Los Muros de la Europa-Fortaleza.

Los Muros de la Europa-Fortaleza Estudio sobre migraciones, refugio, soberanía y campos de internamiento de extranjeros

Máster Criminología, Política Criminal y Sociología Jurídico-Penal Sistema Penal Dinámico y Estático Autores: Albert Barberà, Iván Montemayor, Erika Cueva, Juan Manuel Ternero, Gonzalo J. Duarte Ardoy, Karolina Jiménez

Índice INTRODUCCIÓN ....................................................................................... 4 BLOQUE I: BIOPOLÍTICA DE LOS ESTADOS EUROPEOS: EXCLUSIÓN DEL “OTRO” COMO VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS .......................................................................... 7 1. La exclusión del inmigrante...................................................................................7 2. Biopolítica .............................................................................................................9 3. Actuarialismo, dispositivos de seguridad y análisis de riesgos. Biopolítica del siglo XXI .............................................................................................................10 4. El órgano policial .................................................................................................12 5. Función de control y proceso de criminalización ................................................13

BLOQUE

II:

ESTATUTO

JURÍDICO

DEL

EXTRANJERO.

POLÍTICA DE ASILO Y REFUGIO ..................................................... 16 1. El refugio en el Derecho Internacional ................................................................16 2. El acceso al derecho de Asilo en España ............................................................. 25

BLOQUE III: ESTATUTO JURÍDICO DEL EXTRANJERO. POLÍTICA MIGRATORIA EN LA UNIÓN EUROPEA .................... 28 1. Fundamentos Jurídicos de la Política Migratoria Europea ..................................30 2. Inmigración en el espacio de fronteras Schengen ................................................34 3. La Directiva del Retorno ..................................................................................... 37 4. Agencia europea para la gestión de la cooperación operativa en las fronteras exteriores (FRONTEX) ....................................................................................... 41

BLOQUE

IV:

ESTATUTO

JURÍDICO

DEL

EXTRANJERO.

CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y LEYES DE EXTRANJERÍA ........ 44 1. Marco Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Constitucional ..................44 2. Denegación de entrada, devolución y expulsión .................................................47

2

BLOQUE

V:

LOS

CAMPOS

DE

INTERAMIENTO

DE

EXTRANJEROS, LA CRISIS DE SOBERANÍA DEL ESTADONACIÓN Y RACISMO DE ESTADO .................................................... 52 1. El CIE “en los libros” .......................................................................................... 52 2. El CIE “en los hechos” ........................................................................................ 54 3. Estado expulsor europeo ...................................................................................... 57 4. Función simbólica y pérdida de soberanía .......................................................... 57

CONCLUSIONES ..................................................................................... 61 1. La expulsión del “otro”........................................................................................ 61 2. ¿Deberían ser el CIE un objeto de estudio de la Criminología?.......................... 62 3. Del Estado Expulsor al Estado Mestizo .............................................................. 65

BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................... 70 ANNEXO .................................................................................................... 77

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INTRODUCCIÓN Una de las más grandes preocupaciones del derecho en general desde su formación, ha sido la protección de la persona (Fuentes: 2008), la cual es regulada hoy en día tanto por las leyes internas de cada país, como por la normatividad internacional existente. Sin embargo, con la aparición de nuevas problemáticas originadas por desigualdades, migraciones, la visibilización de los intereses políticos y económicos de los Estados y la colisión entre los derechos en virtud de su categorización o prevalencia, dicho amparo ha perdido su rigidez y firmeza, desconociéndose en muchos casos su carácter de fundamental a la hora de procurar su resguardo, y evitar la errada aplicación de todas las disposiciones positivizadas. En efecto, el panorama actual en materia de refugio podría considerarse desalentador, ya que ha sido omitido o exceptuado el derecho que tienen todas las personas a gozar de protección y al pleno ejercicio de sus derechos debido a las circunstancias que la motivaron a migrar, ya sean de carácter voluntario, en el cual se dispone de un lapso de tiempo para programar el proyecto migratorio que generalmente está motivado por factores económicos, o forzado, en donde no existe dicha planificación, por cuanto es ocasionada por una fuerza mayor vinculada a elementos políticos (violencia o conflictos armados), tensiones económicas y pobreza, étnicos y medioambientales (Egea et al: 2011); dando lugar en muchos casos a la no existencia de un vínculo con el Estado o el rompimiento del mismo. Un ejemplo claro que vislumbra este fenómeno actual así como su gran impacto, es la crisis migratoria sin precedentes existente en Europa durante los últimos dos años (González: 2016), ocasionada principalmente por la guerra en países de Medio Oriente, y la situación de pobreza extrema y violencia presente en Estados Africanos, que solamente ha desencadenado en la migración de grandes flujos de personas hacia Estados Europeos, con la única finalidad de obtener protección de derechos fundamentales, humanos e inalienables como lo es el derecho a la vida. Sin embargo, instituciones como las de la Unión Europea se vieron desbordadas entre tanto que se intensificó el arribo de personas que inicialmente cruzaban el Mediterráneo hacia Italia y Malta, o el Mar Egeo hacia Grecia, con la oferta de Alemania de acoger a los llamados “refugiados sirios”, propiciando aun más dichos flujos migratorios a través

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de los Balcanes teniendo como destino países como Suecia y Alemania (González: 2016). El problema de esta “crisis migratoria”, radica en que como se ha mencionado anteriormente, no todas las personas huyen por los conflictos armados dentro de sus Estados de origen, es decir, con ocasión de una persecución que implique un peligro inminente a la vida y derechos conexos, sino que además, lo hacen con razones distintas, que a la luz del Derecho Internacional carecen de un régimen jurídico propio, pues este tipo de movimientos humanos transnacionales, adolecen de los requisitos necesarios para que se de una respuesta eficaz y contundente con las normas de Derecho Internacional para la protección de refugiados vigentes hasta el momento. Como consecuencia, han surgido el cierre de fronteras y la incorporación de políticas restrictivas por parte de los países de la Unión Europea, especialmente aquellos que tienen fronteras externas, a fin de evitar u obstaculizar el paso de los refugiados o migrantes mediante la construcción de muros y vallas, lo cual es evidentemente una contradicción a los valores recogidos en el Tratado de Lisboa: respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías (Onghena: 2015). En efecto, España es uno de los Estados miembros de la Unión Europea que ha implementado una política migratoria restrictiva, así lo manifestó a inicios del mes de septiembre del año 2015 Mariano Rajoy, al expresar “España no le va a negar el derecho de asilo a nadie, pero hay un asunto distinto: el de la inmigración irregular por razones económicas” (Garcés, 2015). Así pues, tendrían sentido las vallas construidas en la Frontera con Marruecos a los largo del Norte de África, así como la implementación de los Centros de Internamiento de Extranjeros, más conocidos como CIE’s, en donde estos últimos tienen por objeto facilitar la expulsión de las personas extranjeras en situación irregular, privándolas de libertad aparentemente durante un periodo máximo de 60 días (Fernández et al: 2012), lo cual evidentemente constituye una violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por cuanto, no se está respetando uno de los derechos y principios básicos en toda sociedad, que es la dignidad humana.

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Por consiguiente, el presente trabajo busca hacer un recorrido inicial por conceptos como refugio, asilo y migración, así como su regulación existente en el Derecho Internacional e Interno, para posteriormente entrar a analizar concretamente el caso de los Centros de Internamiento de Extranjeros – CIEs, a la luz de las políticas migratorias implementadas por la Unión Europea y España, pues, tal como se demostrará, la forma en la cual se está intentando contrarrestar o colocar fin a la crisis migratoria, evidentemente está en contravía del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al considerar además como “el otro”, a los refugiados o migrantes. Finalmente, se considerará a nuestro objetivo de estudio, los CIEs, como campos en el sentido que Agamben otorga a este término, más allá del aséptico y formal término de “centros”. Asimismo, para realizar un análisis más allá de lo estrictamente jurídico, usaremos nociones como biopolítica, actuaralismo, crisis de soberanía y exclusión del “otro”. Estas categorías se usarán como punto de partida epistemológico en el Bloque 1 y se retomarán a lo largo del trabajo para interpretar los textos que se comentarán y la realidad social que suponen los centros de detención de extranjeros.

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BLOQUE I: BIOPOLÍTICA DE LOS ESTADOS EUROPEOS: EXCLUSIÓN DEL “OTRO” COMO VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS La exclusión del inmigrante Actualmente en muchos países de Europa hay tensiones en lo que respecta a ciudadanos “nacionales” e “inmigrantes”. Para éstos últimos el espacio social es más bien escasamente receptivo, proclive a la no aceptación de sus características distintivas. Esto se traduce en una serie de barreras, no sólo sociales, sino también políticas y jurídicas, que segregan y discriminan a unos de los otros. Este extranjero que hoy molesta a tantos es, en palabras de Silveira (1996), el “otro”, aquél concebido como salvaje, inadecuado o hasta primitivo. Esa atribución peyorativa se basa en el etnocentrismo, el cual juzga a culturas diferentes de la propia en base a los criterios o moral de la misma. Con ello, el individuo se identifica con el grupo con el que forma parte y, mediante su temprana socialización y desarrollo, incorpora unos sustratos culturales específicos con los que construye de forma simbólica su “yo” freudiano. De lo que estamos hablando es de la nacionalización a través de la cultura, de la creación e identificación con una ideología nacional concreta (Garcia-Borés, 2000). A grandes rasgos esta visión conlleva, a menudo, que un grupo humano determinado se auto – perciba como el único representante legítimo de lo que implica ser “ser humano”. Así, como explica Carens (2009), “la mayoría se sienten vinculados con su tierra natal, a su lengua, a su cultura y a la comunidad en la que crecieron, donde se sienten en casa”. En base a esta noción de superioridad y la diferenciación del “otro”, dicho grupo justifica todas las actitudes y conductas hacia los que son diferentes, estigmatizándolos. Así, el hecho de no compartir creencias, valores o instituciones conlleva para unos la negación de su estatus como ser humano (al menos civilizado). De esta forma, partir de esta animalización, de un supuesto rechazo del “yo” hacia los “otros”, se esclaviza, se ignora o se vulneran unos determinados derechos humanos.

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Resulta relevante destacar que ninguna nación tiene una base étnica autóctona natural o pura. En realidad, todas están influenciadas en sus orígenes por múltiples grupos étnicos y gran variedad de culturas y modos distintos de ser y estar en el mundo. Pese a ello, los países se nacionalizan. Tal como Silveira lo llama, las naciones quedan “etnificadas ficticiamente” en el proceso histórico de su construcción, de lo que ahora son los Estados – Nación europeos. Silveira (1996) lo expresa de la siguiente manera: “La conciencia nacional es un fenómeno moderno de integración cultural de las masas. A partir del surgir del patriotismo de Estado y el fenómeno político de nacionalismo “la soberanía nacional” pasa a fundamentarse en una identidad nacional ficticia del pueblo”. Debido a esto y asumiendo la dificultad para incorporar aquello diferente y al cual no estamos acostumbrados, los derechos humanos y las teorías de igualdad entre seres humanos entran en conflicto con las mentalidades más nacionales y patriotas. Como lo indica Rousseau, “para el ciudadano el amor a la patria constituiría su entera existencia” (Rousseau, 1772; citado en Silveira, 1996). Por ello, al extranjero se lo excluye de la soberanía popular, se le niegan sus derechos. En el período en el que vivimos, se pueden explicar las tensiones entre “nacionales” y “extranjeros” de las que he hablado mediante otras de tipo económico, jurídico y político. La inseguridad creada en estos terrenos acentuaría la intolerancia, convirtiendo así a los inmigrantes en el “chivo expiatorio”, derechos de los cuales serían a menudo vulnerados sistemáticamente. En ese sentido, Silveira (2009) emplea la categorización de semipersonas en el siguiente sentido: En los Estados de la Unión Europea el migrante extranjero integra, desde un punto de vista jurídico, la categoría de las semipersonas. El sistema jurídico no lo trata como un sujeto con plenos derechos, sino que le da un reconocimiento parcial y diferenciado del resto de ciudadanos (Silveira, 2009).

Según este autor, los extranjeros o migrantes son tratados de esta forma por dos motivos distintos: los Estados consideran que los derechos del individuo deben ser reconocidos plenamente, pero tan solo a sus ciudadanos, a los miembros de su comunidad. Como consecuencia de las leyes y medidas que los Estados elaboran y llevan a cabo por tal de regular, controlar y sancionar a los considerados como “no ciudadanos”. Como vemos, 8

ya sea a causa de creencias y prejuicios o de disposiciones legales o políticas, la persona extranjera será comúnmente discriminada y/o excluida de la comunidad en la que habita. ¿Pero a qué referirse exactamente al apelar a tales disposiciones legales o políticas? Biopolítica Tal y como indica Silveira (2012), la biopolítica hace referencia a las acciones y decisiones de las instituciones políticas que afectan a la vida de las personas de forma global. En este sentido, el sistema legal y administrativo que impera en Europa referente a extranjería sería un ejemplo claro, puesto que con sus “mecanismos globales” de regulación y seguridad estaría asumiendo una postura determinada hacia los inmigrantes, la cual causaría exclusión, segregación y violencia, normalmente dada de forma sutil, amparándose en las estructuras legales y la legitimidad política. Como en los últimos años los países europeos se han decidido por incorporar en sus políticas la regulación y gestión de los movimientos migratorios, ése es precisamente uno de los ámbitos que más se ha visto afectado por dicho biopoder. Son los llamados Estados expulsores, que llevan a cabo las expulsiones y devoluciones de personas extranjeras a su territorio de procedencia. Asimismo, rechazan a tales migrantes en las mismas fronteras del territorio a través de procedimientos administrativos, acompañados, a menudo, de la retención y de internamiento de los mismos en cárceles administrativas o “centros” de internamiento (Silveira, 2009). Tal es así, que nuevas leyes regulan la entrada, la permanencia y hasta la expulsión de un inmigrante de un territorio determinado. Además, también se regulan su acceso al trabajo remunerado, sus derechos y libertades y de forma simbólica su inclusión en las comunidades en las que residen. De esta manera, la biopolítica se centra en los migrantes bajo el binomio de dejar entrar – residir o expulsar. En este punto las leyes tomarían dos vertientes distintas: En primer lugar, se regularían los flujos migratorios en función del mercado de trabajo y las demandas de la economía. En este sentido, las políticas públicas deben ordenarse, en el caso español, en la última reforma de la ley de extranjería, “de acuerdo con las necesidades de la situación nacional de empleo” (art.2 bis2 LO Ex5 citado en Silveira 2012).

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Por otro lado, tendríamos todo el control policial y las políticas de persecución hacia aquellas personas que se encuentran en una situación “irregular”. Ello se traduce en los mecanismos de control – sanción hacia los inmigrantes que incumplen los requisitos impuestos por los Estados. Actuarialismo, dispositivos de seguridad y análisis de riesgos. Biopolítica del siglo XXI. Una de las consecuencias del paso de la modernidad a la postmodernidad del que hablaba Young (2003), es el cambio en las lógicas del control. La sociedad Posmoderna es la sociedad del riesgo, conceptualizada por Beck (1986, 1996) como aquella en la que el desarrollo económico y tecnológico implica necesariamente, y de forma evidente, un reverso de males (riesgos) en torno a los cuáles las sociedades capitalistas desarrolladas, esto es, aquellas que reparten riqueza y riesgos toman conciencia. En el campo del poder esto se refleja, tal y como expone San Martín (2009), en que los gobiernos se enfrentan al problema de “gestionar una sociedad(es) expuesta a las dinámicas entrópicas que son el presupuesto de su mismo desarrollo” (p.52). En la postmodernidad, este problema se radicaliza y se genera una nueva conciencia sobre la productividad del desorden, esto es: De que ciertos espacios de desorden [...] son consecuencias inherentes del propio orden. La finalidad del poder no puede ser la creación de un orden total, sino a lo sumo una cierta gestión del desorden. El orden se plantea, de forma más modesta, como una administración del límite entre adentro y afuera, como acto de distinción, como frontera (San Martín, 2009:52).

La aplicación del riesgo en el ámbito de las racionalidades de gobierno, como forma de gobernar sociedades, da lugar a lo que se denomina como control o justicia actuarial. En este sentido: Una forma específica de visibilizar, anunciar y manejar los objetos de gobierno- los individuos, las poblaciones en que se agrupan y los eventos en que se ven involucrados-. Riesgo como una técnica específica de gobierno, cuya aplicación en el campo del control da lugar a lo que en los últimos tiempos se ha llamado control o justicia actuarial (p.52)

Una de las formas en las que esto se manifiesta es a través del concepto, introducido por Foucault, de dispositivo de seguridad, esto es, “la gestión de una serie de eventos probables que se refieren a los grupos de población en que el individuo se inscribe” 10

(Foucault 2004 citado en San Martín, 2009 p.53) que, a su vez, necesariamente ha de basarse en una concepción reformulada de normatividad como: de que los individuos están atravesados por fuerzas normativas que los trascienden como tales sujetos y les conectan a unidades más amplias, agregados de población y eventos que contienen también su propia regularidad [..] desvelada por la acumulación de conocimientos estadísticos y que es posible visibilizar y predecir a través de los cálculos de probabilidad (p.53)

Esta concepción del actuarialismo y los dispositivos de poder en las sociedades postmodernas del riesgo, como marco interpretativo en el ámbito objeto de interés del presente trabajo, debe servir para evaluar la idea de seguridad y su relación con el control de los flujos migratorios, elemento central de las políticas migratorias en la Europa de finales del siglo XX y principios del XXI. A este respecto, San Martín presenta la idea de seguridad asentada sobre la disciplina y la gestión de riesgos, así como subordinada a un principio, el referido a “la función biopolítica del Estado dirigida [...] a la extracción de las máximas capacidades vitalesproductivas- de los individuos y las poblaciones en que estos se agrupan” (p.54). Esta concepción presentará, en el ámbito del control, 3 características importantes: 1- El objetivo fundamental del mismo es manejar grupos de población 2- En un contexto de producción caracterizado por la excedencia de trabajo vivo (en especial no cualificado) el control social deja de tener el sentido de integración y adquiere el de la pura neutralización. La idea de prevención se articula a partir de los objetivos de predicción y neutralización de comportamientos desviados probables 3- El control actuarial se caracteriza por “desbordar los muros de los edificios de encierro y colonizar el espacio abierto” (p.55), de forma que el objetivo del mismo es “el control selectivo de la movilidad, la persecución de las estelas de los cuerpos en movimiento sin necesidad de circundarlos con barreras (p.55). Ello es reflejo de un paso del disciplinamiento de la carencia al gobierno de la excedencia, estableciendo controles que encauzan expresiones externas, esto es, “filtros de selección entre poblaciones para implementar formas diferentes de control” (p.56). El objetivo de todo ello es el de buscar un encauzamiento que controle de forma 11

selectiva y, a su vez, estimule la movilidad en un contexto de mercado global donde se requiere una flexibilidad estructural de los flujos de población. Como ejemplo de ello, San Martín expone el tratamiento de los flujos de migratorios, los cuáles plantean paradojas de funcionalidad-disfuncionalidad. En la búsqueda de estos objetivos, el control actuarial, en este gobierno de la excedencia, recurrirá al empleo de dos herramientas elementales para su funcionamiento: -

La matemática aplicada, para convertir el problema de la seguridad en una cuestión numérica cada vez más alejada de las Ciencias Sociales. De esta forma, sobre una presupuesta (no demostrada) legitimidad científica, se lleva a cabo una colección de datos que cosifican al individuo conformando un neopositivismo criminológico con anhelos predictivos (San Martín, 2009).

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La ley se concibe como codificación ajustada a las exigencias planteadas por la normatividad que da paso a “un derecho crecientemente tecnificado con un contenido cada vez más remitido a ámbitos de conocimiento extrajurídico” (p. 58). Así mismo, las necesidades de control flexible que requiere la lógica actuarial conduce a la ley a: Un vaciamiento de contenido con vistas a una flexibilización de la actuación administrativa en la gestión del riesgo, desde parámetros en muchos casos conocidos solo desde el interior de la propia lógica administrativa. En estos supuestos la ley genera zonas anómicas en su interior habilitando espacios de intervención total o parcialmente desregulados, donde lo relevante es que la intervención se adecue a la normatividad visibilizada a través del cálculo de riesgos (San Martín, 2009: 59)

El órgano policial La policía surgió con una organización militarizada y burocrática, y sigue siendo a día de hoy un órgano de control social formal que responde al objetivo de proteger y defender a los ciudadanos de una determinada sociedad (Bergalli, Bustos, González, Miralles & Dueñas, 1983). En tanto en cuanto consideramos a la policía como institución de un Estado determinado, ésta debe considerarse como una representación política de dicho Estado y 12

de su estructura y contexto socio-económico. Su rol en la sociedad se acentúa en la medida en que la intervención del Estado se hace más necesaria por tal de encontrar soluciones a los problemas sociales y de mercado. Es entonces cuando dicha instancia policial asume un rol represivo hacia las clases obreras y trabajadoras y, en el caso que nos ocupa, hacia los sectores de la población considerados como amenaza y precursores de la criminalidad. Y pese a que la policía pueda tener una vinculación en el ámbito social y de la comunidad, ésta precisamente es la que promueve un desarrollo del control de la actividad social por parte de tal institución. Tal como lo expresan Bergalli et al. (1983), lo irónico es que pese al haber disminuido dichas labores de asistencia social, se justifica, mediante la doctrina de una supuesta seguridad nacional, la actividad represiva y el control sobre la población. En derivadas cuentas, el Estado de derecho, como organización política y económica que es, necesita cultivar un determinado grado de control sobre los ciudadanos, el cual la policía se encarga satisfactoriamente de ejercer. Función de control y proceso de criminalización El aparato policial de España es un sistema que ejerce poder de control y represión sobre los ciudadanos que quedan circunscritos bajo su influencia. Para la policía, enemigo es aquel ciudadano o ciudadana que no apoye el orden establecido, sin importar ya su nacionalidad. “… o mejor dicho, se tiende a un nuevo concepto de nacionalidad, sólo son nacionales los que están con ese orden” (Bergalli et al., 1983). La idea predominante es el control sobre la población, por encima si cabe del intento de plantear una policía exclusivamente dedicada a los hechos criminales. Pero esta línea de acción no compete solamente a la instancia policial, sino que también a la judicial. Cabe decir que a la par con la idea de represión se sitúa la prevención como otra forma de control. De esta manera, es la propia ley la que sirve de base para establecer una definición de lo que es un sospechoso, estratificando a un sector de la población y estigmatizando como criminal y, por ende, inferior respecto al criterio de normalidad preestablecido (Carrillo, 2002).

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En este juego de enjuiciar las almas, tanto el informe pericial psiquiátrico como la antropología criminal, así como la misma criminología tienen mucho que decir al respecto. Cada una de estas disciplinas se reparte “el pastel” de definir las infracciones cometidas en el campo de los objetos susceptibles de conocimiento científico. Así pues, no juzga meramente el juez, sino que los llamados “expertos” se encargan de emitir juicios de valor. Los psicólogos, los magistrados de aplicación de las penas, los educadores y los funcionarios de la administración penitenciaria son los que ejercen ese poder. La justicia criminal no funciona hoy ni se justifica sino por esta perpetua referencia a algo distinto de sí misma, por esta incesante reinscripción en sistemas no jurídicos y ha de tender a esta recalificación por el saber (Foucault, 2002).

Se trate de los “expertos” de los que se trate, su papel en el proceso de enjuiciamiento de la persona es justificado legal y empíricamente no solamente con respecto a los actos cometidos por el acusado, sino (y esto es lo importante) por lo que son, han sido y pueden llegar a ser en términos de normalidad socialmente aceptada, o impuesta. Con ello se pone en marcha todo un mecanismo de la verdad, basado en la “ciencia” y respaldado por el aparato judicial, que emite juicios de culpabilidad con consecuencias legales sancionadoras, que mediante su discurso emite e impone (como decimos) un criterio de normalidad a la población hacia la que va dirigido. Esto ocurre debido a que las penas y las medidas de seguridad delimitadas por un tribunal determinado no están totalmente definidas y pueden ser modificadas, y cuando la decisión acerca del veredicto de una infracción recae, en parte, en personajes que no son el juez. Sobre todo, cuando éstos valoran aspectos que no tienen nada que ver con el delito, que incluyen toda una serie de categorizaciones y estigmas que recibe la persona bajo la perpetua influencia y presión de aquello social, cultural y, en definitiva, impuesto (Foucault, 2002). Esta “sólida” base es en la que la policía a menudo instaura sus creencias y ejerce las funciones del propio juez, al decidir sobre si una persona es o no sospechosa, otorgándole las etiquetas que el mundo jurídico le proporciona y adaptándolas a un uso corriente, criminalizando al distinguir entre gente “decente” y “sospechosos”.

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Además del catálogo de apariencias y conductas “sospechosas” que una persona pueda presentar, se llega a generalizar este proceder hasta englobar barrios o sectores determinados, como puede ser el caso de los inmigrantes irregulares o los refugiados. Pero la labor de la policía no tan sólo se basa en decidir sobre quién merece o no ser estigmatizado, sino que resuelve los conflictos que esto supone. En este sentido “…el propio control policial resulta un factor de criminalización, es el origen de criminalidad” (Bergalli et al., 1983).

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BLOQUE

II:

ESTATUTO

JURÍDICO

DEL

EXTRANJERO.

POLÍTICA DE ASILO Y REFUGIO. El refugio en el Derecho Internacional Para empezar, es de utilidad delimitar el concepto de refugio respecto a las convenciones internacionales, protocolos o doctrina actual que resulta relevante para abordar el problema jurídico planteado. Es así como el artículo 1º de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, modificado por el Protocolo sobre el Estatuto de Refugiados de 1967, define la categoría de refugiado al considerar como tal a toda persona que: (...)debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.

Como se puede observar, la citada norma señala las circunstancias bajo las cuales una persona demandante de asilo puede obtener la categoría de refugiado con la finalidad de evitar la materialización de esa conducta contraria al derecho, proyectada hacia ella. Sin embargo, dicha definición de refugiado contenida en el artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, sólo contempla a las personas perseguidas por su raza, religión, nacionalidad, ideología política o por pertenecer a un grupo social, excluyendo a aquellos que se desplacen forzosamente por otros factores como los económicos, los medioambientales (a causa de desastres naturales), o incluso por cuestiones de género, por cuanto estos últimos no cuentan con un reconocimiento formal en el marco jurídico internacional. Sucede lo mismo, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la cual se limita a establecer en el artículo 14 el derecho a solicitar asilo bajo los siguientes términos: (…) 1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país. 2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas. 16

En lo que refiere a los Sistemas Regionales de Derechos Humanos, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, recoge el derecho de asilo en general en dos convenciones. La primera de ellas, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, la cual en su artículo 22 establece: (…) Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales.

La segunda, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que reitera en el artículo 17 el derecho a solicitar y recibir asilo en los siguientes términos: Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales.

Por otro lado, es posible encontrar en el ámbito europeo una disposición que de igual manera contempla en su cuerpo normativo este derecho. Así entonces, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su artículo 18 establece: Se garantiza el derecho de asilo dentro del respeto de las normas de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados y de conformidad con el Tratado de la Unión Europea y con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en lo sucesivo denominados "los Tratados").

Es menester resaltar, que este derecho no está recogido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Acto seguido, el Sistema Africano con la Convención Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos estipula en su artículo 12 que “todo individuo tendrá derecho, cuando esté perseguido, a buscar y obtener asilo en otros países de conformidad con las leyes de esos países y los convenios internacionales”. Ahora bien, este breve recorrido por las disposiciones normativas aquí citadas, permite establecer que, en primer lugar el concepto de refugiado contemplado en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 es muy restrictivo, es decir, establece que solamente podrán solicitar y obtener asilo aquellas personas que sean perseguidas por

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motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social y político, dejando a un lado a otro tipo de migrantes forzosos como fue resaltado inicialmente. En segundo lugar, y en contraste al Estatuto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos recoge el derecho de forma general, así, sólo exigiendo el elemento “persecución”, pero sin determinar las causan que puedan motivar la misma. En tercer lugar, el Sistema Interamericano con las dos convenciones citadas, al igual que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo refiere el requisito “persecución”, no obstante, reitera que esa persecución debe ser originada por derechos políticos, excluyendo a los delitos comunes (a menos que sean conexos con los primeros). Y en cuarto y último lugar, en el Sistema Europeo se garantiza el derecho de asilo en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, pero en consonancia por otras normas mencionadas en el artículo. En contraste a ello, y aunque existen normas de Derecho Internacional a nivel global como la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y a nivel regional como el Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, y la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos que fueron implementadas para procurar el respeto de los Derechos Humanos, estos instrumentos no están siendo acatados o considerados por los Estados de la Unión Europea, y concretamente por España, ya que tal y como lo reflejan las estadísticas publicadas por Eurostat (2015)1, en España durante el año 2015 solamente se resolvieron positivamente 1.030 peticiones de protección internacional, de las casi 15.000 que recibieron, cifras correspondientes solo al 1% del total de peticiones de protección internacional en los 28 países de la Unión Europea, el cual en el año 2015 alcanzó un record en 1.321.600, siendo Alemania, Hungría y Suecia los países que más solicitudes resolvieron. Estos datos estadísticos se agravan aún más con las cifras publicadas por el Informe de 2016 de la CEAR, en el cual exhibe que a Europa solo llegaron aproximadamente un millón de los veinte millones de personas refugiadas en el mundo, un número que según la organización solo corresponde o representa el 0.2% de la población total de Europa, 1

Véase el comunicado de Eurostat sobre los datos de asilo en la UE en 2015 aquí: http://ec.europa. eu/eurostat/documents/2995521/7203832/3-04032016-AP-EN.pdf/790eba01-381c-4163-bcd2a54959b99ed6 Y una información más amplia en este documento: http://ec.europa.eu/eurostat/ documents/2995521/7233417/3-20042016-AP-EN.pdf/

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que es de cerca 500 millones de personas. Mientras que el 86% aproximadamente de personas refugiadas en el mundo, son acogidas en países empobrecidos, como es el caso del Líbano, en donde con una población de cuatro millones y medio de habitantes, recibió a un millón de refugiados sirios. Dicho lo anterior, la respuesta de España, y en general de la Unión Europea ha sido negativa, al enviar un mensaje al mundo de cierre de fronteras y vulneración de los derechos humanos, en el cual va totalmente en contra de aquellos valores consignados en el Tratado de Lisboa, como la solidaridad y el respeto hacia los derechos humanos, por cuanto la respuesta que le ha dado a este fenómeno solo ha permitido visibilizar la construcción de una “Europa fortaleza”, en donde se ha optado por implementar políticas internas o regionales para justificar todas las medidas vulneradoras de derechos humanos, y especialmente del derecho de asilo, colocando en riesgo la vida de todas aquellas personas que migran forzosamente. Es necesario recalcar que, el acuerdo de la Unión Europea con Turquía efectuado el 18 de marzo de 2016, en donde el segundo serviría de ahí en adelante como muro de contención para evitar el flujo o la circulación de las personas migrantes a territorio de los países que integran la Unión Europea, comprometiéndose a aceptar la rápida devolución de personas migrantes en situación irregular, así como de las personas que lleguen a Grecia desde su territorio cuyas solicitudes hayan sido declaradas inadmisibles; y por su parte, la Unión Europea se comprometió a aportar fondos a Turquía y a acelerar su adhesión a la misma (CEAR: 2016). Como resultado, surgen el siguiente interrogante: ¿Y qué rol desempeñan las normas de derecho internacional anteriormente citadas que suponen la protección de la persona a través del derecho a solicitar asilo, y así obtener la categoría de refugiado? En el ámbito europeo, se supone que se debe dar estricta aplicación al artículo 1º de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, modificado por el Protocolo sobre el Estatuto de Refugiados de 1967 (el cuál extendió de manera universal el Estatuto, suprimiendo restricciones de carácter temporal y geográfico al momento de su creación), el cual consagra quién debe ser considerado como refugiado. Sin embargo, la realidad es que ninguno de los dos instrumentos establece un mecanismo específico de control para los Estados Partes, es decir, le corresponde a los Estados Partes la interpretación y aplicación que le quieran dan a la disposición normativa, quedando 19

entonces a discrecionalidad de los mismos los criterios de otorgamiento o no de asilo (González: 2016). Como González (2016) advierte: Desde esta perspectiva, conviene destacar que tanto la Convención de Ginebra de 1951

como

instrumentos

el

Protocolo de

de

Nueva

York

de

“otra

1967

son época”,

fundándose en la noción de “desdoblamiento funcional” - del que hablara hace muchos años G. SCELLE-; esto es, a falta de órganos internacionales propios, son los Estados los responsables del control, desarrollando el ACNUR un papel de mero “coadyuvante”, pero sin capacidad decisoria en relación con los Estados.

Y en ese orden de ideas, a los Estados Europeos no les conviene implementar reforma alguna o revisión de esos instrumentos, ya que sería un obstáculo para la continuación de las políticas e interpretaciones arbitrarias que se han dado hasta el momento. Ejemplo de ello, la falta de consagración del asilo como derecho en el Sistema Europeo de Derechos Humanos, y el fallido intento de determinarlo en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aun cuando no está plasmado como derecho fundamental, y sujetándose a los compromisos de los Estados miembros en aplicación de los instrumentos internacionales en vigencia (González: 2016). Por otro lado, frente a la Declaración Universal de los Derechos Humanos la cual contempla el derecho de asilo dentro de su cuerpo normativo, el Derecho Internacional contemporáneo desecha la existencia del ius communicationis que garantiza la libre circulación de las personas a través de las fronteras estatales el cual refiere González (2016) en su texto, es decir, para el citado autor, los preceptos plasmados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ni los Pactos de Derechos Humanos y ni la práctica de los Estados reconocen el derecho de los individuos a circular libremente entre los distintos Estados; así como que el “ius emigrandi” formulado en el derecho a salir de cualquier país, no se acomoda al inexistente “ius inmigrandi”. Simultáneamente, a pesar de que la Declaración Universal de los Derechos Humanos consagra el derecho al asilo, este no ha sido positivizado en alguno de los Pactos de 1966, razón por la cual no tendría valor vinculante alguno, y se autoriza a pensar como refiere González (2016) en su texto, que “International law does not grant a right to

20

asylum...Asylum

itself

is

in

the

grant

of

the

state

and

depends

on

domestic laws and procedures”. De modo que, el rol que desempeñan tanto la Declaración Universal de los Derechos humanos, como la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, modificado por el Protocolo sobre el Estatuto de Refugiados de 1967, es irrelevante en materia de refugio para la Unión Europea, hay una serie de derechos inherentes, inalienables, inembargables e imprescriptibles que evidentemente son vulnerados a las personas refugiadas y que es de gran relevancia que sean aquí enunciados. El primero es el derecho a la igualdad, consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 3: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto”. Análogamente en el artículo 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos así: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

El segundo, el derecho a la vida reconocido de forma absoluta en el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos como “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”; y, en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como “el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Sin embargo, en el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos a pesar de garantizarse, se establecen varias excepciones para justificar una posible vulneración así: 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un 21

recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima ; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente ; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.

En tercer lugar, la prohibición a la tortura, establecida en el artículo 5 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”; en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”; y, en el artículo 3 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos: “nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”. De igual forma, no se puede perder de vista los principios estipulados en la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes. En cuarto lugar, la prohibición de discriminación en el artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”; el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “(…)se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos (…) sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”; y, en el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos así: El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

En quinto y último lugar, el derecho a circular libremente reconocido en el artículo 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “1.Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso el propio, y a regresar a su país”; el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Y 22

finalmente, también está reconocido en el Protocolo Nº 4 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce ciertos derechos y libertades en el artículo 2. Todos estos derechos citados son vulnerados a las personas solicitantes de protección internacional, ya que la posición de la Unión Europea es firme frente al fenómeno, y ha adoptado tal y como se ha explicado en líneas anteriores, políticas migratorias excluyentes y restrictivas, todo esto con el objetivo de evitar de cualquier manera que los solicitantes de asilo lo obtengan, y puedan desplazarse dentro de la Unión Europea. Así las cosas, surge el segundo cuestionamiento que Garcés (2015) subraya en su texto y es: ¿quiénes son bienvenidos en la Unión Europea? ¿Por qué tantas restricciones hacia quienes buscan protección internacional dentro de sus Estados Miembros? La tesis principal corresponde a la enorme preocupación de la Unión Europea de la imposibilidad de distinguir entre los refugiados y los migrantes económicos, que si bien ambos son tipos de migrantes forzados, el Estatuto de los Refugiados no considera a estos últimos dentro de su catálogo, y por su parte, propone una clasificación restrictiva de las causales que dan lugar a ser catalogado como refugiado, y conceden un carácter negativo a la conceptualización de refugio, cuando varios migrantes forzados no se circunscriben en la definición jurídica del mismo (Posada: 2009). Considerando que, el Estatuto de los Refugiados contempla varios requisitos o parámetros que permiten distinguir los refugiados de los migrantes económicos, se puede definir que los refugiados son inmigrantes forzosos que huyen de la guerra o la persecución; mientras que los inmigrantes económicos, serían aquellos que emigran en busca de un trabajo o de una vida mejor. Esta distinción marca desde el inicio una discriminación entre unos y otros, por cuanto, al fin de cuentas ambos están buscando la protección de sus derechos humanos y por ende solicitan ayuda en los Estados que pueden brindar una asistencia efectiva y pronta. Además que, en muchos casos coincide en una misma persona ser refugiado y ser migrante económico, es decir, requieren protección porque su vida e integridad personal corren peligro en el país de origen, pero también, demandan asistencia a los Estados de destino para subsistir económicamente.

23

De ahí, que resulte absurda la distinción de unos y otros, ya que ambos grupos se ven obligados a dejar su país de origen por la vulneración de derechos fundamentales a los que se ven expuestos a diario, y solicitar apoyo o asistencia en un país de destino. Razón por la cual, la actual crisis de los refugiados no debería cuestionar hasta qué punto las personas deben o no deben ser protegidas, como pretende hacer la Unión Europea mediante la obstrucción del paso de las persona refugiadas, y la casi nula facilidad para acceder a la protección internacional dentro de uno de sus Estados Miembro, bajo el argumento de que no se encuadran dentro de los requisitos establecidos en el Estatuto de los Refugiados, lo cual acarrea la implementación de políticas restrictivas y la ejecución de actividad estatal tendiente a demostrar la actitud mezquina y poco solidaria. No obstante, como se mencionó se trata de una simple excusa, ya que entre las principales razones que sustenta su negativa a recibir a las personas refugiadas se destacan: el terror que implica para los gobiernos la presencia del terrorismo Yihadista, la posible islamización perseguida por los grupos radicales en el Continente Europeo, e incluso, la posición xenófoba de los ciudadanos y los políticos de turno frente a los refugiados. Sino observemos el resultado de una encuesta realizada recientemente por el Instituto Francés de Opinión Pública (IFOP), la cual vislumbra que solo el 12% de los encuestados en Francia apoya los programas de ayuda a los refugiados (Garcés: 2015). El resultado de esta encuesta concuerda perfectamente con estadísticas del 2014, la cual muestra que en ese año más de la mitad (55,3%) de las peticiones de asilo en total de la Unión Europea fueron resueltas negativamente (Garcés:2015), obligando a aquellos que obtuvieron una denegación a volver a sus países de origen mediante masivas deportaciones, o como muchos no pueden regresar, se ven forzados a permanecer en situación irregular, despojados del goce de derechos como la educación, vivienda o la salud. De esto se infiere, el generalizado rechazo hacia las personas refugiadas o solicitante de asilo en Europa, lo cual se ve claramente reflejado en la existencia de muros o vallas físicas en fronteras como Melilla en España, en donde se puede observar de un lado la Policía Nacional esperando que alguien cruce el muro para disparar, y por el otro, miles de personas (incluyendo niños) suplicando por protección, representando desde ya una evidente violación a los derechos humanos, y al deber no sólo legal sino también moral de brindar auxilio a quienes más lo necesitan. 24

Habría que decir también, que Garcés (2015) en su texto no solo menciona que existen muros físicos, sino también muros invisibles, como el pretendido por el Gobierno Danés tras anunciar la reducción a la mitad en las ayudas sociales a los refugiados, así como el endurecimiento de las leyes para lograr la reagrupación familiar o la concesión de permiso de residencia. Posición a la que hoy en día muchos Estados miembro de la Unión Europea se han acogido. Para concluir este capítulo, los solicitantes de asilo y los refugiados son cada vez menos bienvenidos en Europa, por todas las razones que se han expuesto a lo largo de este breve análisis normativo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en contraste con este fenómeno y la posición de la Unión Europea, dejando entrever la implementación de una política fallida y vulneradora de derechos, ya que cada vez más se incrementan los flujos migratorios por la falta del manejo legal necesario que se debe ejecutar para brindar ayuda internacional a quienes más lo necesitan; sin necesidad de cerrar fronteras y olvidar lo que esté pasando con aquellas personas fuera de ella. En síntesis, todos los Estados miembro de la Unión Europea están en el deber de recibir sin duda alguna a los refugiados y a los solicitantes de asilo, procurando el respeto pleno de las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sin buscar “estrategias legales” que las vulneren, a través de políticas regionales o internas para ejecutar sin problema la voluntad estatal. El acceso al derecho de Asilo en España De acuerdo al Informe de CEAR (2016), durante el año 2015, y según los datos de Eurostat, 1.020 personas obtuvieron protección internacional en España. Sin embargo, a pesar de ser el año con el mayor número de solicitantes registrado, el porcentaje de reconocimiento otorgado disminuyó de manera patente en relación con 2014. De igual manera, se resolvieron menos expedientes, 3.240 por 3.614. De las 3.240 personas cuya petición se justificó a lo largo de 2015, solamente 220 personas obtuvieron el estatuto de refugiado (6,79%), frente a las 384 personas que lo obtuvieron en el 2014 (el 10,62%). En lo que respecta a la protección subsidiaria, en el año 2015 accedieron a ella 800 personas (24,69%), frente a las 1.199 del año 2014 (33,17% del total). Tampoco se confirió la residencia por razones humanitarias a ninguna de las 2.220 personas a quienes se les denegó la protección internacional, aun cuando es un mecanismo previsto 25

en la ley de Asilo. En consecuencia el porcentaje de personas a las que se les rechazó la protección internacional aumentó un 68,52%, frente al 56,14% de 2014 (2.029 personas) (CEAR: 2016). Ahora bien, una vez contextualizado la situación de asilo y refugio en España a través de la cifras, es importante resaltar que el derecho de asilo está consagrado en la Ley 12/2009, de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. El derecho de asilo está contemplado bajo los siguientes términos en el artículo 2: El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967. Así mismo, la Ley recoge un concepto completo de refugiado, en donde a diferencia del Estatuto de los Refugiados considera la persecución por cuestiones de género y orientación sexual así: La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.

En ese sentido, también reconoce en su artículo 5 la protección que se les debe dar a los solicitantes de asilo, así como el compromiso de no devolución o expulsión a aquellos que ya cuenten con dicha protección. También delimita a través de varios de sus artículos las condiciones bajo las cuales se debe otorgar el asilo, es decir, aclara cuales son los actos y los motivos de persecución, las causas de exclusión y denegación de asilo; así como los parámetros para otorgar medidas subsidiarias. Como se puede observar, en teoría la Ley de Asilo en España resultaría ser concreta, completa y posiblemente eficaz a la hora de conceder protección internacional a 26

aquellos que lo solicitan. Así como mediante la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aparentemente estarían regulados en su totalidad todos los derechos de los extranjeros, el tema de visado y el procedimiento administrativo en caso de adelantarse. No obstante, en la práctica es distinto, ya que como se puso observar mediante las estadísticas, la concesión de asilo es realmente baja, y la situación más grave de vulneración de derechos humanos está presente en lugares como Ceuta y Melilla. Esto, porque con la aprobación de la Ley Orgánica de la Seguridad Ciudadana, conocida como Ley Mordaza, modificó una disposición de la Ley de Extranjería, estableciendo así un régimen especial en lugares como Ceuta y Melilla, es decir, mediante esa modificación que entró en vigor el 1 de abril de 2015 se pretendió dar rienda suelta a las devoluciones de personas migrantes y refugiadas sin ningún tipo de procedimiento legal (CEAR: 2016). Dicho de otra manera, existen dos regímenes jurídicos distintos: si una persona entra de forma irregular en un punto distinto a Ceuta y Melilla, tendrán acceso a agotar los mecanismos contemplados en la Ley de Extranjería y en su Reglamento; pero, si la entrada irregular se lleva a cabo en Ceuta y en Melilla, están van a ser rechazadas sin necesidad de que se agote ningún tipo de procedimiento (CEAR: 2016). Son las llamadas “devoluciones en caliente”. Por consiguiente, este tipo de normatividad refleja una falta de respeto hacia las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, porque vulnera el principio de no devolución, tampoco garantiza el acceso al derecho de asilo, no procura el respeto a la dignidad humana, ni al debido proceso, ya que impide el acceso a un procedimiento o recurso efectivo con todas las garantías, a fin de solicitar especial protección de sus derechos.

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BLOQUE III: ESTATUTO

JURÍDICO DEL EXTRANJERO.

POLÍTICA MIGRATORIA EN LA UNIÓN EUROPEA. A la hora de abordar el marco jurídico y el tratamiento dispensado al no nacional en el Reino de España, es tarea ineludible hacer referencia expresa a la Unión Europea. Ello es así por dos motivos fundamentales: España es Estado Miembro de la UE y, como tal, debe atenerse a lo establecido por esta en materias cuyo desarrollo se ha determinado como comunitario; además de su estatus como EM, España juega un papel determinante en materia de asilo, migración y cruce de fronteras en tanto Estado fronterizo limítrofe con el mar Mediterráneo y el continente africano. Las fronteras sureñas de España constituyen unas de las principales vías de afluencia de personas en la denominada Crisis migratoria del Mediterráneo2 (Unión Europea [UE], 2016). Es por esto, que la UE constituye el marco de referencia fundamental en lo que a políticas de migración que afecten a un EM se refiere. A continuación, se desarrollará el marco normativo de la Unión en materia de inmigración. El objetivo del presente apartado no es llevar a cabo un recorrido exhaustivo por todo el marco jurídico de la UE (labor que excedería con mucho el propósito pretendido), sino introducir cuál es el marco contextual cuya configuración condicionará el posterior tratamiento dispensado en España a los no nacionales. Posteriormente, ya se verán cuáles son los instrumentos políticos que a este respecto articula el estado español para dar cumplimiento a las políticas comunitarias que, a continuación, se exponen. En primer lugar, han de precisarse ciertas nociones derivadas del conjunto legislativo de la Unión, relativas al estatuto jurídico del inmigrante en el seno de la UE y en base a las cuáles se desarrolla el entramado normativo que se analizará. La figura del inmigrante recibe un trato diferente en el seno de la UE en función de la nominación que se le aplique. A este respecto, se distingue entre los nacionales de terceros estados no miembros de la UE, denominación otorgada, preferentemente, a los no nacionales que acceden a un EM de la UE de forma regularizada; y la figura del inmigrante, denominación dada a aquellas personas que tratan de acceder o han accedido al interior de la UE sin cumplir los requisitos jurídicos exigidos para ello.

2

Para consultar las principales vías migratorias con destino a la Unión Europea véase Anexo

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En una primera apreciación crítica de este equipo de trabajo, y siguiendo la línea expuesta por San Martín (2009) o Hobolt (2007), en el conjunto normativo de la UE se identifican dos tipos de flujos migratorios diferenciados y cuya gestión se acomete de forma diferente: -

En un primer lugar, encontramos políticas integradoras hacia los nacionales de terceros países en situación regular, lo que en los propios documentos de la UE se denomina como migración legal, que no es otra cosa que la inmigración laboral3. Dentro de esta, a lo largo del marco jurídico de la UE se encuentran diversas modalidades, siempre referidas a migrantes por motivos laborales, es decir, cuya capacidad de producción ha sido refrendada como aprovechable en el sistema económico de la Unión. Entre otras, encontramos:  Nacionales de terceros países para fines de empleo altamente cualificado (Directiva 2009/50/CE)  Ciudadanos de terceros países que soliciten un permiso de residencia y de trabajo en un EM (Directiva 2011/98/UE)  Nacionales de terceros países para fines de empleo como trabajadores temporeros (Directiva 2014/36/UE)  Nacionales de terceros países en el marco de traslados intraempresariales (Directiva 2014/66/UE)  Nacionales de terceros países que deseen entrar en la UE con fines de estudio o investigación (Directivas 2004/114/CE y 2005/71/CE)

A grandes rasgos, estas modalidades conforman el conjunto de migrantes deseados por el conjunto de la Unión. Ha de recordarse que a pesar de adecuarse los requisitos formales de acceso a los EM, los nacionales de terceros países que sean residentes de larga duración no podrán tener el mismo estatuto jurídico que los ciudadanos de la Unión, por cuanto su régimen jurídico está regulado por la Directiva 2003/109/CE. No obstante, el conjunto de disposiciones programáticas de la UE dirigidas a las personas que reciben algunos de los estatus anteriores, se orientan hacia políticas de integración e inserción en el tejido productivo de los países. -

La normativa de la Unión en materia de inmigración hace constante alusión a la inmigración ilegal, no obstante, no es fácil encontrar una definición normativa del fenómeno más allá de la que alude a la (Portal de inmigración de la UE; 2016). Este cajón de sastre legislativo permitirá englobar a un gran número de personas que intentan atravesar las fronteras europeas sin la documentación prevista, y es el punto de partida en que sustenta y legitima la Unión todo un conjunto de medidas constitutivas de una política de lucha contra la inmigración ilegal, en la que los conceptos inmigración y delincuencia colindan peligrosamente, sin justificación al respecto. Es por ello, que en el presente trabajo se considerará al conjunto de personas que la UE califica de inmigrantes ilegales, como ese flujo indeseado o “unwanted travellers” de los que hablan San Martín y Hobolt. Fundamentos Jurídicos de la Política Migratoria Europea El desarrollo de cualquier política comunitaria en la UE estará condicionado a lo establecido en el Tratado de la Unión Europea (en adelante TUE), en una doble vertiente: -

Las materias que son competencia de los EEMM son las recogidas tanto en el referido tratado como en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)

-

La forma en que los EEMM abordarán el desarrollo normativo de las materias cuya competencia les ha sido asignada, dependerá de lo establecido en los tratados nombrados.

Por tanto, resulta esencial en el análisis de las políticas de inmigración desarrolladas por la UE atender al contenido programático del TUE. El tratado de Maastricht, firmado en 1992, fue la culminación de un proceso de reformulación de la Comunidad Europea que, a partir de entonces pasaría a denominarse Unión Europea, desde sus formas originarias, como proyecto con un alto grado político, hasta la concepción moderna y actual de la UE como organización de carácter fundamentalmente económico, cuyo rasgo más distintivo sería, desde entonces, el establecimiento de un mercado y una moneda unitarios para toda la Unión. Es necesario tener esto presente para entender que, desde el TUE, la UE subordina el resto de políticas al fortalecimiento de este mercado o, en todo caso, a tolerar todo

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aquello que no suponga ninguna molestia o impedimento al desarrollo del mercado único europeo. Estas serán las bases sobre la que se erigirá la nueva UE. El tratado de Maastricht establecerá tres grupos de competencias de la UE, los conocidos como los 3 pilares. De entre ellos, el tercer pilar (Título VI) será el correspondiente a la cooperación en los ámbitos de justicia y de los asuntos de interior, donde entre los ámbitos considerados de interés común se encontrarán la política de asilo, las normas para el cruce de fronteras exteriores y la práctica de controles sobre las personas que lo efectúen, así como la política de inmigración y la política relativa a nacionales de terceros Estados acerca de las condiciones de acceso al territorio de los EEMM y de circulación por el mismo de los nacionales de terceros estados; las condiciones de estancias en estos EEMM; y la lucha contra la inmigración, la estancia y el trabajo irregulares de nacionales de los terceros Estados en el territorio de los EEMM (Artículo K1). Puede observarse cómo desde el momento en que se introduce la política de inmigración como ámbito de interés común para los EEMM, se parte de la diferencia de estatus entre inmigrantes (personas en situación irregular) y nacionales de terceros estados que tienen permiso de acceso, circulación y estancia en los territorios de la Unión. Con el tratado de Ámsterdam se modifica la estructura de los 3 pilares, transformándose en políticas comunitarias ámbitos, hasta entonces, dependientes del tercer pilar, entre ellos el asilo, la inmigración y el cruce de fronteras exteriores. Se hace mención, por primera vez, al espacio de libertad, seguridad y justicia, para cuyo desarrollo serán necesarias políticas y medidas relativas a la inmigración ilegal. Así, en lo referente a políticas de inmigración (artículo 73 K), será programática la adopción por parte del consejo de medidas dos ámbitos diferenciados: -

Condiciones de entrada y residencia en los EEMM

-

Inmigración y residencia ilegales, incluida la repatriación de residentes ilegales

Puede observarse una continuación con respecto a la estructura de partida del tratado de Maastricht, la división de dos ámbitos en función del estatus otorgado al no nacional de un EM. No obstante, con respecto a la figura del denominado inmigrante o residente 31

ilegal, se observa la introducción de la repatriación como medida específica. Es decir, en el seno de un tratado que es fundamento jurídico de la UE, se introduce la referencia específica a un tipo de medida que los EEMM se verán obligados a contemplar en el tratamiento de un determinado grupo de personas, a los que la propia Unión ha otorgado un estatus jurídico diferente. Por tanto, desde este mismo punto, es ineludible referir el hecho de que en materia de inmigración ilegal de la UE, la repatriación se convierte elemento troncal de su política al respecto. Con el Tratado de Lisboa, se produjo la última gran modificación de normas troncales en la que la UE fundamenta su actuación política. En primer lugar, destaca la consolidación del espacio de libertad, seguridad y justicia como uno de los objetivos principales de la Unión. La principal incidencia de un espacio de tales características (siempre en un contexto de libre mercado y libre circulación de mercancías y productos), es la concepción de que para garantizarlo deben tomarse medidas adecuadas4 en materia de control de las fronteras exteriores, asilo, inmigración y de prevención y lucha contra la delincuencia (artículo 2). Se configuran, por tanto, cuatro pilares del espacio de libertad, seguridad y justicia: control de fronteras exteriores; diferenciado del de inmigración; asilo; y prevención y lucha contra la delincuencia. Qué se consideran medidas adecuadas al respecto, será lo que determinará las políticas a desarrollar por cada EM. Nos centraremos que sucede en el ámbito de la inmigración. El tratado dedica su título cuarto al espacio de libertad, seguridad y justicia. Dentro de este, el capítulo 2 es el relativo a las políticas sobre controles en las fronteras, asilo e inmigración. En este ámbito, la Unión desarrollará una política cuyo objetivo será: garantizar la ausencia total de controles de las personas cuando crucen las fronteras interiores, garantizar el control y la vigilancia eficaz en el cruce de fronteras exteriores e instaurar un sistema integrado de gestión de fronteras exteriores (artículo 62). Más concretamente, en el ámbito de la inmigración, el artículo 63 bis del Tratado de Lisboa comparte contenido literal con el artículo 79 del TFUE. En ellos se puede leer lo siguiente: 4

La cursiva es un reclamo propio, sobre el literal del artículo 2 del Tratado de Lisboa. Todas las cursivas que aparecerán en el presente apartado son introducidas por motivos utilitarios.

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1. La Unión desarrollará una política común de inmigración destinada a garantizar, en todo momento, una gestión eficaz de los flujos migratorios, un trato equitativo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en los Estados miembros, así como una prevención de la inmigración ilegal y de la trata de seres humanos y una lucha reforzada contra ambas 2. A efectos del apartado 1 [...] adoptarán [...] medidas en los ámbitos siguientes: [...]

c) la inmigración y residencia ilegales, incluidas la

expulsión y la repatriación de residentes en situación ilegal.

Finalmente, ambos tratados presentan la configuración más desarrollada de la política de inmigración, de la que destacan los siguientes elementos: -

Considerar la política de inmigración, en este caso de cerramiento de las fronteras exteriores, como consecuencia inevitable del establecimiento de un espacio de libre circulación de personas (y mercancías)

-

Considerar inmigración y delincuencia como los dos fenómenos más amenazantes que deben centrar la atención del ámbito comunitario de seguridad

-

La distinción en función del estatus de los no nacionales de EEMM recibidos. La aspiración al trato equitativo, únicamente reservada a los nacionales de terceros países que residan legalmente y destinar los esfuerzos redoblados a una gestión de la inmigración ilegal envuelta en la retórica de la lucha reforzada

-

La asunción de una única aspiración a la gestión eficaz de los flujos migratorios, aunque no se especifique qué se entiende por gestión y qué se consideraría eficaz como tal. Quizá haya que supeditar esta consideración al objetivo de garantizar el espacio de libertad, seguridad y justicia, caso en el cual se estaría subordinando las medidas adoptadas al fin perseguido, abriendo el abanico a gran número de opciones reguladoras, algunas de las cuáles se abordarán a continuación

-

Con respecto a las medidas programáticas para los ámbitos de inmigración y residencia ilegales, se introduce la expulsión, directamente, y se la diferencia de la repatriación

Se observa como se ha ido configurando un marco contextual en lo referente a las políticas de inmigración, progresivo y encaminado hacia un objetivo muy claro: 33

gestionar de forma eficaz los flujos migratorios, así como luchar contra determinadas formas de inmigración. ¿Bajo qué objetivos? A este interrogante se tratará de dar respuesta a continuación con el análisis de lo que se determina al respecto en el Código de Fronteras Schengen, la directiva 2008/115/CE y la actuación de Frontex, elementos esenciales en la gestión del fenómeno migratorio en el seno de la UE. Inmigración en el espacio de fronteras Schengen El espacio Schengen, concebido en 1985 a través del acuerdo Schengen, fue incorporado al acervo de la UE con el tratado de Ámsterdam. Así mismo, a lo largo de la diversa normativa europea en materia de inmigración se encuentran constantes referencias a este espacio de política común y, más concretamente, al denominado Código de fronteras Schengen, cuya formulación más reciente obedece al Reglamento 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016 por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (en adelante Código de fronteras Schengen). El espacio de libre circulación de personas se enmarca en el ámbito del control de fronteras exteriores, uno de los 4 pilares del espacio de libertad, seguridad y justicia5. Con respecto a ello, la política común en materia de cruce de fronteras exteriores forma parte de las medidas que deben acompañar la creación de un espacio de libre circulación de personas (considerando 3 del Código de fronteras Schengen). Bajo la concepción de la UE, la ausencia de controles fronterizos de las personas que crucen las fronteras interiores de los EEMM hacen necesarias, obligatoriamente, el establecimiento del control de las personas que crucen las fronteras exteriores (artículo 1). El objetivo principal de la vigilancia de fronteras es impedir el cruce no autorizado de la frontera, luchar contra la delincuencia transfronteriza y adoptar medidas contra las personas que hayan cruzado ilegalmente la frontera. Así mismo, toda persona que haya cruzado ilegalmente la frontera y no tenga derecho de estancia en el territorio del EM será detenida y sometida a los procedimientos establecidos en la directiva 2008/115/CE. Así mismo, la vigilancia entre los pasos fronterizos se adaptará a los riesgos y amenazas existentes o previstas, tratando de que el cruce no autorizado de la frontera constituya

5

En el presente trabajo por cuestiones de racionalidad, pertinencia y espacio, de los 4 pilares determinados por el TUE como fundamentos del espacio de libertad, seguridad y justicia se abordan control de fronteras exteriores, asilo e inmigración. La lucha y prevención de la delincuencia son ajenos a los objetivos de investigación planteados en torno al proyecto.

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un riesgo permanente de detección. Para ello, las unidades de vigilancia patrullarán o se situarán en puntos conocidos o que se consideren de riesgo (artículo 13). Con respecto a los controles fronterizos, algunas de sus características son: -

Se considera como una necesidad de la supresión de fronteras interiores, una consecuencia derivada. No obstante, el propio Código de fronteras establece lo siguiente: “Debe contribuir a la lucha contra la inmigración clandestina y la trata de seres humanos, así como a la prevención de cualquier amenaza a la seguridad interior, al orden público, a la salud pública y a las relaciones internacionales de los EEMM” (Considerando 6).

-

Deben realizarse respetando la dignidad humana (considerando 7)

-

Por control fronterizo, se entienden además del control de personas en los pasos fronterizos y la vigilancia entre estos, el análisis de riesgos para la seguridad interior y de las amenazas que puedan afectar la seguridad de las fronteras exteriores (considerando 8)

-

Prevé como mecanismo de control la comprobación de las impresiones dactilares (considerando 10)

-

Será Frontex (que se abordará posteriormente) la Agencia europea encargada de gestionar y coordinar a los EEMM en materia de control fronterizo (considerando 19)

La ambigüedad imperante en el abordaje realizado no permite aclarar si, por ejemplo, la inmigración irregular es considerada directamente una amenaza para la seguridad interior, o si lo que constituye la amenaza son las redes de tráfico de personas. A este respecto es interesante la consideración número 26 del código, al establecer que la migración y el cruce de fronteras exteriores por un gran número de nacionales de terceros países no deben considerarse por sí mismos una amenaza para el orden público o la seguridad interior. Así mismo, en los momentos previos a la aprobación del Código de fronteras Schengen, desde ciertas instancias de la Unión se pretendió decretar un mecanismo por el cual en caso de deficiencias graves en la realización de controles en las fronteras, se permitiese el despliegue de equipos europeos de Guardia de Fronteras aun en contra de la voluntad del EM afectado (El Mundo, 2016). No obstante, finalmente, esta pretensión quedó en la posibilidad de efectuar recomendaciones al EM evaluado, si bien bajo la figura de los 35

actos de ejecución, pero sin la opción de imponer el despliegue de agentes al EM de que se trate (artículo 21). Otro aspecto a destacar, en lo referente a España, es que el Código, en atención a su considerando 37, no afecta al régimen específico que se aplica en Ceuta y Melilla, dos de los puntos más conflictivos por su particular papel geoestratégico, donde en los últimos años en España se ha desarrollado normativa en torno a las denominadas devoluciones en caliente, que se abordarán más adelante. En el Código de fronteras, se distinguen entre beneficiarios del derecho a la libre circulación con arreglo al derecho de la UE, nacionales de terceros países y personas inscritas como no admisibles (artículo 2). En este sentido, se establecen una serie de condiciones de entrada, entre las que destacan: c) Estar en posesión de documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista, y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios; d) no estar inscrito como no admisible en el SIS; e) no suponer una amenaza para el orden público, la seguridad interior, la salud pública o las relaciones internacionales (artículo 6)

Un último apunte acerca de la denegación de entrada (artículo 14), es el referido al formato de la denegación, ya que únicamente podrá efectuarse mediante una resolución motivada en la que se indiquen los motivos exactos de la misma. Así mismo, las personas a las que se deniegue la entrada tendrán derecho a recurrir la resolución. Y los EEMM realizarán estadísticas sobre el número de personas a las que se les denegó la entrada, los motivo de denegación y la nacionalidad de las personas cuya entrada fue denegada, así como el tipo de frontera. A lo largo del análisis, se ha podido observar como el Código de fronteras Schengen continúa con la línea marcada por el TFUE y el TUE. De esta forma, construye la estructura jurídica en torno al cruce de fronteras a partir de la distinción de diferentes tipos de estatus asignados a las personas, en función de criterios marcados por la propia UE. Igualmente, plantea medidas diferentes en función de estas calificaciones previas así como ampara, entre otras, el procedimiento de expulsión para los nacionales de terceros países sin permiso de residencia. 36

Es importante, a su vez, atender a la retórica empleada por el Código, en clara referencia a políticas de gobierno de corte actuarialistas, se hacen referencia al análisis de riesgos y a la gestión de fronteras como forma de proceder. Así mismo, la ambigüedad presente en las referencias a inmigración ilegal y delincuencia, configuran dos ámbitos cuya diferenciación no termina de quedar clara. De esta forma, en ningún momento se explicita en el Código qué es lo que verdaderamente se persigue y de qué forma, la indistinción en las referencias a ambos términos no termina de establecer la forma en que la Unión pretende ocuparse de cada uno de ellos por separado y qué conexión establecen, a priori, entre ellos. Tampoco parece que dicha distinción sea un objetivo de esta normativa. Un último elemento a resaltar es la específica referencia a España y, en concreto, a los territorios de Ceuta y Melilla, zonas fronterizas en África. Esta cuestión abre varios interrogantes al respecto, lo cuáles se abordarán más adelante en un específico tratamiento a ambas zonas. Por ahora, es suficiente con señalar que especificaciones como estas resaltan la gran importancia que juega España y, en general los países del sur de Europa por sus caracteres geoestratégicos específicos, para la Unión y sus políticas. Por tanto, es necesario atender al tipo de régimen normativo que se aplicarán a las particulares zonas fronterizas del sur de Europa y, en concreto, a las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. La Directiva del Retorno Un análisis de la conocida como directiva de retorno o directiva de la expulsión (Silveira, 2011), permitirá indagar acerca de la forma en que la UE concreta las políticas de inmigración enunciadas en el TFUE y el TUE. A continuación, se efectuará un recorrido por los fundamentos sobre los que se erige la directiva, así como por los principales instrumentos que articula para que los diferentes EEMM puedan llevar a cabo la expulsión de los no nacionales de terceros estados que se encuentren en su territorio sin cumplir los requerimientos exigidos. Antes de continuar es necesario aclarar la diferencia que establece la directiva entre retorno y expulsión. El primer término hace referencia al proceso de vuelta de un nacional de un tercer país, bien sea en acatamiento voluntario de una obligación de retorno bien de modo forzoso, mientras que la expulsión es la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro (artículo 3). Aunque 37

no queda del todo clara la relación o diferencia exacta entre ambas modalidades, de aquí en adelante se asumirá que por expulsión se entiende la ejecución por parte del EM de ese proceso de salida del territorio, efectuado de modo forzoso, y que se conformaría como una de las dos modalidades de retorno. 1. Fundamentos: La directiva 2008/115/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los EEMM para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (artículo 1). Ello se sustenta en las siguientes asunciones: ‐

Que una política coherente en materia de inmigración y asilo abarca una política de inmigración legal y la lucha contra la inmigración ilegal (considerando 1).

‐

Una política migratoria bien gestionada, tiene como elemento necesario una política efectiva de retorno (considerando 4)

‐

En base a lo anterior, se reconoce la legitimidad de los EEMM para hacer retornar a los nacionales de terceros países en situación irregular, siempre y cuando existan sistemas de asilo justos y eficientes que respeten el principio de no devolución (considerando 8)

‐

Las medidas de retorno de nacionales, deben adoptar una dimensión europea para alcanzar su pleno efecto (considerando 14)

‐

Mediante la directiva se están desarrollando disposiciones del acervo Schengen (considerando 25), así como medidas dirigidas a las personas previamente calificadas por los criterios establecidos en el Código de Fronteras Schengen para considerar su situación en los EEMM de la UE (considerando 26)

‐

No habrá límite de edad para la aplicación de los mecanismos contemplados en la directiva, ya que los menores no acompañados también podrán ser objeto de las medidas de retorno y expulsión.

2. Instrumentos articulados para la ejecución de la expulsión: Los EEMM dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación (denominada como) irregular (artículo 6). La directiva 38

permite expulsar a estas personas a su país de origen o a otro país diferente al de origen con el que el EM tenga un acuerdo (artículo 3). Así mismo, la propia directiva establece dos situaciones en la que se exceptúa a los EEMM de la obligación de aplicar la directiva (artículo 2): -

A aquellas personas que se deniegue la entrada o interceptados tratando de cruzar irregularmente las fronteras exteriores de un EEMM

-

Aquellas personas a las que las medidas de retorno se les aplique como sanción penal o sujetos a procedimientos de extradición

La directiva contempla una dicotomía cuya diferenciación no queda del todo clara. Como ya se indicó anteriormente, existen dos tipos de procedimientos establecidos: el retorno voluntario y la expulsión. Sin embargo, la diferencia entre ambas modalidades es meramente formal, ya que sustancialmente se trata de la ejecución de un solo tipo de medida: la expulsión. La única diferencia existente es la modalidad de acatamiento, pero la razón que subyace a ambas es la misma. En este sentido, incluso en el caso de la denominada “salida voluntaria”, se permite a los EEMM la imposición, durante el plazo de salida voluntaria, de obligaciones para evitar que las personas eludan el procedimiento de expulsión. Desde la obligación de presentarse periódicamente ante autoridades, hasta la de permanecer en un lugar determinado, es manifiesto el cariz descaradamente penal que toman este tipo de medidas. Con respecto a la denominada expulsión (ejecución forzosa), se permite a los EEMM el internamiento de los nacionales de terceros países que sean objeto de procedimientos de retorno, bien para preparar la salida o bien para llevar a cabo el proceso de expulsión, a través de un procedimiento administrativo o judicial (artículo 15). En este reconocimiento expreso de la figura de los Centros de Internamiento para Extranjeros, la directiva llega al extremo de reconocer que en los casos en que un EM no pueda proporcionar alojamiento en un centro de internamiento especializado, pueda recurrir al internamiento en un centro penitenciario (artículo 16), o de reconocer la posibilidad de internar a menores no acompañados y a familias en estos centros (artículo 17). Por último, una de las medidas introducidas por la directiva es la obligación en casos de ejecución forzosa, y la prescripción no vinculante en otros casos, de dictar una orden de prohibición de entrada junto a las decisiones de expulsión (artículo 11). Es más, la prohibición de entrada, esto es de regreso, adquiere alcance europeo desde el momento 39

en que se dicta, lo cual implica que se impide la entrada y estancia en el territorio de todos los EEMM (considerando 14). Tras la exposición de los principales componentes de la Directiva 2008/115/CE, puede observarse como esta parte de lo prestablecido en los tratados de la Unión, así como en otras disposiciones, entre ellas las relativas al Código de fronteras Schengen. Esta línea continuista se refleja, en primer lugar, en la expresa referencia a las condiciones establecidas en el Código para diferenciar entre migrantes en situación regular

y

migrantes en situación irregular, que son los considerados como destinatarios de las políticas de lucha contra la inmigración. Así mismo, la directiva introduce nuevas referencias que permiten profundizar en ciertos términos ambiguamente referidos en otros textos programáticos de la Unión. Por ejemplo, clarifica qué es lo que se considera una gestión adecuada de la política migratoria, estableciendo como tal una política efectiva de retorno. Así mismo, se introducen las figuras de los CIES y la doble sanción encubierta del no retorno, ya que es una medida casi tan gravosa como la de la expulsión por cuanto veta la entrada en toda la UE y, por tanto, adquiere una dimensión muy relevante, aunque la directiva quiera hacerla ver como una medida accesoria. Además, podemos ver una especie de “clausula tipo”, introducida en la mayoría de los documentos normativos referidos a la inmigración. Esta consiste en el empleo de la referencia a los sistemas de asilo como justificación que legitime el empleo de medidas de expulsión en los EEMM. Este tipo de prácticas, extendidas por la normativa de inmigración de la Unión, da lugar a más problemáticas que soluciones (¿a quién se concede la condición de refugiado y a quién la de inmigrante?, ¿cuántas solicitudes son aceptadas?, ¿qué ocurre con este sistema ante situaciones de crisis y emergencias?), y puede llegar a generar un nuevo ámbito de dificultades, como ha podido comprobarse con la crisis de Refugiados e inmigración que lleva ocurriendo en las fronteras europeas y el Mediterráneo a lo largo de los dos últimos años. La referencia expresa a la posibilidad de obligar a retornar a menores no acompañados, la posibilidad de encarcelar en centros penitenciarios a los destinatarios de la medida, o de permitir la devolución a terceros países distintos al de origen de la persona objeto de la medida, manifiestan claramente cuáles son los objetivos de la directiva, así como su

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alcance, donde las cuestiones acerca del respeto por los derechos humanos y del menor ponen en entredicho la configuración de esta norma. Como resumen y corolario, la medida de la expulsión presenta, clara y directamente, 4 problemáticas relacionadas con los derechos humanos: 1- El hecho de que la expulsión pueda producirse a países que no respeten los derechos humanos 2- El hecho de permitirse la expulsión a países distintos al de origen 3- Las condiciones en que pueda producirse la expulsión 4- El hecho de que la propia expulsión es contraria al respeto de los Derechos humanos y de los derechos fundamentales de la persona que todo Estado democrático de derecho debe reconocer Agencia europea para la gestión de la cooperación operativa en las fronteras exteriores (FRONTEX) La Agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa en las fronteras exteriores de los EEMM de la UE, es una organización cuyo objetivo es, según el reglamento (CE) Nº 2007/2004 por el que se rige, contribuir al establecimiento de una gestión integrada que garantice un nivel uniforme y elevado en el control de las fronteras exteriores de los EEMM de la UE. Para ello, debe ejercer una serie de funciones entre las que se destacan (artículo 2 del reglamento Nº 2007/2004): -

Coordinar la cooperación operativa entre los EEMM en materia de gestión de las fronteras exteriores

-

Realizar análisis de riesgos

-

Facilitar a los EEMM el apoyo necesario para la organización de operaciones conjuntas

El aspecto que más interesa analizar a este respecto es aquel referido a la realización del análisis de riesgos. La agencia elaborará y aplicará un modelo común de análisis integrado de riesgos, preparando análisis de riesgos tanto generales como específicos (artículo 4 del reglamento Nº 2007/2004), que servirán para proporcionar a la Comunidad y a los EEMM información adecuada que les permita adoptar las medidas pertinentes o enfrentarse a las amenazas y riesgos detectados, con vistas a mejorar la gestión integrada de fronteras exteriores (considerando 6 del reglamento). 41

El análisis de riesgos es efectuado por la Risk Analysis Unit y, como ya se ha adelantado, presenta una doble naturaleza. Por un lado encontramos el análisis general, dirigido a determinar los riesgos que la inmigración ilegal plantea respecto al conjunto de las fronteras externas de la Unión; y, por el otro, se encuentran los análisis particulares, referidos a la especificad local de ciertas partes de las fronteras exteriores o tendencias particulares de la inmigración ilegal (San Martín, 2009). El análisis de riesgos es el punto de partida de todas las actividades de Frontex, desde el máximo nivel de toma de decisiones hasta la planificación e implementación de actividades operacionales (FRONTEX, 2016). Así mismo, la Agencia deberá seguir de cerca la evolución de la investigación científica pertinente para su ámbito de actividad (considerando 8 del Reglamento 2007/2004). Habiendo presentado los pilares esenciales sobre los que desarrollará su actividad Frontex (cooperación operativa en las fronteras exteriores; análisis de riesgos; cooperación en los procesos de expulsión), se impone efectuar algunas valoraciones acerca de la labor de la Agencia en el entramado jurídico de lucha contra la inmigración ilegal. Frontex es un instrumento al servicio de la Unión en el mantenimiento del espacio de libertad, seguridad y justicia, bajo la asunción de entender la gestión de fronteras exteriores como una necesidad derivada de la existencia de este espacio de libre circulación de personas (y mercancías). Así mismo, se basa en la diferenciación entre flujos migratorios deseados y flujos no deseados de forma que trata de “establecer predicciones sobre el comportamiento de los flujos de migrantes e incrementar la capacidad de anticipación y respuesta: de predecir las formas de movilidad indeseada y, en su caso, interceptarla.” (San Martín, 2009, p.60). Por tanto, podríamos decir que forma parte del acervo Schengen, actuando de forma selectiva al inicio del proceso de entrada en un EEMM sobre el conjunto de personas detectadas sin cumplir con los requisitos prestablecidos. Por otro lado, el motor de funcionamiento interno de la Agencia, el análisis de riesgo y tal y como establece San Martín en su acercamiento a la agencia, funciona en base a normas de conocimiento propios de la agencia y, por tanto, opacos al exterior. Esto es, “en virtud de la constante remisión al análisis técnico de riesgos, los instrumentos

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jurídicos de regulación de la agencia se abren a una específica normatividad intangible desde parámetros que permanecen indeterminados para un observador externo” (p.61). Por tanto, no se conoce exactamente cuáles son los parámetros bajo los cuáles se realiza el análisis de riesgos. No obstante, San Martín (2009) sí que señala que el objetivo final del mismo es el establecimiento de las probabilidades de que un tipo u otro de los flujos de migración ilegal o desplazamiento clandestinos atraviesen unos concretos puntos u otros de las fronteras exteriores, así como los puntos vulnerables de dichas fronteras, coordinando en consecuencia las medidas de control.

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BLOQUE

IV:

ESTATUTO

JURÍDICO

DEL

EXTRANJERO.

CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y LEYES DE EXTRANJERÍA. Marco Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Constitucional ¿La Constitución y la ley reconocen a los extranjeros la igualdad de derechos respecto a los españoles o por el contrario admite la posibilidad de un tratamiento jurídico diferenciado o discriminatorio? La Constitución de 1978 dice muy poco del tema en el artículo 13. -

Los extranjeros gozaran de libertades públicas que garantiza el título en los términos que establezcan los tratados y la ley.

-

Solo los españoles serán titulares de derechos reconocidos en el art. 23 (sufragio) salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.

-

La extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo.

-

La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España.

En el art. 13 reconoce tanto a extranjeros residentes como no residentes la equiparación de derechos como los nacionales salvo el derecho de participación política. El Tribunal Constitucional reconoció 107/1987 del 23 de noviembre tres categorías fundamentales en función de su reconocimiento o no a los extranjeros. 1) Igualdad de derechos a extranjeros y españoles cuya regularidad será igual para ambos en derechos a la vida, integridad física y moral, intimidad, libertad, ideología. 2) Los derechos reconocidos en el art. 23 con salvedades no le corresponden a los extranjeros.

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3) Otros derechos que correspondan o no a los extranjeros según los dispongan los tratados y las leyes, siendo admisible la diferencia entre españoles en cuanto a su ejercicio. Ejemplo el derecho al trabajo. En el numeral primero excluye el derecho a la reunión, asociación, sindicalización, educación. En el numeral segundo excluye derechos políticos es decir no hace diferencia entre el sufragio activo o pasivo, la posibilidad de ejercer cargos públicos. En el numeral tercero no deja claro el derecho a la circulación y residencia en el territorio español, a la reunión, educación, huelga, pero, esta categoría se delimito con la ley de extranjería de 1985 para extranjeros que residen legalmente es España. Con los derechos que reconoce el Tribunal Constitucional claramente puede notarse que hay dificultades para determinar cuáles son los derechos inherentes a las personas extranjeras (derechos humanos). Las leyes de extranjería niegan a los extranjeros irregulares el ejercicio de varios derechos constitucionales, estos derechos quedan en ejercicio de la potestad del legislador. Como señala Monclús Masó, en los debates previos a la sanción de la Constitución entraron en discusión ya diferentes puntos que procuraban restringir el alcance de derechos, y que finalmente no fueron considerados. Se buscaba diferenciar así el reconocimiento de derechos según el extranjero sea o no residente, de manera que ello quedaba condicionado a una autorización administrativa de residencia. Se procuró establecer el principio de reciprocidad para el reconocimiento de derechos, adoptándose sin embargo finalmente el principio de equiparación restringida de los extranjeros con los españoles. Se debatió asimismo el tenor de los derechos políticos, lo que se plasmó luego en el apartado segundo del artículo 13 (Monclús, 2005: 377). Como adelantamos, la consagración que se terminó adoptando no recogió en términos generales aquellos impulsos restrictivos y limitadores de derechos. En suma, la Constitución reconoce a los extranjeros, tanto residentes como no residentes, la equiparación de derechos con los nacionales, salvo el derecho de participación política del art. 23, en los términos que establezcan los tratados y la ley; remisión que no es en blanco dado el legislador no tiene libertad absoluta para regular los derechos de los extranjeros (Monclús, 2005: 377).

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Sin embargo, se generaron diversas tensiones tanto a nivel académico como jurisprudencial y legislativo en relación a cuáles y con qué alcances debían concebirse los derechos de los extranjeros. En efecto, la Ley Orgánica 7/1985 de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España sancionó la confusión entre derechos fundamentales y policía de extranjería, limitando una serie de derechos fundamentales a los extranjeros irregulares como método de combatir el fenómeno de la inmigración irregular. No obstante, en España todavía no se representaba la inmigración como un “problema”, tales reformas constituían una exigencia para el ingreso en las Comunidades Europeas (Monclús, 2005, 379). Advertimos entonces que por intermedio de la ley se cercenó el alcance consagrado por la Constitución, insistiéndose en puntos ya descartados durante su debate. A esto mismo se refiere Monclús Masó al aludir que las sucesivas leyes de extranjería han incluido restricciones adicionales fundadas en la distinción entre extranjeros residentes legales e irregulares. Esto acontece con la vigente Ley de Extranjería, que niega a los extranjeros irregulares el ejercicio de varios derechos constitucionales, como el derecho de reunión y manifestación, el derecho de asociación, la libertad de sindicación y de huelga e incluso restringe el derecho a la educación (Monclús, 2005: 380). Parecería ser que, pese a la letra de la Constitución, que establece la igualdad de derechos de los extranjeros respecto de los españoles a excepción del sufragio, se efectuó una progresiva discriminación de los derechos a los que se puede o no acceder. En este sentido: El texto constitucional no ha previsto un estatuto jurídico devaluado para los extranjeros, ni siquiera para los irregulares, sino que el mismo ha sido producto del desarrollo de unas leyes de extranjería absolutamente volcadas al control de los flujos migratorios. Y dicha devaluación recibió el aval de parte de la doctrina y de la jurisprudencia constitucional (Monclús, 2005: 381).

Estas afirmaciones se sustentan entonces en el análisis de la situación que atañe tanto al ámbito de migración como de asilo y refugio en España, todas compuestas de componentes restrictivos de derechos y libertades, en contra del espíritu de la Constitución del 1978.

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Entendemos por consiguiente que el extranjero cuenta en España con un estatuto “devaluado”, por cuanto no sólo no se le reconocen los mismos derechos que al nacional, sino que incluso tal situación se ve agravada según cuente o no con el permiso administrativo de residencia. Ahora bien, efectuadas estas aclaraciones, nos surge inevitablemente el interrogante relativo sobre a qué responde tal actitud para con el extranjero. Es decir, cuál es el objetivo que se busca mediante tal actitud política sostenida en el tiempo. Nuevamente recurrimos a Monclús Masó para comprender que el fin declarado de frenar los flujos migratorios no se cumplió en absoluto, y que tales medidas fueron totalmente inefectivas en cuanto a esa finalidad (Monclús, Brandariz, 2014: 15). En efecto, la generación de un estatuto “devaluado” de extranjero en España no sólo no influyó en la disminución de la inmigración que arribó, sino que afectó directamente en el goce de derechos fundamentales para los extranjeros que se encontraban en el país. Pero asimismo ello sirvió para crear un ejército de reserva de trabajadores pasibles de sobreexplotación en el mercado laboral por carecer de documentación que les permita acceder al mismo al amparo de la ley y bajo la misma protección que lo haría un ciudadano nacional. Así, esta “obsesión soberana por el control de fronteras” no representa otra cosa que la paulatina consagración de una normativa que construyó un estatuto jurídico de sujetos de categoría inferior (Monclús, Brandariz; 2014: 26). Denegación de entrada, devolución y expulsión Si se analiza la política de expulsión de los extranjeros del territorio nacional, la expulsión aparece como medida de orden público, de hecho, es una medida penal, policial, aplicable a los extranjeros que infrinjan la normativa migratoria en especial a los que tengan un carácter de “peligrosidad”. Además de la expulsión, existen otros instrumentos de extranjería para la repatriación de extranjeros: la denegación de entrada al territorio español y la devolución. Para los extranjeros estas medidas conllevan menos garantías jurídicas que la expulsión ya que ni siquiera se puede elaborar un expediente administrativo. En el reglamento de extranjería 2001, se permitía el abuso ilegítimo de las devoluciones con el objetivo de evitar realizar un expediente de expulsión hasta que fue anulado por el Tribunal Supremo en marzo de 2003. 47

Antes de explicar cada medida de repatriación cabe recalcar que los extranjeros disponen del derecho a la asistencia jurídica gratuita que fue reconocida por la Ley Orgánica 4/2000 y se ha mantenido en el artículo 22 de lay tras la reforma 8/2000. También es importante tomar en cuenta que en el caso de refugiados no se aplica la normativa sobre devoluciones, expulsiones y rechazo, de hecho, se les establecen ciertas garantías adicionales en consecuencia a los convenios internacionales como el Convenio de Ginebra 1951, Asilo territorial ONU 1967 (Asilo). Pero en la actualidad los gobiernos de los estados de la Unión Europea solo han aceptado el 10% de las solicitudes de refugiados. En los artículos 25 y 26 de la Ley de Extranjería indican los requisitos exigidos a los extranjeros para que se les autorice la entrada en el territorio español. -

Pasaporte valido

-

Disponer de visado

-

No estar sujeto a prohibiciones de ingreso

En el artículo 25 se agrega que el solicitante debe justificar con documentos el objeto y la condición de estancia, además de acreditar medios de vida suficientes por el tiempo de permanencia o estar en condiciones de obtener legalmente los medios. Otros requisitos que se encuentran en el artículo 4 y siguientes la atribución que se da a las autoridades fronterizas para poder exigir documentos que acrediten el objeto y condicionamiento de estancia: -

Invitaciones a congresos o reuniones

-

Reserva de hotel y pasajes

-

Billetes de retorno

-

Medios de subsistencia

-

Certificados médicos que “no suponga peligro para la salud, orden público y seguridad nacional”

Las autoridades fronterizas en base a los documentos que solicitan, valoran si se les acredita o no la estancia es decir que tienen una facultad discrecional.

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Muchas personas a pesar de que cumplen con los requisitos, han sido negados han sido negadas de la entrada porque las autoridades policiales sospechan que el extranjero tiene intenciones de quedarse. Las personas que han sido rechazadas para entrar al territorio español por no cumplir con los requisitos de entrada, se les entregarán una resolución motivada en la cual se podrá interponer un recurso para poder ser revisado nuevamente. (Monclús; 2005) La devolución, por otra parte, consiste en un instrumento policial de extranjería regulado en el artículo 58.2 de la Ley de Extranjería, según el cual no será preciso un expediente de expulsión en los siguientes casos: -

Para devolver a los extranjeros que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.

-

Para devolver a los extranjeros que pretendan entrar libremente en el país. (Monclús, 2005:395).

La ley 4/2015 de Protección de Seguridad Ciudadana en su disposición final primera introduce a su vez una disposición adicional decima a la Ley de Extranjería la misma que otorga todo el poder a la policía para que realice la devolución de manera abierta a todas las personas que intenten sobrepasar los elementos que se encuentran en la frontera sean en tierra o mar en el sector de Ceuta o Melilla utilizando cualquier medio. A eso se lo conoce vulgarmente como devolución en caliente, es importante mencionar que no existe en la ley algún procedimiento a seguir por parte de los policías, de hecho, existe un vacío legal el procedimiento de devolución al otorgarles un poder abierto. La devolución conlleva dos problemas muy importantes los cuales son: 1.- Las personas devueltas a su territorio de origen se les impondrá automáticamente una prohibición de entrada al territorio español por tres años. 2.- Las personas devueltas a su territorio de origen no tendrán la oportunidad de presentar un recurso posterior como en el caso de la prohibición de entrada y la expulsión, además de que no existen datos de cuantas personas han sido devueltas o cuantas han muerto en el intento de cruzar la frontera, la policía no hace pública esta información. La devolución tiene dos aristas importantes, por un lado, está la ausencia de un expediente el cual da lugar a arbitrariedades ya que las personas afectadas no disponen 49

de instrumentos jurídicos de defensa como audiencias, recursos, defensa de un abogado, etc. Por otro lado, vemos que la falta de información de los policías fronterizos dificulta la posibilidad de acceso a organismos internacionales o de la propia Unión Europea que velen por los derechos humanos de las personas que intentan cruzar la frontera. La expulsión propiamente dicha, consiste en la posibilidad de expulsar del territorio de un estado a los “sujetos indeseables”. Ésta fue una medida penal que se aplicaba en el caso de nacionales en la colonización, ya que se expulsaba a los nacionales que cometían crímenes. La expulsión era una medida penal para los delincuentes en la época de la conquista de América y esta medida consistía en expulsar del territorio español a toda persona que ha sido sentenciada por cometer algún delito. De esta manera, España vio la oportunidad perfecta para enviar un gran número de condenados hacia América. Pero no solo se enviaban a criminales, ya que la ley de extranjería de esa época contemplaba la posibilidad de expulsar a vagos o mendigos o ciudadanos que sean declarados como sospechosos (Monclús, 2005). En las últimas décadas, se toma a la expulsión como un instrumento ordinario de control de los flujos migratorios. Esta medida está dirigida a garantizar la seguridad del estado y la tranquilidad pública del mismo en contra de “extranjeros indeseables”, además constituye una sanción administrativa aplicable a extranjeros por la autoridad gubernamental, la expulsión se realiza a través de un procedimiento previsto en la ley de extranjería como consecuencia de la comisión de una infracción administrativa tipificada en el art. 75 y en el art. 89 del código penal como medida sustitutiva a la pena privativa de libertad para extranjeros sin residencia legal, en ambos casos la expulsión lleva consigo la sanción de prohibición de entrada al territorio español por un periodo hasta diez años (Monclús, 2005: 411). Es decir que la expulsión para los extranjeros que cometen un delito con pena privativa de libertad superior a un año es una doble sanción ya que no solo son expulsados del territorio español como medida sustitutiva de la pena, sino que también tienen una prohibición de entrada al territorio español por un periodo de hasta diez años. Es claro que los extranjeros y los españoles no son iguales ante la ley como indica la constitución porque un español podrá suspender la pena privativa de libertad de un delito sancionado con hasta dos años con la condición de prestar trabajo comunitario, multa o localización permanente, es obvia la discriminación que da el código penal al extranjero. 50

Por otro lado en la ley de Extranjería en el art. 53.1 establece como infracción grave el acto de encontrarse en territorio español sin tener algún permiso de residencia o que el permiso se encuentre caducado por más de tres meses sin que el solicitante haya presentado una prórroga, esta sanción da la apertura a un proceso administrativo en el cual el extranjero tiene 90 días para abandonar voluntariamente el territorio caso contrario será ingresado en un CIE donde el Estado español se encargará del retorno. En los dos casos, sea que el extranjero regrese voluntariamente o por intervención del estado, deberá cancelar una multa que va desde 501 hasta 10.000 euros.

51

BLOQUE

V:

LOS

CAMPOS

DE

INTERAMIENTO

DE

EXTRANJEROS, LA CRISIS DE SOBERANÍA DEL ESTADONACIÓN Y EL RACISMO DE ESTADO. El CIE “en los libros” Los Centros de Internamientos están regulados a diferentes niveles, pero hay que destacar que han sido potenciados por la Unión Europea a través del programa FRONTEX o de la Directiva de Expulsión de 2008, en el marco de la política europea de lucha contra la inmigración irregular. Como hemos visto anteriormente, esto se enmarca en el paradigma de política pública actuarialista, basada en la prevención del “riesgo” y en la expulsión de los inmigrantes irregulares como unwanted workers. En el artículo 17.1 de la Constitución se declara “que ninguna persona nacional o extranjera puede ser privada de su libertad sino con la observación de lo establecido en el art. 17.1 y en los casos y en las formas previstas en la ley”. El plazo máximo de detención es de 72 horas y esta detención tiene el fin investigativo, pasado este plazo la persona debe estar puesta en libertad o a disposición de la autoridad judicial. La ley de extranjería prevé dos tipos de privaciones de libertad, pero en ninguno de los casos puede superar las 72 horas. La expulsión se contempla como una sanción administrativa en el artículo 62 la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Este internamiento ha de durar lo necesario para llevar a cabo la expulsión, con un máximo de sesenta días y sin posibilidad de nuevo internamiento por las mismas causas. Estos centros han sido acertadamente calificados como “cárceles administrativas” (Longobardo, 1999: 217 citado por Monclús, 2005). Esto incide sobre el derecho constitucional de la libertad personal. En el caso de las zonas portuarias o aeroportuarias no se hablaba de detención sino se usaba el término de “retención cautelar” ya que el Ministerio del Interior había sostenido que las zonas internacionales de puertos y aeropuertos eran zonas neutras en las cuales no se aplicaba la legislación española y tampoco la garantía constitucional del límite de 72 horas de detención policial. Finalmente, el Tribunal Constitucional aclaró que este argumento no era aceptable y que también deben cumplirse las garantías constitucionales de la LO 4/2000. La ley además 52

en su art. 60 aclara que los lugares de internamiento para extranjeros no tendrán carácter penitenciario y estarán dotados de servicios sociales, jurídicos, culturales y sanitarios es decir que los extranjeros estarán privados únicamente del derecho ambulatorio. Cuando el extranjero es puesto ante órdenes judiciales, el juez puede autorizar la permanencia en instalaciones aeroportuarias con excepción de Barcelona, ahí se les envía automáticamente a los CIES. El artículo 58.5 de la ley de extranjería expone que: Cuando la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión (LOEX, 58.5).

Es decir que si no se da la expulsión dentro de las 72 horas el extranjero no es puesto en libertad, sino que la autoridad judicial dará la autorización para que dicho extranjero sea enviado a un CIE. Este precepto fue anulado en noviembre del 2003 y se lleva a cabo la reforma a la ley de extranjería LO 14/2003. En esta reforma se le atribuye rango legal a las previsiones del reglamento que habían sido anuladas en por el Tribunal Supremo. Por tanto, hablamos de una privación de libertad que no está prevista ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni en el Código Penal, sino que se describe como medida cautelar para asegurar la sanción de expulsión por residencia irregular en España. A nivel penal, también es posible la expulsión como pena alternativa a la prisión a través del artículo 89 del Código Penal. Por lo cual, en un CIE podrían estar internados residentes con documentación irregular que han sido registrada por la policía en la calle al mismo tiempo que personas que han sido condenadas por un delito y dicho delito se ha sustituido por la expulsión. Para profundizar en la regulación oficial de los CIEs es necesario también citar una ley de rango inferior que cubre los vacíos de la LOEX como es el Reglamento. El Real Decreto 162/2014, de 14 de marzo, por el que se aprueba el reglamento de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros, establecido por el Ministerio del Interior determina las funciones, estructuras y condiciones de vida de los Centros de Internamiento de Extranjeros. En este texto legal se determinan los horarios, régimen de visita y otras regulaciones, pero es de especial interés que se determine en el artículo 15 la colaboración de organizaciones no gubernamentales para llevar a cabo labores sanitarias, sociales o asistenciales. El Reglamento permite que sean entidades privadas sin ánimo de lucro las 53

que se encarguen de asistir a los internos, en vez de movilizar servicios públicos. Probablemente, esta condición existe por motivos económicos, para minimizar el gasto a través del concurso público competitivo. Además, siguiendo el Convenio Europeo de Derechos Humanos, no parece que a priori, se puede declarar la existencia de los CIEs como una violación de derechos humanos. Desde este enfoque únicamente legal del derecho internacional de los derechos humanos, el artículo 5.1.f) justifica la detención en caso de procedimiento de expulsión.

f) Si se trata de la detención o de la privación de libertad, conforme a derecho, de una persona para impedir su entrada ilegal en el territorio o contra la cual esté en curso un procedimiento de expulsión o extradición.

Por tanto, como punto de partida, el derecho internacional no prohíbe que se detenga a no-nacionales para su expulsión, lo cual es una legitimación legal del objetivo que tienen los CIEs, pese que el contexto histórico en el que se redactó este convenio no tenía ningún parecido a la actualidad en cuanto a procesos migratorios. El CIE “en los hechos” Se puede entender o interpretar legalmente que el CIE es un centro destinado a encerrar a los residentes en situación irregular de manera cautelar con el único propósito de facilitar la expulsión al país de origen. Sin embargo, no parece que esto sea así. El informe del Defensor del Pueblo muestra que en 2014 un 47,45% de los extranjeros internados no han sido expulsados6. Esto genera una situación de limbo jurídico, ya que el individuo que sale por su propio pie de un CIE no es expulsable pero tampoco se puede regularizar su situación. Los “inexpulsables” se encuentran en una difícil situación jurídica, con muchas complicaciones para regularizar su situación, a la vez que no pueden ser devueltos a sus países de origen (Morán, García, De Lucas; 2012). Por otra parte, Lledín analizó 25 autos judiciales que respondían a denuncias de malos tratos en el interior de los centros por parte de miembros del Cuerpo Nacional de Policía. La mayoría de estos procesos judiciales terminaron en sobreseimiento, ante la dificultad probatoria de demostrar que se estaba ante el tipo penal de tortura. 6

Informe anual 2014 Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura Madrid, 2015.

https://www.defensordelpueblo.es/wp-content/uploads/2015/06/MNP_2014.pdf

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Los lugares de privación de libertad, los CIE, solamente están destinados a un grupo socialmente vulnerable cuyo estatus no está claro, constituyen lugares específicamente susceptibles de albergar prácticas constitutivas de torturas. La necesidad de llevar a cabo la expulsión de la persona lo más eficazmente posible, a lo que hay que unir la discriminación y el racismo, como forma de relación de poder histórica respecto al extranjero, especialmente cuando éste es étnicamente diferente, parecen constituir el marco en el que se producen, en determinados casos, delitos contra la integridad moral de las personas internas por parte de los funcionarios públicos (Lledín, 2015).

Dejando los estudios cuantitativos, la realidad subjetiva que envuelve a la experiencia de ser encerrado en estos lugares fue estudiada a través de una etnografía en el trabajo de Ubaldo Martínez Veiga. Este antropólogo realizó su trabajo de campo con personas que habían estado internadas en CIEs en Madrid. Es necesario recalcar que estas personas definen estos lugares como cárceles o prisiones, sin diferenciarla de la cárcel como pena que recoge la ley penal. Cuando yo preguntaba a los inmigrantes por qué llamaban a aquellos lugares en donde eran internados cárceles, algunos se irritaban y me preguntaban enfadados: “¿es que no sabes lo que es una cárcel? Pues eso…” (Martínez Veiga, 2012:55).

Ubaldo Martínez Veiga utiliza la palabra campo y no centro por una razón muy concreta. Un campo sería según la definición usada por Roland Barthes un lugar en el que se reagrupan de manera impuesta y arbitraria civiles fuera del sistema penitenciario con una duración indeterminada para encerrarlos, reeducarlos o hacerlos trabajar. El autor rastrea históricamente los antecedentes del CIE en los campos utilizados para encerrar “indígenas” durante el dominio francés de Argelia o el encierro administrativo usada de manera cautelar en Prusia durante los estados de excepción. Lo que sería característico, pero, del actual Campo de Internamiento de Extranjeros, es que un encierro inútil y superfluo, que no sirve para disciplinar el cuerpo de los internados, sino como antesala de una expulsión que puede no ocurrir. Las personas “sobran”, son “extranjeros absolutos” y no es necesario hacer nada con ellas, no tienen ningún valor para el poder que las encierra (Martínez Veiga, 2012). Explica Agamben que el campo de concentración es un espacio de excepción que se va edificando por fuera del ordenamiento jurídico ordinario (1998); sin embargo, como resaltan Silveira Gorski y Rivera Beiras, que se encuentre por fuera del ordenamiento no 55

quiere decir que no esté incorporado a él (2009). En efecto, exponemos en este trabajo que más allá de encontrarse previstos por las normas, los CIEs son violatorios de derechos humanos. Los espacios de reclusión, al igual que en los otros espacios carcelarios existentes bajo el Estado de derecho, padecen de un cumplimiento parcial de la ley, y los internados vean quebrados constantemente los derechos y garantías reconocidos en la legislación como consecuencia, principalmente, de una praxis administrativo-policial, en que muchas veces de la discrecionalidad pasa abiertamente a la arbitrariedad e incluso a la violencia (Silveira Gorski, Rivera Beiras, 2009). Sin perjuicio de ello, es sumamente cuestionable la previsión legal a la privación de la libertad en los CIEs, prácticamente sin control jurisdiccional. Carece ello de toda legitimidad en tanto se funda en un presupuesto no penal o en ausencia de un hecho delictivo, equiparándose simples incumplimientos administrativos con ilícitos penales, y quebrando el principio de proporcionalidad por cuanto misma sanción –la expulsión- se utiliza para hechos que revisten diversa gravedad (Silveira Gorski, Rivera Beiras, 2009). La analogía, por consiguiente, mantiene plena vigencia. Resulta curioso incluso que Wayne Morrison, al preguntarse por qué la criminología no pudo encontrar espacio en sus textos para los eventos genocidas ocurridos, cite la pregunta de Bauman (1995) relativa a si el siglo XX será designado como la “Era de los campos” (Morrison, 2012). Lamentablemente parecería que la acotación por parte de Bauman al siglo XX no es suficiente. Transcurrido ya un cuarto de este siglo XXI no vemos otra cosa que la proliferación de campos de internamiento para extranjero por toda Europa. En algún punto esta idea de campo puede situarse como espacio de contención para evitar el ingreso a la fortaleza. Tal como lo hubo de señalar Del Lago, Europa está pretendiéndose refundar en base a ese modelo, el de la fortaleza, razón por la cual busca contener la inmigración a toda costa, sin importar que ello implique la militarización de las fronteras, las expulsiones generalizadas, la proliferación de centros de internamiento y el encarcelamiento masivo de los extranjeros que no pueden ser expulsados (Dal Lago, 1999).

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Estado expulsor europeo La conclusión de la etnografía señalada en el punto precedente coincide con lo que otros autores denuncian que sucede en el paradigma del Estado Expulsor Europeo y todo el andamiaje jurídico- administrativo del encierro y la expulsión de los residentes irregulares. Este derecho de la expulsión supone según Silveira una afectación insalvable a los derechos fundamentales de las personas definidas como extranjeras. Para ello los Estados se han dotado de leyes especiales, de normas sancionadoras a la inmigración irregular y de cárceles administrativas, situadas en los aeropuertos, puestos fronterizos y núcleos urbanos. El resultado es la formación de un subsistema penal administrativo específico para los migrantes extranjeros. Este subsistema, obviando las garantías propias del procedimiento penal, afecta a derechos y libertades fundamentales y establece sanciones que son similares, en su esencia, a las penas. Por ejemplo, el uso del internamiento como medida cautelar para garantizar la efectividad de la sanción administrativa ha llevado a que la privación de libertad se convierta en una medida administrativa ordinaria, con la posibilidad incluso de que pueda escapar al control jurisdiccional (art. 15.2 Directiva de expulsión). Todo ello, además, se hace, paradójicamente, bajo el manto del respeto del principio de legalidad y de los derechos humanos (Silveira, 2009:120). El CIE supone el tránsito de semi-persona a no-persona. Se expulsa a la persona del derecho, que “inexpulsable” pero a la vez no se pueden incluir en la plena ciudadanía que conceden los Estados-Nación. En el internamiento administrativo, se degrada jurídicamente al sujeto hasta “la nuda vida”, la vida desnuda de cualquier protección social, vulnerable ante una violencia totalmente impune. Agamben define la “nuda vida”, la situación de mera existencia, como el resultado de la vida en los campos creados por los Estados saltándose los Derechos Humanos, en forma de un estado de excepción permanente contra los oprimidos (Agamben, 1998). Función simbólica y pérdida de soberanía Llegados a este punto, parece claro que los CIEs no sólo no cumplen su función declarada de medida cautelar para la expulsión, sino que provocan una grave vulneración de Derechos Fundamentales, convirtiendo en los extranjeros en no-personas a nivel jurídico. 57

¿Si tan dañinos y tan poco prácticos para la expulsión del “otro” son estos centros/campos, por qué se levantaron sus muros y se siguen utilizando a día de hoy? ¿Cuál es la función es la verdadera función política de los CIEs? Para responder a esta pregunta, me basaré en las reflexiones de Wendy Brown sobre los muros. Brown argumenta que los muros fracasan estrepitosamente en marcar las fronteras e impedir el paso de personas en un mundo globalizado. Además, la fortificación de las fronteras dificulta o traslada el acceso a los inmigrantes, pero no impide que de una manera u otra la penetración de la frontera ocurra. Los túneles secretos bajo el muro que separa México de los Estados Unidos son una gran metáfora de este fracaso de la contención del tránsito de personas. En el orden postwestfaliano, el Estado-Nación está perdiendo soberanía, poder de decisión, que se está trasladando a los mercados financieros y al poder religioso trasnacional. Esta pérdida de soberanía supone inseguridades en los individuos que los diferentes actores políticos intentan compensar con una teatralización de la soberanía en forma de muros, los cuales representan simbólicamente la separación arquitectónica entre un “nosotros” y un “otro” que se mitifica como un peligro económico (“dañaría” el mercado de trabajo), de seguridad (puede ser un terrorista) o cultural (puede afectar a la identidad, se pueden cambiar las tradiciones, la lengua, etc.) (Brown, 2015). La autora rastrea el origen tanto de la soberanía (el poder absoluto de Dios) como del cercamiento en el deseo religioso de guardar lo “sagrado” (de contener algo importante en un templo) para defender su tesis sobre porque se siguen construyendo muros. Lo que queda de la soberanía del Estado-Nación, debilitada y atacada por otras fuerzas, se convierte en teológico de un modo manifiesto y agresivo, no pasivo. Igualmente, los deseos populares de restaurar un poder y una protección soberanos también llevan la carga de una intensa carga religiosa. Al mismo tiempo, la soberanía de un EstadoNación “cesa de contener” los poderes teológicos y económicos, una descontención que es causa, ella misma, de la erosión de la soberanía del Estado-Nación (Brown, 2015: 93). Podemos interpretar que los muros de las fronteras siguen las mismas lógicas biopolíticas que los CIEs, en tanto que sirven para diferenciar entre los del “interior” de la frontera y los que deben volver al “exterior”, los muros de los campos de internamiento de extranjeros son los muros de la Europa-Fortaleza. Los CIEs sirven 58

para expresar una simulación de soberanía que el Estado ya no tiene. La verdadera función de los CIE a nivel simbólico, es representar que Europa (y, por tanto, el Reino de España), tiene su identidad a salvo. Europa finge que puede dar la vuelta a los flujos migratorios a través de los CIE (aunque con ello afecte a los Derechos Humanos) lo cual es imposible en un mundo globalizado. El miedo, la inseguridad, la impotencia ante un mundo lleno de riesgos, hacen que el Estado intente proteger su interior como si el interior de sus fronteras fuera un santuario con reliquias. El CIE es un producto político de un mundo en el que el Estado-Nación es anacrónico, encaja más en el pasado que en el presente, y la población está cada vez más atomizada, atemorizada y frustrada a medida que avanza la globalización neoliberal. El miedo a la disolución de la identidad nacional alimenta el racismo institucional y el popular, de manera que existe una gran falta de vínculos con los residentes irregulares, que ven sus derechos fundamentales agredidos por el CIE o las expulsiones en caliente en la Frontera Sur. El repliegue de las identidades nacionales refuerza una realidad que combina el poder soberano con el biopoder: el racismo de Estado. Según Foucault, el poder soberano “hace morir y deja vivir” mientras que el biopoder más propio de las sociedades industrializadas “hace vivir y dejar morir”, disciplinando (nivel micro) y regulando (nivel macro) los cuerpos. El racismo combina ambos tipos de poder: para hacer vivir a unos, se hace matar a otros que se considera un peligro biológico. El racismo de Estado decide por tanto a quien se aplica cada tipo de poder. La raza, el racismo, son la condición que hace aceptable dar muerte en una sociedad de normalización. Donde hay una sociedad de normalización, donde existe un poder que es, al menos en toda su superficie y en primera instancia, en primera línea, un biopoder, pues bien, el racismo es indispensable como condición para poder dar muerte a alguien, para poder dar muerte a los otros. En la medida en que el Estado funciona en la modalidad del biopoder, su función mortífera sólo puede ser asegurada por el racismo (Foucault, 1976: 232).

El CIE es también sin duda un reflejo del racismo de Estado que justifica el uso de poder soberano. La situación de exaltación de la identidad nacional y de la separación entre un “nosotros” sagrado y un “otro” peligroso nos puede llevar de nuevo a una situación de racismo de guerra. El racismo institucional que promueve la Unión Europea y el racismo popular que extiende la extrema derecha pueden confluir en una mayor agresión a las personas 59

definidas como extranjeras, como diferentes a la etnia dominante que nos lleve a una barbarie, a la comisión a gran escala delitos de lesa humanidad contra las personas definidas como extranjeras.

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CONCLUSIONES La expulsión del “otro” Sea por unas razones u por otras, la exclusión del “otro” se ha ido trasladando de los mecanismos de control social informal a la razón jurídica, la cual interactúa con los propósitos de los Estados en un proceso de despersonalización del individuo inmigrante, que por si fuera poco se ve legitimado por el principio democrático, reflejo de esta misma sociedad prejuiciosa incapaz de incorporar al que es “diferente”. Así, la misma Constitución recoge los principios morales en los que basar las leyes de exclusión y vulneración de los derechos y las libertades. Asimismo, somete a un tratamiento de “semipersona” a todo aquél considerado diferente (ya pueda ser, por ejemplo, en base a la etnia o lugar de procedencia), regulando su participación en la comunidad bajo un subsistema legal – administrativo restrictivo y discriminatorio (distinto al que es aplicado para los individuos “nacionales”). De esta forma, como afirma Silveira (2012): “A diferencia de lo que sucedía en el pasado, donde el estado de excepción anulaba la ley, ahora la excepción se ha convertido en una forma de gobierno y ha pasado a integrar la propia estructura del Estado”. Esta forma de gobierno no parece que vaya a cambiar. Más bien al contrario, puesto que se ve continuamente reafirmada mediante aprobaciones de nuevas leyes y tratados como la mencionada Directiva de la expulsión. Así, según Carbonell (2007), el verdadero fondo de la cuestión acerca de las fronteras entre los Estados radicaría en la consideración dada a las personas migrantes, es decir a las actitudes y medidas tendentes a discriminar y segregar. Esto se debería, en parte, al estado de derecho europeo, el cual habría causado un profundo retroceso en su funcionalidad. Definitivamente, lo que a día de hoy nos jugamos no sólo es la validez de los derechos humanos (puesto que parece que son inquebrantables para unos y desechables para otros), sino ya todo el patrimonio cultural y humano que no hace sino enriquecer las sociedades y expandir las mentes de quienes las habitan.

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Los motivos de elección se basan en el deseo de estudiar un tema que si bien es de gran actualidad y repercute directamente en la dirección e ideología que está asumiendo no solamente Europa sino todo el mundo occidental, no deja de causarme asombro debido a la gran ausencia de humanidad y empatía por parte de aquellos organismos que ostentan el poder y tendrían la potestad para hacer prevalecer los derechos y libertades de las personas. ¿Deberían ser el CIE un objeto de estudio de la Criminología? En el presente trabajo hemos abordado la problemática atinente a migración, asilo y refugio en España. Hemos presentado para ello diferentes conclusiones preliminares en tanto entendemos que la política implementada en este ámbito consagra un estatuto jurídico devaluado para el inmigrante, con un claro objetivo por excluirlo. En efecto, hemos desarrollado en este sentido aquellas ideas vinculadas a los conceptos de “lo otro” o “semipersonas”, categorías que entendemos constituyen medios necesarios para intentar comprender este fenómeno. Ahora bien, este estatuto y política hacia o contra el extranjero tiene en la práctica numerosas manifestaciones extremadamente graves. Podríamos mencionar por ejemplo que ello se traduce en la inmensa cantidad de muertes en el mediterráneo sufridas por quienes intentan arribar a Europa como consecuencia de las políticas en la materia adoptadas por los estados de este continente, que en lo que va de 2016 asciende al número de 4690 (OIM, 2016); o bien en situaciones más específicas como el homicidio de al menos 15 personas por parte de la Guardia Civil Española en la playa de “El Tarajal” el 6 de febrero de 2014 (entre otros muchos documentos, Observatorio DESC, 2015). Decidimos sin embargo estudiar aquí otra de las manifestaciones represivas en contra de los inmigrantes: los Centros de Internamiento de Extranjeros. Tal como hemos visto los CIE son uno de los tantos componentes del mencionado estatuto devaluado del extranjero, constituyendo el medio para concretar su privación ilegal de la libertad en tanto la detención se concreta a causa de faltas administrativas y no por la comisión de delitos penal y legalmente definidos; resultando sitios en que la práctica de la tortura es habitual. Frente a este escenario violatorio de derechos humanos nos arrincona la pregunta que interroga si la política en materia de migración, asilo y refugio en España, y en 62

particular todo cuanto concierne a los CIEs, debería ser o no objeto de estudio de la criminología. Pues bien, quizá la introducción a la respuesta nos la da Wayne Morrison al cuestionarse por qué la criminología no pudo encontrar en sus textos espacio para los eventos más graves del último siglo (2012, 53-54). A lo largo de su obra el autor sostiene la necesidad de una criminología global en un mundo globalizado, y que por lo tanto no deje de lado el genocidio y los hechos de victimización masiva (Morrison, 2012). En el mismo sentido, Zaffaroni (2012) afirma que sería despreciable un saber criminológico que ignore los crímenes que más vidas humanas sacrifican, porque esa omisión comporta indiferencia y aceptación, o sea, negacionismo. Si bien los autores apuntan principalmente a los genocidios y masacres cometidos desde el poder estatal, entendemos que el foco de atención debe ser concebido de un modo amplio. Con absoluta contundencia ilustran al respecto Bernal Sarmiento (et al, 2014) para afirmar que deben ser considerados como crímenes contra la humanidad y por lo tanto incluidos dentro de las preocupaciones de una criminología supranacional todas aquellas conductas que se muestran como afines a estos tipos de crímenes sea por sus causas o situaciones en las que se cometen o respecto a los agentes que las ejecutan. Ferrajoli (2014) se pronuncia en el mismo sentido al señalar que la criminología debe leer y estigmatizar como crímenes de masa contra la humanidad las agresiones a los derechos humanos y a los bienes comunes realizados por los Estados y por los mercados. Catalogó el autor como crímenes de sistema a aquéllos que: “no consisten en unos comportamientos determinados, sino un conjunto de actividades políticas y/o económicas, llevadas a cabo por una pluralidad indeterminada y a la vez indeterminable de sujetos” (Ferrajoli, 2014: 90).

Entre dichos crímenes globales incluyó aquéllos contra los inmigrantes, los cuales son producidos por las políticas y leyes de los estados europeos, y que no pueden ser ignorados por la criminología (Ferrajoli, 2014: 91). Ahora bien, efectuadas estas consideraciones nos arrincona un nuevo interrogante vinculado a qué herramienta es la que nos permitirá discernir cuáles son esos crímenes necesarios de estudiar aun cuando no se encuentren definidos legalmente como delitos. 63

Nos introducen ahora a la respuesta Bernal Sarmiento (et al, 2014) al apuntar al concepto de daño social o social harm, el cual se encuentra vinculado a la idea de sobrepasar los límites de la criminología para abandonar la categoría de delito, y centrarse en una perspectiva del daño social. Se distingue entre daños físicos, financiero-económicos, psico-emocionales y de seguridad cultural y se acepta que el Sistema Penal amplifica estos daños en vez de reducirlos. Pese a realizar esta clasificación, los autores exponen que la definición del daño social no es cerrada, al ser una construcción política que implica a la comunidad, especialmente a las comunidades perjudicadas (Hillyard, et al., 2004). En efecto, la crítica apunta a que la limitada mirada criminológica no logra evaluar el daño real que provocan determinados actos humanos. Y ello en parte obedece a que es el delito definido legalmente el limitador y simplificador de las relaciones sociales y el que además oculta otras acciones no previstas jurídicamente pero que provocan un daño mayor. En este orden es en el marco del cual Ferrajoli (2014) reclama por que la criminología se autonomice del derecho penal de los ordenamientos y de los filtros selectivos formulados por éstos mismos, atribuyendo esto a la distinción entre derecho y justicia, para así poder abocarse al estudio de aquéllos eventos generadores de daño y que no están definidos por el derecho penal. A raíz de las consideraciones expuestas es que efectivamente consideramos que la política española en materia de migración, asilo y refugio, y en particular todo cuanto concierne a los CIEs, sí debe ser objeto de estudio por parte de la criminología; desde que todo ello es el instrumento por el cual se concretan crímenes contra los inmigrantes; crímenes que proponemos no buscarlos dentro de los Códigos Penales, sino leerlos bajo la categoría definida por Ferrajoli (2014, 90) de crímenes de sistema, susceptibles de generar agresiones a los derechos humanos. Entendemos que escapa a los objetivos de este trabajo determinar si tal labor continúa dentro de los márgenes de la criminología, o si por el contrario es necesario inscribirse en el marco de una disciplina diferente, tal como lo sugieren Bernal Sarmiento (et al, 2014) en relación a la zemiología, Pero sí advertimos que la tarea aquí iniciada en pos de ampliar el objeto de estudio de la criminología se enmarca dentro del legado enseñado por la criminología crítica, como 64

una tarea eminentemente perteneciente al campo de la sociología jurídico-penal. Es decir, cuanto aquí adoptamos es el estudio e investigación del propio sistema penal, tanto en sus facetas estática, vinculada a los procesos de creación de la ley, como dinámica, referida a la conformación y actuación de las agencias policiales, judiciales y penitenciarias. Así pues, siguiendo con las conclusiones anteriores, el estudio de los CIE puede ser un objeto de lo que se ha convenido en llamar Criminología Crítica Global. Es decir, una (inter)disciplina que recoge la herencia teórica y epistemológica de la criminología crítica marxista y la sociología jurídico-penal, pero que añade nuevos elementos necesarios para actualizarla. Se trataría, por tanto, de un campo académico que puede usar herramientas teóricas como la memoria, entendida como categoría sociológica que nos permite comprender el pasado de manera más libre que la Historia Oficial, que necesita de pruebas y acaba reproduciendo la idea hegemónica de Progreso; la violencia estructural como concepto que nos permite repensar la definición de la violencia y el carácter esencialmente violento de las desigualdades sociales; y finalmente, el daño social como ampliación del objeto de estudio que sobrepasa la rígida definición penológica de “delito” (Rivera, 2016). Del Estado Expulsor al Estado Mestizo En algún punto la historia alcanzó su punto de no retorno. El extranjero, pobre a poder ser, ha heredado los grilletes legales de los esclavos. Ser persona es un requisito para actuar en el mundo (Kelsen, 1997), pero quién no es, ¿qué puede esperar del mundo? ¿Qué puede esperar el mundo de ella o de él? El inmigrante en situación irregular, el ilegal, es una de las tipologías de no persona de nuestro tiempo. Y por no ser, no tiene derecho a estar en este nuestro mundo civilizado. La Unión Europea, sus Estados Miembros y su política de inmigración hacen cierta la afirmación de que la función biopolítica del Estado es aquella dirigida “a la extracción de las máximas capacidades vitales –productivas- de los individuos y las poblaciones en que estos se agrupan”, tal y como se anunció al inicio de este trabajo en palabras de San Martín (2009:54). Sobre esta base, puede observarse como la migración legal es aquella que aporta beneficios económicos, capital humano querido. De la ilegal, no podemos decir que no aporte beneficios económicos, ya que sería una falacia desmontable, pero sí que es una 65

mano de obra que sobre el papel se anuncia como no querida. Otra cosa es si existe algún beneficio de todo el conglomerado de actores que se agrupan en torno al fenómeno de la inmigración ilegal. La UE parte del presupuesto, esbozado en el primer bloque del presente trabajo, de que el desarrollo propio implica el desorden ajeno y el control de inmigrantes se emplea como filtro selectivo entre lo deseado y lo no deseado. A raíz de lo analizado a lo largo del trabajo, puede observarse como las políticas puestas en prácticas por la Unión se asemejan mucho a ese gobierno de la excedencia del que habla San Martín, pero del que anteriormente ya habló De Giorgi (2006). Esta forma de control sobre la inmigración está motivada por la contradicción, también indicada al inicio del trabajo, que plantean los flujos de inmigrantes en términos de funcionalidad-disfuncionalidad en un contexto de libre mercado global. Términos como lucha, gestión eficaz, política de retorno efectiva, son dirigidos contra este tipo de personas declaradas como ilegales, la consecuencia: la posibilidad de internarlos en un centro, de deportar menores, de expulsarlos del territorio, de sumirlos en un limbo jurídico. En definitiva, la división de personas en función de la concesión o no de un permiso de trabajo legitima el tratamiento ensañado contra los que no consiguen superar con éxito el trámite. La UE no duda en reconocer en sus textos el uso de técnicas actuariales de análisis de riesgos, siendo estas constitutivas de la base sobre la que se asienta el sistema Frontex y la gestión de las fronteras externas, en clara referencia a sistemas de cálculos matemáticos y estadísticos ajenos, totalmente, al origen de los problemas. Así mismo, tampoco duda en recurrir al vaciamiento del Derecho, “a la flexibilización de la actuación administrativa en la gestión del riesgo” (San Martín, 2009, p.58), creando una especie de limbo jurídico-administrativo, zonas anómicas, en las que la actuación de los EEMM se sustrae aún más al control judicial. Ejemplos de ello lo encontramos en los Centros de internamientos de extranjeros, en la negación de los derechos a las personas que no cumplen con los trámites establecidos o los regímenes específicos de territorios fronterizos como Ceuta y Melilla. En relación a este mismo asunto, otro elemento relevante es el carácter técnico que adquiere la normativa europea. Hay una preponderancia de lo técnico por sobre la legislación en Derechos Humanos. Esto quiere decir que en los documentos de la UE, rara vez se hace mención al respeto de los Derechos humanos, sino a los derechos reconocidos en los documentos europeos de 66

derechos humanos. Recordemos a este respecto, que el propio Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce la existencia de los CIE. La Unión Europea se blinda, blinda sus fronteras y externaliza el control de las mismas a otros países. La Unión Europea, además, mira hacia otro lado según de qué se trate. Perdido todo atisbo de humanidad, el resultado es grotesco. Un ejemplo, cuando se habla de solidaridad en los textos normativos de la Unión, esto se refiere a la existente entre los países miembros con respecto a la igualdad del reparto de los no nacionales con permiso de residencia. Ni rastro de derechos humanos o solidaridad internacional. Hay una paradoja que se desprende del análisis de los textos normativos de la Unión, puesta en relieve cuando en estos se establecen que todas las acciones efectuadas contra los nacionales de terceros países en situación irregular han de efectuarse respetando los derechos fundamentales y el derecho internacional y nacional, así como los derechos humanos, pero no se repara en que estas medidas, así como la auto-asunción de legitimidad para efectuarlas supongan por sí mismas una violación de los Derechos humanos. El reconocimiento a una persona de un estatus rebajado de derecho por el hecho de haber nacido en otra parte del mundo, el negarle el derecho a la libre determinación del lugar donde vivir, conceder únicamente un conjunto de derechos en función de la supuesta capacidad que se le atribuya a esa persona para contribuir a la economía de un país ¿no supone una violación de los derechos humanos? ¿No lo es expulsar a menores y familias de un territorio? ¿O internarlos? ¿No lo es abrir la veda a la arbitrariedad y brutalidad policial en las zonas fronterizas como Ceuta y Melilla? Es por ello, que la específica configuración de los Derechos humanos en Europa obliga a hablar de Derechos europeos, no humanos. En definitiva, las normas europeas en inmigración reflejan una mentalidad de dominación, con reminiscencias coloniales, en las políticas puestas en prácticas por unas élites que, al mismo tiempo que promulgan este tipo de leyes, promueven intervenciones en terceros estados o la venta de armas a estados de donde, posteriormente, proceden estas personas que ilegalizan o a los que se les niega el estatus de refugiado. Un reflejo de esta mentalidad puede verse en el siguiente extracto, del considerando 7º de la Directiva 2003/109/CE, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. La consideración de la inmigración legal (ya ni siquiera hace falta acudir a la de la ilegal) obedece a clausulas como la siguiente:

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A los efectos de obtención del estatus de residente de larga duración, los nacionales de terceros países deberán acreditar que disponen de recursos suficientes y de un seguro de enfermedad, para evitar convertirse en una carga para el Estado miembro

La culminación de las políticas europeas en materia de inmigración, a través de la materialización en los EEMM de los Centros de Internamiento para Extranjeros, suponen el cruce entre 2 violencias presentes en el trato del no nacional: por un lado la explícita a través de los abusos policiales o las muertes en estos centros, y por el otro la implícita en el racismo burocrático y la negación de papeles. De esta manera, se erige una especie de burocracia de la expulsión bajo la (falsa) asunción de que para la libre circulación de unos pocos, otros deben quedar fuera, contribuyendo a la criminalización de la figura del inmigrante, como si fuese el responsable los peligros o riesgos que “acechan” en las sociedades modernas. Con cada concreción, las políticas de la UE se alejan un poco más de los derechos humanos, a través de medidas en las que parece que todo vale, desde la privación de libertad en régimen institucional hasta la expulsión de personas, asistimos impasibles a la sistematización de la expropiación de los derechos de las personas, que se cristaliza a través de las condiciones en que se obligan, a quienes no cumplen requisitos, a estar aquí, convirtiendo en privilegio de los Estados del norte quién recibe el beneplácito de ser etiquetado como refugiado y quién como migrante. No obstante, en todas esta actuaciones, la UE y sus estados parecen examinar únicamente el asunto desde una misma óptica, ignorando otras consideraciones, como pueden ser: en primer lugar, el hecho de que las grandes migraciones africanas son horizontales, no verticales; segundo, que mediante estas políticas de cierre de canales se genera un flujo migratorio por rutas muy peligrosas; tercero, que cerrar las puertas a personas nacionales de países destruidos en los que la UE ha vendido armas (véase Siria) no parece algo ni remotamente parecido a derechos humanos; por último y no menos importante, se plantean algunas cuestiones: ¿a quién reportan beneficio el negocio de la fortificación de las fronteras europeas? ¿qué beneficios salen a relucir cuando UE y sus EEMM externalizan el control de la inmigración a otros países (véase Marruecos)? ¿A dónde van a parar los crecientes fondos europeos para el control de la migración? ¿Qué actores políticos están implicados en la entrada de inmigrantes por

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rutas migratorias por las que, no obstante de estar blindadas, siguen entrando personas? ¿solo hay mafias involucradas en este negocio?7 Ante la pregunta “¿por qué se han construido los CIEs?” entendidos ya como campos donde se vulneran Derechos Humanos, y no como una mera etapa previa a la expulsión (ya que en aproximadamente la mitad de los casos no se expulsa al interno), es plausible concluir que los CIEs existen debido al declive de la soberanía estatal en un mundo globalizado y a la persistencia histórica del racismo de Estado. Son lugares que deberían ser inmediatamente abolidos y que no se deben seguir realizando ningún tipo de expulsión. En un momento de opresión ante la violencia de las clases dominantes a nivel mundial, sólo es posible pensar en un mundo diferente al capitalismo con una visión internacionalista. Un nuevo internacionalismo de los oprimidos de todas las culturas, contra los opresores de todas las lenguas. Una unión intercultural entre “los de abajo”, una red de cambio ante la globalización neoliberal, que es una unión mundial de “los de arriba”. Baratta, en uno de sus últimos textos, sostiene la necesidad de construir un Estado Mestizo que garantice una Ciudadanía Plural, diferente de la ciudadanía restringida a hombre, blancos, adultos y propietarios. Baratta defiende una alianza entre todos los oprimidos para construir una sociedad donde la emancipación humana sea posible. (Baratta, 2000). Probablemente, la ciudadanía plural que defiende Baratta sea más factible de proponer en el espacio de la Ciudad que en el de ese espacio en disolución que es el EstadoNación. El municipalismo, como demuestra la experiencia del ayuntamiento de Barcelona y su negativa a reabrir el CIE de la zona franca, es un espacio proclive mucho más cercano a los propios inmigrados y supone la oportunidad de construir una política más comunitaria. Hay que recordar que, según la normativa electoral, los residentes sin nacionalidad no pueden votar en las elecciones nacionales, pero si en las locales. Un municipalismo democrático, puede ser un buen ejemplo de poder popular y un apoyo institucional que nos acerque al escenario deseado: el cierre de los CIEs y el establecimiento de una sociedad plural e igualitaria. 7

A la redacción de este último párrafo de conclusiones, el programa de televisión Fort Apache, de la cadena Hispan TV, dedicado a los CIES, ha realizado una aportación esencial. Participaron en el mismo: Pablo Iglesias Turrión (político español y doctor en Ciencias Políticas), Cristián Orgaz (Sociólogo e investigador de la Universidad Complutense de Madrid), Itziar Ruiz (Profesora de la Universidad Autónoma de Madrid), Dayana Contreras (Activista de SOS Racismo), Nino Trillo (Miembro de Caravana Grecia Abriendo Fronteras) y Alhagie Yerro Gai Yoro (activista). Puede consultarse en: https://www.youtube.com/watch?v=5eE7KTGX7Ag

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Noviembre 2016 .

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ANNEXO

Fuente: frontex.europa.eu/trends-and-routes/migratory-routes-map/

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