MÁSTER UNIVERSITARIO DE ACCESO A LA ABOGACÍA La incorporación de la Business Judgement Rule al Sistema de Derecho Español

MÁSTER UNIVERSITARIO DE ACCESO A LA ABOGACÍA

La incorporación de la Business Judgement Rule al Sistema de Derecho Español

PATRICIA MATEOS DIEZ

Tutor: Profesor Dr. Rafael Ansón Peironcely

TRABAJO FIN DE MASTER Curso 2015-2016

A mis padres, a Sara y a mi tutor, por su paciencia.

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CONTENIDO 1

INTRODUCCIÓN

Pág. 4

2

LOS ADMINISTRADORES COMO ÓRGANO SOCIAL

Pág. 5

3

LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES

Pág. 8

3.1

El Deber de Diligencia

Pág. 11

3.2

El Deber de Lealtad

Pág. 13

4

ACCIONES CONTRA EL INCUMPLIMIENTO

Pág. 15

5

INCORPORACIÓN A NUESTRO ORDENAMIENTO DE LA BUSINESS JUDGEMENT RULE

Pág. 18

5.1

La Business Judgement Rule en el sistema del Common Law A.

Origen

B.

Diferentes perspectivas

C.

Presupuestos de aplicación

Pág. 20 Pág. 20 Pág. 23 Pág. 25 Pág. 26

6

ANÁLISIS DOCTRINAL DEL ARTÍCULO 226 LSC

6.1

Concepción de la regla

6.2

Fundamento

6.3

Elementos del supuesto de hecho

6.4

Carga de la prueba

7

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL ARTÍCULO 226 LSC

8

CONCLUSIONES

9

BIBLIOGRAFÍA

Pág. 27 Pág. 29 Pág. 31 Pág. 36 Pág. 39 Pág. 42 Pág. 47

3

1

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo analiza la incorporación y funcionamiento de la novedosa regla de origen anglosajón, denominada business judgement rule, al sistema de Derecho Español. Mi interés por este tema surge en un aula de la facultad, hace algunos años, durante la clase de Derecho Mercantil. En aquel momento no había tenido lugar la reforma de la ley que incorpora esta regla, pero la profesora nos explicó el proyecto de ley propuesto, convencida de que era un avance adecuar nuestra legislación tanto a las necesidades actuales de la práctica empresarial como a la de países de nuestro entorno, tomando como modelo la regla del juicio empresarial, originada en el Case Law Norteamericano. Esto es lo que origina que me interesase por los libros y artículos relativos a este tema, prestando particular atención las publicaciones posteriores a la reforma, pero sin perder de vista los orígenes jurisprudenciales y doctrinales de la misma. A medida que he ido avanzando, me he dado cuenta de que a pesar de ser un tema muy novedoso, la literatura jurídica es muy amplia, y he observado que hay diferentes interpretaciones doctrinales de la misma. No obstante, la jurisprudencia española tras la modificación de la ley de sociedades en 2014 es escasa, por lo que a lo largo del trabajo se han empleado sentencias previas y posteriores a la reforma. En relación con las dificultades encontradas, llama sobre todo la atención la terminología empleada en las diversas fuentes, puesto que en muchas ocasiones, aunque diferentes autores se refieran a lo mismo, conceptúan la regla de manera distinta. Así, este trabajo concluye concretando que, a pesar de la diferencia en la nomenclatura, e incluso de las diversas interpretaciones, el resultado que pretende la business judgement rule siempre es el mismo: exonerar de responsabilidad al administrador, en el contexto de las decisiones estratégicas y de negocio, cuando su actuación no fue negligente, aunque de ella se deriven perjuicios. En cuanto a la metodología, cabe destacar que ha sido clave el estudio del Derecho comparado, puesto que resulta de carácter esencial para entender el fundamento y el objetivo que pretende conseguir la regla. Asimismo, dada la novedad en nuestra jurisprudencial, ha sido fundamental acudir a sentencias anglosajonas y al de análisis sentencias españolas anteriores a 2014 completadas con la doctrina. Con la intención de abarcar todos los temas relevantes al presente trabajo en el orden correcto, éste ha quedado estructurado de la siguiente manera: en primer lugar, se explica la relación existente entre el órgano de administración y la sociedad, para sentar las bases del

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origen de los deberes de los administradores. Éstos se explican a continuación, prestando particular atención al deber de diligencia, en tanto que la business judgement rule se configura en torno al mismo. La infracción de los deberes genera responsabilidad, por ello, en el siguiente apartado se hace una breve exposición de las acciones de responsabilidad que se pueden ejercitar en contra de los administradores. Una vez contextualizada la regla en nuestro ordenamiento, se realiza un análisis de la business judgement rule en el Derecho Comparado para explicar su origen, fundamento y diferencias en la interpretación. Por último se realiza un estudio de la incorporación de la regla al sistema de Derecho Español a través del artículo 226 de la ley, desde la perspectiva doctrinal y jurisprudencial, para finalizar con las conclusiones obtenidas tras este proceso de investigación.

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LOS ADMINISTRADORES COMO ÓRGANO SOCIAL

La definición de la figura del administrador societario ha sido objeto de controversia desde la antigüedad en la literatura jurídica, dando lugar a dos teorías diferenciadas: la teoría orgánica y la teoría contractual. Hoy en día, tanto la jurisprudencia como la doctrina defienden que la relación que une a la sociedad y al administrador es de naturaleza orgánica. Ambas corrientes se pueden diferenciar de manera muy sucinta atendiendo a lo que establece VIZCAÍNO GARRIDO, afirmando que “las tesis contractualistas han buscado su justificación entre distintas figuras típicas del derecho (mandato, comisión, representación, factor, agente, etc.), e incluso mediante una concepción del contrato de administrador como contrato atípico”, mientras que “las posturas de las tesis orgánicas se basan en la imposibilidad de existencia de la sociedad sin el órgano que le dota de voluntad (representación necesaria)”.1 De acuerdo con la teoría orgánica, SÁNCHEZ CALERO expone que el administrador en las sociedades de capital “constituye un órgano necesario y permanente que tiene atribuida de forma exclusiva la gestión de la sociedad, de forma que la realización de los actos precisos para el desarrollo del objeto social es una función esencial de los administradores”2. En este sentido, URÍA explica que la sociedad de capital, “para su vida de relación interna y externa, necesita valerse de un órgano ejecutivo y representativo a la vez que lleve a cabo la gestión

1

VIZCAÍNO GARRIDO, P., (2015): “El Interés Social como Fin de la Actividad Gestora de los Administradores de las Sociedades en Crisis: Acreedores frente a Socios”, en Revista Aranzadi de Derecho de Sociedades, Monografía nº 44, página 151. 2 SÁNCHEZ CALERO, F., (2005): Los administradores en las sociedades de Capital, página 37.

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cotidiana de la sociedad y la represente en sus relaciones jurídicas con terceros”. Tal y como manifiestan los citados autores, el administrador es una figura necesaria, en tanto que es imprescindible para constituir la sociedad, ya que así lo dispone la ley 3 , y permanente, “porque despliega una actividad gestora dirigida a la consecución de los fines sociales, que no puede sufrir solución de continuidad”4. El último autor citado, continua explicando que “el órgano administrativo desempeña la más importante función en el seno de la sociedad; al ejecutar los acuerdos de la junta general y adoptar diariamente otras muchas decisiones en la esfera de su propia competencia, toda la vida fluye a través del mismo”5. Además, este autor acertadamente afirma que “es su actuación acertada o desacertada la que hace prosperar a la sociedad o la lleva al fracaso o a la ruina”.6 A lo largo de este trabajo se explicarán los deberes que rigen las actuaciones de los administradores, ya que en sus manos recaen los actos mediante los que conseguir el éxito o la caída de la sociedad. La tesis orgánica, sin embargo, no ha sido homogénea desde su inicio, en tanto que se podían diferenciar dos corrientes en relación con la titularidad del poder de representación. El problema que se planteó residía en la “distinción efectiva y real entre órgano y el titular”,7 en particular cuando varios administradores constituyen el consejo de administración como órgano colegiado para gestionar la sociedad. Sin embargo, en la actualidad, “está extendida la corriente doctrinal que identifica al órgano con las personas que son titulares del mismo y en este sentido se dice, que la condición de representante reside no en el órgano como tal (el consejo de administración), si no en sus titulares”. 8 Así “a los efectos de realizar la imputación de la titularidad del poder de representación, nuestro legislador – en especial a través de la concreción efectuada en el RRM9 - ha seguido con relación a las sociedades anónimas el sistema de enunciar, en primer término, las eventuales “estructuras” del órgano administrativo (artículo 124.1 de RRM) y, fijadas tales estructuras, ha establecido determinadas reglas generales para la atribución de la titularidad de la representación a los órganos constituidos de tal manera, sin perjuicio de que, en el caso de que dicha estructura orgánica sea la del consejo de administración, además de atribuir el artículo 124.2 la 3

Artículo 22, apartado e) de la LSC.

4

URÍA, R., (1999): Derecho Mercantil, página 331.

5

URÍA, R., (1999): Derecho …, página 331.

6

URÍA, R., (1999): Derecho …, página 331.

7

VIZCAÍNO GARRIDO, P., (2015): “El Interés Social como Fin de la Actividad Gestora …”, página 151.

8

SÁNCHEZ CALERO, F., (2005): Los administradores en …, página 219.

9

Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.

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representación al propio consejo, los estatutos puedan “determinar” que el poder de representación se confiera de forma paralela a alguno o algunos de sus miembros.”10 Así, para entender el sistema de determinación de la titularidad del poder de representación, la ley establece que las limitaciones a dicho poder tendrán un carácter meramente interno, siendo inoponibles a terceros. Con esto se observa que la ley sigue lo establecido en la primera directiva comunitaria,11 en cuyo artículo 8 se hacía referencia “a las persona que, en calidad de órgano, tengan el poder de obligar a la sociedad”.12 En contraposición a la tesis orgánica, encontramos a los autores que defendían la teoría contractual o contractualista, la cual sostenía que “los administradores eran mandatarios de la sociedad y que sus relaciones con la sociedad se regulaban, por lo tanto, por las normas del mandato. Sin embargo, esta teoría ha sido descartada en tanto que existen diferencias entre los administradores y los mandatarios. En primer lugar, el mandato es un negocio voluntario, es decir, el mandante puede conferir mandato pero puede no hacerlo, mientras que la designación de administrador o directores es ineludible y forzosa. En segundo lugar, no existe un mandante cuando se designa un administrador de una sociedad, ya que el mandante no es la sociedad, en tanto no tiene medio de manifestar su voluntad, ni tampoco es la asamblea porque los directores no representan a la junta general ni a los accionistas reunidos en junta. Finalmente, cabe destacar que los poderes del administrador son mucho más amplios que los de un mandatario general, ya que “el poder se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos”.13 Por otro lado, la condición jurídica del administrador tampoco ha sido cuestión pacífica para el legislador, ya que su tratamiento varía en las redacciones de diferentes leyes a lo largo de la historia. El Código de Comercio (en adelante “C. de Com.”), en la redacción de 1985, “veía en los administradores de las sociedades anónimas unos mandatarios amovibles”14, no obstante, la ley vigente por las que se rigen las sociedades de capital, el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante “LSC”), sustituye la tesis contractualista por la doctrina 10

SÁNCHEZ CALERO, F., (2005): Los administradores en …, página 219.

11

Primera Directiva del Consejo, de 9 de marzo de 1968, que tiende a coordinar, con el objetivo de que sean equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el segundo párrafo del artículo 58 del Tratado de la Unión Europea, para proteger los intereses de socios y terceros. 12

SÁNCHEZ CALERO, F., (2005): Los administradores en …, página 219.

13

Artículo 234 de la LSC.

14

URÍA, R., (1999): Derecho …, página 332.

7

que considera al administrador como un órgano social y que “concibe la relación entre administrador y sociedad como un acto unilateral de proposición o nombramiento, cuyo efecto consiste esencialmente en la investidura o atribución de poder a un sujeto”.15 Así, “los administradores quedan, en efecto, investidos, a virtud del nombramiento, de los poderes o facultades que la ley o los estatutos les confieran, sin perjuicio de que los efectos de aquél no se produzcan hasta el momento de la aceptación del cargo”.16 Por último, y en relación con lo que se expone previamente sobre la titularidad del poder de representación y la estructura del órgano, cabe mencionar que la LSC establece que corresponde al órgano de administración las funciones de gestión y representación social17, las cuales pueden confiarse al consejo de administración, un administrador único o a varios administradores (que pueden actuar de forma mancomunada o solidaria, aunque conforme al artículo 210 de la LSC, la regla general es la mancomunidad, en cuyo caso los administradores habrán de actuar conjuntamente). Se observa, por lo tanto, que tanto doctrina como la ley determinan que el órgano de administración puede estar encarnado en una sola persona o en varias,18 así, aun cuando la administración social no tiene adquiere la estructura de órgano colegiado, la figura del propio administrador se considera órgano, y es por lo tanto titular de las mencionadas funciones gestión y representación de la sociedad.

3

LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES

Como se viene explicando, superada la teoría contractual, en la actualidad predomina la concepción orgánica del administrador. Según lo expuesto, se puede afirmar que “la sociedad, como ente ficticio e inmaterial, requiere necesariamente de una estructura orgánica que articule y garantice su funcionamiento”. 19 El órgano de administración, ya sea unipersonal o colegiado, se incardina dentro de la persona jurídica actuando en su nombre y representación, pero se trata de una persona o personas físicas diferenciadas de la sociedad; de esta manera, se observa que existen diferentes sujetos, lo que supone el surgimiento de una pluralidad de intereses.20 Por lo tanto, tanto la propia sociedad, los acreedores como los 15

URÍA, R., (1999): Derecho …, página 332.

16

Artículo 214 de la LSC.

17

Artículo 209 de la LSC.

18

URÍA, R., (1999): Derecho …, página 332.

19

URÍA, R., (1999): Derecho …, página 332

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VIZCAÍNO GARRIDO, P., (2015): “El Interés Social como Fin de la Actividad Gestora …”, página 150.

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socios pueden verse afectados por los actos llevados a cabo por el administrador que aunque actúa en nombre y representación de la sociedad, sus intereses pueden diferir de los del resto. Con el objetivo de alinear los intereses de los mencionados sujetos, el administrador está obligado a actuar conforme a los deberes de diligencia y lealtad. En caso de demostrarse el incumplimiento de estos deberes, el administrador incurre en responsabilidad, permitiendo a los sujetos afectados obtener la restitución o la compensación del daño causado. En el apartado 4 se expondrán brevemente los mecanismos de reclamación que la ley pone a disposición de los sujetos afectados. En esta misma línea, cabe recordar que el legislador no sólo establece unas pautas de conducta, sino que obliga al efectivo desempeño del cargo, es decir, a cumplir con las funciones inherentes a la condición de administrador. Ante esto, la omisión del ejercicio de sus obligaciones no le exonera de responsabilidad, sino todo lo contrario, ya que se entiende que el administrador incurre en negligencia al faltar a su deber más elemental.21 En cuanto al estándar de conducta exigible, el desempeño del cargo ha de llevarse a cabo con “la diligencia de un ordenado empresario” 22 y con “la lealtad de un fiel representante”, 23 términos que se explicarán con más profundidad en los siguientes apartados. En relación con la teoría orgánica que se expuso en el apartado anterior, la doctrina emplea el término “responsabilidad orgánica”24 para denominar la responsabilidad del administrador, puesto que la misma se deriva de la contravención de sus “deberes inherentes al buen desempeño del cargo”. 25 Previo análisis de los deberes de diligencia y lealtad, cabe mencionar que la enunciación separada de ambos en la ley o su regulación a través de disposiciones específicas no debe llevar a ignorar que los dos son inseparables del buen ejercicio de las funciones de administrar y gestionar la sociedad, de manera que la observancia conjunta es imprescindible, puesto que la diligencia y la lealtad ofrecen múltiples hipótesis de relación. En este sentido, es difícil imaginar que sin una actividad adecuada en la participación e información dentro del órgano de administración (relativo al 21

Véase SAP de Barcelona (Sección 15) de 10 de Junio de 2003 y SAP de Barcelona (Sección 16) de 16 de Junio de 2003. 22

Artículo 225 de la LSC.

23

Artículo 227 de la LSC.

24

VIZCAÍNO GARRIDO, P., (2015): “El Interés Social como Fin de la Actividad Gestora …”, página 150.

25

Véase SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., (2015): “La reforma de los deberes de los administradores y su responsabilidad” En: Estudios sobre el futuro Código Mercantil: Libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz, página 897.

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deber de diligencia) pueda un administrador identificar cuál es el interés de la sociedad en cada momento y cómo se asegura su adecuada defensa (relativo al deber de lealtad).26 Por lo tanto, y según la LSC, los administradores tienen el deber de desempeñar el cargo en atención a los deberes de diligencia y lealtad. La reforma 31/2014 de la LSC27 refuerza el carácter de los mismos, especificando de manera más exhaustiva su ámbito de aplicación. Así, el preámbulo de la ley 31/2014 establece que se atribuye “una tipificación más precisa de los deberes de diligencia y lealtad”. Esto implica que tras la nueva redacción de los artículos 225 y ss., se amplía el alcance de la ley en relación con las actuaciones de los administradores. Conviene mencionar brevemente la evolución de la delimitación de estos deberes; así, la Ley de Sociedades Anónimas de 198928 presentaba la misma redacción que la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 29 , estableciendo que el desempeño del cargo debía realizarse “con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal”. En el año 2002, la formulación del deber de diligencia y lealtad cambió con la incorporación de los artículos 127 y 127 bis. El artículo 127 estableció por primera vez una precisión en cuanto a la diligencia deseada, disponiendo que cada administrador “deberá́ informarse diligentemente de la marcha de la sociedad”. Finalmente, y como previamente se ha comentado, la reforma de LSC, a través de los artículos 225 y 227, define de manera más detallada en qué consisten estos deberes. Además, aparecen una serie de artículos relativos a los mismos, como es el artículo 230, que establece el carácter imperativo del deber de lealtad, y el artículo 226, que en relación con el deber diligencia, introduce una regla de especial relevancia en tanto que el legislador incorpora al sistema de Derecho Español la doctrina jurisprudencial de la business judgement rule. A continuación se explicarán los deberes de diligencia y lealtad, prestando especial atención al deber de diligencia puesto que es el punto de partida para el principal tema de este trabajo: la novedosa regla de la protección discrecionalidad empresarial, que se desarrollará en el apartado 6. 26

SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., (2015): “La reforma de los deberes de los administradores y …. páginas 897. 27

Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo. 28

Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, (vigente hasta el 1 de septiembre de 2010). 29

Ley de Sociedades Anónimas, de 17 de julio de 1951.

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3.1

EL DEBER DE DILIGENCIA

El riesgo es una característica intrínseca a la toma de decisiones en toda actividad empresarial, generado por la incertidumbre y el entorno cambiante que rodea a la sociedad. El riesgo es un arma de doble filo, puesto que a pesar de los problemas que acarrea, toda sociedad debe asumir riesgos si quiere ser competitivo en el mercado y satisfacer las necesidades de los consumidores. Como se ha mencionado, en las sociedades mercantiles confluyen diferentes intereses dentro de la misma estructura, dando lugar a conflictos entre socios, acreedores, la sociedad y administradores. De esta manera, con el objetivo de evitar una divergencia de intereses dentro de la sociedad, el legislador establece una regla de conducta a la hora de gestionar la sociedad: el deber de diligencia. Este deber se consagra mediante el artículo 225 de la LSC, el cual, en su apartado primero, impone a los administradores el efectivo desempeño del cargo y les obliga a “cumplir con los deberes establecidos en las leyes y en los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos”. En primer lugar, se observa que el estándar mercantil que determina la LSC se aparta del modelo civil consagrado en el art. 1124 C.C., el cual hace referencia al “buen padre de familia”. Así, en la LSC, “el calificativo que pone de manifiesto el nivel medio de diligencia a prestar por el empresario es “ordenado” y no “buen””.30 Esta diferencia tiene que ver con el abandono de la doctrina contractual para calificar la figura del administrador a través del contrato de mandato, que como se ha visto anteriormente, se ha sustituido por el concepto de órgano social. Si el administrador ya no se considera mandatario, no se le pueden aplicar las reglas del C.C..31 Por otro lado, la doctrina explica que “esa diferencia terminológica es una llamada establecida por el legislador para, en primer lugar, reforzar la diligencia a prestar por el empresario y, en segundo lugar, diferenciar dicha diligencia de la del deudor normal”.32 El objetivo es diferenciar aquello que se puede exigir al “buen padre de familia”, que actúa dentro de los parámetros del hombre medio, del estándar profesional del empresario, quien actúa en un campo específico y con conocimientos superiores al del hombre medio. En esta misma línea, la citada profesora 30

RAMOS, I., (2006): El Estándar Mercantil de Diligencia: el Ordenado Empresario, página 197.

31

DÍAZ ECHEGARAY, J., (1995): La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anónima, página 240. 32

RAMOS, I., (2006): El Estándar Mercantil …, página 198.

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continúa diciendo que “el legislador pretende matizar que el empresario no sólo ha de ser bueno en su actuación, (...) sino que tendrá que ser ordenado. Es decir, que habrá de poner al servicio de la prestación el cuidado, dedicación y atención adecuados para que tenga lugar el orden requerido, el orden propio de un empresario: el empresario realizará sus actividades con mayor previsión y evaluando las incidencias de su actividad, analizando los riesgos y asumiendo sólo aquellos que no pongan en peligro la solvencia de la empresa”.33 De acuerdo con el riesgo intrínseco a toda actividad empresarial, expuesto previamente, este concepto implica que al administrador “no le está permitido embarcar a la sociedad en operaciones descabelladas, arriesgando más de lo que es lógico a la vista de las circunstancias que concurren, sin una adecuada planificación y estudio” .34 Así, se entiende que el deber de diligencia supone un estándar de valoración de conducta que ha de ser respetado a la hora de tomar decisiones, sin embargo, se trata de un concepto abierto, cuyo juicio de valor ha de realizarse caso por caso, sin que puedan establecerse reglas generales que permitan decidir, en tanto que hay que tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes.35 En este sentido, cabe destacar que para el deber de diligencia la LSC no prevé expresamente el carácter imperativo, en contraposición al deber de lealtad, para el cual sí se menciona (artículo 230.1 LSC). Se puede entender, por lo tanto, que es de carácter dispositivo; de esta manera, se podría concretar mediante pactos estatutarios. Sería interesante que la propia sociedad, en sus estatutos, especificase en qué consiste el estándar de conducta esperado. En segundo lugar, hay que tener en cuenta aunque sea un concepto abierto, no se configura de manera abstracta. Es decir, no funciona de la misma manera para todos los componentes del órgano de administración. El legislador que establece que habrá de tenerse en cuenta “la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos”.36 Existen numerosas circunstancias que varían el alcance de este deber, entre ellas, la estructura del propio órgano administrativo (administrador único, administradores solidarios o mancomunados...) o la

33

RAMOS, I., (2006): El Estándar Mercantil …, página 205.

34

DÍAZ ECHEGARAY, J., (1995): La responsabilidad civil …, página 248.

35

DÍAZ ECHEGARAY, J., (1995): La responsabilidad civil …, página 250.

36

Artículo 225 de la LSC.

12

clase de sociedad administrada (sociedad cotizada o no cotizada) ya que las funciones de éste pueden estar orientadas a la gestión o bien a la supervisión de dicha gestión.37 El apartado segundo del mencionado artículo dispone que “los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad”. Esto significa que el efectivo ejercicio del cargo es exigible frente a aquellos que son nombrados para la gestión y representación de la sociedad. Los administradores han de implicarse en la realización de sus tareas, así como del cumplimiento de los deberes impuestos por la ley y los estatutos. La conducta activa se manifiesta a través de la elaboración de políticas internas, diseño de estrategias empresariales o realización de funciones de administración ordinaria de la sociedad (la gestión del día a día). En relación con lo anterior, DÍAZ ECHEGARAY acertadamente afirma que “el deber de diligencia, además de como pauta de conducta de los administradores, puede ser considerado como fuente de obligaciones para estos. Resulta claro que las obligaciones del administrador no se agotan con el cumplimiento de cuanto le ordenan la ley38 y los estatutos y de los acuerdos de la junta general. Es más, la mayor parte de su actividad no guarda relación alguna con aquellas obligaciones. Los administradores vienen además obligados a llevar a cabo aquello que resulte preciso por consecuencia de la diligencia a que está obligado en la gestión social. En definitiva, los administradores vienen obligados a llevar a cabo los actos precisos para lograr el cumplimiento de los fines sociales y para la promoción del interés social”. 39 El mencionado autor explica que para dar cumplimiento a los fines sociales no basta con cumplir lo que le ordenan las fuentes citadas, sino que es preciso llevar a cabo toda una actividad de negocios acorde con el interés de la sociedad. Por último, el apartado tercero del artículo 225 impone “el deber de información”, el cual es una de las vertientes más importantes que conforman el deber de diligencia. Esta pauta de conducta impone a los administradores “el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones”. Mediante esta imposición se obliga al administrador a obtener y analizar aquella información necesaria para que su actuación sea diligente, puesto que sólo los administradores informados pueden tomar las decisiones adecuadas para el buen gobierno de 37

URÍA MENÉNDEZ, (2015): “Guía Práctica sobre deberes y régimen de responsabilidad de los administradores en el ámbito mercantil”, página 7. 38

En este contexto entendemos la Ley como LSC, aunque el autor en el libro (1995) se refiere a la LSA.

39

DÍAZ ECHEGARAY, J., (1995): La responsabilidad civil …, página 256.

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la sociedad y para su buena gestión. Este deber también se configura como un derecho, en tanto que los administradores pueden percibir y acceder a toda la información de la sociedad que resulte relevante a la hora de ejercer sus funciones. 3.2

EL DEBER DE LEALTAD

El artículo 227 impone el deber de lealtad, estableciendo que “los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.” Este deber requiere que la actuación del administrador sea de buena fe, con fidelidad y acorde con el interés de la sociedad, su representada. En relación con el término empleado de “fiel representante”, es importante mencionar que, aunque el legislador español ha abandonado la teoría del mandato para explicar la posición del administrador, tal y como se ha explicado anteriormente, no por ello se puede ignorar que éste actúa como gestor de intereses ajenos. Tal y como dispone la LSC,40 corresponde al administrador la gestión y representación de la sociedad; así, su actuación repercute no en su patrimonio personal sino en el patrimonio de la sociedad. Por esta razón, el legislador emplea acertadamente este término, puesto que aun cuando el administrador no es un mandatario, actúa como tal en numerosas ocasiones.41 Cabe destacar que el patrón de fiel representante también debe ser aplicado con un cierto casuismo, al igual que el estándar del “ordenado empresario”, como se expone en el apartado anterior. No obstante, la lealtad puede ser aplicada más uniformemente, ya que depende menos de la sociedad y el supuesto de que se trate, al contrario que el mencionado estándar previsto para el deber de diligencia.42 Por otro lado, el artículo 228 de la LSC dispone una serie de deberes inherentes al deber de lealtad, mientras que el artículo 229 regula de una manera minuciosa qué clase de situaciones han de evitarse para no incurrir en conflictos de intereses. Una situación de conflicto de interés se produce siempre que el interés del propio administrador interfiera con el de la sociedad, los socios o los administradores. La obligación de fidelidad, mencionada previamente, que se impone al administrador, plantea los más graves problemas en los supuestos de conflicto de interés, en tanto que la alusión al deber de fidelidad obliga al

40

Artículo 209 de la LSC.

41

DÍAZ ECHEGARAY, J., (1995): La responsabilidad civil …, página 254.

42

DÍAZ ECHEGARAY, J., (1995): La responsabilidad civil …, página 255.

14

administrador a anteponer los intereses de la sociedad que él representa a los suyos propios.43 En relación con la responsabilidad por infracción del deber de lealtad, el artículo 232 de la LSC reconoce otros remedios para combatirla, además de la acción social y la acción individual previstas en los artículos 238 y 241 respectivamente, sobre las que se hablará brevemente en el siguiente apartado, reconociendo la compatibilidad de éstas dos últimas con acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y en su caso, anulación de acuerdos o actos con violación de su deber de lealtad. Por último, una de las notas más relevantes del deber de lealtad tras la modificación de la ley en 2014, es el régimen de imperatividad y dispensa al que se somete, así como la responsabilidad en caso de infracción, en virtud del artículo 230.1 de la LSC. En relación con el carácter imperativo, como afirma JUSTE que ni el contrato entre la sociedad y el administrador, ni las normas estatutarias reguladoras del órgano de administración pueden separarse de lo previsto en los artículos 227 y 228 de la LSC (relativos a la actuación conforme al deber de lealtad y las obligaciones inherentes al mismo), o establecer cláusulas que permitan limitar la responsabilidad del administrador cuando infrinja estos deberes.44 Ante esto, se concluye que no sólo existe una obligación para el administrador, sino también para la junta de socios, que no pueden regular ni aceptar normas diferentes a la LSC, aunque el efecto del acto pudiese calificarse como beneficioso para la sociedad. Por otro lado, es importante recordar que para el apartado e) del artículo 228, y en relación con el artículo 229, que hace referencia, en particular, al deber de evitar situaciones de conflicto de interés, la ley prevé el régimen de dispensa, que sólo opera bajo estas circunstancias. El régimen de dispensa aplica al deber de evitar situaciones de conflicto de interés y la obligación básica de adoptar medidas para evitar incurrir en tales situaciones. La dispensa significa que tales obligaciones pueden ser levantadas mediante acuerdo de la junta general o del consejo de administración, dependiendo del caso, siempre que haya habido independencia de aquellos que toman la decisión y un procedimiento adecuado de información a la hora de decidir.

43

DÍAZ ECHEGARAY, J., (1995): La responsabilidad civil …, página 254

44

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., (2015): “Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial” en Comentario de la reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no Cotizadas, página 215.

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ACCIONES CONTRA EL INCUMPLIMIENTO

Como se viene exponiendo, los administradores deben realizar sus funciones conforme a los deberes de diligencia y lealtad impuestos por la ley. En caso de incumplimiento, el legislador prevé el ejercicio de la acción social y la acción individual, cuya principal diferencia reside en el titular del patrimonio afectado, bien sea el de la sociedad o bien el de un socio o tercero en particular. A continuación se exponen brevemente cada una de ellas, sin embargo, con el fin de centrar el presente trabajo en la protección de la discrecionalidad empresarial, como causa de exoneración de la responsabilidad, no se profundizará en el contenido de estas acciones, cuyo objetivo es la restitución o compensación del daño causado en el caso de que el administrador incurra en responsabilidad. El funcionamiento de la acción social de responsabilidad viene regulado en el artículo 238 de la LSC, que se ejercita contra los administradores por el daño que han causado a la sociedad como consecuencia de los actos a los que se refiere el artículo45 236 de la L.S.C, esto es “actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa”. Este artículo también determina que “los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales”, por ello, como acertadamente señala SÁNCHEZ CALERO, la responsabilidad ha de referirse “al daño causado directamente al patrimonio de la sociedad, aun cuando de reflejo lesionen los intereses de los socios o de los acreedores”46. La legitimación activa le corresponde, con carácter general, a la sociedad,47 ya que el objetivo de la acción es el resarcimiento de los daños causados a la misma. Para que exista acción, la jurisprudencia entiende que para dar lugar a la responsabilidad prevista en el mismo artículo 236.1 LSC “es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta 45

SÁNCHEZ CALERO F., (2005): Los administradores …, página 339.

46

SÁNCHEZ CALERO F., (2005): Los administradores …, página 340.

47

La legitimación de la acción social le corresponde también a los accionistas que representen en 5% del C.S. (artículo 239 LSC “podrán entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin”) y con carácter subsidiario a los acreedores (artículo 240 LSC), siempre que sea en defensa del interés social.

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del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño (Sentencia 391/2012, de 25 de junio, con cita de las anteriores sentencias 760/2011, de 4 de noviembre, y 477/2010, de 22 de julio)”. (STS 732/2014) Por otro lado, la acción individual viene a ser regulada en el artículo 241 de la LSC, que a diferencia de la anterior, el sujeto lesionado es el dueño del interés que ha sido afectado, esto es, se perjudica el interés particular de tercero o del socio, y tal perjuicio no se refleja en un detrimento de la sociedad en su conjunto. La legitimación activa en este caso le corresponde a los propios socios o a terceros48 cuyos intereses se hayan visto perjudicados. Por ejemplo, se afecta un interés particular en una situación en la que, debido al ocultamiento de la difícil situación por la que pasa la sociedad, el administrador adquiere un crédito por parte de un tercero, el cual es muy probable que no pueda pagar; o cuando se produce una situación de endeudamiento excesivo aun sabiendo la imposibilidad de pago de las deudas. Para estimar una acción individual, ha de existir nexo causal entre el acto u omisión del administrador y el perjuicio causado, tal y como se establecía para la acción social. Sin embargo, hay una característica esencial de esta acción, y es que es de naturaleza indemnizatoria de aquellos afectados por actos ilícitos de los administradores en el ejercicio del cargo. Según la jurisprudencia la “acción individual de responsabilidad de los administradores, “supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia (art. 135 TRLSA, y en la actualidad art. 241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC (STS de 6 de abril de 2006, 7 de mayo de 2004, 24 de marzo de 2004, entre otras)”. En este sentido, y como se ha explicado previamente, la responsabilidad del administrador se trata de una responsabilidad orgánica. Así, se puede afirmar que tanto la doctrina como la jurisprudencia establecen que “se trata de una responsabilidad por ilícito orgánico, entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo”. (STS 242/2014) Finalmente, cabe destacar que en la práctica se plantean casos en los que un mismo acto ocasiona daños tanto al patrimonio social como al del socio o terceros. Puede ocurrir que mediante una actuación, el administrador perjudique tanto el patrimonio social como el de un

48

La jurisprudencia entiende este concepto en sentido amplio, en contraposición al de socio, por lo que también corresponde a los acreedores.

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socio o un tercero, como por ejemplo, la falsa contabilidad para el reparto de dividendos ficticios y suscripción de acciones por socios o terceros. Esto es así puesto que “a pesar de que el legislador (en la Ley 31/204) ha hecho un esfuerzo de concreción y separación de entre los deberes de diligencia y lealtad, es patente que hoy es el día que sigue sin ser clara la línea de división, al menos en términos casuísticos. Y es que hay supuestos en los que una decisión puede considerarse como leal (en el sentido de que no hay conflicto de interés o aprovechamiento particular del administrador) pero que., por su grave negligencia, no puede considerarse como respetuosa con el interés social”.49 En este sentido, la doctrina determina que la acumulación de ambas acciones parece descartarse, por lo tanto, y fin de que el tribunal no incurra en incongruencia, se establece que sería necesario interponer ambas acciones de manera subsidiaria.50

5

INCORPORACIÓN A NUESTRO ORDENAMIENTO DE LA BUSINESS JUDGEMENT RULE

Hasta ahora se ha explicado que la figura del administrador, como órgano ejecutivo de gestión y representación, cuya voluntad podría identificarse con la de la sociedad, puede también suponer un problema en las relaciones con la propia sociedad que representa o sus socios. Esto es así en tanto que el administrador es el gestor de un patrimonio ajeno, y por lo tanto, los intereses de ambas partes no se tienen que corresponder necesariamente. Por otro lado, es el administrador el que es susceptible de provocar una alteración en la relación entre la sociedad (como deudora) y los acreedores de la misma, puesto que la decisión de llevar a buen término la relación tradicional entre deudor y acreedor, no depende únicamente del interés de un sujeto identificado con la figura del deudor, sino que depende de la voluntad e intereses de una pluralidad, la cual pone de manifiesto y eleva el grado de imprevisibilidad de cumplimiento de la prestación por parte de la sociedad.51 Ante estos problemas, se ha expuesto que el administrador ha de ejercer sus funciones de administración y gestión conforme a los deberes de diligencia y lealtad, de lo contrario, los

49

HERNANDO MENDÍVIL, J. (2015): “La Business Judgement Rule” en la Revista de Derecho Mercantil Nº 299, página 50. 50

Véase CASADO ANDRÉS, B., (2012): “Acción individual de responsabilidad contra los administradores de sociedades de capital: presupuestos y aspectos procesales”. Disponible en la web: http://noticias.juridicas.com 51

VIZCAÍNO GARRIDO, P., (2015): “El Interés Social como Fin de la Actividad Gestora …”, página 149.

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sujetos afectados cuentan con la acción social o la acción individual para reclamar los daños sufridos. Además, se ha mencionado que tras la última reforma de la LSC se ha delimitado de manera más precisa el ámbito de aplicación de estos deberes, con el objetivo de que la toma de decisiones empresariales por parte de los administradores sea más transparente e informada. Todo ello, con la objetivo de mejorar el gobierno corporativo de las sociedades. Así, los tiempos en los que los administradores societarios tenían todo tipo de ventajas y una alta remuneración han cambiado. Existe un control más exhaustivo por parte del legislador en todos los aspectos, incluido el sistema de remuneración, 52 que también se ha visto modificado en la esta última reforma, mediante la nueva redacción de los artículos 217, 218, 219 y 249, aunque no sea tema de análisis en este trabajo. En relación con el deber de diligencia, la dicción de este precepto en el nuevo artículo 225, obligaba a desarrollar una interpretación de dicho concepto dirigida a dotarlo de un contenido que, aunque amplio en sus contornos, permitiera otorgar a los administradores sociales de un cierto grado de seguridad jurídica desde la perspectiva de la correlativa responsabilidad personal por los daños y perjuicios causados al patrimonio social y frente a terceros como consecuencia de su incumplimiento.53 En esta misma línea, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo desde antaño que el deber de diligencia es “un deber que los administradores están obligados a satisfacer únicamente frente a la sociedad y cuya característica reside en que no exige de los administradores el cumplimiento de una específica conducta, sino que desempeñen su cargo cumpliendo con el modelo de conducta que lo define” (STS 110/2004 de 23 de febrero de 2004). De esta manera, el deber de diligencia queda conceptuado como una obligación de medios y no de resultado. Por todo ello, surge la necesidad de proteger a los administradores en el ámbito concreto de las decisiones empresariales de carácter discrecional, eximiéndoles de la asunción del riesgo de empresa, el cual recae sobre la sociedad y no sobre ellos. 54 Es así como esta regla, fundada en un primer momento en la necesidad de una graduación por negligencia del administrador, va evolucionando poco a poco hacia una interpretación más cercana a la 52

Artículos 217 y ss. de la LSC.

53

Véase GÓMEZ ASENSIO, C., (2015): “El alcance efectivo de la Business Judgement Rule en el Derecho Español: una visión integradora desde el derecho de sociedades y el derecho concursal”, en Revista de Derecho de Sociedades, número 45, Cizur Menor, página 326. 54

GÓMEZ ASENSIO, C., (2015): “El alcance efectivo de la Business Judgement Rule …”, página 327.

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business judgement rule, pero sin la presencia de un elemento normativo que consagre la seguridad jurídica. En este contexto, se enmarca la corriente doctrinal que establece la interpretación del deber de diligencia previsto en la LSC de conformidad con los parámetros de la business judgement rule, con el objetivo de limitar la responsabilidad de los administradores en el ejercicio de su discrecionalidad empresarial. En 2004 finalmente, mediante la incorporación del nuevo artículo 226 a la LSC, se positiviza esta regla ampliamente defendida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Ahora bien, la incorporación de una regla propia del Common Law al sistema Español de Civil Law, “debe ser cohonestada tanto con los principios jurídicos subyacentes al mismo y sobre el que se construye el régimen de responsabilidad de los administradores sociales, como con las instituciones preexistentes, de forma que su integración en el ordenamiento resulte adecuada y alcance los fines perseguidos”.55 Según lo expuesto, en los siguientes apartados se explicará el origen de la business judgement rule en Norteamérica y sus principales características; así como la incorporación a nuestro ordenamiento el impacto que tiene la misma hoy en día, desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial. 5.1

THE BUSINESS JUDGEMENT RULE

A.

ORIGEN

Como se ha mencionado previamente, la business judgement rule proviene del sistema de derecho anglosajón (Common Law) y tiene una larga historia en Norteamérica, remontándose al siglo XIX la primera vez que se aplicó esta regla por un tribunal estadounidense. Fue en el año 1829 cuando en el Tribunal Supremo de Louisiana, en el caso Percy vs. Milladoun, se planteó que el administrador societario debía de tomar las decisiones empresariales atendiendo a su preparación y conocimientos necesarios (judgement) y a los problemas que se plantean en la empresa (business), entendiendo que no podía alegar inexperiencia o ignorancia para excusar la falta de cumplimiento de sus funciones. La regla terminó de perfilarse un siglo después, siendo de especial relevancia los siguientes casos: (i) en el caso Aronson vs. Lewis (1984), en Delaware, el juez falló en contra del 55

GÓMEZ ASENSIO, C., (2015): “El alcance efectivo de la Business Judgement Rule …”, página 323.

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demandante (el accionista) aplicando la business judgement rule definiendo esta regla como “una presunción de que en la toma de decisiones empresariales los administradores de una sociedad actuaron de manera informada, de buena fe y bajo el sincero convencimiento de que la acción era en el mejor interés de la sociedad. Esa decisión será respetada por los tribunales a menos que se demuestre la infracción del deber de diligencia. La prueba recaerá sobre la parte demandante que deberá establecer los hechos que refuten la presunción”56; y (ii) en el caso Smith vs. Van Gorkom (1985), donde el Tribunal Supremo de Delaware falló en contra de los demandados (los administradores) por no haber actuado informados ni siguiendo el procedimiento adecuado. Sin embargo, en esta sentencia se determinó que siempre que el administrador societario hubiese actuado de acuerdo a los procedimientos y con los instrumentos que hubiese empleado una persona razonablemente prudente, –y siempre que no concurriere una situación de conflicto de interés del administrador–, los jueces y tribunales no deben entrar a valorar la idoneidad o el contenido de la decisión, ya que se trata de una decisión genuinamente empresarial. Que un tribunal declarara responsable a un administrador por infracción del deber de diligencia era algo impensable antes del mencionado caso Smith vs. Van Gorkom, de modo que la novedosa decisión implicaba que ahora los administradores podrían perder la protección de la business judgement rule, siempre que se demostrara que habían incumplido con la diligencia debida, pues, vencida la presunción, la carga de la prueba se trasladaba a los administradores.57 Así, ante la dureza del fallo en el caso Smith vs. Van Gorkom, se promulgó la sección 102 (b) (7) del Título 8 del Código de Delaware, mediante la cual se permite incluir en los estatutos una cláusula que elimine o limite la responsabilidad de los administradores en el caso de incumplir con sus deberes fiduciarios, siempre que no concurra incumplimiento del deber de lealtad, mala fe, dolo o enriquecimiento injusto. Cabe destacar que en esta sección se hace referencia expresa al principio fundamental establecido en la sección 141 (a) del mencionado código, que establece que los negocios y los asuntos de una sociedad que actúa en el marco

56

GUERRERO TREVIJANO, C., (2014): El deber de diligencia de los administradores en el gobierno de las sociedades de Capital. La incorporación de los principios business judgement al ordenamiento español, página 48. 57

GUERRERO TREVIJANO, C., (2010): “La business judgment rule en los procesos de M&A” página 14, en Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil. Disponible en la web: http://eprints.ucm.es.

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de la legislación del Estado de Delaware son llevados a cabo por (o bajo el mando) del consejo de administración. Según expone GUERRERO TREVIJANO, lógicamente, la mayoría de las sociedades incluyeron la mencionada cláusula en sus estatutos, lo que permitía a los administradores gozar de nuevo de la protección frente a los accionistas, evitando que los tribunales aplicaran lo establecido en el caso Smith vs. Van Gorkom. Sin embargo, esto provocó el descontento en los accionistas de las sociedades, que reclamaban un mayor control en la gestión de la empresa a manos de los administradores, y por lo tanto solicitaban cambios en relación con el estándar de revisión. Es en este momento cuando entra en escena la aplicación del criterio del entire fairness review, mediante el cual, los administradores habrían de demostrar que su decisión fue razonable, es decir, se invierte la carga de la prueba, que tradicionalmente recaía sobre el demandante, a los administradores. El entire fairness review es un criterio aplicado a los casos de infracción del deber de lealtad. Sin embargo, los tribunales aplicaban este estándar de revisión, en concreto, respecto a las decisiones de los administradores que implicaban la existencia de conflictos de intereses de los administradores. En tanto que este criterio invertía la carga de la prueba, suponía un estándar más exigente y por tanto, más gravoso para los administradores. Con los años se fue empleando una revisión que contaba con características de ambos criterios, en especial para aquellos casos en los que los administradores figuraban como ambas partes de la operación (por ejemplo, las fusiones squeeze-out, en las que la sociedad de control está a ambos lados de la operación) o cuando la actuación del administrador reporta un beneficio para él en vez de a la sociedad o a los accionistas.58 En la actualidad existen diferentes perspectivas en cuanto a la concepción de la regla en el sistema de Derecho Norteamericano, las cuales se explican a continuación en el apartado siguiente. Cabe destacar que la aplicación del entire fairness review no prosperó como corriente jurisprudencial mayoritaria para los litigios relativos al deber de diligencia, dejándose de lado la inversión de la carga de la prueba, y asentándose de nuevo la business judgement rule como regla aplicable. En el apartado 6.D se tratará de nuevo el tema de la carga de la prueba, diferenciando en este sentido España y E.E.U.U.

58

GUERRERO TREVIJANO, C., (2010): “La business judgement rule en los procesos de …”, páginas 15-19.

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Por último, interesa mencionar la importancia del estado de Delaware en este tema, en tanto que la regla de la business judgement rule se ha ido perfilando a través de los pronunciamientos de sus tribunales. Según lo expuesto, se puede sostener que el estado de Delaware ofrece mucha flexibilidad a los administradores. Sin embargo, según lo expuesto, se reconoce que sus fallos han sido también consistentes protegiendo los derechos de los accionistas en litigios. Por el contrario, muchos estados Norteamericanos compiten con Delaware siendo más protectores de los administradores, estableciendo leyes muy fuertes que impiden las tomas de control y limitan el nivel hasta el cual los administradores deben hacer que los intereses de los accionistas sean su principal preocupación. Precisamente porque en Delaware posee leyes “balanceadas y flexibles”, y protegen los intereses legítimos de los inversores, a la vez que otorgan derechos a los administradores, es hoy en día en estado preferido por la mayoría de accionistas y administradores en Norteamérica.59 B.

DIFERENTES PERSPECTIVAS

Existen diferente visiones a cerca de la business judgement rule en la doctrina estadounidense, bien como un estándar de revisión, bien como una doctrina de abstención o bien como una esfera de inmunidad. Se hará una breve exposición a cerca de los diferentes puntos de vista, exponiendo finalmente cuál es la corriente mayoritaria. Como punto de partida, y como se ha explicado, fueron los tribunales de Delaware los que comenzaron a utilizar la business judgement rule como estándar de revisión. En primer lugar, es importante diferenciar un estándar de conducta de un estándar de revisión. El primero establece cómo una determinada persona debe llevar a cabo una determinada actividad o desempeñar una función. Por otro lado, un estándar de revisión establece el baremo que debe aplicar un tribunal cuando revisa o evalúa cierta conducta, con el objetivo de determinar la existencia de responsabilidad.60 Así, esta corriente jurisprudencial entiende que el deber de diligencia establece un estándar de conducta (standard of care), mientras que la business judgement rule establece un estándar de revisión. En líneas generales, sea cual sea la concepción de la business judgement, se puede establecer que ésta impide que las decisiones de gestión de los administradores puedan ser revisadas

59

Publicación de “The State of Delaware, the Official Website of the first State” disponible en la web, “Mitos y Hechos” en el apartado de Derecho Societario, dispondible en la web: http://corplaw.delaware.gov/esp/facts_myths.shtml 60

MCMILLAN, L., (2013): “The Business Judgement Rule as an Immunity Doctrine”, in William & Mery Business Law Review, Volume 4, Issue 2, página 530. Disponible en la web: https://papers.ssrn.com.

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por los jueces, siempre que concurran los cuatro presupuestos de hecho para su aplicacióndesarrollados en el apartado siguiente-, que son los siguientes: ha de concurrir que, en primer lugar, el administrador haya llevado a cabo una decisión que requiera un juicio de valoración; en segundo lugar, la decisión se haya tomado en base a toda la información que de manera razonable fue posible; en tercer lugar, la decisión de los ha de ser tomada de buena fe; y, por último, la actuación de los administradores haya sido independiente y desinteresada.61 BAINBRIDGE, en cambio, denomina esta visión de la regla como una “doctrina de abstención” (abstention doctrine), ya que considera que los tribunales deben abstenerse de conocer del fondo del asunto si no se dan los presupuestos. Una de las razones por las que el mencionado autor considera que la business judgement rule no debe ser considerada un estándar de revisión, es porque la intervención de los tribunales podría ser considerada como la regla en vez de como la excepción; al contrario de lo que ocurriría si se considera como una doctrina de abstención, ya que a la hora de juzgar, se partiría desde una perspectiva de abstención. Ahora bien, esta concepción ha sido criticada, y los tribunales han establecido que esta corriente no es de aplicación dominante.62 Por último, hay quienes afirman que la business judgement rule opera como una esfera de actuación en la que el administrador es inmune, es decir, se entiende que en el marco de las decisiones de negocio, y siempre que concurran los requisitos, el administrador no responde a pesar de que tal actuación suponga un perjuicio. La idea es conceder una suerte de “inmunidad” al administrador societario, pero siempre que actúe mediante un procedimiento adecuado y considerando toda la información disponible. Esta perspectiva entiende que las condiciones previas para la aplicación de la business judgement rule representan la razonabilidad y la buena fe de la decisión, las cuales configuran la norma para la aplicación de inmunidades cualificadas. En inmunidades cualificadas, se concede inmunidad al sujeto después de evaluar si sus acciones eran razonables, dadas las expectativas de su posición, o si se hicieron de buena fe, dependiendo de la inmunidad exacta en cuestión. Por lo tanto, la investigación que se lleva a cabo, no aborda si la acción fue correcta o incorrecta, sólo valora si tal acción se encuentra dentro de las expectativas esperadas para alguien, atendiendo a las circunstancias del caso. No obstante, la buena fe y la razonabilidad no proporcionan una protección absoluta al administrador, 61 62

GUERRERO TREVIJANO, C., (2010): “La business judgement rule en los procesos de …”, página 7.

BAINBRIDGE S. M., (2009): http://www.professorbainbridge.com

“The

business

24

judgement

rule”.

Disponible

en

la

web:

pero si se entiende que el cumplimiento de los presupuestos establecidos para la aplicación de business judgement rule implican el cumplimiento del estándar de razonabilidad y buena fe, le es más fácil al administrador conocer ex ante qué es lo que se espera de él.63 En la actualidad, la business judgement rule en E.E.U.U. se regula con la forma de una presunción iuris tantum de cumplimiento por el administrador con el contenido del deber de diligencia inherente a su cargo. De esta manera, la regla se concibe como un “estándar de revisión”. Frente a la concepción minoritaria que la reconoce como un espacio de inmunidad o “Safe Harbour”. Así, comprobados los presupuestos de aplicación de la presunción, el administrador queda legalmente exento de cualquier tipo de responsabilidad por infracción del deber de diligencia. La concepción de la business judgement rule como presunción se contiene en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de Delaware en el caso Aronson v. Lewis, que entiende la misma como “una presunción de que, al tomar una decisión empresarial los administradores actuaron con la suficiente información, de buena fe y considerando honestamente que la decisión tomada era beneficiosa para los intereses de la sociedad”.64 C.

PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN

Como toda presunción, esta regla requiere la concurrencia de una serie de presupuestos para que sea de aplicación. EISENBERG explica que la business judgement rule consiste en un estándar de revisión que es aplicable siempre que cuatro condiciones sean satisfechas. Así, expone que las condiciones o presupuestos que han de cumplirse son los siguientes: (i) En primer lugar, se debe de haber llevado a cabo una valoración. Así, por ejemplo, el hecho de que un administrador no realice la debida investigación, o cualquier otra simple falta de acción, no implica que opere la protección de la regla. (Sin embargo, una decisión deliberada de no realizar una determinada acción normalmente satisfaría esta condición.); (ii) en segundo lugar, el administrador tiene la obligación de haberse informado en relación con la decisión que va a llevar a cabo, en la medida en que razonablemente cree que es apropiado de acuerdo con las circunstancias -es decir, el proceso de toma de decisiones ha de ser razonable e informado-; (iii) en tercer lugar, la decisión ha de haber sido tomada de forma

63

MCMILLAN, L., (2013): “The Business Judgement Rule …”, página 571.

64

HARGOVAN, A. and PLESSIS, J.D., (2014): “Re-assessment of the Statutory Business Judgment Rule in Australia - The Case for Law Reform” en Corporate law teachers association - briefing parliamentary joint committee on corporations and financial services - 27 October 2014 briefing papers. Disponible en la web: http://www.clta.edu.au

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subjetiva y de buena fe -condición que queda satisfecha si, entre otras cosas, el administrador conocía que la decisión violaba la ley; y por último, (iv) en cuarto lugar, el administrador no debe tener un interés particular en llevar a cabo la operación. Por ejemplo, la business judgement rule no se aplica a la decisión del administrador de comprar bienes de su propiedad.65 Si concurren las cuatro condiciones, entra en juego la business judgement rule, y el tribunal no revisará la decisión llevada a cabo bajo el estándar de conducta previsto para el deber de diligencia, si no bajo el estándar de culpabilidad, el cual es un estándar más limitado, puesto que sólo requiere que la decisión sea “racional”. Por otro lado, el estándar de conducta exige que la decisión sea “prudente” y “razonable”. Finalmente, el mencionado autor justifica por qué razón el estándar de culpabilidad es menos exigente que el estándar de conducta, explicando que si se impone responsabilidad ante cualquier caso de conducta negligente, se desincentivaría a aquellas personas con más predisposición al riesgo para ocupar los cargos de administradores sociales, en tanto que estarían expuestos continuamente a la amenaza de incurrir en responsabilidad.66

6

ANÁLISIS DOCTRINAL DEL ARTÍCULO 226 LSC

Tal y como se ha expuesto, la positivación de la regla que consagra la protección de la discrecionalidad empresarial era ampliamente defendida por la doctrina, y así quedó reflejado en los documentos preparatorios 67 de la reforma de la LSC, elaborados por la Comisión de Expertos en Materia de Gobierno Corporativo.68 Mediante el artículo 226 se adecúa la legislación española a otras jurisdicciones comparables, como por ejemplo a la alemana, cuya Ley de Sociedades (Aktiengesetz o AktG), formula la business judgement rule de la siguiente manera: “un administrador cuyo comportamiento ha causado daños a la sociedad no es responsable de los mismos cuando pruebe que su decisión era una decisión empresarial y que podía considerar razonablemente, tras haberse informado 65

EISENBERG, M.A., (1995): “Whether the business-judgement rule should be codified”, Background study: business judgment rule. Vol 28, página 40. Disponible en la web : http://www.clrc.ca.gov. 66

EISENBERG, M.A. (1995): “Whether the business-judgement rule …”, página 43.

67

Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas elaborado por la Comisión de Expertos en Materia de Gobierno Corporativo de 14 de octubre de 2013, publicado por orden ECC 895/2013, de 21 de mayo, páginas 36 – 38. 68

Comisión creada por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de Mayo de 2013.

26

adecuadamente, que beneficiaba a la sociedad”69 (§ 93.1 AktG). De esta manera, con su la tipificación se pretende mejorar la gestión transparente de las sociedades (especialmente de las cotizadas), teniendo en cuenta la complejidad en la estructura del gobierno corporativo que abunda en las sociedades españolas, el cual dificulta la determinación de responsabilidad en caso de infracción de los deberes impuestos por la ley. Según expone ALFARO, la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial establece “que los jueces no revisarán materialmente (su “calidad”) las decisiones de carácter empresarial (“decisiones estratégicas y de negocio” artículo 226 LSC) tomadas por los administradores sociales (y los administradores no responderán de los daños que haya podido sufrir la sociedad), si el administrador se ha informado convenientemente antes de tomar la decisión (si la decisión “estuvo bien preparada”), la actuación no es ilegal o contraria a los estatutos y el administrador no tiene un interés propio en la materia contradictorio con el de la sociedad (artículo 226.1 LSC)”. Según se explica, la business judgement rule se aplica en el ámbito de las decisiones discrecionales, es decir, protege aquellas que son estratégicas y de negocio. Éstas han de diferenciarse de las que tienen un contenido marcado por la ley, los estatutos o los acuerdos de la junta, que no requieren un juicio valorativo, y que se consideran no discrecionales. El carácter o naturaleza de la decisión conforma uno de los elementos para que concurra el supuesto de hecho, y por lo tanto es objeto de análisis en el apartado 6.2, relativo a los mismos. Ante esto, queda claro que en primer lugar, lo relevante es decidir si la decisión llevada a cabo por el administrador es discrecional o no. Por lo tanto, dependiendo del tipo de decisión ante la que nos encontremos, este mismo autor explica que, el examen del deber de diligencia y su infracción se realizará en torno a si concurren los requisitos para aplicar la regla del juicio empresarial y no en términos de su concurren los requisitos para afirmar la responsabilidad.70 6.1

CONCEPCIÓN DE LA REGLA

69

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., (2015): “Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial” en Comentario de la reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no Cotizadas, página 326. 70

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., (2015): “Artículo 226. Protección de la …”, página 326.

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Tal y como se ha expuesto en el apartado 5.C, la business judgement rule tiene diferentes perspectivas en el derecho Norteamericano, siendo la corriente predominante aquella que concibe la regla como un estándar de revisión, que funciona como una presunción iuris tantum a favor de los administradores. Nuestro ordenamiento, sin embargo, articula71 la regla como un “espacio de inmunidad” o “safe harbour”. Una primera lectura del al artículo 226 podría llevarnos a pensar que el legislador ha decidido seguir el modelo Estadounidense, en tanto que parece plasmar una presunción legal en los términos admitidos por el artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La afirmación: “se entenderá cumplido el estándar de diligencia del ordenado empresario (…) cuando el administrador haya actuado” lleva a entender que se dispensa al administrador de probar los hechos, de acuerdo con los criterios clásicos del onus probandi en materia de responsabilidad civil, conforme a los cuales (según constante doctrina jurisprudencial) es el actor quien debe acreditar la acción u omisión culposa, junto con el daño y el nexo de causalidad. Sin embargo, el artículo 226 no emplea la expresión “salvo prueba en contrario”, que sería el ingrediente necesario para que funcionase como una presunción iuris tantum. Por otro lado, la legislación Alemana configura la regla como un “safe harbour”, estableciendo el su artículo 93.2 AktG, que los administradores “deberán llevar la carga de la prueba en caso de controversia en cuanto de si tienen o no han empleado el cuidado de un diligente y concienzudo/meticuloso empresario”. 72 Nuestro modelo se asemeja al Alemán, pero cabe destacar que el legislador español no establece sobre quién recae la carga de la prueba. Es interesante hacer esta comparación entre la concepción en España y en estos dos países, ya que aunque el objetivo de la regla es el mismo en todos los sistemas, se articula de manera diferente. La conclusión es que el sistema procesal en España es el que determina el funcionamiento de la business judgement rule, aunque existan diferentes corrientes doctrinales en cuanto a su configuración. En el apartado 6.D analizaremos la repercusión que las reglas generales sobre de la carga de la prueba, previstas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, la “LEC”), tienen sobre la articulación procesal de la regla. 71

Hay autores que conciben la business judgement rule como una presunción iuris tantum. Véase HERNANDO CEBRIÁ, L., (2009): El deber de diligente administración en el marco de los deberes de los administradores sociales. La Regla del -buen- juicio empresarial, páginas 155-158. 72

Véase HERNANDO MENDÍVIL, J., (2015): “Carga de la prueba en el nuevo artículo 226 LSC (business judgment rule)”. Disponible en la web: http://derechomercantilespana.blogspot.com.es

28

ALFARO expone que el artículo 226 no supone una exclusión o limitación de la responsabilidad, si no que se trata de una regla de exención. Este autor explica que la business judgement rule “limita el supuesto de hecho de la infracción del deber de diligencia recogido en el artículo 225.1 (“el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido”) aclarando que no hay infracción de tal deber de su deber de diligencia (y por lo tanto, no hay responsabilidad sin que sea necesario preguntarse si el daño es imputable subjetivamente al administrador) cuando los daños han resultado de una decisión de los administradores adoptada desinteresadamente y con la información adecuada y se trata de un ámbito donde las decisiones de los administradores son discrecionales”.73 Puede entenderse que la business judgement rule concretiza el deber de diligencia objetivo del administrador cuando éste toma una decisión que no proviene de una norma. De esta manera, la infracción del deber sólo genera responsabilidad fuera del ámbito de aplicación de la regla, limitando así la responsabilidad por negligencia. Se separan, por tanto, el estándar de conducta (ordenado empresario) del estándar de responsabilidad (actuar informada y desinteresadamente). El mismo autor mencionado previamente expresa “el juicio acerca de si el administrador actuó diligentemente no procede si actuó informada y desinteresadamente y se trataba de una decisión “estratégica o de negocio”. El administrador pudo haber actuado negligentemente, pero es irrelevante. En esta medida, la regla actúa como un “puerto seguro” o “safe harbour”.74 Por último, otros autores75 establecen que la regla se articula como una presunción iuris et de iure, exponiendo que esta presunción alcanza al estándar de ordenado empresario, el cual, una vez probados los cuatro requisitos, no admite prueba en contrario. Es importante diferenciar esta perspectiva de la presunción iuris tantum, la cual sí admite prueba en contrario. En este sentido, GÓMEZ ASENSIO dispone que “la falta de previsión legal específica que permita desactivar la business judgement rule [es decir, “salvo prueba en contrario”] una vez concurran todos sus requisitos de aplicación, junto a la expresión empleada por el texto de la norma para su regulación “el estándar de diligencia de un ordenando empresario se

73

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., (2015): “Artículo 226. Protección de la …”, página 327.

74

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., (2015): “Artículo 226. Protección de la … página 327.

75

Véase EMBID IRUJO, J.M., (2014): “La protección de la discrecionalidad empresarial en el proyecto de ley para la mejora del gobierno corporativo” Disponible en la web: http://www.commenda.es

29

entenderá cumplido cuando…” otorga a la misma un carácter de presunción iuris et de iure”.76 6.2

FUNDAMENTO

La regla del juicio empresarial “se funda en la incertidumbre que rodea la actuación gestora de los administradores. El objetivo de maximizar el valor de la compañía no es un resultado que pueda obtenerse indefectiblemente aplicando determinadas reglas de conducta. Los administradores asumen riesgos y toman decisiones en un entorno incierto. La regla trata de evitar convertir la prestación de los administradores de una obligación de medios (desempeñar su cargo de forma que se logre el éxito de la empresa) en una obligación de resultado (lograr efectivamente el éxito de la empresa)”.77 En este sentido, la Comisión de Expertos en Materia de Gobierno Corporativo manifestó en el anteproyecto de Ley por la que se modifica la LSC, que la incorporación a nuestro ordenamiento de la business judgement rule “se trata de una exigencia necesaria para fomentar una cultura de innovación y facilitar la sana asunción y gestión de riesgos.”.78 En relación con las razones que justifican la business judgement rule, GUERRERO TREVIJANO menciona que (i) se trata de incentivar que los puestos de responsabilidad de las sociedades los ocupen personas preparadas y de eliminar el miedo de los administradores a afrontar constantes acciones de responsabilidad en su contra; (ii) pretende promover una mayor innovación y la asunción de nuevos riesgos; (iii) evita que las personas inexpertas en materia empresarial, como los jueces, lleven a cabo juicios de oportunidad sobre las decisiones tomadas por los administradores; (iv) limita la injerencia de los socios en la dirección de la sociedad al limitar la posibilidad de los accionistas de entablar acciones de responsabilidad; y por último (v) aclara que los accionistas descontentos siempre podrán votar la destitución de los administradores, cuando no estén satisfechos con su gestión, evitando así la desproporcionada utilización de las acciones de responsabilidad como medio de censura de la gestión de los administradores.79

76

GÓMEZ ASENSIO, C., (2015): “El alcance efectivo de la Business Judgement Rule …”, página 340.

77

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., (2015): “Artículo 226. Protección de la …”, página 327.

78

Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas elaborado por la Comisión de Expertos en Materia de Gobierno Corporativo de 14 de octubre de 2013, publicado por orden ECC 895/2013, de 21 de mayo, página 38. 79

GUERRERO TREVIJANO, C. (2014): El deber de diligencia de los administradores …” , páginas 40-43.

30

En esta misma línea y de acuerdo con la jurisprudencia, otros autores80 expresan que la razón de ser de la protección de la discrecionalidad empresarial tiene un triple fundamento, puesto que en primer lugar, tiende a reducir el miedo de los administradores a tomar decisiones arriesgadas, ya que sólo responderán cuando su actuación haya sido negligente; en segundo lugar, se entiende que “los jueces están poco preparados para revisar la actividad desarrollada por los administradores en el ámbito empresarial o de negocio y, en todo caso, no parece sensato sustituir las decisiones gerenciales por decisiones judiciales (una política judicial agresiva con los errores de gestión equivaldría a replicar los costes de la gestión e intervención de las empresas por el Estado)”;81 y en tercer lugar, reduce las posibilidades de los jueces de incurrir en el denominado “sesgo retrospectivo”, que implica que el juez no es capaz de abstraerse a la hora de valorar los perjuicios acaecidos ex post, teniendo en cuenta el momento en el que se tomó la decisión. Según se expone, desde el punto de vista de exigencia de responsabilidad a los administradores, cabe destacar que la regla del juicio empresarial es de aplicación ex ante, con la que se pretende evitar que los jueces caigan en el mencionado sesgo retrospectivo, conocido como hindsight bias en el sistema Common Law. Esto reduce la tentación de creer que, “como ahora sabemos lo que pasó, también lo podría o debería haber sabido el que tomó la decisión en un momento anterior”. 82 En este sentido SUÁREZ VÁZQUEZ expone que el sesgo retrospectivo “encuentra especial apreciación en relación a las presunciones de culpabilidad”,

83

sin embargo el resultado de una operación en el marco económico o

empresarial puede ser o no previsible desde un principio, debiendo analizar la racionalidad de las decisiones empresariales. 6.3

ELEMENTOS DEL SUPUESTO DE HECHO

La redacción del artículo 226 proviene de la transposición de los requisitos de los tribunales anglosajones para la aplicación de la business judgement rule; de esta manera, los 80

SEDA MORA, M., (2015): “La protección de la discrecionalidad empresarial (i): fundamento”, disponible en la web: Quéaprendemoshoy.com, que cita a los siguientes autores: FLEISCHER, H., (2002): “La Business Judgement Rule a la luz de la comparación jurídica y de la economía del derecho”, en Revista de Derecho Mercantil, número 246; GURREA MARTÍNEZ, A., (2014): La cuestionada deseabilidad económica de la Business Judgement Rule en el Derecho español, Universidad CEU San Pablo; PAZ-ARES, C., (2003): “La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo”, en Indret. 81

PAZ-ARES, C., (2003): “La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo”, página 31. 82

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., (2015): “Artículo 226. Protección de la …” página 328.

83

SUÁREZ VÁZQUEZ. C., (2013): “El concurso culpable, condena y ejecución”, en Una revisión de la Ley Concursal y su Jurisprudencia. Dada por especialistas”, página 428.

31

presupuestos para la aplicación del mencionado artículo coinciden, en líneas generales, con los expuestos en el apartado 5.C del presente trabajo. Sin embargo, este precepto ha de ser interpretado de acuerdo con las disposiciones vigentes en nuestro ordenamiento, de tal manera que a continuación se analizará el contenido del artículo, teniendo en cuenta el origen de la regla y el sistema de codificación Español al que se incorpora. El artículo 226 de la LSC, titulado “la protección de la discrecionalidad empresarial”, establece lo siguiente: “1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. 2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230”. En primer lugar, se dispone que “la decisión ha de ser estratégica y de negocio, sujeta a la discrecionalidad empresarial”. Como se ha expuesto previamente, la regla sólo aplica para decisiones discrecionales, que requieren un juicio de valor por parte del administrador, y que no suponen un mandato legal, de los estatutos, de los acuerdos de la junta o de un contrato de administración. Esta delimitación es de vital importancia, puesto que “cuanto más se extienda el ámbito de los deberes legales de actuación de los administradores, consecuentemente, más se reducirá el campo de aplicación de la business judgement rule al reducirse también el ámbito de la discrecionalidad empresarial”84. Una decisión estratégica y de negocio es aquella relativa a la gestión de la empresa, puesto que quedan fuera del ámbito de aplicación de la regla las decisiones tomadas por los administradores

careciendo

de

la

competencia

correspondiente.

Las

decisiones

discrecionales son por excelencia las de inversión y desinversión en tecnología, en compras de empresas, en nuevo personal, en sectores concretos de actividad de la empresa; también aquellas que impliquen pronósticos sobre el futuro o sobre circunstancias presentes pero en los que la decisión está rodeada de incertidumbre y en definitiva, las decisiones que

84

GÓMEZ ASENSIO, C., (2015): “El alcance efectivo de la Business Judgement Rule …”, página 333.

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requieren ponderar los distintos cursos posibles de acción y las consecuencias previsibles de cada uno de ellos.85 En contraposición a estas decisiones, están aquellas que imponen una obligación concreta, dejando al administrador sin margen de actuación. Ahora bien, es cierto que existen muchas decisiones empresariales que se toman en un marco legal, por ello tampoco es correcto afirmar que la existencia de una norma siempre implique la ausencia de discrecionalidad. En este sentido, cabe mencionar como ejemplo la norma que obliga a los administradores a presentar el concurso si la sociedad no puede hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones86, la cual se trata de una obligación legal. Al respecto, la doctrina establece que “el juicio acerca de si la sociedad podrá, en el futuro inmediato, hacer frente al pago de sus deudas y sobre las medidas de saneamiento más prometedoras, es un juicio empresarial, de manera que la regla del artículo 226.1 LSC cubre la decisión sobre presentar el concurso en un momento u otro del plazo de dos meses que otorga la Ley Concursal desde que se ha producido la situación de imsolvencia para pagar las deudas.” 87 Ante esto, la business judgement rule se ha de aplicar también en aquellas ocasiones en las que la ley “no determina de modo completo la obligación y existen elementos de incertidumbre, prognosis y que requieran realizar un juicio valorativo”.88 En relación con la toma de decisiones, hay autores que entienden que el comportamiento ha de ser activo, quedando fuera del ámbito de aplicación de la regla los comportamientos omisivos (que de acuerdo con el artículo 236 de la LSC, y como se expuso previamente, pueden dar lugar a responsabilidad).89 Sin embargo, otra parte de la doctrina entiende que esta regla también cubre las omisiones. Así, algunos autores defienden que “tan estratégico es tomar una decisión positiva (adquirir una empresa, vender unos activos, despedir a un directivo) como la decisión negativa (no acudir a la subasta de unos activos, retener una empresa o a un directivo)90”. Por lo tanto, lo relevante es poder calificar tal omisión como una “decisión” ya que de lo contrario, carece de sentido que se incluya dentro del ámbito de protección de la regla.

85

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., (2015): “Artículo 226. Protección de la …” , páginas 331-332.

86

Artículo 5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

87

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., (2015): “Artículo 226. Protección de la … , página 331.

88

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., (2015): “Artículo 226. Protección de la … , página 331.

89

GÓMEZ ASENSIO, C., (2015): “El alcance efectivo de la Business Judgement Rule …”, página 333.

90

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., (2015): “Artículo 226. Protección de la … , página 241.

33

En segundo lugar, se establece que “el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe”. Aquí, el requisito de la buena fe debe ser interpretado como “la ausencia de mala fe subjetiva en la actuación del administrador, ya que la revisión de la actuación conforme a la concepción objetiva de la buena fe sería en este caso coincidente con la propia revisión del cumplimiento con el deber de diligencia”.91 La exigencia de “buena fe” puede parecer repetitiva en este contexto, puesto que de un lado, el deber de diligencia se deriva del Principio General de la Buena fe, y de otro lado, el artículo 236 de la LSC ya establece la responsabilidad de los administradores por dolo o culpa, de lo que se deriva, a sensu contrario, que para no incurrir en responsabilidad se requiere la buena fe por parte del administrador. No obstante, a este respecto, se debe de tener en cuenta el origen en el Common Law de la business judgement rule, “sistema jurídico en el que el contenido del Principio de la Buena fe y su función integradora como fuente de derechos y deberes de conducta para las partes no está tan clara como en los países del Civil Law”.92 En tercer lugar se establece que el administrador ha de haber actuado “sin interés personal en el asunto objeto de decisión”. Es importante destacar que el requisito del deber de abstenerse en caso de conflicto de intereses ya se recogía en relación con el deber de lealtad. Tal y como dispone el artículo 226, ahora aparece en relación con el deber de diligencia, como condición de aplicación de la regla. Por lo tanto, incumplimiento de esta condición, desactiva de manera automática la presunción de cumplimiento del deber de diligencia, en tanto que se trata de una obligación prevista en la ley, concretamente en los artículos 227 y 228 LSC, y por ello la decisión que implique la infracción de los mismos no se encuentra dentro de ámbito de la “discrecionalidad empresarial”.93 En relación con los conflictos de interés, la doctrina expone que “las reglas y principios del mandato y la comisión mercantil son aquí de interés para determinar si el administrador ha adoptado su decisión en un interés exclusivo de la compañía o tiene un interés propio en la misma”.94 También establece que el concepto del conflicto de interés ha de entenderse en los términos más amplios. Los casos más evidentes son aquellos en los que no hay independencia de los administradores a la hora de tomar decisiones, o en las que el socio de 91

GÓMEZ ASENSIO, C., (2015): “El alcance efectivo de la Business Judgement Rule …”, página 334

92

GÓMEZ ASENSIO, C., (2015): “El alcance efectivo de la Business Judgement Rule …”, página 334.

93

Véase GÓMEZ ASENSIO, C., (2015): “El alcance efectivo de la Business Judgement Rule …”, página 337.

94

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., (2015): “Artículo 226. Protección de la …”, página 226.

34

control está a ambos lados de la transacción; sin embargo, también se incluyen dentro de este ámbito, y por lo tanto, fuera de la protección de la business judgement rule, aquellos casos en los que es más complicado apreciar la existencia de conflicto, como por ejemplo, en los que hay intereses de terceros especialmente relacionados con el administrador, o en el caso de consejeros que lo son de otras compañías que no compiten directamente con la sociedad afectada pero cuyos intereses pueden entrar puntualmente en conflicto. Ante estos casos, la doctrina explica que hay que llevar a cabo un juicio de valor subjetivo-objetivo de la conducta del administrador. “No basta con que el administrador ignorara (o diga que ignoraba) la existencia del conflicto. Es necesario que un administrador diligente y debidamente asesorado no percibiera la existencia del conflicto y, por tanto, el interés extrasocial no pudiera influir en su decisión”95 De esta manera “si varios administradores actúan conjuntamente y uno de ellos está en conflicto de interés, la regla del juicio discrecional no ampara la decisión adoptada salvo que el administrador conflictuado no hubiera informado del mismo a los demás y no hubiera participado en la preparación y en la adopción de la decisión (artículo 228 LSC)”.96 En cuarto lugar, la ley dispone que el administrador “haya actuado con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado”. Según expone ALFARO, “este es el elemento central del supuesto de hecho de la regla del juicio discrecional”.97 Este autor explica que las decisiones discrecionales implican la selección de fuentes, la cuantía de la información y la ponderación entre el coste de obtenerla y su contribución a la mejora de la “calidad” de la decisión, teniendo en cuenta la trascendencia que la decisión pueda tener para la compañía. En este sentido, GÓMEZ ASENSIO expone que “no se trata tanto aquí de si el administrador se ha o no informado antes de la toma de la decisión, sino más bien de cuál ha sido el contenido de la misma: qué información podía haber a su alcance y en base a qué información se ha tomado la decisión, se trata por lo tanto de un análisis de la disponibilidad —costes de obtención de la información— y uso de la misma en el proceso de la toma de decisión del objeto de revisión”.98 Según expone la doctrina, se observa que en relación con el deber de información, lo relevante es el proceso mediante el cual se ha obtenido la información, pero no se exige que 95

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., (2015): “Artículo 226. Protección de la … página 226.

96

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., (2015): “Artículo 226. Protección de la … página 226.

97

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., (2015): “Artículo 226. Protección de la … página 227.

98

GÓMEZ ASENSIO, C., (2015): “El alcance efectivo de la Business Judgement Rule …”, página 337.

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la información fuese efectivamente adecuada y exhaustiva para tomar una determinada decisión, ya que, desde este punto de vista, el administrador siempre podría buscar más información. Por lo tanto, la cuestión importante es la razonabilidad de la información disponible en el momento de llevar a cabo la toma de decisiones, “al objeto de verificar si tomaron la misma de acuerdo con la información a la que razonablemente podían tener acceso en dicho momento, o si, por el contrario, fueron negligentes –falta de diligencia- en el cumplimiento de su deber de informarse y no valoraron toda la información razonable a su alcance en el momento decisorio”.99 A este respecto, la doctrina entiende que se considera razonable “aquella información que se pudo obtener en el momento en el que se analizaban las distintas opciones antes de la toma de la decisión. No se trata de obtener todas las informaciones, sino aquellas que razonablemente estaban al alcance de los administradores o que se pudieron obtener. La cuestión relativa a cuánta información se puede considerar “información suficiente” o qué mecanismos son bastantes para lograr esa información es, en sí misma, una cuestión de juicio empresarial y, por lo tanto, no susceptible de valoración más allá de los criterios de razonabilidad”.100 De acuerdo con este razonamiento, se excluye la responsabilidad del administrador en el caso de que haya valorado mal una información determinada o porque la información no se considere suficiente en algún aspecto en concreto. En sentido contrario, se entiende que los administradores sólo responden por culpa grave. La información exigible dependerá, por lo tanto, del riesgo de la operación; así, si la decisión es rutinaria o de escasa envergadura, la información exigible será menor que si se trata de una operación de alto riesgo que puede dar lugar a pérdidas muy elevadas. 6.4

LA CARGA DE LA PRUEBA

En relación con la carga de la prueba, cabe distinguir el sistema Español del Norteamericano. En nuestro ordenamiento, el administrador que quiera hacer valer la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial habrá de probar que tomaron la decisión cumpliendo con los elementos que se establecen en el apartado 6.3. Por el contrario, en el sistema de Derecho Norteamericano, como se estableció previamente, la corriente mayoritaria concibe esta regla como una presunción iuris tantum a favor de los administradores, de tal manera que se presume que éstos actuaron conforme al estándar de 99

GÓMEZ ASENSIO, C., (2015): “El alcance efectivo de la Business Judgement Rule …”, página 337.

100

GUERRERO TREVIJANO, C., (2014): El deber de diligencia de los administradores … , página 276.

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conducta (que es el deber de diligencia o duty of care), salvo que se pruebe que al tomar la decisión no se ponderó el interés social o que se tomó en conflicto de intereses – infringiendo de esta manera el deber de lealtad–. Así, mientras que en nuestro sistema la carga de la prueba recae sobre el que quiere acreditar los hechos (en este caso, el administrador, que quiere acreditar que ha cumplido los requisitos), en E.E.U.U. recae sobre el demandante, que será, en su caso, la sociedad, el socio o el tercero (acreedor) que ejercita la acción de responsabilidad. El artículo 217 de la LEC establece las reglas generales relativas a la carga de la prueba. Antes de la positivación de la business judgement rule, con arreglo a la ley, la doctrina y jurisprudencia, se venía estableciendo que la carga de la prueba, en los casos de responsabilidad de los administradores, recaía sobre la parte demandante. Así mismo, el demandante no sólo debía probar el daño sufrido y la conducta ilegal o carente de diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, sino también el nexo causal entre ambos elementos. 101 Recaía, por lo tanto, sobre la parte actora demostrar que la actuación del administrador había sido contraria acreditar que en la actuación faltó buena fe o existió un conflicto de interés (cabe recordar que la prueba de cualquiera de ellos hará que la decisión sea contraria al deber de lealtad, desactivándose la protección de business judgment rule) o acredite que la decisión empresarial fue adoptada sin una información suficiente o de forma arbitraria sin seguir un procedimiento adecuado.102 Ahora bien, en la práctica se observa que es muy poco probable que los demandantes (sociedad, socios o terceros) dispongan de la información necesaria para poder probar tales extremos. En este contexto, sería recomendable que la parte actora, antes de presentar la demanda, solicitase esta información mediante un burofax, comunicación fehaciente o diligencias preliminares (conforme a los artículos 256 y siguientes de la LEC). HERNANDO MENDÍVIL muy acertadamente explica cómo se desarrolla esta situación en la práctica procesal. Así, si el órgano de administración no entrega -con carácter previo a la interposición de la demanda- la información solicitada, o si la facilitada es insuficiente, la parte actora podrá expresarlo en la demanda y esperar a que los demandados la entreguen con su contestación a la demanda. En el caso que los demandados tampoco la aporten junto con su contestación, deberá el actor pedirla nuevamente en la audiencia previa. Es decir, el demandante deberá emplear todos los medios legales a su alcance -con anterioridad al 101

Véase STS 864/2004 de 22 de junio de 2004, fundamento jurídico 5.

102

Véase HERNANDO MENDÍVIL, J., (2015): “Carga de la prueba en el …”

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procedimiento- y agotar todos los mecanismos procesales previstos en la LEC -una vez iniciado éste- para tratar de recabar del órgano de administración la prueba necesaria en relación a la información de la que este órgano dispuso para la adopción de la decisión y al procedimiento seguido. Una vez desplegado este esfuerzo probatorio por las parte demandante y en el caso de que el juez considere, tras la práctica de la prueba, que ninguno de los extremos ha quedado acreditado, podrá hacer recaer sobre los administradores las consecuencias de la ausencia de prueba, tal y como prevé el apartado séptimo del artículo 217 LEC: “Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”. Esta disposición se trata de un eficaz mecanismo procesal que el legislador confiere a los jueces para que, conforme a su prudente valoración, puedan admitir los hechos probados o, de lo contrario, rechazar la pretensión de condena por responsabilidad. En esta materia, la casuística es formidable y es por ellos que los jueces deben aplicar las reglas de la carga de la prueba con el objetivo de respetar el principio de igualdad de armas, o en otro caso, restablecerlo aplicando los expresados principios de facilidad y disponibilidad probatoria.103 Por otro lado, de acuerdo con la ley, la nueva redacción dela artículo 236 de la LSC, relativo a la responsabilidad der los administradores, establece: “La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales”. El legislador incorpora un nuevo presupuesto para determinar la existencia de responsabilidad: que en la actuación del administrador haya intervenido dolo o culpa. De acuerdo con lo expuesto previamente, la dificultad probatoria de la culpabilidad del administrador, en especial en aquellos casos que el demandante sea un tercero ajeno a la sociedad, es lo que motiva el legislador a introducir de forma expresa una presunción iuris tantum de concurrencia de dolo o culpa. Esta presunción es lo que determina la inversión de la carga de la prueba. Así, el artículo 236.1 párrafo segundo dispone: “La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales”. Por último, en este punto cabe diferenciar dos corrientes doctrinales. En primer lugar, como se viene explicando, se hace referencia a dos tipos de estándares, el estándar de culpabilidad, el cual es más limitado, y el estándar previsto para el deber de diligencia, que es más exigente. Los autores que entienden la regla como una inmunidad exponen que “una vez 103

Véase HERNANDO MENDÍVIL, J., (2015): “Carga de la prueba en el …”

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determinado que no concurren los presupuestos para aplicar la business judgement rule, no sigue de modo automático la responsabilidad por negligencia de los administradores. Habrá que verificar que la actuación de los administradores no fue conforme con el estándar de conducta o patrón de comportamiento de un empresario diligente”.104 Por otra parte, los autores que defienden la presunción iuris et de iure de la regla, determinan que se ha configurado “un sistema de responsabilidad de “extremos opuestos” en el que la diligencia actúa como parámetro diferenciador entre uno y otro: o se actúa con diligencia y por tanto se cumplen los presupuestos para la aplicación de la business judgement rule, lo que determina que la actuación de los administradores está exenta de cualquier tipo de responsabilidad por caer dentro “del ámbito de responsabilidad empresarial”; o por el contrario, no se actúa con la diligencia debida y por tanto se trata de un acto “contrario a la ley”, y además, culposo por infracción del deber de diligencia – “diligencia como medida de culpa” –, con lo que no es posible desactivar la presunción iuris tantum de culpabilidad y el administrador queda sujeto a la responsabilidad por los daños que cause la sociedad, a los socios o a los acreedores sociales”.105 Ambas posturas, sin embargo, no difieren tanto en la práctica, ya que la corriente que defiende el espacio de inmunidad expone que una vez descartada la aplicación de la business judgement rule, y por tanto, entre en juego el estándar de conducta, “es improbable que pueda afirmarse que se trató de una actuación diligente y lo coherente será hacer responsables del daño a los administradores dado el carácter objetivo de la responsabilidad contractual por incumplimiento (v., no obstante, artículo 236 LSC). Los únicos casos fácilmente imaginables en los que no habría responsabilidad serían aquellos en los que el daño se habría producido igualmente de haberse adoptado la decisión con la información adecuada y a través del procedimiento adecuado”.106

7

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL ARTÍCULO 226 LSC

La idea de limitar la responsabilidad de los administradores por infracción del deber de diligencia atendiendo a la naturaleza de su cargo, y la necesidad del riesgo en la práctica 104

Véase ALFARO ÁGUILA-REAL, J., (2015): “Artículo 226. Protección de la … página 342.

105

GÓMEZ ASENSIO, C. (2015): “El alcance efectivo de la Business Judgement Rule …”, página 343.

106

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., (2015): “Artículo 226. Protección de la … página 342.

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empresarial puede verse desde muy temprano en la jurisprudencia española. En este apartado se analizarán las sentencias, que a mi juicio, resultan relevantes, o por lo menos, ilustrativas para explicar la evolución de la business judgement rule en nuestros tribunales. En el año 1986 el Tribunal Supremo estableció: “como reconoce un muy autorizado sector de la doctrina mercantilista, la calificación de la culpa que el legislador ha establecido en el artículo 79 indicado, más que producto de una concreta técnica legislativa es consecuencia de una inequívoca intención legislativa, al objeto de evitar aceptar la resistencia a aceptar el cargo de administrador que se produciría si la responsabilidad se extendiera a las faltas leves de diligencia, sin olvidar los mayores males que podrían derivar de un excesivo rigor en la exigibilidad de estas responsabilidades” (STS 5421/1986). Esta práctica fue poco a poco evolucionando hacia lo que hoy en día conocemos como la business judgement rule, pero como se ha visto, hasta 2014 no existía un precepto legal que consagrase la regla. Los jueces y tribunales no eran ajenos a la problemática que suponía la revisión judicial de las decisiones empresariales, por ello, desde antaño los casos relativos a la responsabilidad de los administradores se venían interpretando conforme a criterios semejantes a los que dispone el artículo 226 de la LSC. En esta línea, antes de la reforma, el Tribunal Supremo disponía que “la presencia de la lesión se ha de apreciar, en consecuencia, de las circunstancias concurrentes en el caso, siempre con cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada por la ley y los estatutos a los órganos sociales; sin perjuicio, claro está, de la facultad de los tribunales de controlar y corregir la extralimitación de la actuación de estos que lesiona los intereses de la sociedad (STS 37/2007); también que “corresponde a los empresarios la adopción de las decisiones empresariales, acertadas o no, sin que el examen del acierto intrínseco en sus aspectos económicos pueda ser fiscalizado por los tribunales ya que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1983 (RJ 1983, 4212), aquel “escapa por entero al control de la jurisdicción”. (STS 991/2012) Cabe destacar que la jurisprudencia, además de la doctrina, establece que las funciones de los administradores son obligaciones de medios y no de resultado. En este sentido, la Audiencia Provincial de Madrid dispuso que “la obligación de administrar que concierne a los administradores sociales es una obligación de medios, por lo que no puede determinarse su incumplimiento o cumplimiento defectuoso en función de los resultados”. Además, señaló, en relación con la toma de decisiones, que había “de considerarse razonable desde el punto

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de vista empresarial, sin que proceda la sustitución de este criterio por el personal del demandante o del juzgador a la hora de decidir sobre la responsabilidad de los administradores, y sí solamente la valoración de la racionalidad del mismo y del cumplimiento de los deberes de diligente administración y representación leal” (SAP, JUR 2007/330370).107 Según se explica, la aplicación de los criterios establecidos por la business judgement rule en el Derecho Norteamericano no fue algo novedoso tras la reforma, sino todo lo contrario, la consagración de la misma en la LSC fue la manera de recoger el clamor generalizado de la doctrina y de la jurisprudencia. Ahora bien, el precepto legal en nuestro ordenamiento lleva funcionando apenas dos años, por lo que no abundan las sentencias que efectivamente apliquen el artículo 226 como tal. En este sentido llama la atención la reciente sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Alicante, número 93/2016, de 23 de marzo, la cual dedica el fundamento jurídico tercero a explicar la evolución y aplicación del artículo 226. No sólo expone los requisitos que han de concurrir según la ley, sino que introduce el tema hablando de su origen en los tribunales de Delaware, e incluso mencionando el criterio de la razonabilidad de la decisión del que hablábamos en el apartado 5.1.A –el entire fireness review–. Cabe destacar que esta sentencia es relativa a la aplicación de responsabilidad de los administradores en el ámbito concursal. En este caso, “la Administración Concursal de la entidad concursada y el Ministerio Fiscal consideran que cuatro conductas de la entidad concursada podrían englobarse dentro de la regla general del artículo 164.1 de la LC, siendo la primera conducta el modo de trabajo de la entidad concursada. En dicho reproche subyace la conducta infractora del deber de diligencia del artículo 225 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC), al haber decidido la administración social de la entidad concursada adoptar una forma de trabajo que es contraria al interés social, (…) motivadora del estado de insolvencia de ésta (…)”. Así, esta sentencia establece que “si el legislador societario ha querido excluir de la responsabilidad societaria las decisiones relativas a los negocios de riesgos, siempre que dicha decisión se hubiera adoptado en las condiciones del citado artículo 226.2 del TRLSC, esta voluntad excluyente puede extenderse respecto de la responsabilidad concursal”. 107

En la misma línea, sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Las Palmas de Gran Canaria de 18 de julio de 2011 (AC 2011/1550) y sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 24 enero de 2008 (JUR 2008/106210).

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Por último, cabe destacar la sentencia del Tribunal Supremo, número 732/2014, de 26 de diciembre, dictada en el caso de la sociedad inmobiliaria COLONIAL. La sociedad ejercitó la acción social de responsabilidad contra algunos de sus administradores, alegando que habían actuado negligentemente al haber comprado casi el 5% de acciones de la sociedad en un momento álgido antes de la crisis, que derivó en un perjuicio en patrimonio social de casi 300 millones de euros al estallar burbuja inmobiliaria en 2008. En el momento de dictar sentencia ya había entrado en vigor la regla del 226, pero no era de aplicación al caso; sin embargo, el Tribunal Supremo examinó si la conducta de los administradores demandados podía considerarse antijurídica desde una perspectiva ex ante, situándose en el momento en el que se realizó, antes del estallido de la crisis.108 De esta manera, este tribunal evitaba caer en el sesgo retrospectivo, mencionado previamente, a la hora de valorar la actuación. En la sentencia se establece que “desde el momento en que la actuación de los administradores no era contraria a la ley ni a los estatutos, sólo podía ser calificada de antijurídica si no se ajustaba “al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal”. A lo largo de la sentencia se observa que el tribunal valora si la actuación queda dentro del ámbito de protección de la discrecionalidad, en tanto que actúa diligentemente, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (como la previsibilidad de que el perjuicio de produjese). La conclusión es que a pesar de que la decisión de los administradores “contribuyó de forma decisiva a la drástica pérdida de valor de las acciones de Colonial, no está tan claro que fuera tan predecible en aquel momento, o por lo menos con la gravedad que luego mostró y que todavía padecemos” . Antes esto, la pretensión de condena a los administradores a responder por el perjuicio causado se desestimó, puesto que tras el análisis de los hechos, el Tribunal Supremo observó que no había dolo ni culpa.

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CONCLUSIONES

A lo largo de estas páginas se ha explicado la incorporación de la business judgement rule a nuestro ordenamiento, partiendo del estudio de normas relacionadas con la misma en LSC, como son los deberes de los administradores y las acciones de responsabilidad, exponiendo su origen y analizando los obstáculos encontrados en el proceso, debido las diferencias existentes con el sistema del que ésta que proviene. Así, según todo lo expuesto, considero importante realizar las siguientes conclusiones:

108

HERNANDO MENDÍVIL, J. (2015): “La Business Judgment….” página 36.

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Es evidente que desde antaño, en diversas jurisdicciones se venía pidiendo que el régimen de responsabilidad del administrador societario fuera más laxo. Todo ello con el objetivo de evitar desincentivar, ante la inminencia de ser declarados responsables, a personas competentes para ejercer el cargo de administrador. Como se explicó en el apartado relativo del deber de diligencia, si se quiere obtener mayor beneficio, el riesgo ha de ser mayor, en tanto que ambos extremos son directamente proporcionales. Si los administradores perciben que pueden ser demandados con facilidad, no tendrán ningún incentivo para arriesgar en la toma de decisiones, aunque exista la posibilidad de obtener ganancias elevadas. Ahora bien, el objetivo de toda sociedad en maximizar su valor, lo cual genera un mayor reparto de dividendos y amortización de las deudas, por lo tanto, una actitud excesivamente conservadora no beneficia ni a los administradores, ni a los socios, ni al interés social. Sin embargo, el administrador es el gestor de un patrimonio ajeno, por ello es fundamental que exista un equilibrio entre riesgo y control del mismo por parte de los posibles afectados cuando éste ejerce su cargo, ya que de lo contrario las consecuencias de la mala gestión de la empresa recaen sobre el patrimonio del perjudicado, y no sobre el patrimonio del administrador. Los terceros ajenos a la sociedad, incluyendo a los acreedores en este grupo, no tienen intereses alineados con los de la sociedad o sus administradores, en tanto que son partes opuestas en la relación crediticia. No obstante, los acreedores quieren asegurarse de que ésta actúa correctamente para ser solvente y así poder cobrar sus deudas. Ahora bien, las decisiones de carácter arriesgado pueden derivar en la insolvencia de la misma, y en este sentido el administrador también puede ser demandado por el acreedor que ve perjudicado su crédito, y por tanto ser declarado responsable. Con esta reflexión pretendo explicar que los deberes de diligencia y lealtad funcionan como balanza para equilibrar los intereses de los administradores, sociedad, socios y terceros, mientras que el deber de diligencia, en particular, funciona como una herramienta de control de riesgo ex post por parte de los afectados, ya que si se incumple, hay resopnsabilidad. No obstante, volviendo al tema de los incentivos, ¿qué motivación tendría el administrador para embarcarse en operaciones arriesgadas si puede acabar respondiendo de todas las pérdidas? Hay que tener en cuenta que en las sociedades también cuentan con sus propios mecanismos internos de gestión del riesgo. Estos varían dependiendo del tipo de actividad -si son sociedades manufactureras, financieras...-, o bien si el capital es disperso o en cambio es

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propiedad de un número reducido de personas. Se trata de sistemas de prevención que operan ex ante, y que son fundamentales para el buen funcionamiento de la sociedad. Ahora bien, como mecanismo normativo de aplicación general, desde mi punto de vista, la redacción de la regla podría haberse concretado mejor. De la misma manera que la LSC propone un catálogo con situaciones en las que se presume que hay conflicto de interés, en relación con el deber de lealtad, se podría tipificar de manera más precisa, por ejemplo, en qué consiste es una decisión estratégica y de negocio. Además, es importante recordar que la LSC sólo menciona que el deber de lealtad es de carácter imperativo, mientras que el deber de diligencia, en tanto que no se hace comentario alguno al respecto, entiendo que es disponible por la partes. La ley podría hacer mención expresa a la posibilidad de especificar, mediante los estatutos, cuál es la conducta esperada de los requisitos que establece la business judgement rule. De esta manera, también podrían incluirse pactos estatutarios limitando el ámbito de aplicación de este deber, como por ejemplo, acordar que para algunas operaciones concretas (siempre que se incluyan dentro de las decisiones estratégicas y de negocio), siempre y cuando no haya dolo o culpa del administrador, responderá la sociedad de las pérdidas. Por otro lado, mediante los estatutos podría concretarse el concepto de ordenado empresario, detallando lo que se espera de la actuación del administrador, al contrario que la LSC, que dispone un concepto abierto que varía atendiendo al cargo y a las circunstancias del caso. No obstante, esta idea generaría gran inseguridad jurídica, sobre todo en las sociedades de capital muy disperso. Desde mi punto de vista, y en relación con los conflictos socios administradores (denominados conflictos de agencia), en estas sociedades, al no haber socio de control que vele por el interés del principal en la relación conflictiva, los administradores tenderían a tomar decisiones oportunistas. Si además se permite limitar mediante los estatutos la responsabilidad del administrador, las posibilidades de realizar pactos a favor de sus propios intereses se incrementan. Como se observa, en esta materia la casuística es inabarcable, y dependiendo del tipo de sociedad, de su actividad o de la estructura del órgano de administración, entre otros, interesa proteger al accionista (o al posible tercero afectado) o fomentar la toma de decisiones arriesgadas. En nuestro sistema el legislador ha optado por incorporar la regla del juicio empresarial, mediante el artículo 226, con la “Protección de la discrecionalidad empresarial” como rúbrica. Como se explica a lo largo del trabajo, esta regla traída del Common Law, encuentra su razón de ser y necesidad en un sistema de Derecho extranjero,

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que al incorporarse a nuestro ordenamiento se enfrenta a una serie de obstáculos. Dichas dificultades han sido explicadas – y continúan siéndolo –, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, ya que la LSC no arroja luz en el asunto. Entre las dificultades encontradas, llama la atención la diferencia terminológica o conceptual que existe entre distintas corrientes doctrinales. Cabe destacar que conforme a determinados autores 109 , existe una diferencia entre los conceptos “regla del juicio empresarial” –los administradores no responden de los daños causados- y “doctrina de la discrecionalidad empresarial” –los jueces no han de revisar las decisiones empresariales-, lo cual ya invita a confusión, no sólo a la hora de articularla en la práctica procesal, si no para entenderla. A lo largo de este trabajo me he referido a la regla consagrada en la LSC como la “business judgemet rule” para evitar la confusión del lector. Por último, conforme al análisis realizado, considero importante realizar la siguiente conclusión en relación con las diferentes posiciones en cuanto a su funcionamiento y concepciones de la regla: En primer lugar, la función de la business judgement rule, tal y como se encuentra redactada en la LSC, pretende concretar el estándar de conducta esperado en las decisiones que admiten un juicio valorativo por parte del administrador, que se entiende perfeccionado con el cumplimiento de cuatro requisitos. La idea fundamental es que las funciones de los administradores son de medios y no de resultados, por ello, si un administrador actúa de manera errónea o equivocada, pero no negligente, no incurre en responsabilidad. En segundo lugar, la business judgement rule opera como herramienta procesal para evitar el sesgo retrospectivo. Si los requisitos quedan probados, el juez no entrará a valorar si la conducta del administrador fue adecuada, puesto que se presume conforme al estándar de ordenado empresario. En tercer lugar, y en relación a la concepción de la misma, según se ha expuesto, parece bastante claro que se trata de un espacio de inmunidad. Aquellos autores que entienden la afirmación del artículo 226 como una presunción iuris et de iure disponen que se trata de un presunción que no admite prueba en contrario una vez probados los cuatro requisitos, sin embargo, me parece que la nomenclatura puede llevar a confusión.

109

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., (2015): “Artículo 226. Protección de la …”, página 326.

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En cuarto lugar, se observa que falta especificar sobre quién recae la carga de la prueba. La business judgement rule se trae de un ordenamiento donde se redacta claramente como una presunción iuris tantum, donde la carga recae sin duda alguna sobre el demandante. En el nuestro, sin embargo, no es así, ya que ni funciona como tal presunción ni hay mención expresa de sobre quién recae. En nuestro sistema procesal hay que atender a las reglas generales del 217 de la LEC. Según este artículo, la carga recae sobre quien quiere acreditar que efectivamente se incumplió la ley o que se actuó si un procedimiento informado. En el caso de la responsabilidad de los administradores, la doctrina y la jurisprudencia venía afirmando –como se ha expuesto- que la carga la tiene el demandante. La solución se encuentra en el apartado séptimo de este artículo, que dispone que cuando la persona que ha de acreditar los hechos no dispone de información, se invertirá la carga probatoria. Esto es interesante en tanto que podemos afirmar que efectivamente, será el administrador responsable de probar que no cometió ninguna infracción, pero previamente el demandante habrá de agotar todos los medios posibles para obtener la información necesaria. Una vez que se demuestre que no posee la información necesaria, entonces será el administrador quien probará que cumplió con los requisitos. En quinto lugar, es importante mencionar que incluso existiendo diferentes interpretaciones, el objetivo de la regla no varía; por lo tanto, aunque la doctrina exponga diferentes concepciones de la misma, el resultado consiste en exonerar de responsabilidad al administrador en el marco de las decisiones estratégicas y de negocio, siempre que no concurra negligencia. Finalmente, no hay que olvidar que esta regla existe desde antaño y que proviene de un sistema de Derecho diferente al nuestro. Por lo tanto, aunque el legislador haya intentado articularla conforme a las disposiciones vigentes, es inevitable que en la práctica, la doctrina y la jurisprudencia, la analicen o la empleen sin tener en cuenta las influencias del Derecho Norteamericano, dando lugar, como se ha visto, a numerosas interpretaciones.

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9

BIBLIOGRAFÍA

1.

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., (2013): “El poder de representación de los administradores”.

Disponible

en

la

web:

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es 2.

ARSHT, S. S. (1979): “The Business Judgment Rule Revisited” en Hofstra Law Review:

Vol.

8:

Nº

1,

Artículo

6.

Disponible

en

la

web:

http://scholarlycommons.law.hofstra.edu/hlr/vol8/iss1/6 3.

BAINBRIDGE S.M., (2011): “The business judgment rule is NOT a standard of review”. Disponible en la web: http://www.professorbainbridge.com

4.

CASADO ANDRÉS, B., (2012): “Acción individual de responsabilidad contra los administradores de sociedades de capital: presupuestos y aspectos procesales”. Disponible en la web: http://noticias.juridicas.com

5.

COMISIÓN DE EXPERTOS EN MATERIA DE GOBIERNO CORPORATIVO, (2013): “Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas”, Madrid. Disponible

en

la

web:

https://www.cnmv.es/docportal/publicaciones/codigogov/cegc_estmodif_20131014.p df 6.

DÍAZ ECHEGARAY, J., (1995): La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anónima, Madrid.

7.

EISENBERG, M.A., (1995): “Whether the business-judgement rule should be codified”. Background study: business judgment rule. Vol 28. Disponible en la web: http://www.clrc.ca.gov

8.

EMBID IRUJO, J.M. (2014): “La protección de la discrecionalidad empresarial en el proyecto de ley para la mejora del gobierno corporativo”. Disponible en la web: http://www.commenda.es

9.

ESPINÓS BORRÁS DE QUADRAS, A., (2005): La responsabilidad civil en las sociedades mercantiles, Barcelona.

10.

FERNÁNDEZ-PEÑAFLOR, G., REY CARLÓN, G. y SALELLES CLIMENT, J.R., (2015): “Guía Práctica sobre deberes y régimen de responsabilidad de los administradores en el ámbito mercantil”. Disponible en la web: http://www.uria.com.

47

11.

GUERRERO TREVIJANO, C. (2010): “La business judgment rule en los procesos de M&A” en Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil. Disponible en la web: http://eprints.ucm.es

12.

GUERRERO TREVIJANO, C., (2014): El deber de diligencia de los administradores en el gobierno de las sociedades de Capital. La incorporación de los principios business judgement al ordenamiento español, Pamplona.

13.

HARGOVAN, A and du PLESSIS J., (2014): “Re-assessment of the Statutory Business Judgment Rule in Australia - The Case for Law Reform” en Corporate law teachers association - briefing parliamentary joint committee on corporations and financial services - 27 October 2014 briefing papers. Disponible en la web: http://www.clta.edu.au

14.

HERNANDO MENDÍVIL, J., (2015): “La Business Judgment Rule” en la Revista de Derecho Mercantil Nº 299.

15.

HERNANDO MENDÍVIL, J., (2015): “Carga de la prueba en el nuevo artículo 226 LSC

(business

judgment

rule)”.

Disponible

en

la

web:

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es 16.

JUSTE MENCÍA, J., (2015): Comentario a la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no Cotizadas, Cizur Menor.

17.

LACAL, P., (2016): “La responsabilidad de los administradores”. Disponible en la web: http://www.carrilloasesores.com/la-responsabilidad-de-los-administradores/

18.

Lefevbre - El Derecho: Memento administradores y directivos 2016. Disponible en la web: http://acceso.qmemento.com

19.

MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA y GARCÍA DE DUEÑAS, A., (2015): Gobierno Corporativo: la Estructura del órgano de Gobierno y la Responsabilidad de los Administradores, Cizur Menor.

20.

MCMILLAN, L., (2013): “The Business Judgement Rule as an Immunity Doctrine”, en William & Mery Business Law Review, Volume 4, Issue 2. Disponible en la web: http://scholarship.law.wm.edu/wmblr/vol4/iss2/5/

21.

PAZ ARES, C., (2003): “La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo”

48

en INDRET, Working Paper nº: 162.

Disponible

en

la

web:

http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/viewFile/82614/107589 22.

PORTELANO, P. y VIVES, F., (2015): “La estructura del Órgano de Administración y el Estatuto del Administrador en las Sociedades Cotizadas Iberoamericanas” Disponible

en

la

web:

http://www.iimv.org/iimv-wp-1-

0/resources/uploads/2015/03/Capitulo-10-.pdf 23.

RAMOS HERRANZ, I., (2006): “El estándar mercantil de diligencia: El Ordenado empresario”

en

Anuario

de

Derecho

Civil.

Disponible

en

la

web:

https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/ 24.

RODRÍGUEZ

OLIVERA,

N.E.

y

LÓPEZ

RODRÍGUEZ,

C.E.,

(2015):

“Administración y representación de sociedades”. Disponible en la web: http://www.derechocomercial.edu.uy/ClaseAdmSoc01.htm 25.

SÁNCHEZ CALERO, F., (2005): Los administradores en las sociedades de Capital, Cizur Menor.

26.

SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., (2015): La reforma de los deberes de los administradores y su responsabilidad en: Estudios sobre el futuro Código Mercantil: libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz. Getafe: Universidad Carlos III de Madrid, pp. 894-917. Disponible en la web: http://e-archivo.uc3m.es

27.

SUÁREZ VÁZQUEZ. C., (2013): El concurso culpable, condena y ejecución”, en Una revisión de la Ley Concursal y su Jurisprudencia. Dada por especialistas, Madrid.

28.

URIA, R., (1999): Derecho Mercantil, Barcelona.

29.

VIZCAÍNO GARRIDO, P., (2015): “El Interés Social como Fin de la Actividad Gestora de los Administradores de las Sociedades en Crisis: Acreedores frente a Socios”, en Revista Aranzadi de Derecho de Sociedades, Monografía nº 44, Cizur Menor.

30.

ZURITA VICIOSO, J.M., (2015): “La responsabilidad de los administradores” en Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, Vol. 10. Disponible en la web: http://www.ual.es/revistas/RevistaInternacionaldeDoctrinayJurisprudencia/.

49