontarnos a las raíces de gobiernos antidemocráticos y conjeturar que sobrevendría si esta situación se suscitara otra vez.

16.- Citado por Apreza Salgado, Socorro. Concentración de Medios de Comunicación versus Pluralismo informativo Externo. Pág.8. Galán Corona, E., “Control de concentraciones”, Enciclopedia jurídica básica, Madrid, Civitas, 1995, vol I. Pág 1668 17.- García Llovet, E., Régimen jurídico de la radiodifusión, Madrid, Marcial Pons, 1991, p.372

Es trascendental que los medios de comunicación social “en la práctica, sean verdaderos instrumentos de la libertad de expresión pues son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión y por lo tanto deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad.” 18 Es necesario traer a remembranza que la libertad de expresión es un derecho que ha sido universalizado por la mayoría de constituciones a nivel mundial y reforzado a través de los tratados y acuerdos establecidos por el derecho internacional a través de los años consecuentemente es un derecho y un principio preponderante que debe ser empleado en todo aspecto de un estado desde la elección de autoridades hasta en la aprobación de leyes, decretos, etc. La presencia en los medios, especialmente en la televisión, constituye, sin lugar a dudas, la más importante de las formas que tienen los partidos políticos de dar a conocer su mensaje y solicitar el voto durante la campaña electoral, frente a otras más clásicas como la tradicional “pegada de carteles” o la celebración de otras más clásicas como la tradicional “pegada de carteles” o la celebración de mítines. De hecho, estas últimas se siguen llevando a cabo pero con una finalidad mediatica, es decir, están concebidas para ser televisadas, o recogidas en imágenes o titulares de prensa que tienen un considerable efecto multiplicador del mensaje 19. Es importante saber que el uso de los medios de comunicación para las campañas electorales es muy ventajoso para los que hagan su campaña publicitaria por televisión , por tal motivo no se permite este tipo de actos en el Perú, lo que es permitido es la publicidad por medio de carteles, folletos, entre otros para poder hacer su campaña electoral, lo cual es lo idóneo para que no exista ningún tipo de actos irregulares en el periodo electoral Pero, Pero, ¿qué ocurre con la programación informativa? No nos referimos ya a los tiempos concedidos a los partidos de forma gratuita para que expongan y den a conocer con total libertad su programa y a su candidato, sino a la información sobre elecciones que es elaborada por los propios medios de comunicación y que «goza de mayor capacidad

18.- Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2000. Volumen III. Informe de la Relatoria para la Libertad de Expresión, Capítulo II: Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, p. 33, par. 53 o 19.Holgado Gonzales, María. El papel de los medios de comunicación en la campaña electoral. N especial 9-10 2º Semestre 2002- Año 2003. Pág.472

de influencia en la formación de la opinión pública en tanto se presume su imparcialidad, objetividad y veracidad»20 En tal sentido los medios de comunicación deben hacer uso del principio de neutralidad y pluralismo político para no hay ningún tipo de parcialidad para ningún postulante en época electoral. Las discusiones en torno a la necesidad de reglamentar la distribución de los espacios y los tiempos en los medios de comunicación, la denuncia del trato preferencial que recibe el partido oficial en las emisiones informativas de los diferentes medios, la lucha por el acceso a programas televisivos y radiofónicos, el acercamiento de los partidos con los medios escritos y la creación de sus propios periódicos, expresan que más que la confrontación por el espacio en los medios, la lucha es por utilizar la capacidad persuasiva que se les reconoce. Sin embargo (…) las argumentaciones sostenidas se mantienen en un marco de generalidad, que reduce los limites del problema a una regulación en distribución a los tiempos. 21 Para evitar la mala distribución de espacios televisivos y la parcialidad y privilegio que se le puede dar a algunos candidatos con la tan llamada “guerra sucia”, se deben preservar los principios constitucionales y los derechos fundamentales para que no se produzca ninguna irregularidad en los procesos electorales ya que mediante este proceso se elijen a las autoridades que nos representaran y tomaran parte en las decisiones del país del día a día.

20.- Rallo Lombarte, A., «Debates electorales y televisión», op. cit., pág. 65-67 21.- Aceves Gonzáles, Francisco de Jesús. La influencia en los procesos electorales. Una panorámica desde la perspectiva de la sociología empírica. Pág.224

V.- Necesidad de implementar nuevas leyes para garantizar la libertad de expresión?

En el Perú existen ciertos mecanismos de protección que se aplican a la libertad de expresión, en tal sentido pensaríamos que estamos completamente protegidos a cualquier atentado de vulneración a los derechos humanos. Sin embargo, no toda ley es perfecta, se puede suscitar el caso de que existan los mecanismos idóneos para la protección de la ley o que simplemente el gobierno este inmerso en una corrupción tal que el mecanismo no pueda ser aplicado de forma constitucional. La ley de concentración de medios con la que cuenta el Perú es la número 28278 Esta establece lo siguiente en su art.11 “El espectro radioeléctrico es un recurso natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la Nación. Su utilización y otorgamiento para la prestación del servicio de radiodifusión, se efectúa en las condiciones señaladas en la presente Ley y las normas internacionales de la Unión Internacional de Telecomunicaciones. Corresponde al Ministerio la administración, la atribución, la asignación, el control y en general cuanto concierne a la gestión del espectro atribuido a dicho servicio, así como la representación del Estado ante la Unión Internacional de Telecomunicaciones.” De acuerdo a este artículo de la ley el estado es el único que puede otorgar el especto radioeléctrico con ciertas condiciones que son consideradas idóneas al respecto para poder garantizar la libertad de expresión plenamente. También se establece en la ley que una persona o un grupo puede tener 20% en radios y en la televisión el 30%. El expediente del Tribunal Constitucional N.° 00015-2010-PI/TC establece que : Demanda planteada por 6717 ciudadanos al respecto del párrafo 22 de la ley 28278 acerca de televisión y radio: Art 22: (…).Se considerará acaparamiento para efectos de la presente Ley el que una persona natural o jurídica, sea titular de más del treinta por ciento (30%) de las frecuencias disponibles técnicamente, asignadas

o no, en una misma banda de frecuencia dentro de una misma localidad, para la radiodifusión televisiva y veinte por ciento (20%) para la radiodifusión sonora. (…)”. 22 El T.C ha establecido porcentajes exactos de acaparamiento en los medios de comunicación, asi que los extandares ya están establecidos, solamente hace falta la aplicación idónea de estos en el ambito concreto para hacer efectivo el derecho a la libertad de expresión y a la pluralidad de información El decreto legislativo no 1034 en uno 1034 establece en uno de sus párrafos lo siguiente: “Están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con las normas de la presente .Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional. “ 23 Este decreto es de suma importancia ya que se suma a la ley n0 28278 y a la jurisprudencia del tribunal constitucional, este decreto ayuda a maximizar la protección de la pluralidad de expresión y del principio de libre competencia

22.-Tribunal Constitucional Peruano. EXP. N.° 00015-2010-PI/TC 0

23.-Decreto Ley n 1034 de la República Peruana

VI.- ¿Contamos con buenos mecanismos de protección y garantía del respeto a los medios de comunicación a nivel Mundial? Existe una gran variedad de mecanismos de protección y garantías para salvaguardar el debido uso de los medios de comunicación a Nivel Mundial. Los mecanismos mas importantes de protección de la libertad de expresión en relación a los medios de comunicación son los siguientes: La declaración Universal de los derechos en su artículos 19 establece : Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión. Este articulo en relación a los medios de comunicación establecería que no se debe limitar la libertad de expresión y que debe existir un pluralismo de expresión en los medios de comunicación para que no se cometan irregularidades o transgresiones al respecto. La declaración Americana de Los derechos y deberes del hombre: En su articulo número IV establece que Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio. El derecho a la libertad de expresión en consonancia con el respeto a la libertad de expresión se debe producir para que las personas puedan difundir su opinión libremente y sobre todo para que puedan recibir una información clara y precisa Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Articulo 2: Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

VII ¿Existe una real garantía de libertad de expresión en relación a los medios de Comunicación en America Latina? En el ambito regional y en el ambito de America Latina tenemos Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art.13.1.- “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección” Art.13.3.”No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.”24 La declaración americana sobre Derechos humanos es muy importante y trascendental en la protección de la libertad de expresión y establece que no deben existir restricciones a la misma de cualquier tipo, por tal motivo se debe respetar y garantizar este derecho en los estados respetando la pluralidad de información El principio no 4 de la declaración de Principios sobre Libertad de Expresión establece que: “El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas”25 El estado debe garantizar un ambiente de protección a la libertad de expresión en relación a los medios de comunicación, consecuentemente si se produce una situación de vulneración de este se tiene que hacer uso de la protección del mismo a través de las normas a nivel universal y regional de protección de la libertad de expresión

24.-Convención Americana sobre Derechos Humanos 25.-Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión

VIII.- Limites a la libertad de expresión

Los limites a la libertad de expresión pueden ser definidos como toda reducción de alguno de los elementos jurídicos que conforman su contenido.26 Los limites a la libertad de expresión solo se dan en casos excepcionales, para poder proteger el orden constitucional de las cosas y al mismo tiempo para que no se vulnere ningún derecho fundamental reconocido en la Constitución y en los tratados internacionales firmados. Materialmente, el legislador puede realizar un desarrollo del derecho fundamental centrado en dos objetos (la intervención y la configuración). En prime lugar, la “intervención” en el derecho fundamental, que es entendida en un sentido amplio como una modificación normativa o factual no contraria a la Constitución de alguno de los elementos configurados del derecho fundamental (titular, destinatario y objeto) con la consecuencia de que afecta su ejercicio. La segunda finalidad es la configuración” [...] que significa la determinación del contenido.

La intervención en los derechos fundamentales incide de manera negativa, ya que presupone la adopción de normas que van a restringir su objeto de protección o su ejercicio. El tema de la intervención ha sido tratado tradicionalmente en unión al tema de los límites a los derechos fundamentales [...] El ejercicio de un derecho fundamental contrario a dichos límites resulta ilegítimo.27 En la perspectiva del derecho a la libertad es necesario hacer una diferenciación de su contenido en relación a los otros derechos para entender su finalidad y también para poder trazar los limites necesarios para que no se cometan vulneraciones o transgresiones al mismo.

26.-Aba Catoira, Ana. La limitación de los derechos fundamentales por razón del sujeto. Los parlamentarios, los funcionarios y los reclusos. Madrid: Tecnos.2001. Pág.33 27. Gavara de Cara, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo: La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley fundamental de Bonn. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.1994. Pág. 158-159

Es vital referirnos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya que esta ha establecido jurisprudencia en cuanto a los limites de la libertad de expresión. En el Caso Memoli vs Argentina La Corte establecio que “La libertad de expresión no puede ser sujeta a censura previa. “Las responsabilidades ulteriores deben estar expresamente fijada por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, en el orden público o la salud o la moral públicas. (…) la libertad de expresión es una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática.28 En tal sentido, se debe limitar la libertad de expresión en casos de orden público, el cual se da mayormente y los ya mencionados. En el caso de una concentración de medios y al no producirse una pluralidad de opiniones se estaría transgrediendo los otros derechos fundamentales, asi que es importante diferenciar en que casos se debería producir una limitación a la libertad de expresión. En el caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, la Corte establece “la necesidad’ y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas en el artículo 13.2 de la Convención Americana, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. (…) para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 (…) la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo. 29 Al referirnos al caso anterior , es necesario establecer que la libertad de expresión solo será limitada mientras haya un interés mayor de parte de la sociedad. Remontándonos al caso de la compra de EPENSA se cree que el dominio de los medios de comunicación no debe estar concentrado en un solo dueño sino que debe haber mas pluralidad para que en tal sentido la información sea veraz y de interés público, no atendiendo a intereses personales que tergiversen los hechos o eventos que se llevan a cabo.

28.- Caso Memoli Vs Argentina. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pág-93-94 29.-Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pág. 100. Revisar el caso FONTEVECCHIA Y D’AMICO VS. ARGENTINA Pág17-18. . USÓN RAMÍREZ VS. VENEZUELA. Pág.42 CASO KIMEL VS. ARGENTINA. Pág.35. Ricardo Canese Vs Paraguay.

IX.- LÍMITES A LA LIBERTAD DE EMPRESA:

Como sabemos cualquier derecho no es absoluto, se pueden dar limites en casos específicos como por ejemplo en el caso de la libertad de empresa. Se han cometido diversas irregularidades a través del tiempo, por este motivo es necesaria la debida regulación de la misma. El tribunal Constitucional Peruano ha sentado jurisprudencia al respecto, como podemos ver en el EXP. N.° 03816-2009-PA/TC, donde se establece que : “ La libertad de empresa consagrada por el artículo 59.° de la Constitución se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley, siendo sus limitaciones básicas aquellas que derivan de la seguridad, la salud, la moralidad o la preservación del medio ambiente.” 30 En tal sentido se puede establecer que se debe preservar la seguridad en consonancia con el estado constitucional que un Estado debe poseer para ser democrático, se debe aplicar las restricciones necesarias al derecho de libertad de empresa si hay alguna tentativa de daño a los supuestos ya establecidos por el Tribunal Constitucional Peruano. Consecuentemente se debe hacer una mejor aplicación de los precedentes vinculantes ya establecidos y de las leyes promulgadas para establecer un mejor ambiente de respeto a los derechos fundamentales y a los derechos humanos en el ambito regional y universal de protección de los mismos Toda vez que la disminución del número de fuentes de información contrapuestas capaces de garantizar una pluralidad de contenidos puede ser resultado de las distintas operaciones de concentración, es necesario que los límites de anticoncentración se dirijan también a evitar la concentración en sus distintas manifestaciones: vertical, horizontal, multimedia y multisectorial. 31

30. Tribunal Constitucional. EXP. N.° 03816-2009-PA/TC .LA LIBERTAD.DAN EXPORT S.A.C. 31.-Apreza Salgado, Socorro. Concentración de Medios de comunicación versus pluralismo informativo externo. Pág.8

CONCLUSIONES:

 Los medios de comunicación son suministrados por el sector privado, sin embargo ese hecho no les permite transgredir o afectar el orden público ya que este es un servicio público  Los medios de comunicación no deben ser poseídos por el estado porque de esa forma la libertad de expresión correría un gran peligro, por esa razón han sido cedidos a la posesión de particulares que son regulados con reglas del ambito nacional e internacional  El derecho a la libertad de expresión poseída por los medios de comunicación no es absoluto ya que este es un derecho fundamental y todo derecho fundamental tiene limites en su aplicación en sentido estricto  El Tribunal Constitucional ha establecido el derecho a la libertad de empresa expresando limites los cuales son : que no sea lesivo a la moral, salud ni a la seguridad pública  El estado no puede intervenir en el ambito privado salvo que sea estrictamente necesario o de vital importancia  Los medios de comunicación en el contexto de la libertad de expresión no solamente tienen protección en el ambito nacional de nuestro ordenamiento jurídico sino también en el internacional por los pactos y convenios ratificados como : la Convención Americana sobre derechos humanos, el pacto internacional de derechos civiles y políticos, etc 

Esta muy claro que gran parte de los mecanismos para la defensa de la libertad de expresión y la no transgresión del mismo no son tan efectivos como se espera, sería necesaria la aplicación de políticas públicas en conjunto con la creación de una comisión investigadora de concentración de medios en el Perú para asegurar la efectividad de una verdadera democracia y de un estado constitucional de derecho

 Es necesario establecer una pluralidad de medios de comunicación para que de esa forma la libertad de expresión no pueda ser vulnerada ni para que los medios de comunicación sean parcializados para intereses de terceros  Los principios económicos en el ambito empresarial que priman en nuestro país son el de la economía social de mercado y el principio de buena fe para evitar la monopolización de un determinado sector económico

 Hay una necesidad de un reforzamiento de la aplicación de las leyes no existe la necesidad de crear mas mecanismos de protección.  Es necesario la creación de programas de concientización en las comisarias y en los colegios para que haya mayor preocupación sobre el tema de la concentración de medios

BIBLIOGRAFÍA REVISADA: 

Aba Catoira, Ana. La limitación de los derechos fundamentales por razón del sujeto. Los parlamentarios, los funcionarios y los reclusos. Madrid: Tecnos.2001.

 Aceves Gonzáles, Francisco de Jesús. La influencia en los procesos electorales. Una panorámica desde la perspectiva de la sociología empírica

 Apreza Salgado, Socorro. Concentración de Medios de comunicación versus pluralismo informativo externo

 Apreza Salgado, Socorro. Concentración de Medios de Comunicación versus Pluralismo informativo Externo. Pág.8. Galán Corona, E., “Control de concentraciones”, Enciclopedia jurídica básica, Madrid, Civitas, 1995, vol I.

 Deiró, Giselle. A. Concentración de los medios de comunicación. Un análisis desde la legislación paraguaya

 Faingezicht de Fishman, Aída. La era de los oligopolios de la comunicación.  (Fontaine Alduante, A., 1980 “Responsabilidad y función del periodismo”, Problemas Contemporaneos de la Información Santiago Corporación de Estudios Contemporáneos,

 García Llovet, E., Régimen jurídico de la radiodifusión, Madrid, Marcial Pons, 1991 

GARCÍA, V. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, Lima, Universidad de Lima

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 Holgado Gonzales, María. El papel de los medios de comunicación en la campaña electoral. No especial 9-10 2º Semestre 2002- Año 2003.

 López Noriega, Saúl. Democracia y medios de Comunicación.  Mayoga Rogel, Alberto, Del Valle Rojas, Nitrihual Valdebenito, Luis. Concentración de la propiedad de los medios de comunicación en Chile. La compleja relación entre oligopolio y democracia.

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 Sanchez Ferriz, Remedios. "El Derecho a la información", Cosmos, Valencia, 1974, Pág 70-72

 Vivanco Martínez Ángela. Vivanco Martínez, Ángela, “Concentración de medios en las sociedades democráticas: ¿peligro para la libertad de expresión o condición de subsistencia? en Diálogo político, Konrad Adenauer Stiftung. No. 3, 2007. Regulación de Medios. La libertad de expresión es un requisito indispensable para la existencia misma de

una sociedad democrática (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Declaración de principios sobre libertad de expresión”.

AMBITO NACIONAL:  EXP. N.° 06534-2006-PA/TC. CASO SANTOS ERESMINDA TÁVARA CEFERINO  Decreto Ley n0 1034 de la República Peruana  Tribunal Constitucional Peruano. EXP. N.° 00015-2010-PI/TC

AMBITO INTERNACIONAL:  Judgment of the Court of 13 February 1979. - Hoffmann-La Roche & Co. AG v Commission of the European Communities. -Dominant position. - Case 85/76.

 Relatoría para la Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos (2004)  La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789  Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2000. Volumen III. Informe de la Relatoria para la Libertad de Expresión, Capítulo II: Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, p. 33, par. 53

 Convención Americana sobre Derechos Humanos  Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión  Caso Memoli Vs Argentina. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pág-93-94  Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pág. 100 

Caso FONTEVECCHIA Y D’AMICO VS. ARGENTINA Pág17-18.

 USÓN RAMÍREZ VS. VENEZUELA. Pág.42 CASO KIMEL VS. ARGENTINA. Pág.35. Ricardo Canese Vs Paraguay.