Los médicos y el consentimiento informado. (Necesarias precisiones sobre el tema en el marco del nuevo CCC)

Buenos Aires, jueves 11 de febrero de 2016 • ISSN 1666-8987 • Nº 13.892 • AÑO LIV

• ED 266

Director: Guillermo F. Peyrano

D i a r i o

d e

D o c t r i n a

y

J u r i s p r u d e n c i a

Los médicos y el consentimiento informado (Necesarias precisiones sobre el tema en el marco del nuevo CCC) por Marcelo J. López Mesa(*)

Sumario: 1. El

médico, la información y el consenti-

miento del paciente a una determinada práctica médica propuesta.

– 2. El “consentimiento

informado”.

– 3. Efectos de prestar el paciente su consentimiento informado. – 4. Requisitos del consentimiento del paciente. – 5. Momento en que debe prestar su consentimiento el paciente. – 6. Estado en que el paciente debe prestar su consentimiento. – 7. Forma del consentimiento válido. – 8. ¿Quién debe prestar el consentimiento? – 9. Colofón.

1 El médico, la información y el consentimiento del paciente a una determinada práctica médica propuesta Desde siempre, el deber fundamental de todo médico fue –es y será– el de actuación diligente; esto es, el empleo en el ejercicio de su profesión de una adecuada técnica, de conocimientos idóneos y actualizados y de pericia suficiente en los gestos quirúrgicos o en los tratamientos terapéuticos. Como se ha resuelto en diferentes fallos, “aunque se persigue el resultado de la curación del paciente, el médico no se obliga a obtener en todo caso esa curación, sino a poner en su actuación toda la atención y diligencia que deriva de su específica preparación científica y práctica”(1). Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: El respeto por la autonomía del paciente. Algunas reflexiones sobre el consentimiento informado, por María Isabel Benavente, ED, 186-1340; El consentimiento informado por subrogación, por Walter F. Carnota, ED, 191-523; La indemnización correspondiente por la no obtención del consentimiento informado en la praxis médica, por Roberto A. Vázquez Ferreyra, ED, 197-709; El consentimiento informado en los actos médicos: un análisis comparativo entre la ley 26.529 de la Argentina y la ley 20.584 de Chile, por Leonardo L. Pucheta y Ludmila Andrea Viar, ED, 259-625; El consentimiento informado de menores a tratamientos médicos en el Código Civil y Comercial argentino, por Ursula C. Basset, EDFA, 57/-3; El final de la vida y las paradojas del consentimiento por representación. Un comentario a la sentencia de la Corte Suprema en el caso “M. A. D.”, por Jorge Nicolás Lafferrière y Leonardo L. Pucheta, ED, 264-179. Todos los artículos citados pueden consultarse en www. elderecho.com.ar. (*) Profesor de la Diplomatura en Derecho Civil de la Universidad Austral y profesor visitante de las Universidades: de Washington (Estados Unidos), Rey Juan Carlos y de La Coruña (España), de París XIII (Sorbonne-París Cité) y Savoie (Francia), de Coimbra (Portugal), de Perugia (Italia), etc. Autor de veintisiete libros en temas de derecho civil y procesal civil. (1) Tribunal Supremo de España, sala 1ª, 13-7-87, ponente: Sr. Santos Briz, La Ley (Esp.), t. 1987-4, pág. 142; en similar sentido, ídem, 16-295, ponente: Sr. Villagómez Rodil, La Ley (Esp.), t. 1995-1, pág. 541; ídem, 12-7-88, ponente: Sr. Serena Velloso, La Ley (Esp.), t. 1988-4, pág. 639; en idéntico sentido, CApel. Trelew, sala A, 18-2-09, “Montiquín, Vanesa c. S., J. y otros s/ daños y perjuicios” (Expte. Nº 22.947 - año: 2008), voto Dr. López Mesa, en elDial.com.

El débito de diligencia en la actuación facultativa es consustancial a todo acto médico, aun cuando en algunos se comprometa además un resultado; pero en ningún acto médico la omisión de la diligencia exigible, según las circunstancias de tiempo, lugar y personas (arts. 1724 y 1725, CCC), puede considerarse neutra. En los últimos años, y en especial desde la sanción de las leyes 26.529 y 26.742 y sobremanera a partir de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, dicho deber predominante de actuar diligente ha pasado a compartir el escenario con otros dos que le han quitado parte de su anterior protagonismo: ellos son el deber de información suficiente al paciente y el de obtención de su consentimiento informado a la práctica propuesta. Hoy es indudable que, en algunos casos, un médico puede ver comprometida su responsabilidad sin haber actuado en forma imperita, ni negligente, ni imprudente. Simplemente, habiendo omitido solicitar el consentimiento del paciente o habiendo informado a este en forma parcial, reticente o insuficiente antes de la práctica, el médico puede ver comprometida su responsabilidad, no en todos pero sí en ciertos casos. Ello, claro, si la omisión se encuentra en relación causal adecuada con el daño causado y si no había urgencia en salvar la vida del enfermo. Este fenómeno se ha producido porque el respeto de la voluntad del paciente ha alcanzado alturas que hace años no tenía, generando –primero– y acrecentando –después– los deberes informativo y de solicitud de consentimiento por parte del médico respecto de la práctica que se propone realizarle(2). Ahora bien, el excesivo entusiasmo que han despertado en algunos estas nuevas formas de responsabilidad médica, además de habernos ocupado en un voto reciente sobre tales aspectos, nos han convencido de la necesidad de profundizar su estudio, que –entre nosotros– raramente ha alcanzado algo más de unas cuantas obviedades y algún que otro yerro remarcable, como el de sostener que la falta de información o de consentimiento a una práctica médica tornan automáticamente, y sin otros requisitos, responsable al médico(3).

(2) En esta línea se ha expuesto que “la regulación del consentimiento informado en el Capítulo destinado a los derechos personalísimos es una muestra de su relevancia e importancia dada su íntima relación con la dignidad, integridad y autonomía de la persona” (cfr. Caramelo, Gustavo - Picasso, Sebastián - Herrera, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 1ª ed., Buenos Aires, Infojus, 2015, v. 1, pág. 144). (3) Sobre el particular, ver cuanto dijéramos en nuestro voto, en sentencia firme de la Excma. CApel. Trelew, sala A, 2-10-15, “Quiroga, M. S. c. P., J. y otra s/ daños y perjuicios” (Expte. Nº 204 - Año 2015 CAT), voto Dr. López Mesa, en sist. Inform. Eureka.

Consejo de Redacción: Gabriel Fernando Limodio Daniel Alejandro Herrera Nelson G. A. Cossari Luis Alfredo Anaya

NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Análisis doctrinarios, comentarios y apostillas

Habiendo ya enfocado el tema de la obligación informativa del galeno en otro estudio(4), intentaremos profundizar en lo que sigue –aunque con las limitaciones de espacio de este opúsculo–, lo relativo al consentimiento informado.

2 El “consentimiento informado” Entre los centenares de definiciones que recepta en su seno –para peor, de naturaleza más doctrinaria que normativa–, el nuevo Código Civil y Comercial ha definido el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud como “la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: a. su estado de salud; b. el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c. los beneficios esperados del procedimiento; d. los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e. la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f. las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g. en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h. el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento...”. Para analizar tal concepto, partimos de la premisa sobreentendida de que la expresión “consentimiento informado” no es precisamente la mejor que puede utilizarse para referirse a la autorización del paciente a que se le practique un tratamiento médico sugerido por el galeno. Para dicho acto del paciente existen nombres más técnicos y adecuados, como podrían ser “asentimiento del paciente” o incluso “autorización al tratamiento”; o “consentimiento esclarecido”, que utiliza la Corte de Casación francesa(5). (4) Ver nuestro trabajo titulado Los médicos y la información debida al paciente en el nuevo Código Civil y Comercial, en La Ley. (5) Corte de Casación, 1ª Sala Civil, 11-10-88, JCP G 1989, II, 21358, nota de M. Dorsner-Dolivet; Corte Apel. París, 20-2-92, Dalloz,

CONTENIDO DOCTRINA

CUENTA Nº 13.547

Los médicos y el consentimiento informado (Necesarias precisiones sobre el tema en el marco del nuevo CCC), por Marcelo J. López Mesa......................................................

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JURISPRUDENCIA Corte Suprema Impuestos: Régimen de Coparticipación Federal: acuerdos intrafederales; modificación; art. 75, inc. 2º, de la CN; interpretación; asignaciones específicas de recursos coparticipables; carácter excepcional; establecimiento; requisitos; recursos coparticipables; decreto 1399/01; inconstitucionalidad; delegación legislativa; prohibición art. 99, inc. 3º, párr. 2º, de la CN; violación; reintegro de fondos ilegítimamente retraídos; reclamo; prescripción; plazo aplicable; devolución; pautas; costas; imposición en el orden causado (CS, noviembre 24-2015).....................................................................................................................................................................................

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Impuestos: Régimen de Coparticipación Federal: masa coparticipable; detracción del 15% con destino a la ANSeS; Acuerdo Federal; prórroga unilateral; art. 76 de la ley 26.078; cese; medida cautelar; rechazo in limine; verosimilitud del derecho; fundamentación en el precedente “Santa Fe, Provincia de c. Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 24 de noviembre de 2015; insuficiencia (CS, diciembre 9-2015)................................................................................................

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CO ARG CASA

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Pero, más allá del nombre, lo cierto es que la definición no es precisa, ni es completa, sino que acalla numerosos tópicos, como las diferencias entre medicina voluntaria y terapéutica y sus efectos sobre el consentimiento y la información previa(6); se trata además de una definición enumerativa antes que conceptual. Pero, si bien es parcial e imperfecta, no es un concepto que en manos de un juez diestro no pueda ser empleado correctamente. Como sea, verdaderamente lo relevante es que el paciente haya sido esclarecido antes de tomar una decisión sobre su salud, para lo cual no alcanza a veces ser meramente informado. La expresión “consentimiento esclarecido” es definitivamente superior a la que se usa en nuestro país. Pero, dado que ninguna de las expresiones alternativas goza de la difusión y el poder de significación efectivo que tiene la expresión “consentimiento informado”, cuyo solo nombre evita tener que dar mayores explicaciones porque ya todos saben de qué se está hablando al escucharla, sería ingenuo e inconveniente pretender reemplazarla. Más aún cuando ella ha sido receptada legislativamente en nuestro ordenamiento jurídico (arts. 59, CCC y 5º, ley 26.529). Con base en la regla de uso común del lenguaje, dejaremos a un lado cualquier posible imperfección de esta terminología y la emplearemos con la finalidad de entendernos mejor. Aunque sí creemos necesario referir aquí una interesante distinción realizada por prestigiosos doctrinarios españoles, aplicable también aquí y en todo el derecho de habla hispana. Gitrama González, primero(7), y Ataz López y otros(8), después, pusieron de resalto agudamente que el consentimiento informado del paciente a un tratamiento médico es diferente del consentimiento contractual. La diferencia es significativa: a) El consentimiento contractual es aquel que se requiere para la perfección del contrato de prestación de servicios médicos, y del que surge para el médico la obligación de prestar su ciencia y para el paciente el deber de satisfacer los honorarios correspondientes; y b) El consentimiento informado o consentimiento-legitimación es un acto de ejercicio del derecho inalienable de disponer del propio cuerpo que ostenta el paciente y que condiciona la licitud y legitimidad de la actividad médica. Es así que el “consentimiento” del paciente no tiene el correlato contractual que la palabra menta naturalmente, sino que él es una expresión de la voluntad del paciente requerida por la jurisprudencia o la ley(9). Otra diferencia sustancial entre ambos radica en que mientras el consentimiento contractual es voluntario, el consentimiento informado constituye una exigencia antes jurisprudencial y ahora legal (arts. 59, CCC y 6º, ley 26.529). Trazada esta distinción, y yendo directamente al tema del consentimiento informado, es hoy indudable que este es un presupuesto y elemento esencial integrante de la lex artis y su omisión puede generar responsabilidad, cuando se materializan los riesgos típicos de los que el paciente no ha sido informado(10). “Tras la superación de la concepción paternalista de la relación médico-paciente y la toma de conciencia de que t. 1993, sec. somm. pág. 30, obs. Penneau; ídem, 10-12-92, Gaz. Pal, t. 1994, sec. somm., pág. 349. (6) Sobre esta dicotomía, a mayor abundamiento, ver la excelente reseña titulada Derecho sanitario en la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, redactada por su presidente, el Dr. Juan Antonio Xiol Ríos, publicada en http://www.aeds.org/XIXCongreso/docs/ Juan%20Antonio%20Xiol%20Rios.pdf, y Rodríguez Marín, Concepción, Medicina satisfactiva, en La responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos. Daños por servicios que afectan a la salud y seguridad de las personas, Antonio Orti Vallejo (dir.), Elcano, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2006, pág. 283 y sigs. (7) Gitrama González, Manuel, En la convergencia de dos humanismos: Medicina y derecho (Sobre el contrato de servicios médicos), en Anuario de Derecho Civil (ADC), Madrid, 1977, vol. 30, Nº 2, pág. 283 y sigs. (8) Ataz López, Joaquín, Los médicos y la responsabilidad civil, Madrid, Montecorvo, 1985, pág. 54 y sigs.; Domínguez Luelmo, Andrés, Derecho sanitario y responsabilidad médica, Madrid, Lex Nova, 2003, pág. 241 y sigs. (9) Esta distinción doctrinal se ha plasmado en la sentencia del Tribunal Supremo de España, de fecha 2-7-02 (RJ 2002, 5514), referida por García Garnica, María del Carmen, La responsabilidad civil en el ámbito de la medicina asistencial, en La responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos..., cit., pág. 201. (10) Galán Cortés, Julio C., Responsabilidad civil médica, Madrid, Civitas, 2005, pág. 251.

el consentimiento de este último entraña el ejercicio de sus derechos de la personalidad, el consentimiento informado se ha erigido en pieza básica de la relación médicopaciente, (...) así como del reparto de los riesgos propios del actuar médico entre facultativo y paciente y, por ende, en elemento básico a la hora de determinar la existencia y extensión de la responsabilidad civil en el ámbito médicosanitario”(11). En esta senda se ha puntualizado que “en relación con el derecho a la autonomía personal, el art. 19 de la Constitución Nacional (...) contiene el principio básico de la defensa a la privacidad. El derecho a la intimidad brinda protección jurídica a un ámbito de autonomía individual, conformado, entre otros elementos, por las ideologías políticas o religiosas, las costumbres, la situación patrimonial, las preferencias y, en individuo. Gelli sostiene que el principio de privacidad (que incluye el de intimidad) reconoce la autonomía personal, aunque no dispone la neutralidad del Estado en materia de fines y medios, relativos al orden, la moral pública y la prohibición de causar daños a terceros. El art. 19 de nuestra Carta Magna reconoce y protege un ámbito cerrado a la intervención o interferencia del Estado y de terceros, al que sólo se puede acceder si lo abre voluntariamente la persona involucrada (...) con relación a los derechos a la vida y a la salud se afirma que dichos valores poseen una superlativa importancia, tal como unánimemente lo acentúan nuestra doctrina y jurisprudencia. Su protección ha quedado consolidada a partir de la reforma constitucional introducida en el año 1994, al incorporarse el art. 42 que menciona expresamente ‘la protección de la salud’”(12). Y no cabe soslayar un párrafo de la Corte Suprema en un caso que tuvo amplia difusión nacional: “La decisión de aceptar o rechazar un tratamiento médico constituye un ejercicio de la autodeterminación que asiste a toda persona por imperio constitucional –art. 19 de la Carta Magna– y así lo establece la ley 26.529 en su art. 11”(13). Como regla general, el consentimiento del paciente es un prerrequisito esencial de todo tratamiento o intervención médica(14). Por ello, luego de que el médico informa al cliente o paciente su estado, del pronóstico de su dolencia y de cuál es a su juicio el tratamiento acorde a ella, le requiere su consentimiento para practicarlo. La información suficiente y la solicitud de consentimiento que realiza el médico dan al paciente la opción extrema de someterse al tratamiento aconsejado o negarse a él; y también, en ocasiones, pueden darle la opción de preferir un tratamiento más o menos cruento y de adoptar terapéuticas menos riesgosas o menos invasivas(15). El paciente no tiene obligación legal de someterse a tratamientos curativos de su mal (art. 2º, inc. e], ley 26.529), motivo por el cual resulta esencial –como regla general y salvo las excepciones previstas legalmente– que el médico cuente con el consentimiento del paciente para brindarle una determinada terapia (cfr. arts. 6º, ley 26.529 y 59, última parte, CCC). Como principio, el médico no puede efectuar ninguna intervención o tratamiento sobre el cuerpo de un paciente sin obtener el consentimiento de este (art. 6º, ley 26.529). El consentimiento del paciente a un acto médico –o su negativa– es visto hoy en día como una forma de expresión de sus derechos personalísimos más valiosos. Y así se ha reconocido en diversas sentencias que el llamado “consentimiento informado” está estrechamente relacionado con el derecho de autodeterminación del paciente, característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas(16). Por ello, no es precisamente una nimiedad que un médico acometa un tratamiento o intervención quirúrgica sobre el cuerpo de un paciente sin haber obtenido previamente el consentimiento informado de él.

Pero tampoco ello puede ser tomado como un signo de procedencia automática de una demanda de indemnización(17).

(11) García Garnica, María del Carmen, La responsabilidad civil..., cit., pág. 201. (12) Berger, Sabrina M., Una nueva relación entre médico y paciente, en La Ley Online, clave AR/DOC/2331/2015. (13) CS, 7-7-15, “D., M. A. s/ declaración de incapacidad”, LL, 2015-D-110. (14) Kfouri Neto, Miguel, Responsabilidade civil do médico, 5ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, pág. 38. (15) Cfr. López Mesa, Marcelo (dir.), Tratado de responsabilidad médica, Bogotá, Edit. Legis, 2007, pág. 354. (16) Tribunal Supremo de España, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 6ª, 9-5-05, ponente: Sra. Dª Margarita Robles Fernández, RJ 2005\4902; ídem, 4-4-00, ponente: Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, RJ 2000\3258.

(17) Cfr. sentencia firme de la Excma. CApel. Trelew, sala A, 2-1015, “Quiroga, M. S. c. P., J. y otra s/ daños y perjuicios” (Expte. Nº 204 - Año 2015 CAT), voto Dr. López Mesa, en sist. Eureka. (18) Sánchez González, María P., La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, pág. 65. (19) Cfr. López Mesa, Marcelo, Tratado de responsabilidad médica, cit., pág. 355. (20) Galán Cortés, Julio C., Responsabilidad civil médica, cit., pág. 293. (21) Cfr. ����� Penneau, Jean, L’information du patient, quant au déroulement de l’opération chirurgicale, doit être totale, Recueil Dalloz, t. 1991, sec. Sommaires commentés, pág. 182. (22) Ídem. �����

3 Efectos de prestar el paciente su consentimiento informado El efecto de la prestación de consentimiento por parte del paciente es quitarle antijuridicidad al acto médico. Como bien dice María Paz Sánchez González, “mediante el consentimiento del enfermo, se convierten en lícitos ciertos comportamientos del facultativo que, en otras circunstancias, podrían ser penalmente relevantes”(18). El consentimiento del paciente quita antijuridicidad a los daños que el médico le provocara a este como natural y lógica derivación de la intervención practicada, siempre que estos le hayan sido debidamente informados. El consentimiento es específico para una operación o práctica determinada, y no es válido un consentimiento genérico para todas las intervenciones y prácticas que el estado de salud del paciente tornara menester(19). “El objeto del consentimiento se concreta a la específica intervención para la que ha sido otorgado, sin que, salvo caso de urgencia (...) y de actuación necesariamente inaplazable, pueda extenderse la actividad del facultativo a otras actuaciones ajenas a la inicialmente autorizada y que determinen la extracción, cercenamiento o lesión de cualquier otro órgano”(20). La justificación de los cambios de técnica quirúrgica o de intervención que el médico disponga sobre la marcha, sin consentimiento del interesado ni autorización de este para tales cambios, debe ser analizada caso por caso. Y la regla de análisis debe ser el beneficio del estado de salud del paciente. Si el paciente se ha visto beneficiado con el cambio, difícilmente pueda responsabilizarse al médico. Sin embargo, en un caso judicial que refiere el maestro Penneau, un médico fue responsabilizado por el tribunal por haber cambiado durante la intervención, no la técnica, sino el lugar de extracción de los pedazos de tejido, lo que determinó la secuela de una larga cicatriz vertical y una deformación en hueco, no previstas, sobre la totalidad de la cara interna del muslo; este cambio se dispuso en el curso de la intervención, sin que la paciente hubiera autorizado la realización de tales cambios(21). Cabe aclarar que dicha operación no era urgente, aunque sí necesaria y la patología de la zona afectada justificaba la decisión del médico de cambiar de técnica. El fundamento de la responsabilidad del médico fincó en que el médico podía suspender la práctica, dado su carácter no urgente, para poder consultar a la paciente. Nos parece un fundamento un tanto endeble pues, como bien dice Penneau, “no es siempre evidente en cuanto a situaciones benignas y no urgentes que el aplazamiento de una intervención, sea la mejor solución. Una gran prudencia debe pues imponerse en este ámbito a los expertos médicos y también a los magistrados (especialmente, sobre el problema del hecho nuevo aparecido en el curso de la intervención)”(22). La voluntad del paciente, volcada en su consentimiento, debe ser respetada como principio, pero cuando se esté en presencia de hechos que ni el paciente ni el médico conocían y que se presentaron de improviso y en forma imprevisible en el curso de la operación, debe analizarse si la respuesta del médico ante el hecho nuevo era proporcional al cuadro médico encontrado, más que si iba más allá del consentimiento que le fuera prestado. Es más, “en ocasiones, aun existiendo patología en distintas partes del organismo, la autorización se concede para la intervención de una concreta de ellas, y ello es así, muchas veces, por razones de prioridad en el tratamiento.

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Tal consentimiento ha de respetarse, salvo razones de urgencia que hagan necesaria e imprescindible otra actuación inaplazable”(23). Claro que deben hacerse algunas aclaraciones: 1) El consentimiento del paciente, aun cuando ha sido válidamente prestado, no tiene eficacia legitimadora de cualquier tratamiento: deberá para ello tratarse de una prestación médica lícita(24). 2) El consentimiento informado tampoco libera al profesional de las consecuencias de una conducta negligente o imprudente, pero sí lo exime de responsabilidad por la ocurrencia de un riesgo informado al enfermo y que ocurriera pese a la buena práctica, ya que en este caso habría sido el paciente –y no el profesional– quien decidió afrontarlo(25). 3) La existencia de consentimiento no valida actos ilícitos, inmorales o contrarios a derecho; un consentimiento prestado para un acto médico innecesario terapéuticamente, ilícito, inmoral o contrario a derecho choca contra la manda del art. 279 del nuevo cód. civil y comercial y como tal resulta nulo, con lo que carece de todo efecto validatorio. 4) En el otro extremo, la falta de consentimiento no torna automáticamente ilegítimo o antijurídico el acto médico, puesto que el consentimiento del paciente no es el único modo o causal de justificación del daño médico que existe. 5) Atinadamente se ha escrito que “la regla del consentimiento puede sufrir importantes excepciones, cuando se verifica, por ejemplo, una urgencia absoluta de intervención del médico para salvar la vida del paciente o para evitarle un daño grave a su persona (...) El estado de necesidad representa una causa objetiva de exclusión de la antijuridicidad (...) En presencia de un estado de necesidad, el médico está legitimado para intervenir solo sin voluntad del paciente, pero no contra su voluntad”(26). 6) El concepto de necesidad terapéutica bonifica cualquier déficit de consentimiento, porque la necesidad terapéutica constituye un subgénero del estado de necesidad. El médico que opera a un paciente sin su consentimiento, pero con necesidad o imprescindibilidad terapéutica no puede ser responsabilizado a menos que se demuestre que le ha impedido con ello al paciente el derecho de optar entre dos terapéuticas diferentes o un caso de mala praxis. 7) Aunque todavía le queda un mecanismo de defensa al médico, cual es probar uno de dos extremos: a) que la falta de consentimiento y de urgencia no están enlazadas causalmente en forma adecuada al daño(27); o b) que el resultado dañoso se ha tratado de una derivación impensable de la práctica debida a una situación no conocida por el profesional que debió ser informada por el cliente, como sería su alergia a determinado medicamento o que el cliente había contrariado la instrucción médica de no ingerir alimentos durante x cantidad de horas previas a la práctica y que ello provocó que el paciente se ahogara con su vómito, etc. 8) En un caso se resolvió correctamente que, si por medio de la cirugía se produce una disminución permanente de la integridad corporal, no basta el consentimiento por escrito del paciente para que aquella sea lícita, sino que es necesario que concurran circunstancias que ubiquen el caso dentro del “estado de necesidad”; la ausencia de consentimiento sumada a la inexistencia de razones de emergencia sí torna ilegítimo el acto médico(28). 9) Como bien dijera Patrice Jourdain, ningún daño puede ser reparado cuando el beneficio obtenido por una operación es superior a los problemas derivados de la realización de sus riesgos(29). 10) Es así que nada tiene el paciente que reclamarle al médico si, pese a no haber consentido, su estado ha mejo(23) Galán Cortés, Julio C., Responsabilidad civil médica, cit., pág. 295. (24) Sánchez González, María P., La impropiamente llamada..., cit., pág. 249. (25) CNCiv. Com. Fed., sala II, 1-2-05, “R., L. A. c. Hospital Aeronáutico y otro”, LL 2005-D-755. (26) Cicchitti, Luigi, Il broker di assicurazione e di riassicurazione. Diritti e doveri, quid facti, quid iuris?, Milano, Ed. Giuffré, 2005, pág. 214. (27) Ver Moeremans, Daniel, Relación de causalidad en la omisión de cuidados médicos, en LLNOA 2004 (octubre), pág. 5. (28) CNCiv., sala I, 25-10-90, “Favilla, Humberto c. Peñeyro, José y otro”, LL 1991-D-117 y DJ 1991-2-565. (29) Jourdain, Patrice, Sanction de l’obligation d’information du médecin sur les risques d’un acte médical, en Recueil Dalloz, t. 2000, sec. Sommaires commentés, pág. 471.

rado indudablemente o no tenía otra opción que realizarse la práctica. En un voto nuestro reciente hemos sostenido algunas premisas bastante similares a las anteriores e incluso hemos avanzado algo, por lo que seguidamente resumiremos nuestro criterio sobre el tema de los efectos de la existencia o de la falta de consentimiento o información(30): a) Sostener que la falta de información genera automáticamente un daño constituye un yerro de magnitud. b) Sin duda la falta de información del profesional al cliente o paciente hace que este no haya sido puesto en guardia sobre los peligros que lo acechaban y, por ende, que no haya podido elegir otras opciones. Pero es dable realizar algunas aclaraciones. c) La primera es que el incumplimiento del deber informativo genera un supuesto de responsabilidad civil corriente, a la que se aplican los principios generales de esta, porque ella no se diferencia de la que los profesionales contraen en otros casos de mala praxis, de negligencia en la práctica, etc. Ergo, no es la responsabilidad galénica por falta de información una rara avis del firmamento jurídico, en la cual no sea exigible la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil: de toda y cualquier responsabilidad civil. Señaladamente, la relación de causalidad entre la omisión informativa y el daño. d) Es así, entonces, que la falta de información al paciente no torna automáticamente responsable al profesional, pues debe acreditarse en el caso la existencia de relación de causalidad adecuada entre la conducta del profesional y el daño reclamado (arts. 1736 y 1726, CCC). e) La falta de información no genera per se responsabilidad civil; cuando la falta de información priva al paciente de la posibilidad efectiva de optar por otro tratamiento, entonces compromete la responsabilidad civil del profesional que no informó. f) Interesa dejar claramente sentado que falta de información y responsabilidad automática del médico son conceptos que no van de la mano. Ello, por varias razones: en primer lugar, puede presentarse otra causal de legitimación de la actuación del médico que no sea el consentimiento del paciente, y dicha causal justificativa quitarle antijuridicidad al daño causado por el acto médico. Y, obviamente, sin actuación antijurídica del médico, no puede quedar comprometida su responsabilidad, mal que les pese a los partidarios de la “ideología de la reparación”, que han pretendido minar este requisito y hasta hacerlo desa­ parecer del Código. g) Pueden haber existido causas de urgencia, que impidieron brindar la información al paciente y solicitarle su consentimiento, al estar en riesgo inminente su vida. Bien se ha expuesto que el “deber de información, (...) sólo puede obviarse cuando la urgencia de la intervención del facultativo sea tal que no permita perder unos minutos en esta información previa para salvar una vida”(31). h) La urgencia de salvar la vida del paciente quita antijuridicidad al hecho de no haber informado a este de su estado y no haberle solicitado el consentimiento. Bien se ha dicho que “cuando la intervención se haya realizado sin contar con el consentimiento del paciente por razones de urgencia vital, así como cuando los riesgos de la intervención no sean superiores a los de las posibles alternativas terapéuticas o los de la no intervención, o quepa afirmar con una probabilidad rayana en la certeza que el paciente se habría sometido a la intervención si hubiera mediado la información, no cabrá imputar al facultativo responsabilidad por el resultado dañoso del acto médico correctamente ejecutado”(32). i) En segundo lugar, debe probarse que la falta de información ha causado un daño al paciente, pues bien puede ocurrir que la falta de información –reprochable en todo caso ética o disciplinariamente al médico–, en cambio, sea irrelevante desde el punto de la responsabilidad civil del galeno, al no haber configurado un daño relevante a este, sea porque este no tenía otra opción que la que el médico instrumentó, sea por otro motivo atinente al caso concreto,

(30) Cfr. sentencia firme de la Excma. CApel. Trelew, sala A, 2-1015, “Quiroga, M. S. c. P., J. y otra s/ daños y perjuicios” (Expte. Nº 204 - Año 2015 CAT), voto Dr. López Mesa, sist. Eureka. (31) Concepción Rodríguez, José L., Derecho de daños, 2ª ed., Barcelona, Bosch, 1999, pág. 216. (32) García Garnica, María del Carmen, La responsabilidad civil..., cit., pág. 267, pto. 3.2.

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FONDO EDITORIAL Novedades Mauricio Boretto COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

La persona jurídica ISBN 978-987-3790-19-5 161 páginas

Venta telefónica: (11) 4371-2004 Compra online: [email protected] www.elderecho.com.ar sea porque no ha estado relacionada causalmente en forma adecuada al daño alegado (arts. 1726 y 1736, CCC). j) Si existiera ese daño jurídicamente relevante provocado al paciente por la falta de información, debe existir relación causal adecuada entre la falta de información y el daño sufrido por el paciente. La prueba de la existencia de un daño, lo mismo que la prueba de un nexo de causalidad entre la inejecución de la obligación de informar y el daño, son requisitos ineludibles para que dicha falta informativa genere un deber resarcitorio, pues de otro modo estaríamos en presencia de una causalidad “degradada”, según agudas palabras de un autor(33). k) No es dable olvidar que la prueba de la relación causal debe ser suministrada por quien afirma su existencia, criterio que ya estaba implícito en el Código de Vélez, bien interpretados los arts. 901 y 906 del cód. civil, pero que en la actualidad constituye una verdad a puños, de vigencia indudable, a tenor de lo dispuesto por el art. 1736, del CCC, primera parte, el que edicta: “Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega”. l) Si no se ha probado debidamente en la causa ni la existencia de un daño derivado de la falta de información ni, menos aún, la existencia de relación causal entre tal daño alegado y la reputada omisión del demandado, ello, a tenor de la exigencia de causalidad adecuada, sella la suerte del reclamo. m) Por ello, bien pueden compartirse las conclusiones de Michel Penneau: “El terreno del defecto de información no constituye un sustituto cómodo de la culpa técnica del médico en la reparación de los accidentes médicos”(34). n) Claro que en otro voto habíamos dicho que el consentimiento informado no es un acto mágico que justifique cualquier prestación médica(35).

4 Requisitos del consentimiento del paciente El nuevo art. 59 del CCC, que ha enumerado los requisitos de la información previa al consentimiento, no ha hecho lo mismo con los recaudos del propio consentimiento. Es más, el in fine de esa norma ha precisado que “si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente”. Es decir que se ha dado más atención a la prestación del consentimiento por otro que por el propio interesado. Ante tal situación, cabe referir una aguda elaboración doctrinal sobre los requisitos del consentimiento esclarecido. Mauro Bilancetti enunció brillantemente los diez requisitos del consentimiento válido del paciente. (33) Cfr. Penneau, Michel, Le défaut d’information en médecine, Recueil Dalloz, t. 1999, sec. Jurisprudence, pág. 50. (34) Ídem. (35) CApel. Trelew, sala A, 24-6-10, “Sandoval de Pérez, I. c. Z., N. R. s/ daños y perjuicios”, voto Dr. López Mesa, en elDial.com.

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Según este prestigioso autor italiano, el consentimiento debe ser: 1) Personal: No se admite la representación si no se da un caso de incapacidad de quien debe consentir(36). 2) Consciente e informado: Debe estar precedido de una adecuada información que implique la completa exposición y comparación de ventajas, por una parte, y de posibles riesgos y complicaciones del tratamiento, por la otra; en una formulación compatible con esta que referimos, la Corte de Casación francesa exige un consentimiento esclarecido(37), bajo pena de nulidad del mismo. 3) Actual: Debe ser dado antes y permanecer por la íntegra duración del tratamiento. El paciente tiene la facultad de revocarlo en cualquier momento(38). 4) Manifiesto: El consentimiento puede manifestarse verbalmente o por escrito, pero debe expresarse de modo claro y unívoco. 5) Libre: La libertad con que el enfermo adhiere a una propuesta terapéutica del médico no debe estar afectada, y no es válido el consentimiento que ha sido obtenido bajo presión o coerción(39). 6) Completo: El paciente debe haber expresado una aceptación completa de la propuesta terapéutica del médico. Sin embargo, en ocasiones, puede existir un consentimiento emitido bajo condición. Ello ocurriría cuando el paciente diese su consentimiento, subordinado a que se presentare o evidenciare determinado evento que puede presentarse en el curso del tratamiento, por ejemplo, en el caso de que en el curso de la intervención quirúrgica se comprobase determinada patología no diagnosticable con precisión previamente a la intervención. En este caso, el consentimiento condicionado sería válido(40). 7) Gratuito: El consentimiento al tratamiento no puede ser prestado a título oneroso o como contraprestación a algún favor o ventaja. La gratuidad deviene elemento esencial para su validez. 8) Recepticio: Como todo acto unilateral, el consentimiento debe ser recepticio. El legitimado para prestarlo debe manifestarlo a quien lo solicita, y no son admisibles en principio las intermediaciones en esta materia. 9) Solicitado o requerido: Es deber del médico solicitar el consentimiento al paciente, y no se lo puede extraer de alguna manifestación espontánea y aislada que hiciera este. 10) Específico(41): Al paciente debe solicitársele un consentimiento para un acto determinado, individualizado, justificado por determinada patología que se le informa. Dicho consentimiento debe tener límites y precisiones, y no puede ser genérico o vago. Tampoco puede hallarse el documento en blanco al momento de firmar el paciente. Si al paciente se le pusiese a la firma un documento en blanco, y este lo firmase, claramente demostrada la firma en blanco, el valor de la signatura sería nulo. Pero enfatizamos la obvia conveniencia de que los pacientes no firmen ni este ni ningún otro tipo de documentos en blanco, dado que si luego no lograse demostrar tal abuso de firma, su consentimiento al acto médico debería tenerse por válido, como se resolvió en una sentencia española en la cual se consideraron insuficientes un par de indicios sobre el abuso de firma para revertir los efectos de esta puesta al pie del documento de consentimiento(42). No parece que el art. 59 del CCC levante una barrera infranqueable que impida la aplicación de este esquema de recaudos al consentimiento informado que ese mismo exige(43); ello siempre, claro está, atendiendo a las circuns(36) Bilancetti, Mauro, La responsabilità penale e civile del medico, 5ª ed., Padova, Cedam, 2003, pág. 336 y sigs. (37) Corte de Casación francesa, 1ª Sala Civil, 14-1-92, Recueil Dalloz, t. 1993, sec. Sommaires commentés, pág. 29. (38) Bilancetti, Mauro, La responsabilità penale..., cit., pág. 352. (39) Ibídem, pág. 365. (40) Ibídem, pág. 371. (41) Ibídem, pág. 380 y sigs. (42) Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 12ª, 14-5-01, ponente: Sr. D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón, JUR 2001\163522. (43) Cabe recordar que la fuente directa del art. 59 del CCC “la constituye el art. 5º de la ley 26.529 sustituido por la ley 26.742. Tal es así que, en cuanto al contenido de la información, el CCyC reproduce textualmente lo dicho en esa ley. Ahora bien, el CCyC no deroga la ley 26.529 y, como se dijo, los Fundamentos que acompañan el Proyecto explican que el CCyC no afecta las leyes que conforman estatutos cerrados, que permanecen vigentes. El CCyC, a través de los arts. 58, 59 y 60, procura regular e incorporar el núcleo duro del derecho a la salud. Este núcleo duro significa que no se puede proteger menos de lo que protege el CCyC. Consecuentemente, en caso de existir diferencias o incompatibilidades entre ambos textos –el CCyC y la ley– hay que buscar, pues, la norma más protectoria de los derechos en juego; si es la ley especial, será

tancias y particularidades del caso y no permaneciendo en abstracciones. De tal modo, cuando no se cumpliere alguno de los diez requisitos enumerados, el consentimiento podría estar afectado de un vicio jurídicamente relevante que anularía el acto y le quitaría sus consecuencias convalidantes del acto médico cumplido.

5 Momento en que debe prestar su consentimiento el paciente El consentimiento informado debe ser posterior a la información suministrada al paciente; el consentimiento a la práctica debe ser actual y tiene un carácter temporal y revocable(44). Un consentimiento prestado por el paciente meses antes de una práctica determinada puede ser inválido o no haber subsistido. Un consentimiento prestado después de una práctica es ineficaz como tal, aunque puede valer como ratificación de lo actuado por el médico, si no se afectara con ello el orden público. Ello así, el consentimiento debe ser prestado por el paciente, “por regla general, poco tiempo antes de poner en práctica el tratamiento que entraña el riesgo e incluso antes de comenzar la premedicación. Si surgen modificaciones en el curso del tratamiento deberá otorgarse un nuevo consentimiento, volviéndose a realizar una nueva información acerca de la situación real del enfermo en ese momento”(45). El paciente debe prestar el consentimiento antes de la práctica médica, cuando se halle en estado de una relativa claridad mental para comprender el alcance del acto que está realizando. El consentimiento debe subsistir cuando el acto médico se lleve a cabo.

6 Estado en que el paciente debe prestar su consentimiento Al momento de prestar su consentimiento, el paciente debe estar lúcido y consciente, en estado y capacidad para decidir y manifestar lo decidido. “El consentimiento ha de otorgarlo una persona libre y capaz, por lo que si el enfermo se encuentra inconsciente y se trata de una emergencia que no permita acudir a otros medios, el médico debe tomar la decisión que considera más conveniente para atender al enfermo aun sin su consentimiento”(46). Se ha resuelto jurisprudencialmente que “la premedicación anestésica suele atenuar la capacidad de comprensión y decisión, no siendo por ello momento adecuado para recabar el consentimiento informado”(47). El consentimiento del paciente, como todo consentimiento, debe estar libre de vicios. A su respecto resultan verificables los mismos vicios que respecto de cualquier acto jurídico y alguno más, como la información insuficiente, que puede afectarlo aún en mayor medida que a otros actos. Un consentimiento prestado por una persona exaltada, acicateada por un médico intolerante, luego de palabras de gran crudeza destinadas a convencerla, puede no ser un consentimiento válido, sino viciado por intimidación o por inducción en error. Un consentimiento prestado por una persona anestesiada o sedada por barbitúricos no es un consentimiento válido, dado que el juicio y la voluntad de quien lo presta están minados por el efecto químico de los sedantes.

7 Forma del consentimiento válido En lo atinente a los aspectos formales, deben tenerse presentes diversos aspectos relevantes: 7.a) El consentimiento del paciente, para ser válido, debe en primer lugar ir precedido de la información su-

la ley especial; si es el Código, será el Código (arts. 963, 1709 y 1094)” (Cfr. Caramelo, Gustavo - Picasso, Sebastián - Herrera, Marisa, Código Civil y Comercial..., cit., v. 1, pág. 145). (44) Bilancetti, Mauro, La responsabilità penale..., cit., pág. 352. (45) Concepción Rodríguez, José L., Derecho de daños, cit., pág. 218. (46) Ídem. (47) Audiencia Provincial de Orense, 8-11-97, cit. por. Sánchez González, María P., La impropiamente llamada..., cit., pág. 253.

ficiente que permita al interesado prestarlo consciente y voluntariamente. El presupuesto básico para que el paciente pueda emitir una manifestación de voluntad libre es que haya sido adecuadamente informado de los alcances del acto en forma previa a este(48) (art. 59, primera parte, CCC). Si el paciente –en los casos de medicina voluntaria, debe llamárselo cliente, dado que no padece de ninguna patología(49)– no ha sido bien informado, su juicio se halla en penumbras y, como tal, su elección es cuestionable desde lo técnico, y normalmente las consecuencias de tal déficit deben pesar sobre el galeno. Es una verdad indudable que “todo consentimiento a un acto médico comporta en parte una aceptación de riesgos. Es por ello que el paciente debe estar convenientemente informado sobre aquello a que brinda su consentimiento”(50). Ahora bien, la mera provisión de información por parte del médico al paciente no significa que el consentimiento dado por este sea válido. Se ha expuesto que “los requisitos que impone un correcto consentimiento informado son: información brindada por el médico cirujano a un paciente capaz y competente que entienda y comprenda dicha información y manifieste voluntariamente la aceptación o rechazo del tratamiento propuesto. Esto significa que la sola provisión de información no es suficiente, sino que para un real CI sería inadmisible la inadecuada comprensión de la información, a los fines de una decisión fundada”(51). Es por ello que la profundidad y el caudal de información por suministrar al paciente debe ser directamente proporcional a la entidad del riesgo que este asume(52). A mayor riesgo implícito en la práctica, mayor la extensión de la información por brindar al paciente, excepción hecha en el caso de existir una justificación de la limitación informativa por razones terapéuticas, tema que excede el espacio de que aquí disponemos. Sin embargo, la información previa al consentimiento no debe ser sesgada o parcial. Cierto sesgo de la información es inevitable, pues el médico que informa al paciente acerca de una determinada terapia, de forma consciente o inconsciente, tiene ya formada su opinión profesional sobre lo que es más adecuado para el enfermo(53) y ello en alguna medida se filtra en sus palabras. Esto es algo normal. Pero si al comunicar al paciente la información sobre su caso el médico omite intencionalmente datos relevantes o informa sesgadamente a este en forma deliberada, para favorecer tal o cual decisión del paciente, ya no estamos hablando de algo corriente o aceptable, sino de un proceder avieso del galeno que tiene consecuencias jurídicas. Con agudeza se ha expuesto que “todo consentimiento o rechazo por parte de un paciente es siempre consentimiento o rechazo de una acción bajo una cierta y determinada descripción. Esta afirmación que parece una obviedad cobra en Medicina una importancia determinante ya que un mismo procedimiento puede ser descripto de diversas maneras, todas ellas verdaderas. Así, entonces, la decisión pretendidamente libre de un paciente se emite de acuerdo tan solo con base en los aspectos descriptos de la acción o acciones propuestas”(54). Cuando la descripción médica del procedimiento para el que se pide consentimiento al paciente fuera sesgada, tendenciosa o inductiva de error, etc., estaremos en presencia de un consentimiento nulo y de una actuación médica no justificada por ese consentimiento.

(48) Plaza Penadés, Javier, El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria, Navarra, Aranzadi, 2001, pág. 70. (49) Rodríguez Marín, Concepción, Medicina satisfactiva, cit., pág. 283 y sigs. (50) Le Tourneau, Philippe - Cadiet, Loïc, Droit de la responsabilité, Paris, Dalloz, 1998, pág. 319, Nº 991. (51) Ferreres, Alberto R. - Tombetta, Graciela M. - Gutiérrez, Vicente P., Ejercicio profesional: el consentimiento informado ¿realidad o ficción legal?, DJ rev. 15-3-06, pág. 706. (52) Palmieri, A., Relazione medico paziente tra consenso globale e responsabilità del professionista, citado en Foro italiano, 1997, t. I, pág. 779 y sigs.; en similar sentido, Plaza Penadés, Javier, El nuevo marco..., cit., pág. 71 y Corte de Casación francesa, 1ª Sala Civil, 14-10-97, arrêt “Guyomar”, en Dalloz, 1997, Sec. Inf., pág. 236 y en Juris-Classeur, 1997, Nº 22942. (53) Sánchez González, María P., La impropiamente llamada..., cit., pág. 166. (54) Ferreres, Alberto R. - Tombetta, Graciela M. - Gutiérrez, Vicente P., Ejercicio profesional..., cit.

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El consentimiento del paciente queda válidamente expresado cuando este, habiendo recibido información precisa y suficiente de las cuestiones atinentes a su estado de salud y al tratamiento propuesto por el galeno, declara asertivamente en forma no forzada su aceptación a dicho tratamiento. Respecto de las exigencias de la información en el nuevo CCC, se ha dicho que este, “al igual que la ley 26.529, exige que la información sea: clara, precisa y adecuada, siguiendo la línea fijada por las convenciones internacionales, como la DUBDH o el Convenio sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina. La adecuación se proyecta en la esfera subjetiva, objetiva, cuantitativa, cualitativa y temporal. La información debe ser adecuada a las circunstancias personales del paciente (edad, estado de ánimo, gravedad, tipo de enfermedad, etc.). Ella debe adecuarse a su finalidad (dar a conocer el estado de salud, obtener el consentimiento, conseguir la colaboración activa, etc.). La cantidad de información a suministrar está dada por la finalidad citada y por lo que demande el paciente. Es imprescindible un análisis personalizado y prudente, es decir, adecuado a cada situación, con el fin de respetar las necesidades de cada persona y las preferencias de cada una en cada momento. La información no será nunca dirigida a buscar una decisión determinada del paciente, debiendo evitar cualquier tipo de manipulación”(55). En un voto nuestro de hace algunos años, hemos descripto los caracteres y recaudos que debe reunir la información previa al consentimiento médico(56). Sentamos allí las siguientes premisas: a) No importa tanto que el médico haya brindado alguna información al paciente, como se había probado en autos haberse realizado, sino que se requiere que el médico informe suficientemente al paciente sobre las circunstancias concretas de su estado de salud, la terapéutica recomendada, los riesgos y ventajas de ella, etc. b) Brillantemente ha dicho el maestro Galán Cortés que “resulta fundamental, por consiguiente, analizar en toda actuación médica si se ha dado al paciente una información adecuada del tipo de intervención a realizar, sus resultados, sus riesgos, sus alternativas y demás factores necesarios para una justa y real ponderación por parte del mismo, en tal forma que el paciente pueda emitir su conformidad al plan terapéutico de forma efectiva y no viciada por una información sesgada o inexacta”(57). c) El consentimiento del paciente constituye un factor de legitimación de la intervención médica y de justificación del daño que esta causare, siempre y cuando haya sido precedido de la información adecuada, clara y suficiente, que permita a la persona consentir válidamente lo que se le propone y que se trate de derechos disponibles. De otro modo, el consentimiento sería a ciegas y no cabe admitir la eficacia legitimante de un consentimiento que, en tal situación, más parecería un cheque en blanco o un bill de indemnidad que otra cosa(58). d) Además, tampoco cabe admitir que la información validante del consentimiento se preste en un único instante y de manera fragmentaria, pues en ese caso carece de entidad o eficacia justificante de la intervención del galeno. e) “Este deber de información, con miras a evitar confusiones, es necesario segmentarlo, a fin de proyectarlo a lo largo de diversas etapas, en razón de que su vigencia no sólo se predica de un determinado momentum, a diferencia de lo que sucede en la generalidad de negocios jurídicos. Es así, en concreto, como puede estar presente y, de suyo latente, durante la etapa precontractual, en donde se erige en presupuesto ineluctable de la manifestación de voluntad del paciente (requisito de eficacia negocial), en la medida en que se entiende que la misma, para que se torne vinculante, requiere exteriorizarse con conocimiento de causa, o sea en función de lo realmente informado por el médico. Ello explica, que deba ser veraz y suficiente, y también en la contractual, dado que si la relación es continuada (de tracto sucesivo), muy posiblemente se requerirá que el paciente manifieste la aceptación del tratamiento o del plan médico propuesto, luego de suministrada la co(55) Cfr. Caramelo, Gustavo - Picasso, Sebastián - Herrera, Marisa, Código Civil y Comercial..., cit., v. 1, pág. 146. (56) Ver CApel. Trelew, sala A, 24-6-10, “Sandoval de Pérez, I. c. Z., N. R. s/ daños y perjuicios”, voto Dr. López Mesa, en elDial.com. (57) Galán Cortés, Julio C., Responsabilidad civil médica, cit., pág. 258. (58) Ver CApel. Trelew, sala A, 24-6-10, “Sandoval de Pérez, I. c. Z., N. R. s/ daños y perjuicios”, voto Dr. López Mesa, en elDial.com.

rrespondiente información terapéutica, igualmente necesaria para que su voluntad sea libre y eficaz (información sucesiva). Como lo precisa un amplio sector de la doctrina, la información médica será indispensable para la gestación del consentimiento –propiamente dicho–, al igual que para el otorgamiento –puntual– del asentimiento del paciente, una vez este se haya formado”(59). f) Así, la información debe ser objeto de comunicación adecuada y continuada. Debe ella prestarse antes de la práctica propuesta, para que el paciente esté en condiciones de prestar su asentimiento válidamente. Pero, si luego de cumplida la práctica se presentase alguna nueva información que comunicar, el médico deberá hacerlo, so pena de que se considere insuficiente la información prestada al paciente. g) Las prácticas médicas realizadas sin información suficiente del paciente equivalen a las realizadas sin su consentimiento, pues lejos está el rol del paciente ante el requerimiento del médico de tener que limitarse a decir “amén”(60). h) Es que, cuando el médico actúa sin obtener debidamente la voluntad previamente informada del paciente, asume unilateralmente los riesgos propios de su intervención al no haberse desarrollado adecuadamente la información. Por ende, la carga de la prueba de la preexistencia del consentimiento informado corresponde al médico(61). i) El consentimiento posee, dentro de la dinámica de la relación médico-paciente, una trascendencia creciente desde hace años hasta adquirir con la sanción de la ley 26.529, art. 2º y sigs. una importancia enorme. j) En palabras de Bueres, “en principio, el médico no puede efectuar ningún tipo de tratamiento sin recabar el consentimiento del paciente”, o más exactamente, reclamando precisión jurídica, “la voluntad del enfermo”. “Esta directiva se impone de manera incontestable dado que tiene en cuenta uno de los aspectos más salientes de la libertad personal y, asimismo, el enfermo dispone de su cuerpo (‘insipienter volenti non fit iniuria’)”(62). k) En el voto del colega con quien conformáramos sala, se dijo, en similar senda, que “como lo ilustra la moderna doctrina, el médico no puede escatimarle al paciente la información referida a su estado de salud, a las posibilidades terapéuticas, a cuál es el mejor tratamiento para su caso, a los riesgos de encararlo o rehusarlo; debe además requerir el consentimiento del paciente para la práctica sugerida. Una interpretación sistemática de estas exigencias profesionales indica que el deber de información tampoco se verá satisfecho si las circunstancias posteriores a la práctica médica pautada modifican o alteran el cuadro inicialmente previsto, planteando un cambio en las condiciones originales y determinando con ello un nuevo pronóstico, la necesidad de nuevos controles o tratamientos específicos, así como la posibilidad de recidivas u otras consecuencias previsibles y derivadas de dicho resultado quirúrgico. Si el profesional demandado consideró necesaria la extirpación de la vesícula biliar y la práctica luego se frustró o bien se realizó de manera imperfecta o incompleta, tenía el consiguiente deber de informar a la actora acerca de esta situación a fin de prevenirla y aconsejarle los controles, tratamientos o precauciones adecuadas para el caso. Sin embargo, nada de ello surge de los elementos aportados al proceso”(63). 7.b) “Siendo el consentimiento un acto jurídico unilateral de suma trascendencia, se aplica la teoría general de los vicios de los actos jurídicos”(64). El acto de expresión del consentimiento del paciente a una práctica médica puede estar viciado por error (arts. 265 a 270, CCC), por dolo (arts. 271 a 275, CCC), por violencia o por intimidación (arts. 276 a 278, CCC). Puede pasar –y de hecho muchas veces ocurre– que aun en el caso de que el enfermo, con carácter previo al tratamiento, sea informado de los riesgos y secuelas de este, su (59) Jaramillo, Carlos I., Responsabilidad civil médica, edición de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2008, págs. 219/221. (60) Ver CApel. Trelew, sala A, 24-6-10, “Sandoval de Pérez, I. c. Z., N. R. s/ daños y perjuicios”, voto Dr. López Mesa, en elDial.com. (61) C1ªCC La Plata, sala II, 23-9-03, “O’Keeffe, Cristina M. c. Hospital Prof. Dr. Adolfo Rossi s/daños y perjuicios”, en Juba sum. B152589. (62) Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, Ábaco, 1979, vol. I, pág. 201. (63) CApel. Trelew, sala A, 24-6-10, “Sandoval de Pérez, I. c. Z., N. R. s/ daños y perjuicios”, voto Dr. Carlos D. Ferrari, en elDial.com. (64) López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, pág. 563.

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capacidad de comprensión no sea suficiente para asimilar adecuadamente toda esa información. “En otros términos, el volumen de la información suministrada no tiene por qué coincidir con el de la efectivamente comprendida”(65). Mientras la diferencia entre lo comunicado y comprendido no sea jurídicamente relevante, no existirá un consentimiento nulo. Pero, si tal diferencia es sustancial y el consentimiento dado es ficticio, erróneo o inducido por engaño o información sesgada, la declaración de nulidad del consentimiento dado podrá prosperar y el acto médico cumplido carecerá de su apoyatura. El consentimiento informado a una práctica médica, como cualquier expresión de consentimiento, debe cumplir con requisitos internos y externos, para que tal acto de asentimiento pueda ser considerado voluntario; los elementos internos que debe reunir, conforme el art. 260 del CCC, son el discernimiento, la intención y la libertad. Si no contuviera en su seno estos requisitos, el acto sería involuntario (art. 261, CCC), con los efectos propios de tal condición. En cada caso concreto deberá analizarse si el consentimiento es válido o no lo es. Un consentimiento afectado en cualquiera de estos elementos es inválido, por no ser él voluntario. La comprobación de la existencia de algún vicio anula el consentimiento prestado por el paciente, lo que no significa –sin embargo– la procedencia automática de una acción de responsabilidad civil contra el médico, pues bien puede suceder que concurra otra causa de justificación de su actuar(66). Por supuesto que no cualquier omisión vicia el consentimiento prestado por el paciente, sino que para tal efecto debe tratarse de una omisión significativa y trascendente que lo haya privado efectivamente de datos esenciales para poder decidir válidamente sobre si aceptaba o no un determinado acto médico(67). Acertadamente, se ha escrito que “la expresión del consentimiento puede estar viciada por: a) presiones médicas, técnicas o administrativas, b) falta de información adecuada o comprensible, c) se haya expresado en un documento en blanco, d) se haya dado bajo amenaza de dar el alta cuando el paciente está internado, e) cuando existiendo alternativas, no se las hayan informado al paciente, e) cuando el paciente haya sido obligado a decidir con apuro innecesario o en un estado emocional de gran perturbación”(68). Si ningún vicio se constata, el consentimiento es válido. Y es obvio que quien alega que su consentimiento no es válido carga con la prueba de la existencia del vicio o de la causal de nulidad. (65) Sánchez González, María P., La impropiamente llamada..., cit., pág. 166. (66) Cfr. CApel. Trelew, sala A, 2-10-15, “Quiroga, M. S. c. P., J. y otra s/ daños y perjuicios”, voto Dr. López Mesa, en sist. Eureka. (67) Por ello se ha dicho que el paciente no puede invocar la falta de información sobre la existencia de técnicas alternativas para invalidar el consentimiento que prestó a determinado tratamiento médico, si aquellas resultaban inferiores a la escogida por el facultativo demandado y más riesgosas para la salud del accionante, pues era dable esperar un daño mayor que aquel por el cual se reclama (CNCiv., sala H, 18-10-02, “P., D. c. Prestaciones Médico Asistenciales y otros”, LL, 2003-D-1001). (68) López Herrera, Edgardo, Teoría general..., cit., pág. 563.

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7.c) El consentimiento del paciente, para ser operativo, debe manifestarse(69). La alegación de un consentimiento tácito del paciente en esta temática carece de incidencia legitimadora para la actuación del médico. Si el paciente nada ha expresado al respecto, el hecho de que este se someta a una práctica no puede ser visto como una actitud implícita de legitimación de la actuación del médico. Es que el consentimiento informado de un paciente, como cualquier acto jurídico, debe cumplir también requisitos extrínsecos y debe quedar plasmado con claridad, dado que no puede ser conjeturado a partir de un silencio suyo. En caso de no tener consentimiento del paciente por escrito, será el médico quien deba probar que ha contado con él, sin poder inducirse tal prueba de la mera pasividad del enfermo. Bien se ha dicho que “la prueba será tanto más difícil cuanto menos formal sea la forma que se adopte para expresar la voluntad; si no se adoptó la exteriorización expresa –más aún, escrita– de declaración de voluntad podrá haber luego serias dificultades de prueba”(70). El consentimiento del paciente debe ser expreso y prestado por escrito, preferentemente. La propia definición del art. 59 del CCC de consentimiento exige por dos veces seguidas tal expresión, al indicar que “El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada...”. La frase expresada por el paciente y la palabra emitida descartan todo posible consentimiento tácito validante. En el marco del nuevo art. 59 del CCC el consentimiento será manifestado por el paciente o no será nada, al carecer de todo efecto un presunto consentimiento tácito(71). Entendemos, por nuestra parte, que no se requieren formas sacramentales para el consentimiento, sino que ellas se orientan a facilitar su prueba, por lo que, si aun al no existir consentimiento por escrito se probara que ha existido consentimiento verbal del paciente, la práctica médica sería igualmente válida. Lo contrario implicaría un ritualismo vano y sin sentido. Es claro entonces que el consentimiento puede ser verbal, aunque la forma escrita facilita mucho la prueba(72). 7.d) Por último, cabe puntualizar que el paciente debe consentir la realización de determinada práctica y no el uso de cierta técnica, pues la elección de uno u otro método utilizado por el médico no puede resultar fundante de mala praxis profesional por falta de consentimiento informado, si existió este para la práctica quirúrgica cuestionada y si ambos procedimientos se dirigen a la misma finalidad, pues no puede merecer observaciones la discrecionalidad del profesional dentro de las reglas del arte(73).

8 ¿Quién debe prestar el consentimiento? Es indudable que, como principio, el consentimiento debe emanar del enfermo si él es adulto, capaz y está en (69) Sánchez González, María P., La impropiamente llamada..., cit., pág. 253. (70) Ferreres, Alberto R. - Tombetta, Graciela M. - Gutiérrez, Vicente P., Ejercicio profesional..., cit., pág. 706. (71) No obstante, cabe recordar que en un caso se resolvió convalidar una especie de consentimiento ficto. Se dijo allí que debía presumirse que el operario que se había amputado accidentalmente un dedo en su trabajo –en el caso, mientras manejaba una guillotina– prestó su consentimiento para la operación quirúrgica de reimplante, pese a la falta de documentación por escrito de dicho consentimiento, si concurrió al sanatorio en el que se practicó dicha intervención con las falanges seccionadas y firmó un compromiso de pago de honorarios, ya que tal conducta pone de manifiesto que el paciente tenía esperanzas en el médico y en que su actuación se traduciría en una mejora de su situación (CNCiv., sala I, 6-6-02, “D., C. A. c. Z., J. R.”, LL, 2003-B-510 y RCyS, 2003-II-153). Con todo, la solución nos parece discutible, dado que un compromiso de pago no implica necesariamente el consentimiento de una práctica determinada, ni menos que dicho consentimiento fue precedido de información suficiente para validarlo. Y, con el texto del art. 59 del CCC nuevo a la vista, esta solución nos parece directamente objetable. (72) Se ha resuelto que el consentimiento del paciente para someterse a un tratamiento médico puede brindarse en forma verbal, salvo caso de mutilaciones o trasplantes de órganos, sin perjuicio de la conveniencia que supone requerir un consentimiento completo e informado por escrito (CNCiv., sala H, 18-10-02, “P., D. c. Prestaciones Médico Asistenciales y otros”, LL, 2003-D-1001). (73) CNCiv., sala D, 21-6-01, “Heinemann Evelin Vera c. Schachter Salomón”, ED, 196-334.

estado de manifestar su voluntad (art. 59, CCC)(74). Ello es así en cualquier acto médico, sea de la naturaleza que fuera y en todas las prácticas médicas a las que se aplica el mentado art. 59 del CCC(75). En palabras certeras de Galán Cortés: “Dada la naturaleza personalísima del bien jurídico en juego, del que sólo el paciente es su titular, resulta evidente que es el propio paciente o usuario de los servicios sanitarios quien ostenta el derecho y quien debe consentir la actuación o intervención médica, pues él es quien mejor conoce sus propios valores, necesidades, deseos, prioridades, planes y objetivos, siempre y cuando su capacidad natural de juicio y discernimiento se lo permita, y no estemos ante supuestos de urgencia o de riesgo para la salud pública. Resulta necesario, por tanto, limitar las facultades de intervención ajenas, para obviar que un tercero, contra la voluntad de su titular, decida por este qué riesgos ha de asumir o a qué bienes ha de renunciar. Podría afirmarse que expropiar una decisión tan personalísima equivaldría a la ‘cosificación’ del hombre, lo que resulta de todo punto inadmisible”(76). Es así que, solo excepcionalmente y en caso de imposibilidad del propio paciente, serán sus familiares quienes estén legitimados para dar su conformidad o negar su autorización al tratamiento propuesto por el galeno. Sin embargo, cabe hacer una disquisición nada abstracta, trazando una directa correspondencia entre la clase de medicina que se practique y la legitimación para prestar el consentimiento del acto médico. En la medicina curativa, es decir, aquella que persigue una finalidad terapéutica, en algunos supuestos, será admisible que un familiar del paciente, al estar este impedido, preste un consentimiento válido por él (cfr. art. 59 in fine, CCC). Pero en supuestos de medicina voluntaria o perfectiva, es decir, aquellos en que lo buscado es un simple embellecimiento o satisfacción del paciente, “es difícil ubicar el consentimiento en persona distinta del cliente afectado”(77), dada la falta de necesidad terapéutica de la práctica. La recta comprensión del último párrafo del art. 59 del CCC muestra que, de lege lata, es absolutamente inaceptable un consentimiento ajeno si no existe necesidad terapéutica o urgencia por salvar la vida del paciente y siempre que no se tratara de un insano o incapaz. Como excepción hemos pensado en una práctica médica de cirugía ocular correctora de miopía con excimer láser, cuyo carácter no curativo es claro en la mayoría de los casos, practicada a un menor o a un insano. En ese caso podrían prestar consentimiento válido sus padres, tutores o curadores. Pero fuera de este caso, es difícil pensar en casos de medicina voluntaria, satisfactiva o perfectiva en un consentimiento prestado por quien no es el propio cliente interesado en mejorar algún aspecto de su cuerpo, sin tener necesidad terapéutica para ello. En un caso interesante, la Corte de Apelaciones de París resolvió que un médico que practicó una circuncisión ritual con el consentimiento de uno solo de los padres del menor era responsable de los daños que sufriera el niño, dada la ligereza censurable con que había actuado, máxime tratándose de una práctica de cirugía voluntaria, esto es, que no era necesaria terapéuticamente(78). Similar criterio podría ser adoptado sin inconveniente en nuestro país. En caso de tratarse de un menor, el consentimiento deberá requerirse a sus padres. La regla es que debe consentir el enfermo si está en condiciones de prestar un consentimiento válido, y un familiar, apoyo o allegado más directo presente si no lo está. La recta interpretación del art. 59 del CCC in fine permitirá resolver los principales aspectos que se presenten sin inconvenientes, dado que se ha formulado este párrafo en términos plausibles.

(74) Le Tourneau, Philippe - Cadiet, Loïc, Droit de la responsabilité, cit., pág. 320, Nº 996; López Mesa, Marcelo - Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, Buenos Aires, LexisNexis, 2005, pág. 434; Santos Briz, Jaime, La responsabilidad civil. Temas actuales, Madrid, Montecorvo, 2001, pág. 206. (75) Lorenzetti, Ricardo (dir.), Código Civil y Comercial comentado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, t. I, pág. 307. (76) Galán Cortés, Julio C., Responsabilidad civil médica, cit., pág. 253. (77) Rodríguez Marín, Concepción, Medicina satisfactiva, cit., pág. 317. (78) Corte de Apelaciones de París, 1ª Sala B, 29-9-00, Recueil Dalloz, t. 2001, sec. Jurisprudence, pág. 1585.

En la doctrina española se ha planteado una interesante opinión sobre que “no todo enfermo mental es un enfermo incapaz, aunque en algunas fases pueda serlo, por lo que ha de respetarse el reducto de autonomía del que disponga, esto es, la capacidad de autogestión que le quede (...) la enfermedad mental no es per se motivo de incapacidad. Por consiguiente, y como principio, ha de respetarse la autonomía del enfermo mental, si dispone de la misma, debiendo operar el paternalismo tan sólo de forma subsidiaria. En puridad los juicios de evaluación de la capacidad del paciente son juicios prudenciales”(79). Una consideración aparte merece el régimen del consentimiento de los menores de edad, dados los términos de los últimos párrafos del art. 26 del CCC: “Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. ”Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. ”A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”. Esta norma ha dado recepción en nuestro país a una institución que ya existía en otros, como España, que no es otra que la “mayoría de edad sanitaria”. Según el in fine del art. 26 del CCC, se crea una presunción de que el adolescente de entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. La norma no lo dice, pero se trata de una presunción relativa y, por ende, desvirtuable por prueba en contrario; es decir que, en aquellos casos en que se comprobara que el menor no está en condiciones de comprender la índole y los riesgos del procedimiento que consiente, aquella podría verse desmentida y quitársele efectos. Con todo, se trata de un consentimiento para aspectos menores, puesto que, si el tratamiento resultase invasivo o comprometiese su estado de salud o provocase un riesgo grave en su vida o integridad física, en cualquiera de estos casos el menor ya no podría disponer por sí el consentimiento a la práctica que encuadre en alguno de esos conceptos. En segundo término, la norma establece, respecto de tratamientos invasivos que comprometan el estado de salud o pongan en riesgo la integridad o la vida del menor, que el consentimiento del adolescente debe integrarse con el de sus progenitores. Y, en caso de conflicto de opiniones o de intereses entre menor y progenitores, el juez resolverá el caso teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. El in fine de la norma –y ya no se trata de una presunción, por lo que no es revocable ni dudosa– establece que a partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo. Es esta una expresión de la mayoría de edad sanitaria. Nos parece que debió haberse previsto algún tipo de limitación para aquellos casos en que el menor podría autorizar que se le practiquen operaciones que sean irreversibles; pongamos como ejemplo el caso de los hermafroditas que a los dieciséis años y, tal vez, sin el juicio sereno y la experiencia que da una mayor edad, podrían disponer que se les ampute el miembro viril. Sin embargo, el art. 26 del CCC no solo no lo prevé, sino que su texto no consentiría una limitación tal, por lo que proponemos se considere de lege ferenda.

9 Colofón Como colofón de lo hasta aquí expuesto nos gustaría simplemente cerrar este informe expresando que el art. 59, tanto como el 26, del CCC, interpretado atinadamente por (79) Galán Cortés, Julio C., Responsabilidad civil médica, cit., pág. 274.

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buenos jueces, podrá dar solución a la mayoría de los problemas que se presenten. Para el resto solo queda esperar que caigan en manos de los mejores jueces del país y que pronto se conforme una doctrina legal caudalosa y pacífica, amén de atinada. Debe primar la sensatez y el realismo en estas temáticas. Por ende, cabe recordar en el cierre aquella aguda advertencia del maestro Gitrama: “Al adentrarnos en el trato de los problemas atinentes a la ciencia médica, los juristas no debemos invadir un campo que ignoramos, ni intentar someter a nuestros esquemas jurídico-legales al sacerdocio médico, porque ello sería profanar el templo de Esculapio; tratamos problemas jurídicos, aquellos problemas jurídicos en que la medicina aparece implicada”(80). Y nada más. Seguidamente y al conjuro de ella, cabe decir que al insertarnos en las aguas de la responsabilidad médica debemos hacerlo con moderación, sin prejuicios ni preconceptos, con el respeto que una ciencia venerable se merece y sin idealizaciones o abstracciones inconvenientes, sin exigir imposibles y sin negar la realidad. Solo de ese modo se puede encarar estos problemas para buscar soluciones y no para quedarse atrapado en los problemas o darles soluciones ilusorias. VOCES: MÉDICOS - BIOÉTICA - ACTOS Y HECHOS JURÍDICOS - PERSONA - SALUD PÚBLICA - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL - MEDICAMENTOS (80) Gitrama González, Manuel, En la convergencia..., cit., pág. 274.

JURISPRUDENCIA

Impuestos: Régimen de Coparticipación Federal: acuerdos intrafederales; modificación; art. 75, inc. 2º, de la CN; interpretación; asignaciones específicas de recursos coparticipables; carácter excepcional; establecimiento; requisitos; recursos coparticipables; decreto 1399/01; inconstitucionalidad; delegación legislativa; prohibición art. 99, inc. 3º, párr. 2º, de la CN; violación; reintegro de fondos ilegítimamente retraídos; reclamo; prescripción; plazo aplicable; devolución; pautas; costas; imposición en el orden causado. 1 – La esencia misma del derecho intrafederal impone concluir que las leyes convenio y los pactos que lo componen no se encuentran en una esfera de disponibilidad individual de las partes, y solo pueden ser modificados o renovados por otro acuerdo posterior de la misma naturaleza, debidamente ratificado por leyes emanadas de las jurisdicciones intervinientes, por lo cual no es admisible que un sistema jurídico interestatal, que se expresa mediante la suscripción de pactos federales, sea reglamentado por la Nación, que no es –en el marco y previsiones del régimen de coparticipación– sino uno de esos Estados, regla esta que ha recibido expreso reconocimiento constitucional en el art. 75, inc. 2º, párr. 4º, de la CN. 2 – Las asignaciones específicas que menciona el art. 75, inc. 2º, de la CN solo pueden ser establecidas por el Congreso Nacional sobre una parte o el total de la recaudación de impuestos indirectos o directos en particular, por tiempo determinado y mediante la sanción de una ley especial con las referidas mayorías agravadas de ambas Cámaras, y esta es la única y excepcional facultad con la que cuenta la Nación para afectar los impuestos que integran la masa coparticipable, sin necesidad de contar con un pacto o la previa conformidad de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 3 – Una interpretación por la cual se entienda que el Congreso de la Nación está facultado, en los términos del art. 75 de la CN, a detraer unilateralmente un porcentaje de la recau-

dación neta total de los recursos coparticipables implicaría alterar las reglas de la distribución primaria de la masa que la Constitución prevé entre la Nación, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 75, inc. 2º, párr. 3º), pues importaría tanto como incorporar a otro destinatario de la recaudación en ese reparto. 4 – Cabe declarar la inconstitucionalidad del decreto 1399/01, pues establece una detracción de recursos coparticipables, previa a la distribución primaria de la masa de fondos coparticipables, que ha sido dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional para financiar la operatoria de la Administración Federal de Ingresos Públicos, sin que haya mediado ninguna manifestación de acuerdo o adhesión por parte de la provincia actora ni norma dictada por el Congreso que reúna los recaudos exigidos por el art. 75, inc. 3º, de la CN. 5 – El decreto 1399/01 constituye una disposición de carácter legislativo dictada por el Presidente de la Nación fuera de las bases de la delegación de facultades contenida en el art. 1º, apart. I, incs. a) y b), de la ley 25.414, y en una materia que resulta indelegable –que es la potestad excepcional de establecer y modificar asignaciones específicas–, por consiguiente, es violatorio de la prohibición contemplada en el art. 99, inc. 3º, párr. 2º, de la CN. 6 – No puede considerarse que el decreto 1399/01 haya sido emitido en forma legítima por el Poder Ejecutivo Nacional en virtud de las facultades delegadas por la ley 25.414, pues en ningún caso puede apreciarse siquiera la intención de que el Poder Legislativo haya querido delegar en el Ejecutivo la posibilidad de asignar específicamente recursos coparticipables a la creación, organización o modificación de entes autárquicos, como establece el citado decreto. 7 – Aun cuando el Acuerdo Nación-Provincias sobre Relación Financiera y Bases de un Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos, del 27 de febrero de 2002, no se refiere ni convalida la detracción de recursos coparticipables establecida en el decreto 1399/01 y que, por lo tanto, la ley 25.570 que ratifica dicho convenio tampoco la legitima, cabe considerar que aun en el supuesto más favorable al Estado Nacional y a la AFIP, accionados cuando intentan subsumir ese decreto en el citado acuerdo y en el ámbito de una asignación específica, dicho decreto tampoco sería constitucional, pues si bien la ley citada contó con las mayorías previstas en el art. 75, inc. 3º, de nuestra Carta Magna, la detracción sería igualmente reprochable porque carece de las restantes condiciones que la Constitución Nacional exige para las asignaciones específicas de los recursos coparticipables. 8 – La obligación del Estado Nacional de restituir los recursos coparticipables detraídos ilegítimamente por aplicación de lo dispuesto por el decreto 1399/01 tiene su fundamento en un deber previo, específico y determinado establecido en el Régimen de Coparticipación Federal, que surge tanto de la ley convenio 23.548 como de la Constitución Nacional, lo cual excluye la aplicación del régimen de responsabilidad extracontractual. En consecuencia, a la acción de reintegro de dichos fondos le es oponible el plazo de prescripción del art. 4027, inc. 3º, del cód. civil, aplicable de conformidad con lo dispuesto por el art. 2537 del cód. civil y comercial de la Nación. 9 – Con respecto a la pretensión concerniente a la plena coparticipación de los fondos detraídos como consecuencia de la aplicación del decreto 1399/01, cabe disponer que la Administración Federal de Ingresos Públicos deje de retener, a partir de la notificación del presente pronunciamiento, de la cuenta recaudadora del impuesto de la ley 23.349, el porcentual que a la Provincia actora le asigna la ley 23.548, y que una vez determinada la cantidad de los fondos ilegítimamente detraídos, con más los intereses según la legislación que resulte aplicable, se fije un plazo de ciento veinte días para que las partes acuerden la forma y plazos en que dichos fondos se reintegren, bajo apercibimiento de determinarlo la Corte en la etapa de ejecución. 10 – Las costas del proceso, en lo atinente a la intervención de la Provincia actora y el Estado Nacional, serán soportadas en el orden causado, en virtud de lo normado por el art. 1º del decreto 1204/01, y las correspondientes a la actuación de

la Administración Federal de Ingresos Públicos también se impondrán por su orden por tratarse de una cuestión novedosa, dado que es la primera oportunidad en la que el Tribunal se pronuncia sobre los alcances del Régimen de la Coparticipación Federal de Impuestos entre los partícipes. R.C. 59.000 – CS, noviembre 24-2015. – Santa Fe, Provincia de c. Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad (CSJ 539/2009 [45-S]/CS1-O.). (Consúltese el texto completo en www.elderecho.com.ar).

Impuestos: Régimen de Coparticipación Federal: masa coparticipable; detracción del 15% con destino a la ANSeS; Acuerdo Federal; prórroga unilateral; art. 76 de la ley 26.078; cese; medida cautelar; rechazo in limine; verosimilitud del derecho; fundamentación en el precedente “Santa Fe, Provincia de c. Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 24 de noviembre de 2015; insuficiencia. 1 – El planteo por el cual la Provincia actora solicita, con base en el pronunciamiento “Santa Fe, Provincia de c. Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 24 de noviembre de 2015, que se dicte una medida cautelar que ordene el cese, en la proporción que le corresponde, de la detracción del 15% de la masa de coparticipación federal con destino a la Administración de la Seguridad Social, dispuesta en el Acuerdo Federal del 12 de agosto de 1992 y prorrogada unilateralmente por el Estado Nacional por el art. 76 de la ley 26.078, debe ser rechazado in limine, pues no se encuentran configurados los presupuestos mínimos e indispensables para que, frente a la trascendencia institucional del caso, el Tribunal ejerza su misión de resolver conflictos interestatales. En efecto, para ponderar dicha medida y comprobar si existe analogía con el citado precedente, se debería inexorablemente contar con los elementos de juicio que permitan valorar la conducta específica que asumió la accionante frente al dictado de la mencionada norma, por lo cual, en ausencia de esos elementos, esta no puede pretender que, por lo dispuesto en el art. 195 del cód. procesal civil y comercial, sin el planteo de la demanda correspondiente ni mayores fundamentos, la Corte haga mérito de la situación particular que justificaría el dictado de la medida solicitada. Tanto más que el acatamiento que merecen sus fallos solo es jurídicamente exigible en relación con quienes han sido parte en el pleito, de modo que no puede presumirse su aplicación automática a otros casos que no han sido resueltos por ella. 2 – Sin perjuicio de que la medida cautelar solicitada por la Provincia actora a fin de que se ordene el cese, en la proporción que le corresponde, de la detracción del 15% de la masa de coparticipación federal con destino a la Administración de la Seguridad Social, dispuesta en el Acuerdo Federal del 12 de agosto de 1992 y prorrogada unilateralmente por el Estado Nacional por el art. 76 de la ley 26.078, debe ser rechazada in limine, cabe reiterar que, sobre la base de acuerdos propios del federalismo de concertación, corresponde instituir un nuevo régimen de coparticipación que garantice la automaticidad en la remisión de los fondos y una distribución que contemple criterios objetivos de reparto, que sea equitativa, solidaria y que dé prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de

EDICTOS CIUDADANÍA

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 8, Secretaría Nº 16, sito en Libertad 731, 7º piso de Capital Federal, hace saber que GUADAMUR LLIUYACC, RICARDO ANGEL nacido en Cercado, Lima, Perú, el 04 de octubre de 1982 con DNI:

94.270.779 ha peticionado la concesión de la ciudadanía argentina, a fin de que los interesados hagan saber a este Juzgado las circunstancias que pudiesen obstar a dicho pedido. Buenos Aires, 29 de mayo de 2015. Silvina A. Bracamonte, sec. I. 10-2-16. V. 11-2-16

Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: José Panfili Tel./Fax (0221) 155770480 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842 Mendoza, San Juan, San Luis: José Graffigna Tel. (0261) 1534849616 / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / San Miguel de Tucumán: Bibliotex Tel. (0381) 4217089 Noreste: Jorge Thea Tel. (011) 1564660335 / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) 1564629553

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Buenos Aires, jueves 11 de febrero de 2016

Nº 13.892

AÑO LIV

Primer Director: Jorge S. Fornieles (1961 - 1978)

Propietario Universitas S.R.L. Cuit 30-50015162-1 Tucumán 1436/38 (1050) Capital Federal Redacción y Administración: Tel. / Fax: 4371-2004 (líneas rotativas)

D i a r i o

d e

J u r i s p r u d e n c i a

oportunidades en todo el territorio nacional (art. 75, inc. 2º, CN). R.C. 59.001 – CS, diciembre 9-2015. – Formosa, Provincia de c. Estado Nacional (CSJ 4783/2015-O.).

Buenos Aires, 9 de diciembre de 2015 Autos y Vistos; Considerando: 1º) Que a fs. 5/8 la Provincia de Formosa solicita que se ordene, con carácter de medida cautelar, el cese de la detracción del 15% de la masa de coparticipación federal con destino a la Administración de la Seguridad Social en la proporción que le corresponde. Para fundar su petición señala que el 12 de agosto de 1992 se celebró el “Acuerdo Federal entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Provinciales”, con el objeto de financiar las obligaciones previsionales nacionales, pacto que fue ratificado por la ley nacional 24.130. Añade que en la cláusula primera de dicho convenio se determinó que a partir del 1º de septiembre de 1992, el Estado Nacional quedaba autorizado a retener un 15% de la masa de impuestos coparticipables prevista en el artículo 2º de la ley 23.548 en concepto de aportes de todos los niveles estatales integrantes de la Federación, destinado a atender el pago de las obligaciones previsionales nacionales y otros gastos operativos que resulten necesarios. Afirma que eso implicó que la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS), que hasta ese momento se financiaba con las contribuciones, aportes y retenciones que gravaban los salarios formalizados, comenzara a percibir recursos de la recaudación general de impuestos, más específicamente de la masa coparticipable. Agregó que con posterioridad se fueron incorporando otras afectaciones provenientes de tributos nacionales (ganancias, bienes personales, combustibles), de tal suerte que el financiamiento por vía de rentas generales fue ganando participación en la estructura de ingresos del sistema previsional. Manifiesta que las retenciones mencionadas fueron prorrogadas por el “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento” del 12 de agosto de 1993, el “Compromiso Federal para el Crecimiento y la Disciplina Fiscal” del 17 de noviembre de 2000 –entre otros– y las leyes nacionales y provinciales que los ratificaron y prorrogaron. Indica que dichos acuerdos autorizaron las retenciones hasta el 31 de diciembre de 2005. Agrega que el artículo 76 de la ley 26.078 expresamente dispuso prorrogar “durante la vigencia de los impuestos respectivos, o hasta la sanción de la ley de Coparticipación Federal que establece el artículo 75 inciso 2 de la Constitución Nacional, lo que ocurra primero, la distribución del producido de los tributos prevista en las leyes nº 24.977, 25.067 y sus modificatorias, Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o. 1997 y sus modificatorias), 24.130, 23.966 (t.o. 1997 y sus modificatorias), 24.464 –artículo 5º–, 24.699 y modificatorias, 25.226 y modificatorias y 25.239 –artículo 11–, modificatoria de la Ley Nº 24.625, y [...] por cinco años los plazos establecidos en el artículo 17 de la ley Nº 25.239”. Concluye que el Gobierno Nacional, de manera unilateral e inconstitucional, ha continuado reteniendo indebidamente el porcentaje de la masa de coparticipación federal en cuestión sin respaldo ni adhesión de su parte, lo cual torna –a su criterio– procedente la pretensión cautelar. Explica que la medida peticionada tiende a asegurar y resguardar el patrimonio provincial, situación que –según aduce– este Tribunal ha reconocido en casos análogos recientes y que, en igualdad de situación, no podría ser desconocida a la Provincia de Formosa. Señala que si bien el planteo de inconstitucionalidad, cese de la detracción y consecuente restitución de los fondos detraídos será objeto de la acción principal que oportunamente promoverá, a su criterio no caben dudas de que el Tribunal debe cautelar lo que aquí se solicita, a fin de impedir que continúen las acciones que mengüen el patrimonio provincial.

y

D o c t r i n a

Funda la verosimilitud de su derecho en el pronunciamiento dictado por esta Corte en los autos CSJ 538/2009 (45-S)/CS1 “Santa Fe, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 24 de noviembre de 2015, y afirma el evidente peligro en la demora, frente a la imposibilidad de reparación ulterior. 2º) Que el planteo efectuado debe ser rechazado in limine, dado que los términos de la presentación de fs. 5/8 impiden tener por configurados los presupuestos mínimos e indispensables para que, frente a la trascendencia institucional del caso, el Tribunal ejerza una de las jurisdicciones más eminentes que se le han conferido, cual es su misión de resolver conflictos interestatales (conf. causas CSJ 538/2009 [45-S]/CS1 y CSJ 39/2009 [45/S]/CS1, ambas caratuladas “Santa Fe, Provincia de c/Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencias del 24 de noviembre de 2015, considerandos 38 y 35, respectivamente). La naturaleza de la cuestión planteada, que concierne a las relaciones entre los estados y en particular al complejo régimen de la coparticipación federal de impuestos, requiere inexorablemente contar con los elementos de juicio necesarios que permitan al Tribunal valorar la conducta específica que asumió la Provincia de Formosa frente al dictado del artículo 76 de la ley 26.078, tal como lo hizo esta Corte en los precedentes “Santa Fe” (CSJ 538/2009 [45-S]/CS1), “San Luis” (CSJ 191/2009 [45-S]/CS1) y “Córdoba” (CSJ 786/2013 [49-C]/CS1). Ello a los efectos de comprobar si efectivamente existe analogía con el presente. En ausencia de esos elementos, mal puede pretender la Provincia de Formosa que sobre la base de la previsión contenida en el art. 195 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sin el planteo de la demanda correspondiente ni mayores fundamentos, el Tribunal haga mérito de la situación particular que justificaría el dictado de la medida cautelar como la solicitada. 3º) Que para ponderar la verosimilitud de este tipo de medidas, resulta ineludible examinar las conductas asumidas por cada una de las provincias frente a la prórroga unilateral dispuesta mediante el art. 76 de la ley 26.078. Las decisiones adoptadas por esta Corte en los pronunciamientos referidos solo alcanzan a los estados provinciales que interpusieron las demandas respectivas, y si bien sus conclusiones podrían trasladarse a otras jurisdicciones que efectúen idénticos reclamos, no cabe presumir ni suponer su aplicación automática. 4º) Que en consecuencia el Tribunal debe examinar en cada caso concreto los alcances y consecuencias de los comportamientos provinciales jurídicamente relevantes adoptados en el marco del derecho intrafederal por cada uno de los estados parte. También debe analizar los compromisos asumidos en los sucesivos convenios suscriptos por las provincias con la Nación desde la instauración del “Programa Federal de Desendeudamiento de las Provincias Argentinas” (decreto 660/2010 y demás normas complementarias) y dilucidar aquello que hubieran resignado con el propósito de obtener el refinanciamiento del universo de deudas provinciales contemplado en dicho régimen. A mero título ejemplificativo baste señalar que en el marco del programa citado, la Provincia de Corrientes desistió de la acción y del derecho respecto de los planteos de inconstitucionalidad que efectuó ante la jurisdicción originaria de esta Corte en los expediente CSJ 1091/2009 (45-C)/CS1 y CSJ 240/2009 (45-C)/CS1, ambos caratulados “Corrientes, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, tanto en relación al art. 76 de la ley 26.078, como al decreto 1399/2001, respectivamente. Idéntica conducta adoptaron –siempre en el contexto del citado programa del decreto 660/2010– las provincias del Chubut, Catamarca y Neuquén en relación a las demandas promovidas con el objeto de obtener la declaración de inconstitucionalidad del referido decreto 1399/2001, en cuanto a la detracción de recursos coparticipables allí prevista con destino al financiamiento de

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­COLUMNA LEGISLATIVA Legislación Nacional Decreto 294 de febrero 2 de 2016 - Transporte. Servicios de transporte. Tarifas máximas. Aéreo interno de pasajeros. Transporte aéreo. Actos administrativos. Clase económico. Servicios reguladores. Clase económica. Supresión (B.O. 3-2-16). Resolución 33 de enero 29 de 2016 (MSeg.) - Deportes. Registro Nacional de Personas con Derecho de Admisión en Espectáculos Futbolísticos. Registro. Contenido. Creación (B.O. 3-2-16). Próximamente en nuestros boletines EDLA.

la Administración Federal de Ingresos Públicos (causas CSJ 76/2010 [46-C]/CS1 “Chubut, Provincia del c/ Estado Nacional s/ ordinario”, CSJ 1283/2009 [45-C]/CS1 “Catamarca, Provincia de c/ Estado Nacional s/ ordinario” y CSJ 202/2009 [45-N]/CS1 “Neuquén, Provincia del c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”). 5º) Que dentro de las facultades de este Tribunal se encuentra la de juzgar la constitucionalidad de los actos de acuerdo a las constancias de cada caso, y en esa ocasión cumple la función más eminente que le confiere la Constitución. Por ello, no puede pretenderse que la Corte Suprema aplique en forma irreflexiva sus precedentes, ya que tiene el deber en cada caso de examinar y discernir si la norma impugnada reviste o no la invalidez alegada. 6º) Que dadas estas consideraciones, debe observarse que el acatamiento que merecen los fallos de la Corte Suprema sólo es jurídicamente exigible en relación a quienes han sido parte en el pleito, y la pretendida extensión de la solución dispuesta por esta Corte al dictar sentencia en los casos citados a otros que no han sido resueltos por ella, en modo alguno puede ser entendida como una obligación que emana de la sentencia. 7º) Que sin perjuicio del rechazo de la cautelar solicitada, el tribunal debe una vez más reiterar que la distribución de los recursos fiscales entre jurisdicciones debe consensuarse en el marco de acuerdos propios del federalismo de concertación. En este sentido resulta necesario que el Estado Nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires emprendan el diálogo institucional que desemboque en un nuevo Pacto Fiscal Federal para establecer un nuevo régimen de Coparticipación Federal. 8º) Que han transcurrido casi 20 años desde la fecha fijada en la cláusula transitoria sexta de la Constitución Nacional para establecer un nuevo régimen de coparticipación sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias que garantice la remisión automática de fondos y que contemple criterios objetivos de reparto, que sea equitativa, solidaria y que dé prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional (art. 75 inc. 2). Ese plazo ha sido ampliamente incumplido, lo cual conspira claramente contra el objetivo de los constituyentes de 1994 de fortalecer el federalismo. 9º) Que ese inmovilismo no puede justificarse por la imposibilidad de lograr acuerdos políticos, en la medida en que la Constitución materializa el consenso más perfecto de la soberanía popular; frente a sus definiciones, los poderes constituidos deben realizar todos los esfuerzos necesarios para asegurar el desarrollo del proyecto de organización institucional que traza su texto. Por ello, se resuelve rechazar in limine la presentación efectuada por la Provincia de Formosa. Notifíquese y archívese. – Ricardo L. Lorenzetti. – Carlos S. Fayt. – Juan C. Maqueda.