Los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos en la satisfacción de necesidades jurídicas en el sector empresarial
Descripción
Gran Encuesta Nacional de Necesidades Jurídicas Insatisfechas Colombia, 2011-2013 Los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos en la satisfacción de necesidades jurídicas en el sector empresarial Elaborado por: William Godnick PhD
Cámara de Comercio de Bogotá 2013
ÍNDICE DEL CONTENIDO
Introducción .............................................................................................................................. 3 Estructura sugerida para la introducción ............................... ¡Error! Marcador no definido. 1. Análisis de los resultados de la GENNJI .............................................................................. 6 1.1 Perfil y características de la empresa ................................................................................... 6 1.2 Matriz de conflictos .................................................................................................................. 8 1.3 Autoridades judiciales ........................................................................................................... 10 1.4 Autoridades administrativas ................................................................................................. 11 1.5 Particulares ............................................................................................................................. 12 1.6 Intentó de arreglo por su cuenta/no hizo nada/tuvo o tiene abogado ........................... 14 1.7 Percepción de los MASC ...................................................................................................... 14 1.8 Percepción y conocimiento de las principales instituciones del sistema judicial ...................................................................................................................................... 17 1.9 Síntesis para el desarrollo de estrategias, políticas públicas y planes de acción....................................................................................................................................... 19 2. ¿Cómo lograr prosperidad social mediante empresas que solucionan sus conflictos de una manera equitativa y eficiente para así aumentar la competitividad nacional en el contexto global? Elementos esenciales para una política pública que incentiva la utilización de los MASC en el contexto empresarial colombiano........................................................................................ 20 2.1. Desarrollo de objetivos e indicadores de evaluación sobre los MASC ......................... 22 2.2. Profundización del análisis sobre las necesidades de la población empresarial en los MASC ..................................................................................................... 25 2.2.1. Repetir la encuesta periódicamente .......................................................................... 25 2.2.2 Realizar grupos focales............................................................................................. 26 2.2.3. Realizar entrevistas con las grandes empresas ........................................................ 26 2.3. Desarrollo de alianzas estratégicas y evolución de los MASC y sus productos afines ..................................................................................................................... 27 2.4. Promoción, comunicación y diseminación ......................................................................... 27 2.4.1. Prensa escrita .......................................................................................................... 28 2.4.2. Radio ....................................................................................................................... 28 2.4.3. Televisión/internet ..................................................................................................... 28 2.5.1. Promoción cultural de la resolución pacífica de conflictos ........................................ 29 3. Próximos pasos para la estrategia ...................................................................................... 29
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1. Contenido de la GENNJI. ............................................................................................. 6
ÍNDICE DE FIGURAS
Figura 1: Percepción de las empresas frente a autoridades judiciales ....................... 10 Figura 2: Percepción de las empresas frente a autoridades administrativas .............. 12 Figura 3: Percepción de las empresas frente a particulares ....................................... 13 Figura 4: Conciliación en derecho .............................................................................. 15 Figura 5: Conciliación en equidad. ............................................................................. 15 Figura 6: Arbitraje. ..................................................................................................... 16 Figura 7: Mediación en materia penal. ....................................................................... 16 Figura 8: Amigable composición. ............................................................................... 17 Figura 9: Instituciones de conciliación y arbitraje privadas. ........................................ 18 Figura 10:Instituciones de conciliación y arbitraje públicas. ........................................ 18
Introducción La Gran Encuesta Nacional de Necesidades Jurídicas Insatisfechas (GENNJI), llevada a cabo por la Cámara de Comercio de Bogotá en el marco de un contrato con el Ministerio de Justicia y de Derecho1, busca identificar las diferentes necesidades jurídicas de varios tipos de población, entre los cuales se encuentran: (i) población en general; (ii) en situación de extrema pobreza; (iii) en situación de discapacidad; (iv) usuaria de la conciliación extrajudicial en derecho; (v) funcionarios públicos habilitados para conciliar (notarios, directores de centros de arbitraje y conciliación), y (vi) empresas. Para la población de empresas se realizaron 1100 encuestas en las principales ciudades del país2 entre septiembre de 2012 y enero de 2013. Los diferentes resultados se sometieron a un proceso de ponderación estadística, para de esta manera obtener la representatividad de 515.049 frecuencias. Para las empresas encuestadas, la GENNJI contempló las siguientes secciones: (i) características sociodemográficas y económicas de la empresa; (ii) conflictividad de las empresas; (iii) acciones que se tomaron frente al conflicto, y (iv) módulos especiales dependiendo del tipo de acción frente al conflicto. Esta encuesta fue diseñada especialmente para tener en cuenta aspectos de la conciliación extrajudicial en derecho y el arbitraje en esta población. Determinar el nivel de satisfacción de las necesidades jurídicas de las empresas es importante en un país como Colombia que está teniendo tasas de crecimiento importantes en los últimos años, ya que, de acuerdo con el neoinstitucionalismo3 existe una correlación entre los sistemas de resolución de conflictos y el aumento de la actividad comercial de las empresas. Los sistemas de resolución de conflictos (procesos tradicionales y MASC), desde la perspectiva neoinstitucional, son los encargados de crear los incentivos y castigos para los actores que participan en el tráfico jurídico-comercial por medio de la aplicación de las normas existentes. La aplicación homogénea de estas normas crea un marco en el cual las empresas pueden desarrollar sus actividades comerciales. Este marco, que también se puede denominar seguridad jurídica, resulta esencial para que las empresas puedan crear y sostener relaciones comerciales sin incurrir en costos de transacción que se generan la no confianza en los otros actores. Esto, a la postre, repercute en el aumento de las actividades comerciales y del crecimiento económico del país. Desde esta perspectiva, los MASC se presentan como la herramienta ideal para la resolución de conflictos de las empresas, ya que en teoría, son más eficaces y menos costosas que los mecanismos formales de justicia. Por lo tanto, el objetivo principal del presente documento es generar una serie de aportes y recomendaciones para fortalecer el uso, por parte de las empresas de los MASC en Colombia, en el corto, mediano y largo plazo. Para lograr este objetivo, el informe presentará sus hallazgos en dos grandes acápites: en primer lugar, se presentarán los principales aciertos de la GENNJI; aquí se hará la presentación de los resultados que de la encuesta permiten entender la percepción y utilización de los MASC, por parte del sector empresarial colombiano. En el segundo punto, se sacarán las conclusiones y se harán las recomendaciones para el fortalecimiento de los MASC dentro del contexto empresarial a la luz de los resultados de la encuesta. Aquí se hará una descripción de las acciones y recomendaciones que permitan: (i) fortalecer la política pública en aras de aumentar la relevancia de los MASC entre la comunidad empresarial, y (ii) generar una cultura de la resolución negociada de conflictos en el ámbito empresarial.
1
Contrato MJ/CCB 134/2011 Las ciudades donde se aplicaron estas encuestas son: Cartagena, Barranquilla, Montería, Bucaramanga, Medellín, Tunja, Bogotá, Villavicencio, Pereira, Neiva, Quibdó, Cali, Florencia y Pasto 3 Sobre esta teoría económica consultar: NORTH, D. (1990). Institutions, Institutional Change and Economic Performance. Cambridge University Press. 2
1. Análisis de los resultados de la GENNJI En esta sección se presenta un análisis de los principales hallazgos de la encuesta para entender el papel actual que juegan los MASC en el contexto empresarial, en especial lo que tiene que ver con la capacidad que tienen para reducir los costos de transacción en las actividades comerciales. Para realizar la presentación de los hallazgos se seguirá el orden de los módulos de la encuesta, los cuales se presentan en la Tabla 1.. Tabla 1. Contenido de la GENNJI. Módulo
Contenido
1
Perfil y características económicas de la empresa
2
Matriz de los tipos de conflictividad que son predominantes en el giro usual de los negocios empresariales
3
Percepción y resultados de las empresas con la resolución de conflictos ante autoridades judiciales
4
Percepción y resultados de las empresas con la resolución de conflictos ante autoridades administrativas
5
Percepción y resultados de las empresas con la resolución de conflictos ante particulares legalmente habilitados
6
Resignación y renuncia del reclamo de intereses y utilización del arreglo directo por parte del sector empresarial.
7
Percepción y resultados de las empresas con los métodos alternativos de solución de conflictos (MASC).
8
Percepción y conocimiento de las principales instituciones del sistema judicial
Fuente: Cámara de Comercio de Bogotá, 2013.
De esta tabla se puede observar que la GENNJI contiene información amplia y rica sobre la percepción y uso que hace este sector económico de la oferta nacional combinada con los servicios de resolución de conflictos (tanto pública como privada); la encuesta permite entender cuál es el tipo de conflictividad que enfrentan las empresas y la importancia que ellos asignan a la resolución de conflictos; da una visión de las razones por las cuáles renuncian a la defensa de sus intereses o cuándo acuden a redes informales de solución de conflictos o al arreglos directo; permite entender el nivel de uso que hacen de los MASC y cuáles son los prestadores de este servicio que prefieren y por qué; finalmente la encuesta muestra las razones y oportunidades en las cuales el sector empresarial acude a la justicia formal. En suma, la encuesta da una visión comprehensiva de la utilización de los servicios de justicia por parte del empresariado, permitiendo subrayar las expectativas que tienen con relación a este servicio público y también los problemas y dificultades que encuentran al utilizar alguno de los mecanismos de la oferta combinada.
1.1 Perfil y características de la empresa Para formar la muestra de empresas se tomó la base de datos de las empresas que cuentan con la matrícula mercantil al día en las diferentes ciudades encuestadas. El diseño de esta muestra logró una cobertura amplia ya que tuvo en cuenta las principales ciudades del país. En esta también se buscó explorar el efecto que sobre las dinámicas de resolución de conflictos ha tenido el conflicto armado colombiano. A pesar de la amplia cobertura que logró la encuesta, es necesario resaltar la ausencia de ciudades intermedias del país donde las dinámicas del conflicto han sido particularmente agudas. Valdría la pena, que para futuras reiteraciones de la encuesta se incluyeran ciudades como Cúcuta, Arauca o Mocoa donde se podría obtener información contrastante proveniente de zonas de alta conflictividad social.
En relación con el tamaño de las empresas, medido de acuerdo con los activos, el 82,4% son micro empresas, el 10,8% pequeñas empresas, el 5,2% medianas empresas, y solo el 1,6% son grandes empresas. El 42,9% de las empresas se dedican a actividades de comercio, el 41,3% a actividades de servicio, el 11,5% al sector industrial, y el 4,3% al sector de la construcción. Es importante tener en cuenta que el 42,7% son empresas familiares, y el 56,4% restante no. Por otro lado, el 18,6% de las empresas fueron constituidas por personas jurídicas nacionales, y el 81,4% por comerciantes que son personas naturales. En términos generales, la GENNJI representa al empresariado medio colombiano, es decir, al micro- y pequeño. Un aspecto que da cuenta de esto es el alcance de la operación que tienen las empresas. El 85,2% tienen operación localmente, el 7,4% en el ámbito departamental, el 1,3% regional, y solo el 1,5% a nivel internacional. Esta afirmación también la respalda el hecho de que el 97,8% de las empresas no exportan ni importan bienes o servicios. Otro dato revelador del tamaño de las empresas está relacionado con el número de establecimientos que poseen, y el tipo de inmueble en el que desarrollan sus actividades. El 87,4% tienen sólo un establecimiento de comercio, y el 4,9% no tienen ninguno. El 53,4% de las empresas desarrollan sus actividades en un inmueble arrendado, pero solo el 35,3% funciona en un inmueble propio. Es importante resaltar que el 11,1% de las empresas funcionan en un inmueble de vivienda familiar. Otro hallazgo importante tiene que ver con el tipo de contrato utilizado por las empresas en el desarrollo de las actividades comerciales con sus clientes y proveedores: el 54,7% de empresas realiza contratos escritos, y el 42,2% lo hace por medio de contratos verbales. Es comprensible que las microempresas no hagan uso de contratos escritos con sus proveedores pero, ante la falta de un acuerdo escrito, su incumplimiento puede ser subjetivamente considerado por el empresario como una estafa, y no como un simple incumplimiento contractual. De hecho, en la población de empresas la estafa (17,8%) es la segunda tipología de conflictos más frecuente después de hurto o robo (51,1%). Es importante entender más sobre las razones por las cuáles las empresas no utilizan los contratos escritos en sentido estricto, y sí algunos documentos comerciales alternativos, tales como pedidos, órdenes de compra, pro-formas y cotizaciones cumplen de alguna manera con esta función. Con relación a los trabajadores, el 88,7% de las empresas tienen menos de diez empleados, y en el 99,2% no han celebrado pactos o convenciones colectivas. Puede ser que, por el tamaño de la empresa en relación con el número de empleados, y porque un porcentaje considerable de ellas son empresas familiares, los problemas relacionados con temas laborales no constituyan uno de los principales conflictos. Los problemas identificados en la GENNJI relacionados con temas laborales solo ascienden al 8%. La GENNJI también indagó por el mecanismo preferido para solucionar los conflictos empresariales. El 72,6% de las empresas prefieren usar la negociación directa, y solo el 2,6% prefieren el proceso judicial. La predilección por este mecanismo está ligada con las características de las empresas, ya que desde la perspectiva de la teoría relacional de los contratos4, la negociación directa responde a las realidades del contexto social y económico en el que están inmersas la mayoría de las empresas encuestadas. Este contexto se caracteriza por ser uno reducido, ya que las operaciones son en el ámbito local con una red pequeña de clientes y proveedores5. Este contexto hace que las relaciones entre las empresas y sus clientes y proveedores sean complejas y de larga duración, lo cual condiciona también las acciones frente a un incumplimiento contractual: las empresas no buscarán solucionar los problemas ante un tercero imparcial sino intentarán, por el contrario, buscar alternativas de negociación e incluso la resignación para poder mantener o restablecer las relaciones comerciales. La negociación directa, por lo tanto, se presenta 4
Ver: MacNeil, I. (1985). Symposium: Law Private Governance and Continuing Relationships: Relational Contract: What we o and not know. University of Wisconsin Law School. 5 El 37,5% (103.573) de las empresas tienen menos de 10 clientes, el 16,6% (45.819) entre 11 y 20 clientes, y el 12,1% (33.537) entre 21 y 30. En relación con los proveedores, el 79,9% (278.277), tienen menos de 10 proveedores, y solo el 15,8% (54.909) tienen entre 11 y 20.
como un recurso importante para las empresas en un contexto social y económico reducido donde es necesario reajustar las relaciones comerciales y no romperlas o fracturarlas por medio de un proceso litigioso. Por otro lado, ante un conflicto, estas son las personas que, dentro de la empresa, deciden cómo se solucionará: dueño de la empresa, 56,9%; representante legal, 38,9%; y abogado de la empresa, 4,1%. Una vez tomada la decisión de cómo se solucionará, el responsable de la gestión o el manejo del conflicto es: el dueño de la empresa, 55,2%; su representante legal, 39,6%; y el abogado de la empresa, 4,3%. Estas cifras llevan a otro tema y es el relacionado con el rol que cumplen los abogados en relación con los conflictos que tiene la empresa. Ante un conflicto, el 87,4% de las empresas no cuenta con un abogado que los asesore o represente en la solución de un conflicto; tan solo el 19,1% sí cuentan con un abogado. A pesar de que este número de empresas cuentan con un abogado, solo el 32,4% considera que la gestión del abogado sirvió para solucionar el conflicto mientras que el 67,6% estima que no. Por otro lado, para el giro ordinario de las actividades de la empresa, solo 11.802 empresas cuentan con abogado, de los cuales el 68,7% es particular o privado, y el 31,3% restante es de las consultorías jurídicas. Finalmente, la encuesta indagó sobre el uso de la figura del arbitraje en el desarrollo de las actividades contractuales de la empresa. El 75,2% de estas no incorporan la cláusula de arbitraje en los contratos que celebran, y solo el 9,5% sí. Las principales razones para no incorporar este tipo de cláusulas son las siguientes: desconocimiento de su existencia, 41,6%; desconocimiento de su funcionamiento, 26,4%; y preferencia por el proceso judicial 2,4%.
Puntos clave sobre el perfil de las empresas
Incluir en futuras encuestas y grupos focales a ciudades como Cúcuta, Arauca y Mocoa. Incluir en futuras encuestas y grupos focales a empresas que no hayan renovado su matrícula mercantil. En futuros grupos focales es importante generar información adicional de las empresas medianas y grandes con operaciones en varias regiones del país. Indagar más sobre el no uso de contratos escritos y desconocimiento sobre el uso de arbitraje, en particular entre el segmento de las microempresas. Asegurar la inclusión en futuras encuestas y grupos focales a empresas que tienen sindicatos o pactos colectivos con sus trabajadores.
1.2 Matriz de conflictos La matriz de conflictos de la GENNJI se estructuró a partir de la pregunta de si la empresa en cuestión había tenido un conflicto en los últimos cuatro años. El 87,8% de los encuestados afirmó no haberlo tenido, mientras que el 12,2% restante contestó afirmativamente. A pesar de esta aparente baja de conflictividad para un período de cuatro años en ambientes empresariales (con un número alto de transacciones de diversa naturaleza), es probable que el porcentaje sea realmente mayor por varias razones: primero, dada la mayor participación de micro-empresas y empresas familiares es probable que muchos de los encuestados no quieran reconocer la existencia de conflictividad dentro de su entorno empresarial por cuestiones de buen nombre y reputación frente a su entorno social. En segundo lugar, es probable que el lenguaje de la conflictividad no sea familiar a las empresas encuestadas o que este contenga connotaciones sobre el conflicto armado en algunos casos. Finalmente, también es posible que
los encuestados hayan excluido muchas instancias de conflicto que consideran menores o irrelevantes por alguna razón. En cuanto a la tipología, la población de empresas presenta la mayor parte de sus conflictos en relación con temas penales donde han sido víctimas de hurto (51,1%), y luego de estafa (17,8%). A continuación vienen conflictos relacionados con la instalación/ desinstalación de servicios públicos (10%), los derechos de los socios o dueños (5,4%), y la convivencia con los vecinos donde funciona la empresa por temas ambientales (3,7%), entre otros. De esta tipología de conflictos se espera un sub-registro en las respuestas de las empresas encuestadas sobre casos de extorsión o el pago de ‘vacunas’ a grupos ilegales tomando en cuenta la sensibilidad de esa clase de información y el miedo que sienten empresarios que se encuentran en una situación de vulnerabilidad frente a los actores armados, bandas criminales o delincuencia menos organizada. En efecto, la GENNJI reportó solo un 2,1% de empresas que afirmaron tener en los últimos cuatro años conflictos por causa de extorsiones. Otro hallazgo importante y sorprendente, a pesar de su baja frecuencia estadística, es que el 6,2% de las empresas acudió a una organización ilegal para solucionar el conflicto. El hecho de que 68,9% de los conflictos reportados por las empresas tengan que ver con hurto o estafa resalta, de manera general, la necesidad de una política criminal sólida que responde adecuadamente a los problemas de las empresas. Aunque falta mucho por explorar con relación al papel de los MASC en la justicia penal (p. ej., bajo la forma de justicia restaurativa), es evidente que la sobredemanda de justicia penal justifica que haya avances institucionales al respecto. Y si los MASC tienen un espacio en problemas penales, esto resulta más claro aún en los otros tipos de conflictos que le siguen en frecuencia para las empresas. Así, por ejemplo, es claro que los MASC podrían tener una señalada importancia en temas de servicios públicos y comerciales en general. Es también consistente con la caracterización de los conflictos de las empresas encuestadas el hecho de que el 94,2% de los conflictos terminaron bajo la tutela de una entidad estatal (en adjudicación); de esta masa tan solo el 1,6% se tramitaron por vía de la conciliación ante autoridad pública. Finalmente, solo el 7,4% terminaron con la ayuda de particular incluyendo árbitros y conciliadores.
Puntos clave sobre la matriz de conflictos
Incluir en futuras encuestas y grupos focales preguntas que buscan entender la comprensión de las empresas sobre temas de conflicto. Buscar métodos alternativos para medir el impacto de extorsión y otras agresiones similares entre la población encuestada. Obtener información comparativa de países vecinos para determinar si los niveles de extorsión a empresas es similar o diferente. Analizar y contrastar los costos y tiempos asociados con resolver conflictos empresariales en contextos estatales formales vs. MASC. Analizar las circunstancias y bajo qué tipo de conflictos las empresas acudieron a organizaciones ilegales para solucionar sus conflictos para evidenciar oportunidades de potencialización de los MASC. Valorar el contenido de los conflictos reportados como estafas para determinar si se tratan de incumplimientos contractuales, y cómo estos se pueden prevenir.
1.3 Autoridades judiciales De la población total que acudió a una autoridad del Estado para resolver su conflicto (42.539), el 3.698 lo hizo ante la Fiscalía General de la Nación, y 3.698 a jueces. La interacción y percepción general de la población de las empresas que acuden a las autoridades judiciales es contradictoria. Las principales razones, por las cuales las empresas decidieron acudir ante las autoridades judiciales fueron porque se lo aconsejaron o recomendaron 55,8%, o porque tiene ellos la autoridad o el conocimiento para resolver los conflictos, 40,3%. En la resolución estatal de conflictos, el 50,8% considera que se cometió alguna clase de abuso, independientemente del resultado, y el otro 49,2% restante piensa que no. De las personas que consideraron que se cometió alguna clase de abuso, el 97,6% percibió que el juez/fiscal fue quien cometió el abuso. Solo el 2,4% percibió que el abuso fue cometido por un funcionario del despacho judicial o de la fiscalía. A pesar de estos resultados poco alentadores para el sistema judicial, el 99,3% de las empresas que acudieron ante una autoridad del Estado volverían a hacerlo ante un nuevo conflicto. Este porcentaje contrasta fuertemente con la percepción que tuvieron los usuarios con relación a los diferentes aspectos de sus experiencias con autoridades judiciales. En la Figura 1 se ven los resultados.
Figura 1: Percepción de las empresas frente a autoridades judiciales
Ns/Nr
Total Insatisfacción
Insatisfacción
Satisfacción general con los servicios prestados por el juez, fiscal y los funcionarios
Satisfacción
4%
El dinero que Usted gastó en comparación con los resultados que obtuvo
71%
9% 7% 55%
Rapidez para tramitar su caso
55% 2%
24%
57%
Interés en su caso
Honestidad
Total Satisfacción
25% 27%
16%
31%
28%
13%
68%
Conocimientos y criterios jurídicos para resolver su conflicto
17%
Claridad en la comunicación
15%
73%
12%
13%
78%
9%
Amabilidad en el trato
28%
Facilidad para realizar los trámites
0%
55%
77% 20%
40%
19% 4% 60%
80%
Fuente: Cámara de Comercio de Bogotá, 2013.
Parece que los empresarios no están satisfechos con el costo, los trámites y la rapidez de la resolución de sus casos por parte de las autoridades judiciales, pero sí valoran los aspectos de la formalidad y la oficialidad asociados con la gestión del aparato judicial. Es necesario resaltar que de las empresas
100%
encuestadas, el 70% se caracterizaron por estar satisfechas o muy satisfechas con la honestidad del juez a cargo de su caso en un país y una región donde frecuentemente cuestionan la honestidad y objetividad de las autoridades judiciales. Los resultados presentados en la Figura 1, en especial el relacionado con la honestidad, contradice la percepción que tuvieron las empresas sobre la comisión de un abuso en el trámite del proceso. Una posible explicación puede ser la siguiente: el término “abuso”, con el alto grado de indeterminación que puede tener, permite expresar un descontento o insatisfacción con el resultado obtenido en el proceso. Sin embargo, el término “honestidad” tiene una carga y una connotación más directa, y en este caso los encuestados no se atrevieron a acusar directamente a los jueces y fiscales por temas de honestidad. No obstante, el 28% de insatisfacción es una cifra alta.
Puntos clave sobre autoridades judiciales
Incluir en futuras encuestas y grupos focales preguntas sobre los costos y tiempos invertidos por las empresas en soluciones vía autoridades judiciales. Indagar sobre las capacidades de los jueces de paz para resolver conflictos empresariales y acercarse a marcos MASC.
1.4 Autoridades administrativas El 82,1% de las empresas que acudieron ante una autoridad del Estado para resolver un conflicto lo hicieron frente a autoridades administrativas. Una de las grandes conclusiones para la población empresas (como para el resto de las poblaciones encuestadas) es que la resolución de conflictos, en gran parte, se hace ante entidades administrativas por su capacidad de impartir justicia jurisdiccional, y por la amplia oferta de los MASC con la que cuentan. De este porcentaje total, el 53% lo hizo ante la Policía Nacional, el 26,2% frente a inspectores de policía, y el 14,1% lo hizo ante las superintendencias. Las empresas que acudieron ante las autoridades administrativas lo hicieron porque percibieron autoridad y conocimientos para resolver el conflicto 74,4%, o porque lo consideraron fácil y sencillo 20%. Sin embargo, el 12,2% se retiró del proceso administrativo ya que habían perdido la confianza en los funcionarios (88,9%). Las percepciones de los diferentes servicios prestados por las autoridades administrativas para solucionar el conflicto son, en términos generales, buenos. En la Figura 2 se presentan los resultados.
Figura 2: Percepción de las empresas frente a autoridades administrativas
Ns/Nr
Total Insatisfacción
Insatisfacción
Satisfacción general con los servicios prestados por el juez, fiscal y los funcionarios El dinero que Usted gastó en comparación con los resultados que obtuvo
25%
Satisfacción
Total Satisfacción
5%
55%
13%
13% 12%6%
56%
13%
25%
Interés en su caso
19%
37%
Rapidez para tramitar su caso Honestidad
12% 3%4%
Conocimientos y criterios jurídicos para resolver su conflicto
12% 13%
9%
40%
13%
44%
17% 30%
63%
Amabilidad en el trato
12% 3%
Facilidad para realizar los trámites
10% 5%
0%
13%
64%
14%
Claridad en la comunicación
41%
20%
20%
43%
41%
56% 40%
28% 60%
80%
100%
Fuente: Cámara de Comercio de Bogotá, 2013.
Contrario a lo que ocurre con las autoridades judiciales, las empresas están menos dispuestas a acudir ante las autoridades administrativas en caso de presentarse un nuevo conflicto. Solo el 70,3% estarían dispuestos a hacerlo y el otro 29,7% no.
Puntos claves sobre las autoridades administrativas
Incluir en futuras encuestas y grupos focales preguntas sobre los costos y tiempos invertidos por las empresas en soluciones vía autoridades judiciales. Indagar sobre las capacidades de los jueces de paz y la Policía Nacional para resolver conflictos empresariales y acercarse a marcos MASC.
1.5 Particulares La GENNJI logró mostrar que los centros de conciliación y arbitraje no ocupan un lugar importante en el mapa de opciones que tienen las empresas cuando deciden acudir a un tercero para solucionar el conflicto. Cuando las empresas acudieron a un particular, lo hicieron ante: oficinas de quejas y reclamos, 64,9%; abogados particulares, 12,9%; o ante un familiar o amigo, 8,3%. Las resultados para conciliadores de centros de conciliación y árbitros de centros de conciliación y arbitraje no son representativos estadísticamente: 2,9% y 1,5%, respectivamente. Lo más destacable de los esfuerzos de las empresas encuestadas para resolver sus conflictos empresariales es que cuando buscaron una vía particular, incluyendo la conciliación y el arbitraje, el 87,9% de los procesos fueron resueltos en seis meses o menos demostrando un grado mayor de eficiencia que la vía
estatal, sea esta judicial o administrativa. En la Figura 3 se presentan las percepciones de las empresas cuando acudieron a un particular para resolver su conflicto. Figura 3: Percepción de las empresas frente a particulares
Ns/Nr
Total Insatisfacción
Insatisfacción
Satisfacción general con los servicios prestados por el juez, fiscal y los funcionarios
9% 13%
El dinero que Usted gastó en comparación con los resultados que obtuvo Interés en su caso Rapidez para tramitar su caso Honestidad
Satisfacción 54%
12% 9%
5%
21%
51%
20%
56%
5% 11%
Claridad en la comunicación
9% 4%
59%
9%
69%
Facilidad para realizar los trámites
24% 51%
Conocimientos y criterios jurídicos para resolver su conflicto
Amabilidad en el trato
24%
59%
21%
12%
Total Satisfacción
65%
9% 13% 0%
59%
19% 16% 19% 19% 28% 22%
19%
50%
100%
Fuente: Cámara de Comercio de Bogotá, 2013.
Con los servicios particulares, las empresas demostraron una satisfacción mayor en cuanto al costo de los servicios, rapidez de los procesos y facilidad de los trámites en contraste con las vías estatales. Sin embargo, la participación de los MASC en esta evaluación de procesos particulares es minoritaria. Aquí se abre un espacio importante para la investigación y las políticas públicas: para la investigación, en la medida en que se necesita entender por qué la gente no acude a un servicio que parece tener una calidad superior a los comúnmente utilizados; y para la política pública, que permita aumentar la participación en la oferta de resolución de conflictos a un sector que ofrece servicios de buena calidad y que tiene el potencial de crecer dentro de la oferta combinada. Puntos claves sobre particulares
Incluir en futuras encuestas y grupos focales preguntas para determinar cuáles tipos de conflictos fueron presentados a árbitros y conciliadores con mayor frecuencia. Determinar por qué otros mecanismos particulares son utilizados con mayor frecuencia a los MASC.
1.6 Intentó de arreglo por su cuenta/no hizo nada/tuvo o tiene abogado El arreglo directo o la resignación son otras de las posibilidades que tienen las empresas ante un conflicto. Del número de empresas que manifestaron tener un conflicto, el 23% no hizo nada, y el 17,6% intentó arreglar el conflicto por su propia cuenta. De este último porcentaje, el 69,8% logró llegar a un acuerdo sin acudir a un tercero, y solo el 33,4% no pudo; de los acuerdos realizados, el 94,6% fue cumplido. Las razones principales para no acudir ante autoridades estatales o particulares fueron: considerar que no vale la pena llevar el asunto a la justicia, 49,9%; pensar que es mejor arreglar por las buenas, 16,6%; porque estimaron que el trámite tarda mucho tiempo, 13,9%; o porque tienen miedo de posibles represalias, 11,1%. Las dos primeras opciones por las cuales las personas deciden no hacer nada frente a un conflicto pueden responder a decisiones racionales donde las empresas sopesan los conflictos, el nivel de afectación y las posibles consecuencias que pueda tener la decisión de acudir a un tercero para tratar de solucionar el conflicto. En este proceso de ponderación puede jugar un papel determinante el nivel de operación y el tamaño de las redes de clientes y proveedores que tiene una empresa; la mayoría de las empresas, al tener una operación local y con un número reducido de clientes y proveedores, pueden prever mayor beneficio en su actividad comercial la resignación. Sin embargo, las otras dos opciones por las cuales las empresas deciden no hacer nada (“porque el trámite tarda mucho tiempo” y “porque tienen miedo a represalias”) son barreras de acceso a la justicia y que, por lo tanto, constituyen necesidades jurídicas insatisfechas. Frente a la inacción o al intento de arreglar por cuenta propia el conflicto, el 52,9% de las empresas se sienten satisfechas, y el 47,1% no. Ante un futuro conflicto el 50,1% no tomaría la misma decisión y el 49,9% sí. A pesar de que la inacción puede deberse una decisión racional y ponderada o a un obstáculo de acceso a la justicia que crea necesidades jurídicas insatisfechas, los empresarios se muestran ambivalentes frente a la decisión de no hacer nada frente a un conflicto. Por otro lado, el 77,7% de las empresas no cuentan con asesoría jurídica en el desarrollo cotidiano de las actividades empresariales. Del 22,3% que sí cuentan con este tipo de asesoría, el 66,7% cuenta con un abogado externo, el 19,7% con un abogado interno, y el 9% tiene una firma externa de abogados. Frente a un conflicto, el 87,4% no cuenta con asesoría por parte de un abogado, y solo el 19,1% sí. Sin embargo, la gestión de los abogados para resolver el conflicto no es percibida positivamente por las empresas ya que el 67,6% considera que la gestión del abogado no sirvió para solucionar el conflicto, y solo el 32,4% piensan que sí fue útil para solucionarlo.
1.7 Percepción de los MASC La GENNJI pudo dar cuenta del nivel de conocimiento y uso de los MASC entre la población de empresas. En general, el conocimiento de las empresas con relación a los MASC es bajo: el 24,3% conoce la conciliación en derecho, el 14,3% la conciliación en equidad, el 15,4% el arbitraje, el 12,8% la mediación en materia penal, y el 11,7% la amigable composición. De estos niveles bajos de conocimiento es incluso posible dudar: si los conocieran en sentido fuerte, es decir, incluyendo sus procedimientos y las ventajas de su uso, sería esperable que muchas empresas acudieran a ellos; pero los porcentajes de uso son bajísimos, como se muestra en el siguiente párrafo. Ello puede significar que conocen los MASC en sentido débil: los han oído mencionar, pero no los entienden de forma suficiente como para que sean una alternativa válida de resolución de conflictos o, peor aún, les parece vergonzoso aceptar que no saben de ellos. El contraste entre las cifras de conocimiento y uso sugiere que los empresarios tienen apenas un conocimiento débil de los MASC, solo el 1,5% de las empresas los han utilizado. Los MASC usados por este porcentaje de empresas han sido: conciliación en equidad (88,5%, 6.869), conciliación en derecho (53,5%), mediación en materia penal (44,7%), y arbitraje (44,7%). Esto muestra que, de los pocos que
usan los MASC, una vez se acercan a ellos y los experimentan, quedan tan satisfechos que usan varios de los métodos, con la conciliación en equidad siendo el preferido entre ellos. El conocimiento débil de los MASC, y su poco uso, inciden en las percepciones ambiguas que tienen las empresas en relación con aspectos relativos a la efectividad, rapidez y costos, las cuales se muestran en las siguientes páginas (Figuras 4 a la 8).
Figura 4: Conciliación en derecho
100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0%
1% 51%
12% 40%
9% 35%
En desacuerdo De acuerdo
48%
47%
55%
ES EFECTIVA
ES RÁPIDA
ES BARATA
Ns/Nr
La Conciliación enDerecho Fuente: Cámara de Comercio de Bogotá, 2013.
Figura 5: Conciliación en equidad.
100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0%
6% 46%
10% 41%
6% 37%
En desacuerdo De acuerdo
49%
50%
57%
ES EFECTIVA
ES RÁPIDA
ES BARATA
La Conciliación en Equidad Fuente: Cámara de Comercio de Bogotá, 2013.
Ns/Nr
Figura 6: Arbitraje.
100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0%
10%
17%
20%
37%
En desacuerdo
23%
30%
De acuerdo
53%
50%
ES EFECTIVO
ES RÁPIDO
60%
Ns/Nr
ES BARATO
El Arbitraje Fuente: Cámara de Comercio de Bogotá, 2013.
Figura 7: Mediación en materia penal.
100%
11%
12%
25%
80% 60%
31%
45%
36% De acuerdo
40% 20%
En desacuerdo
43%
39%
ES EFECTIVA
ES RÁPIDA
57% Ns/Nr
0% ES BARATA
La Mediación en Materia Penal Fuente: Cámara de Comercio de Bogotá, 2013.
Figura 8: Amigable composición.
100%
12%
90%
15%
12% En desacuerdo
80% 70%
47%
60%
42%
36% De acuerdo
50% 40% 30% 20%
41%
43%
ES EFECTIVA
ES RÁPIDA
52%
Ns/Nr
10% 0% ES BARATA
Amigable composición Fuente: Cámara de Comercio de Bogotá, 2013.
Puntos claves Sección 1.7
El desconocimiento sobre MASC entre la población empresarial es mayoritaria. Los diferentes ‘productos’ MASC no son suficientemente desarrollados en su diseminación y marketing.
1.8 Percepción y conocimiento de las principales instituciones del sistema judicial La GENNJI consideró una sección para determinar el nivel de conocimiento de las empresas con relación a las instituciones del sistema judicial. Entre las más conocidas por los encuestados se encuentran las siguientes: comisarías de familia (89%), defensorías de familia (77%), inspecciones de policía (76%), juzgados (75%), y fiscalías (74%). Solo el 40% de los encuestados conocen los centros de conciliación. En las Figuras 9 y 10, se muestran los resultados para el resto de instituciones del sistema judicial.
Figura 9: Instituciones de conciliación y arbitraje privadas.
Fuente: Cámara de Comercio de Bogotá, 2013.
Figura 10: Instituciones de conciliación y arbitraje públicas.
Fuente: Cámara de Comercio de Bogotá, 2013.
Lo interesante de las respuestas de las empresas a la encuesta, en un contexto generalizado de descontento con los sistemas de justicia en América Latina, es que 76,1% de las empresas encuestadas demostraron un
nivel medio a alto de confianza en el sistema de justicia, mientras que solamente el 23,9% respondieron tener poca o nada de confianza en el mismo. La mayor crítica al sistema, por parte de los encuestados, tiene que ver con la lentitud en los procesos y la congestión judicial. Un punto adicional a resaltar es el de los costos de la justicia: casi el 50% de las empresas encuestadas evaluaron los costos de la justicia como altos o muy altos. Finalmente, la encuesta arroja un dato de alguna manera alentador: a pesar de los problemas percibidos, el 67% de las empresas encuestadas tiene la creencia de que un sistema de justicia eficiente y eficaz mejoraría la competitividad del país. Este dato muestra que el empresariado, en general, tiene una percepción de la relación entre la justicia y la productividad de sus negocios. Esto genera un apoyo social a esfuerzos por mejorarla y adecuarla al entorno productivo.
Puntos clave sobre instituciones del sistema judicial
Los centros de conciliación son percibidos como ajenos al sistema de justicia (tradicional). Las empresas, en particular las pyme, no tienen criterios suficientes para analizar el costobeneficio de MASC vis a vis otras opciones de resolver conflictos.
1.9 Síntesis para el desarrollo de estrategias, políticas públicas y planes de acción El análisis de los datos sugiere, como conclusión principal y sobresaliente, que los MASC formales e institucionalizados son muy poco conocidos y, por tanto, sub-utilizados por la población empresarial encuestada; a pesar de ello, se tienen indicaciones, por parte del relativamente pequeño universo de usuarios, que estos mecanismos sí tienen ventajas importantes en términos de tiempo, costos y calidad del servicio prestado. Es necesario estudiar y entender esta brecha que sugiere, en todo caso, una amplia posibilidad de crecimiento para los MASC a pesar del poco impacto que tienen actualmente. De los encuesta, igualmente llama la atención, cómo la población empresarial no reporta tener tantos conflictos como se esperaría en un país que ha experimentado un extendido conflicto armado. Como se sugirió con anterioridad valdría la pena verificar esta afirmación mediante la inclusión, en futuras versiones de la encuesta, de varias ciudades colombianas que viven el conflicto de manera más intensa, en particular en ciudades fronterizas e insertas en las llamadas “zonas rojas”. La gran mayoría de los conflictos empresariales tiene que ver con asuntos de hurto/estafa, servicios públicos y, en menor grado, conflictos laborales. Todos estos conflictos, son compatibles con la utilización de los MASC y, por ende, una mayor cantidad de empresas podría recurrir a su uso. Esta afirmación es cierta, incluso, para la categoría hurto/estafa donde se debe explorar la utilización robusta de los MASC en la justicia penal (incluyendo mecanismos como la reparación integral del daño y otras formas de justicia restaurativa). Otra falla potencial de la encuesta, tal y como fue corrida en esta versión, es la sobre-representación evidente de las pymes. Esta característica, aunque refleja fielmente la población empresarial colombiana, no ayuda a documentar adecuadamente la influencia de las empresas grandes en el desarrollo jurídico nacional en temas comerciales y económicos. Otro tanto es predicable del empresariado nacional agrupado en “gremios”, cuyas opiniones políticas, jurídicas y de percepción tienen un peso relativo importante en el diálogo nacional de las políticas públicas. Los resultados de la encuesta permiten pasar ahora a delinear una política pública que tenga como objetivo central lograr prosperidad social mediante empresas que solucionan sus conflictos de una
manera equitativa y eficiente para así aumentar la competitividad nacional en el contexto global. Los elementos de esta política pública pueden desagregarse en diversas sub-metas y actividades: Desarrollo de objetivos e indicadores de evaluación sobre MASC. Profundización del análisis sobre las necesidades de la población empresarial en MASC. Desarrollo de alianzas estratégicas y evolución de MASC y productos afines. Promoción, comunicación y diseminación, y Educación económica y empresarial para la prosperidad social y desarrollo nacional. La siguiente sección de este informe desarrollará con mayor detalle cada una de estas líneas.
2. ¿Cómo lograr prosperidad social mediante empresas que solucionan sus conflictos de una manera equitativa y eficiente para así aumentar la competitividad nacional en el contexto global? Elementos esenciales para una política pública que incentiva la utilización de los MASC en el contexto empresarial colombiano. En esta sección se plantea la elaboración de una estrategia que, a partir de los resultados de la encuesta, recomienda una serie de acciones básicas que buscan el aumento de la utilización de los MASC en el contexto empresarial colombiano. Se considera que el uso de los MASC por parte del empresariado colombiano puede ser parte de una política de prosperidad donde las empresas solucionan sus conflictos de una manera equitativa y eficiente para lograr así un aumento de la competitividad nacional en el contexto global. Esta estrategia enfrenta varios condicionantes de contexto que vale la pena resaltar en este momento. En primer lugar, la globalización económica exige que se tomen decisiones concernientes al modelo nacional de desarrollo: en términos de competitividad global, el Estado debe considerar, de manera simultánea, el papel y los incentivos otorgados a la producción de bienes, servicios y empleo por parte de las pymes nacionales frente a un crecimiento productivo localizado en emprendimientos provenientes de la inversión extranjera directa en el país. El diseño de la base institucional de los MASC se determinará por el énfasis productivo de la política económica el cual, según el Plan Nacional de Desarrollo6, está orientado hacia el aumento de la inversión extranjera y el fortalecimiento de la competitividad y productividad de las pymes nacionales. Bajo este enfoque, puede ser que las pymes nacionales tengan requerimientos diferentes a los inversionistas extranjeros en términos de MASC, como por ejemplo al preferir el arbitramento internacional por sobre el nacional; o, con la misma lógica, la mayor pertinencia de la conciliación en equidad y de la justicia de paz para las pymes nacionales. En segundo lugar es preciso mencionar que esta estrategia de fortalecimiento de los MASC en el sector empresarial requerirá ciertamente de la participación del Ministerio de la Justicia y del Derecho, como principal responsable de la política en el sector, pero que igualmente requerirá una amplia coordinación con varias otras instituciones, tanto públicas como privadas. Es importante enfatizar algunos aspectos adicionales sobre las propuestas que a continuación se presentan: Las propuestas están orientadas, fundamentalmente hacia políticas públicas y acciones públicoprivadas. No se proponen, por ahora, reformas normativas. Aunque la encuesta analizada en la sección anterior da información interesante y enriquece el desarrollo de MASC, hace todavía falta mucha información cualitativa para poder construir una 6
Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 “Prosperidad para todos”.
estrategia integral en la materia. Como se ha afirmado en otro documento, la GENNJI es una herramienta importante para el análisis y construcción de la política pública, pero no puede estar exclusivamente basada en ella. Esta consideración, por supuesto, no condena a la inmovilidad. El análisis de la encuesta sí sugiere algunas direcciones para la política pública, y la información adicional que se tenga o se consiga deberá integrarse paulatinamente a lo que ya sabe sobre el funcionamiento de los MASC en el país. De esta forma, se adoptaría una estrategia de ‘aprender haciendo’, donde las mismas acciones preliminares de la política producen una retroalimentación dinámica que informa a la misma y produce ajustes y modificaciones sobre la marcha. La estrategia tiene varios niveles de implementación. Desde luego, uno de los principales se ubica en el plano nacional gestionado a través del Ministerio de la Justicia y del Derecho y otras entidades gubernamentales. Uno segundo es la responsabilidad de un nivel más localizado, principalmente, a través de los centros de conciliación y arbitraje. En las primeras etapas, al menos, se debe tratar de identificar y fortalecer el liderazgo en el sector de los centros de conciliación, que hoy muestran un cierto nivel de homogeneidad administrativa debido a los esfuerzos regulatorios del ministerio, pero que al mismo tiempo acusan una marcada dispersión de esfuerzos y enfoques con un claro déficit de liderazgo gremial. Finalmente, en el tercero, la política pública debe, obviamente, incluir a los oferentes del MASC desde el sector público que, como se ha visto, tienen un señalado un peso en el actual panorama. La política pública, una vez estructurada y consensuada con los diversos actores debe aspirar a una cierta continuidad en el tiempo. De la experiencia internacional se sigue, en general, que un tiempo de cuatro o cinco años es el mínimo requerido para poder que una política pueda evidenciar cambios sustantivos en el sector. Los detalles de la estrategia deben ser revisados constantemente, especialmente en los dos primeros años de la ejecución de la política pública para poder así corroborar la corrección de su orientación. Para lograr el aumento del uso de los MASC entre la población empresarial se requiere de varios insumos: de un lado, es necesaria la implementación de acciones técnicas por parte de los reguladores del sistema; pero, quizás más importante, se requiere de cambios culturales significativos que impacten la percepción los empresarios sobre los conflictos que enfrentan sus emprendimientos y las posibilidades de resolverlos. La estrategia propuesta aquí se divide en las siguientes líneas de acción: 1. La creación y el desarrollo de los objetivos generales y de los indicadores de evaluación del “sistema nacional de MASC”. 2. La profundización del análisis sobre las necesidades de la población empresarial dentro del “sistema nacional de MASC”. 3. La identificación y fortalecimiento de los prestadores del MASC, especialmente los destinados a la problemática empresarial así como un mayor desarrollo de su plataforma institucional y de prestación de servicios. 4. La estructuración de una estrategia sólida de promoción y comunicación de los MASC directamente enfocados al sector empresarial; y 5. Los procesos de formación continua al empresariado que permitan aumentar la visibilidad de la oferta del MASC y su utilización pertinente para lograr aumentos de la prosperidad social de la productividad nacional en contextos de globalización. Es posible que para cada uno de estos cinco campos de acción se requieran sus correspondientes grupos de trabajo que faciliten la formación de una agenda de trabajo y su ejecución. Estos comités de trabajo, igualmente, deben realizar funciones de articulación entre los actores relevantes que forman el “sistema nacional de los MASC”.
2.1. Desarrollo de objetivos e indicadores de evaluación sobre los MASC Es importante que el Ministerio de la Justicia y del Derecho fortalezca formalmente un “Sistema Nacional de MASC- SNM”. Es cierto que dicho “sector” regulatorio ya existe, al menos parcialmente y que tiene, hoy, un cierto nivel de institucionalización. Prueba de ello es la existencia, dentro del Ministerio de Justicia y del Derecho, de una Dirección de Métodos de Solución Alternativa de Conflictos (bajo las órdenes del Viceministerio de Promoción de la Justicia). De la GENNJI se observó que la relación entre el Ministerio y el sector está estructurada como otra instancia más de la típica división entre lo público y lo privado: el sector privado ha sido estructurado como un “mercado” y el Estado (a través de la dirección especializada) cumple funciones de “inspección, vigilancia y control”. Esta estructura del sector ha permitido una cierta homogenización de prácticas administrativas en los prestadores privados de los MASC (que se piensa incide en la calidad de los servicios prestados), pero no ha tenido el impacto deseado en la ampliación de la base de usuarios de los servicios. Se requiere, por tanto, de un SNM que pueda analizar, en su conjunto, la “oferta agregada de servicios MASC”, que integre más adecuadamente la oferta pública y la privada y que genere mayor liderazgo y diálogo en el sector entre sus diversos actores. La ruptura entre oferta pública y privada tiene varios ejes: en primer lugar, el diseño constitucional colombiano ha roto muy radicalmente la articulación entre MASC judiciales y no judiciales; en segundo lugar, la GENNJI ha mostrado el sorprendentemente alto volumen de utilización de MASC ante autoridades administrativas del Estado. El modelo regulatorio de “inspección, vigilancia y control”; sin embargo, no funciona bien con agentes públicos, bien sea judiciales o administrativos. Este análisis sugiere el fortalecimiento, pero también la reorientación y aumento de los poderes de la Dirección de Métodos de Resolución de Conflictos del Ministerio. Podría decirse que una de las principales conclusiones de la GENNJI, desde su misma concepción, es la de pasar de un modelo de vigilancia de los prestadores privados a la creación de un sistema más integral de MASC. La amplitud de las preguntas de la encuesta buscaban darnos información del “sistema” en su conjunto; pero este “sistema”, entendido de forma amplia, está por fuera de la capacidad gerencial y administrativa de los actores actualmente existentes. La GENNJI permite ver la interacción de la “oferta agregada”, pero no existe una institucionalidad suficientemente robusta para intervenir en ella. El concepto detrás de la GENNJI debería, permear el diseño estructural de la institucionalidad dedicada al tema de los MASC. El SNM (así reconcebido) permitiría la creación de herramientas de monitoreo continuo: un plan estratégico (o marco lógico) con objetivos e indicadores sencillos, realizables y medibles para poder revisar de forma continua los avances en la estrategia. Con este importante plan, la repetición bianual o trianual de la GENNJI tendría más sentido porque permitiría convertirla, no solamente en una herramienta de acopio de información sino también de medición de ejecución de la política (mediante los resultados de percepción y uso que entreguen los usuarios encuestados). La GENNJI indicó que tan sólo un 7,4% de las empresas con conflictos recurrieron a “particulares” para resolver sus conflictos. De estos, tan solo un 4,4% hizo uso de los MASC formalizados (2,9% acudió a un conciliador y 1,5% acudió a un árbitro, ambos de centros de conciliación y arbitraje). La mayor parte de los expertos consultados (tanto en el sector público como privado) coincide en que este resultado es dramáticamente bajo (e incluso desconsolador) frente a los ingentes esfuerzos de casi un cuarto de siglo por posicionar los MASC en la población general y en quienes se pensaba eran su destinatario más obvio: el empresariado. Este resultado, empero, no sugiere el abandono de los MASC porque al mismo tiempo los usuarios tienen la percepción de que se trata de un servicio de calidad superior a la adjudicación estatal. De la misma forma, es claro que para el Estado es conveniente insistir en la promoción de los MASC para lograr un relativo desahogo de la justicia jurisdiccional a la que se ven abocados (tanto por rigideces institucionales como por confianza autónomamente prestada) la mayoría de los usuarios. La meta general a la luz de la GENNJI es la de lograr un verdadero aumento de la utilización de los MASC por parte del empresariado,
especialmente aquellos ofrecidos por el sector privado. Para lograr esta meta genérica, los esfuerzos deberían enfocarse en cuatro áreas: uso, conocimiento, eficiencia y costo. Estos sirven para establecer los objetivos generales para la estrategia que logre el aumento del uso de los MASC en el empresariado Estos objetivos generales serían los siguientes:
Objetivo General 1 (relacionado con el uso de MASC): aumentar de manera progresiva el porcentaje de conflictos empresariales atendidos por los MASC, en particular a través de los centros de conciliación y arbitraje. Indicadores nacionales de gestión de los MASC (Nº. Casos atendidos por MASC; Nº. Casos resueltos por MASC): Año 1
2
Año 2
4%
Año 3
6%
Año 4
8%
Año 5
10%
Según esta propuesta, una estrategia a cinco años debería aumentar en 15% el número de los conflictos empresariales atendidos por los MASC. Los resultados se medirían triangulando varias fuentes: (i) nuevas versiones (de periodicidad a definir) de la GENNJI sobre la prevalencia de uso de los MASC entre la población empresarial; (ii) la sistematización de las estadísticas de los casos atendidos en los Centros de Conciliación y Arbitraje; y (iii) la recopilación de la información de conflictos empresariales atendidos con los MASC en instituciones públicas (tanto administrativas como judiciales).
Objetivo General 2 (relacionado con el conocimiento de MASC): aumentar de manera progresiva el nivel de conocimiento sobre los MASC en sus diferentes modalidades entre la población empresarial. Indicadores nacionales de gestión de los MASC (nivel de conocimiento entre la población empresarial por tipo de producto MASC):
Año 1
7-10%
Año 2
12-16%
Año 3
14-20%
Año 4
17-24%
Año 5
20-30%
Según esta propuesta, la comunidad empresarial encuestada debería aumentar el reconocimiento de los MASC entre el 20% y el 30% en cinco años. Es obvio que el porcentaje para el aumento del nivel de conocimiento sea más ambicioso que para la tasa de aumento de uso. Los resultados se medirían utilizando las diferentes fuentes, incluyendo las siguientes: (i) la repetición de la GENNJI, al menos en su módulo correspondiente, y (ii) grupos focales. Una de las ventajas potenciales más importantes de los MASC es su agilidad frente a procesos judiciales y administrativos más formales. En este sentido es importante establecer un objetivo general de eficiencia en la gestión, sin excluir la posibilidad de integrar otros indicadores de calidad propuestos por especialistas en la materia.
Objetivo General 3 (eficiencia): mejorar los niveles de eficiencia de los MASC medidos por los tiempos promedios necesarios para lograr un acuerdo y su satisfactorio cumplimiento. Indicadores nacionales de eficiencia de gestión MASC (tiempo promedio de resolución de casos):
Año 1
50% de casos MASC resueltos en seis meses o menos.
Año 2
52% de casos MASC resueltos en seis meses o menos.
Año 3
54% de casos MASC resueltos en seis meses o menos.
Año 4
56% de casos MASC resueltos en seis meses o menos.
Año 5
58% de casos MASC resueltos en seis meses o menos.
Según esta propuesta se propone que el 58% de los casos llevados a los MASC se resuelvan dentro de un periodo de seis meses. Esta meta se alcanzaría en el quinto año después del montaje de la estrategia.
Objetivo General 4 (costo): determinar el costo en el que incurren los usuarios para utilizar los MASC en sus diferentes modalidades frente a otras vías judiciales y administrativas utilizadas para resolver conflictos empresariales. Utilizar indicadores generales de costo procesal (análogos a los utilizados en la Rama Judicial) para comparar los costos de los MASC y de los alternativos existentes en la oferta nacional agregada. Finalmente, el cuarto indicador tiene que ver directamente con el costo de proporcionar, exitosamente, los servicios de los MASC a la comunidad empresarial. La encuesta a empresarios identificó que el relativo bajo costo de los MASC era uno de sus principales ventajas frente a otros servicios de resolución de conflictos. Frente a este dato, sería importante para la estrategia poder precisar con mayor certeza y en mayor detalle los costos de los MASC para poder hacer comparaciones con otras vías judiciales y administrativas. La encuesta original no indagó sobre este tema en profundidad más allá de los niveles de satisfacción de los usuarios, y por esa razón no existe una línea de base con relación a los costos de utilización de los MASC. A partir de la creación una línea de base sobre los costos actuales que incurren las personas para acceder a los MASC, se propone una reducción en los siguientes términos:
Año 1
5% de reducción de costos para el acceso a MASC
Año 2
7% de reducción de costos para el acceso a MASC
Año 3
9% de reducción de costos para el acceso a MASC
Año 4
11% de reducción de costos para el acceso a MASC
Año 5
13% de reducción de costos para el acceso a MASC
La idea principal detrás del desarrollo de estos indicadores es poder proveer información clara y sencilla a actores (pero especialmente al regulador del SNM) sobre el rendimiento general de la estrategia con la posibilidad de proporcionar un desglose adicional por zona geográfica, tipos de MASC y otros elementos de análisis identificados por el Ministerio de Justicia y del Derecho. Al mismo tiempo, el trabajo de recopilación permite una retroalimentación dinámica e interactiva con la implementación de la estrategia.
2.2.
Profundización del análisis sobre las necesidades de la población empresarial en los MASC
La encuesta nacional generó importantes insumos para una estrategia de fortalecimiento de los MASC. Sin embargo, suscita una serie de interrogantes sobre el uso de los mismos entre la población empresarial Del lado positivo, es claro que la GENNJI representa un esfuerzo muy importante para construir una línea base que pueda servir para monitorear y medir el rendimiento y los resultados de las políticas públicas en el tiempo. Para poder optimizar la utilidad de la encuesta es deseable complementarla con la realización de grupos focales y entrevistas con actores claves, y de esta manera complementar la información cuantitativa de percepción con información cualitativa específica sobre el uso de los MASC. En este sentido, además de formar un grupo de trabajo de análisis continuo, se recomienda realizar las siguientes actividades: Repetir la encuesta periódicamente, agregando preguntas identificadas como importantes y suprimiendo algunas otras que no agregan valor a la información. Realizar grupos focales sobre MASC en diferentes regiones del país y con diferentes segmentos del mundo empresarial nacional; y Realizar entrevistas con actores clave, con un enfoque en usuarios y potenciales usuarios de alto perfil. 2.2.1.
Repetir la encuesta periódicamente
La ficha y la metodología de la encuesta representan inversiones importantes ya realizadas que sirven para monitorear y medir el progreso de una estrategia de fortalecimiento de los MASC. Esta primera versión constituye una significativa línea base que, junto con otros instrumentos, podría servir como medida del avance de las políticas públicas. La GENNJI, además, debería ser ampliada en su cobertura geográfica para incluir los departamentos las zonas más cercanas al conflicto y medir los efectos en la justicia de un eventual proceso de paz con las FARC y el ELN. De la misma forma, un grupo de trabajo debe encargase de la tarea de agregar y suprimir preguntas de la ficha de la encuesta. Algunas preguntas omitidas que sería interesante tener en la GENNJI son las siguientes: Si una empresa no ha renovado su matrícula mercantil, ¿cuál fue la razón? ¿Cuáles son las razones que llevan o no a la utilización de contratos escritos o de documentación que formalice las transacciones comerciales?
¿Cuánto tiempo invierte la empresa en los MASC? ¿Quién dentro de la empresa tiene esta función? ¿Qué entienden las empresas por conflictos y necesidades jurídicas? Sin han recurrido a grupos armados ilegales para resolver sus problemas convendría tener entrevistas a profundidad para entender las motivaciones y resultados de esta vía. Respecto a los problemas con los servicios públicos, ¿cuál es la naturaleza concreta de este tipo de conflictos (pagos, traslados, calidad de servicio, etc.)? Dada la prevalencia innegable del conflicto en servicios públicos, convendría hacer un estudio a profundidad de la resolución de conflictos en este sector. Estas preguntas podrían, al mismo tiempo, ser incorporadas en los guiones para los grupos focales y entrevistas con actores claves.
2.2.2 Realizar grupos focales Para complementar la realización periódica de la GENNJI es recomendable implementar grupos focales con una combinación de preguntas de la encuesta, preguntas de seguimiento y abiertas para entender con mayor profundidad los desafíos y obstáculos que enfrenta el empresariado colombiano para lograr acceso a la oferta integrada del MASC. Un grupo de trabajo debería elaborar el guión de estos grupos focales que, a su vez, orientaría el trabajo de los facilitadores. Este proceso podría hacerse de forma anual con la colaboración de Confecámaras de manera que los grupos focales se hicieran en las diferentes regiones del país, y con diferentes segmentos del mundo empresarial. . En términos geográficos se recomienda realizar los grupos focales en las principales ciudades del país (Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla, Bucaramanga); igualmente, se puede extender la encuesta a otras ciudades y regiones donde se pueda avanzar con el sector empresarial en el fortalecimiento de la utilización de los MASC. Algunos de los segmentos del mundo empresarial que deben tomarse en cuenta para la realización de los grupos focales son los siguientes: Fenalco; Andi; Cámaras de Comercio; Empresas con fuerzas laborales sindicalizadas; Empresas pertenecientes o dirigidas por mujeres; Centros de conciliación y arbitraje; Sector comercio; Sector agro-industrial; Sector transporte; Sector inmobiliario; y Representantes de empresas de servicios públicos domiciliarios. 2.2.3.
Realizar entrevistas con las grandes empresas
El análisis de la primera sección de este informe evidenció la falta de uso de los MASC por parte de las empresas (nacionales o extranjeras) que operan en Colombia. Allí se afirmó que estas empresas ya cuentan con asesoría jurídica de alta calidad (bien sea por “outsourcing” o “in house”). Esa inversión ya representa un costo incurrido por las empresas, que por ende, no tienen incentivos para recurrir a los MASC cuando la mayor parte del tiempo sus abogados pueden lograr resolver sus disputas a su favor, quizá por la relación asimétrica que se forma con sus contrincantes en foros judiciales. Para estas empresas, por lo tanto, el uso de los MASC podría representar costo adicional y no un ahorro ya que, siguiendo a Galanter7, los MASC no se deben equiparar con procesos totalmente desformalizados: los MASC mueven las disputas de escenarios tradicionales (p. ej. procesos judiciales) a escenarios con procedimientos previamente establecido donde están involucrados profesionales, lo cual hace que se generen una serie de costos. Es recomendable buscar reuniones o entrevistas bilaterales con empresas nacionales o extranjeras que sean usuarios frecuentes del sistema de justicia formal para obtener información sobre su percepción de los MASC. En términos generales el guión de las entrevistas sería similar a los utilizados en los grupos focales. Además las entrevistas estarían dirigidas a dos tipos de actores en las empresas: (i) sus altos ejecutivos, y (ii) sus gerentes jurídicos y mandatarios judiciales. También valdría la pena hacer una investigación específica en el derecho comparado para mapear los sectores productivos específicos donde las grandes empresas sí utilizan modalidades de conciliación y arbitraje en otros países, y poder ofrecer diversificar la oferta mediante servicios especializados. .
2.3. Desarrollo de alianzas estratégicas y evolución de los MASC y sus productos afines Los hallazgos presentados a lo largo de este informe, en especial los relacionados con los diferentes tipos de conflictos, evidencian la necesidad, por parte del Ministerio de Justicia y del Derecho, de forjar alianzas estratégicas con diferentes actores para potencializar el uso y el nivel de penetración de los MASC en la práctica empresarial del país. Entre estas alianzas se contempla la creación de canales de comunicación con gremios tales como Fenalco, Andi y Confecámaras; instituciones públicas como la Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación; y, finalmente, otros actores relevantes (según los resultados de la GENNJI) tales como las empresas prestadoras de servicios públicos, entre otras. Un primer paso para construir y afianzar estos canales de comunicación puede darse a través de los grupos focales que fueron propuestos más arriba, en los cuales los hallazgos de la GENNJI resaltarán las diferentes oportunidades en la cuales se pueden fortalecer los MASC y la necesidad de que ello ocurra dentro de la política pública de justicia del país. 2.4.
Promoción, comunicación y diseminación
Los responsables operativamente (centros de conciliación, funcionarios públicos habilitados para conciliar) deberán desarrollar modelos de gestión que permita la comprensión fácil y sencilla de los trámites que componen los MASC, orientados al público no especializado en derecho. Esta estrategia debe darse dentro del modelo de “ventanillas únicas de atención” que se describe en otros documentos de esta misma investigación8. Este modelo de gestión deberá incluir, entre otros: (i) contextos o tipo de casos para los cuales es útil emplear los MASC; (ii) ventanillas institucionales donde se puede acceder a los MASC; (iii) posibles costos en los cuales se pueden incurrir, y (iv) una estimación de tiempo que puede tardar el proceso.
7
Ver Galanter, M. (1989). Compared to what? Assessing the Quality of Dispute Processing”. Denver University Law Review 66. Ver Capítulo “Evaluación del impacto de los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos en la satisfacción de necesidades jurídicas de la población colombiana”. 8
Ante el bajo nivel de conocimiento de los MASC evidenciado en la GENNJI por parte de las empresas se requiere de una estrategia de comunicación en prensa escrita, radio y televisión/internet basándose en: (i) los contenidos del marco conceptual de cada producto MASC recomendado arriba, y (ii) las particularidades de los diferentes segmentos demográficos de la comunidad empresarial y las regiones de Colombia. El desarrollo de la sub-estrategia de comunicación requiere el desarrollo de alianzas, tanto con los medios como con el talento humano para la creación de los contenidos y su reproducción gráfica, artística, etc. Obviamente, los contenidos dependerán de las determinaciones del Ministerio de Justicia y del Derecho sobre cuáles modalidades MASC quiere promover, y a cuál usuario meta de la comunidad empresarial quiere dirigirse. Entre los medios para hacer este proceso de difusión se encuentran: 2.4.1. Prensa escrita Una vez identificados los medios de prensa escrito más consultados por las empresas, se deben incluir espacios publicitarios donde: (i) se presenten los marcos conceptuales de los MASC y las diferentes instituciones donde se prestan estos servicios; (ii) columnas de opinión de especialistas en MASC, apoyados por profesionales y estudiantes de comunicación social y periodismo describiendo las ventajas de las diferentes modalidades MASC, y compartiendo casos donde los MASC hayan ayudado en la solución eficiente y eficaz de conflictos. Los mismos contenidos podrían también ser incluidos en revistas y boletines de las Cámaras de Comercio, de cooperativas, capítulos o secciones locales de Fenalco, etc. Una posibilidad adicional sería la creación de alianzas con facultades de periodismo, comunicación social y mercadeo de universidades locales para ayudar en convertir las columnas sobre temas locales en un lenguaje más accesible al lector particular. 2.4.2. Radio Al igual que en la prensa escrita, se pueden implementar programas en combinación de espacios pagados y programas informativos. El contenido de estos espacios puede llenarse con el marco conceptual (de la sección 2.3) y su diseño se podría hacer de la mano de profesionales mercadeo y comunicación social. La realización de novelas radiales, en cooperación con actores locales, escuelas de teatro, pueden recrear escenarios de conflictos que se pueden resolver por medio de los MASC. Para el desarrollo de estos contenidos, el Ministerio de Justicia y de Derecho tendría que buscar alianzas con las grandes cadenas radiales del país para tener un mayor alcance. Igualmente, sería deseable encontrar socios entre las facultades de artes, teatro y comunicación de universidades de prestigio nacional y local para la producción de contenidos. 2.4.3.
Televisión/internet
Adicionalmente, sería útil desarrollar videoclips para reproducir tanto en televisión como en internet, donde se representen el uso y la utilidad de los diferentes MASC. Estos videoclips también podrían ser difundidos por medio de las diferentes redes sociales y las páginas web de los diferentes actores del sector. Este material, además de informar sobre los contenidos de los MASC puede ser servir como instrumentos pedagógicos sobre el conflicto en diferentes instituciones. Las alianzas forjadas por el Ministerio pueden servir para incluir el contenido de los MASC en las diferentes series de alto rating para tener mayor publicidad. Esta técnica ha sido utilizada frecuentemente por la red Globo en Brasil para otros temas de incidencia pública como la prevención de violencia con armas de fuego, violencia de género y VIH/SIDA. 2.5. Educación económica y empresarial para la prosperidad social y desarrollo nacional Uno de los obstáculos para una mayor utilización de los MASC puede deberse al bajo nivel de conocimiento que tienen entre la comunidad legal. Por lo tanto, es necesario que un grupo de trabajo revise y sistematice los currículos académicos de las facultades de derecho del país para determinar la
presencia y nivel de profundidad de contenidos MASC tanto en los programas de pregrado y maestrías como en otros programas de diplomado y educación continuada. De esta forma, se podrán hacer propuestas de cursos cortos y reformas de los currículos que pongan a los MASC en su debido lugar en el sistema de formación pedagógica en derecho. Para la formación de abogados es igualmente preciso fortalecer la doctrina y la investigación jurídicas disponibles. Estos materiales resultan indispensables para una enseñanza sólida de los MASC: no solamente de sus procedimientos formales, sino también de su importancia en una política pública nacional de justicia y del tipo de casos en que los MASC resultan efectivos para los usuarios. Este mismo ejercicio debe realizarse en los diferentes programas académicos que forman futuros empresarios (p. ej. administración de empresas) para conocer si existen contenidos relacionados con los MASC en temas de manejo de conflictos. La ausencia de estos contenidos obligaría a plantear, de manera creativa, formas para introducir los MASC y así lograr un contacto temprano con estos mecanismos en la etapa de formación profesionales. Para aproximar a los estudiantes con estos dos perfiles a los MASC, es necesario incluir un componente práctico. 2.5.1. Promoción cultural de la resolución pacífica de conflictos Durante varias décadas en Colombia la comunidad internacional ha desarrollado programas de educación para la paz y resolución de conflictos con un enfoque en temas cívicos, de derechos humanos, ambientales y de derecho internacional humanitario. Sin embargo, no ha habido esfuerzos significativos de promoción de la resolución pacífica y constructiva de conflictos empresariales y económicos. Cooperar en el campo empresarial, especialmente de las pymes, podría contribuir al desarrollo de una cultura a favor de la resolución pacífica de conflictos. La propuesta buscar una alianza con las diferentes actores locales y nacionales involucrados los diferentes programas de fortalecimiento del emprendimiento entre jóvenes en todos los niveles educativos. En estas etapas de formación se podrían incluir el uso de MASC para obtener tasas positivas de retorno en el uso de estos mecanismos cuando estén realizando actividades comerciales en el mediano o largo plazo.
3. Próximos pasos para la estrategia Los elementos esenciales para una política pública que incentiva la utilización de los MASC, presentados en esta sección, trazan cuatro objetivos: (i) creación de una estrategia a cinco años basada en un esfuerzo constante para formular acciones basadas en evidencia sólida; (ii) definir y comunicar los beneficios de MASC de una manera clara y sencilla al sector empresarial; (iii) educar a profesionales y estudiantes en el uso de los MASC; y (iv) fomentar una cultura a favor de la solución pacífica de conflictos.
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