Los mecanismos de la gestión legal de la quinua en Bolivia y Perú

“LA GESTION LEGAL DEL RECURSO FITOGENETICO QUINUA EN EL AMBITO INTERNACIONAL, REGIONAL ANDINO, EN BOLIVIA Y EN EL PERU” MSc. Marco CHEVARRIA LAZO Programa EQUECO IRD

En el contexto del comercio mundial la Quinua (chenopodium quinoa) en cuanto recurso fitogenético útil a la alimentación y a la agricultura1 esta sujeto a las ordenanzas del marco jurídico internacional sobre biodiversidad, agricultura y propiedad intelectual. En el ámbito internacional la gestión legal de la Quinua esta determinada principalmente por los mandatos del Convenio de Diversidad Biológica (CDB), del Acuerdo de la Organización Mundial de Comercio sobre los Derechos de Propiedad Intelectual vinculados al Comercio (ADPIC) y por los Convenios de la Unión Internacional para la protección de los derechos de los Obtentores Vegetales (UPOV). 2 Estos Tratados Internacionales que son fuente del derecho ambiental internacional, del derecho agrario internacional y del derecho internacional sobre la propiedad intelectual; constituyen además los «pilares» doctrinarios de la estructura de la gestión legal de los recursos genéticos y recursos fitogenéticos útiles a la alimentación y a la agricultura (RFAA) a nivel mundial. Teóricamente, estos «tres pilares normativos» han definido en el ámbito internacional los mecanismos legales que rigen: La conservación, la utilización sostenible y el acceso a los recursos genéticos y RFAA (principios establecidos por el CDB y el Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos útiles a la Alimentación y a la Agricultura - TIRFAA). La protección de los derechos de propiedad intelectual vinculados a los mismos (a través de las patentes biotecnológicas, los certificados de obtención vegetal, regidos principalmente por el ADPIC y los Convenios de la UPOV). Así como, son la base doctrinaria para la implementación del principio de distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de estos recursos (establecidos igualmente por el CDB y el TIRFAA. Este conjunto de normas (CDB, TIRFAA, ADPIC, Convenios UPOV), determina lo que teóricamente se denomina la gestión legal del recurso fitogenético Quinua Gestión legal que dentro de una lógica de desarrollo sostenible está orientada, en el caso de los RFAA, a:  La implementación de políticas destinadas a la conservación in situ y ex situ de este recurso.  La definición de principios y mecanismos que faciliten el acceso al recurso fitogenetico Quinua, entre los cuales resaltarían: El acceso para el uso y la comercialización, el acceso para la investigación y el acceso para coadyuvar a la seguridad alimentaria mundial.

Recurso Filogenético útil a la alimentación y a la agricultura: Cualquier material genético de origen vegetal de valor real o potencial para la alimentación y la agricultura. Debe entenderse por material genético cualquier material de origen vegetal, incluido el material de reproducción y de propagación vegetativa, que contiene unidades funcionales de la herencia. Articulo N° 2 del Tratado Internacional de Recursos Fitogenéticos útiles a la Alimentación y a la Agricultura de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura - FAO. 1

Complementan de manera indirecta el marco jurídico internacional aplicable a la gestión legal del recurso fitogenético Quinua: a) El Tratado Internacional sobre los Recursos fitogenéticos útiles a la Agricultura y a la Alimentación – TIRFAA de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO por sus siglas en ingles). Este es aplicable en el caso de la Quinua en su contenido general. Sin embargo, el Sistema Multilateral de Acceso y distribución (SMAD) propuesto por este Tratado, no es aplicable en el caso de la Quinua puesto que no esta inmersa en la lista de los 64 cultivos y pasturas sobre los cuales rige el SMAD. b) El Programa de Trabajo sobre Diversidad Biológica Agrícola, aprobado en la Quinta Conferencia de las Partes, (Decisión V/5). Este programa esta destinado en primer lugar a promover los efectos positivos y mitigar la repercusión negativa de las practicas agrícolas en la diversidad biológica de los agro ecosistemas y su interfaz con otros ecosistemas. En segundo lugar a promover la conservación y la utilización sostenible de los recursos genéticos de valor real o potencial para la agricultura y la alimentación. En tercer lugar, a promover la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos. c) La Estrategia Mundial para la Conservación de Plantas, adoptada en la Sexta Conferencia de las Partes (COP6, 2002) mediante la Decisión VI/9, cuya finalidad ultima es detener la perdida actual y continua de la diversidad de las especies vegetales. d) La Iniciativa Mundial para la Taxonomía, esta se desarrolla en base al Plan de Trabajo aprobado mediante la Decisión VI/8, adoptada en la sexta Conferencia de las Partes (COP 6, 2002). e) El Convenio Internacional de Protección Fitosanitaria – CIPF, aprobado en Roma en 1951, entro en vigor en 1952 y es coordinada por la FAO. Ha sido modificado en 1997, entrando en vigencia en el 2005: Bolivia y Perú han adherido a esta Convención. 2

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La definición de las condiciones que permitan una distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización del recurso fitogenetico Quinua.

En aplicación del Convenio de Diversidad Biológica - CDB, los Estados, en particular aquellos que son país de origen3 del recurso fitogenético Quinua, entre otros Bolivia y Perú, deben desarrollar políticas y normas para la conservación de la diversidad y variabilidad genética de estos recursos. El acceso al recurso fitogenetico Quinua igualmente deberá ser normado y reglamentado, así como también, los mecanismos para una distribución justa y equitativa de los beneficios que se deriven de su utilización.4  Bolivia y Perú, entre otros países, según el CDB tienen la facultad de regular el acceso al recurso fitogenetico Quinua, en reconocimiento de los derechos soberanos de estos Estados sobre sus recursos naturales.5 No obstante, Bolivia y Perú deben procurar crear condiciones para facilitar a otros Estados el acceso a estos recursos fitogenéticos y no imponer restricciones contrarias a los objetivos del CDB.  Un acceso adecuado a los recursos fitogenéticos de la Quinua y una transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y tecnologías, permitirán el cumplimiento cabal de los objetivos del CDB.6  Los principios de acceso y distribución de beneficios de la utilización comercial de un recurso biológico, establecidos por el CDB, son aplicables a la Quinua. Este acceso deberá estar en relación directa con el reconocimiento de los “Derechos de los Agricultores7” andinos por sus contribuciones pasadas, presentes y futuras en la conservación y uso sostenible, entre otras, de las especies y variedades de Quinua. Así como, en relación directa con el reconocimiento de sus conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales vinculados a la conservación y uso sostenible de la biodiversidad en general.8  El acuerdo o contrato de acceso deber deberá darse para utilizaciones ambientalmente adecuadas. Este contrato deberá estar sometido al consentimiento fundado previo del país de origen y deberá darse en condiciones mutuamente convenidas.  Los países contratantes o terceros solicitantes del recurso fitogenetico Quinua, deberán tomar las medidas legislativas, administrativas o de política para compartir en forma justa y equitativa los beneficios derivados de la utilización comercial y de otra índole de los recursos fitogenéticos de la Quinua, así como, los resultados de las actividades de investigación y de desarrollo. El Acuerdo de la Organización Mundial de Comercio sobre los Derechos de Propiedad Intelectual vinculados al Comercio - ADPIC (TRIPS por sus siglas en ingles) establece mecanismos de protección legal (marcas, denominaciones de origen,) aplicables al recurso biológico Quinua. El ADPIC promueve principalmente las patentes sobre las innovaciones derivadas del recurso genético Quinua siempre y cuando estas sean novedosas y sean susceptibles de aplicación industrial. Del análisis del ADPIC se deduce que este tratado internacional ha definido un común denominador mínimo para la protección de los DPI (patentes o sistemas sui generis acordes a la realidad de cada país) relativo a las invenciones derivadas de los procesos de investigación sobre los recursos genéticos y los RFAA. Concluyentemente, los países firmantes del ADPIC, entre ellos Bolivia y Perú, se han comprometido a armonizar sus normas sobre propiedad intelectual sobre la base de una preferencia implícita de la apropiación privada.

País de Origen del Recurso Genético: País que posee los recursos genéticos en condiciones in situ, incluyendo aquellos que habiendo estado en dichas condiciones, se encuentran en condiciones ex situ. Articulo 1° Decisión CAN N° 391 4 Los Estados firmantes del CDB, en el ejercicio soberano sobre sus propios recursos biológicos, son responsables de la conservación, de la utilización sostenible y de la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos. CDB, Articulo N° 1 Objetivos. 5 Articulo 15° “Acceso a los recursos genéticos”, CDB. 6 Articulo 1° “Objetivos”, CDB. 7 Articulo 9°, Inciso 1°, TIRFAA 8 Articulo 8°, Inciso j), Articulo 10°, Inciso c), CDB. 3

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El ADPIC presenta un interés mayor en cuanto se refiere a los derechos de propiedad intelectual aplicables al recurso fitogenético Quinua y a las variedades vegetales de la Quinua. Del análisis del Artículo 27.3.b) del ADPIC se puede resaltar que:  Los procedimientos microbiológicos y los procedimientos no biológicos para la obtención de una nueva variedad de Quinua pueden ser objeto de patentes.  Las especies, variedades de Quinua y los procesos esencialmente biológicos para la obtención de nuevas variedades de Quinua “pueden” ser excluidos del sistema de patentes, por decisión de cada Estado. Situación que se aprecia en el caso concreto de Bolivia y Perú.  El ADPIC exige a nuestros países prever la protección de las variedades vegetales entre ellas la Quinua ya sea por: Un sistema de patentes, por un sistema sui géneris eficaz o por una combinación de ambos. En tal virtud, Bolivia y Perú en tanto miembros de la CAN han optado por un sistema sui géneris, establecido en las Decisiones 391, 486 y 345 de la CAN, rechazando las patentes sobre las variedades de Quinua y demás vegetales.  Al margen de los problemas de bioética que el ADPIC impone al privatizar la vida, éste ha determinado un cambio estructural en el modo de gestión de los recursos genéticos a nivel mundial. ¿Cuáles serán los resultados en nuestros países de la carrera de patentes y de los monopolios que se deriven sobre los recursos fitogenéticos útiles a la alimentación, como la Quinua?  No conservación, no distribución, régimen internacional: Criterio de certificación de origen La gestión legal de la Quinua esta también determinada por los Convenios de la Unión Internacional para la Protección de Obtenciones Vegetales – UPOV. Esta organización fue creada para proteger los derechos de los obtentores oficiales de nuevas variedades vegetales a través de un derecho de propiedad intelectual denominado Certificado de obtención Vegetal – COV. A la fecha, se encuentran vigentes tres Convenios que constituyen el marco normativo que regula la protección de las obtenciones vegetales en el sistema UPOV. El Acta de 1961/1972 9, el Acta de 197810; y el Acta de 199111. A octubre del presente año 2007, sesenta y cuatro Estados son parte de la UPOV, de los cuales, tres países de la Comunidad Andina de Naciones - CAN, Colombia, Ecuador y Bolivia, están adheridos al Acta de 1978 y en América Latina lo están también Chile, Argentina. Del análisis de Convenio de 1991 de la UPOV se aprecia que:  La UPOV no solo entrega Certificados de Obtención Vegetal – COV, sino establece también una excepción12 que permite a los Estados13 la entrega de “patentes sobre las variedades de multiplicación por vía vegetativa”. Estas patentes y COV brindan un monopolio sobre la nueva variedad y sus derivados industriales por un periodo de 20 años.  El Convenio 1991 de la UPOV14, señala que no sólo se deberá entender por obtentor a la persona que ha creado sino también a la persona que ha “descubierto y puesto a punto una variedad”15 En este contexto, en la práctica un Obtentor (descubridor) UPOV tendría la posibilidad de solicitar un COV o una patente sólo por haber descubierto y poner a punto una especie o subespecie de Quinua no identificada o registrada en Bolivia o Perú. Del 2 de diciembre de 1961, modificada por el Acta Adicional de 10 de noviembre de 1972 “Convenio de 1972”; Del 23 de octubre de 1978. 11 Del 19 de marzo de 1991. Actualmente, cualquier país que desee adherirse a la UPOV, deberá hacerlo al Convenio de 1991. 12 Convenio UPOV 1991, Artículo 35°, Numeral 2) 13 Para los casos de los países que son parte de la UPOV mediante la adopción del Convenio de 1978. 14 Convenio UPOV 1991, Articulo 1º, Numeral iv) 15 Descubrimiento y puesta a punto de una variedad vegetal: Sobre está última definición se infiere que el descubrimiento es al azar; y la puesta a punto implica la aplicación del conocimiento científico al mejoramiento heredable de las plantas, proceso que consiste en fijar la estructura genética de la nueva variedad, verificar sus caracteres favorables y distintivos, su adaptabilidad y productividad. Este es el caso de los “cultivos de multiplicación por semilla sexual” pues el proceso de puesta a punto de una variedad, involucra fijar la estructura genética de la nueva variedad, es decir, incrementar la población y verificar que sea homogénea y estable; además, verificar sus caracteres favorables y distintivos, y su adaptabilidad y productividad a la zona o zonas donde se va a cultivar. Situación similar se daría con las “especies propagadas vegetativamente”, esta situación se agrava aun más, pues la labor de poner a punto una variedad es relativamente sencilla, especialmente para las especies ornamentales (orquídeas, lilas, cactus, etc.), donde el proceso es mínimo. Por ejm: En el caso, si se descubre una planta que tiene aptitud ornamental en la amazonía boliviana o peruana, ésta sería objeto de propagación vegetativa, finalmente el descubridor solicitaría un certificado de obtención vegetal o una patente para comercializarla con lo que no hay mayor trabajo de creación o innovación para ponerla a punto. 9

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Aceptar la definición de obtentor (descubridor) de la UPOV para un país megadiverso y centro de origen de cultivos como es el caso de Bolivia o de Perú, entraña riesgos potencialmente negativos. Esta situación técnica y legalmente ha sido tipificada en la legislación peruana como extracción ilegal de recursos biológicos y biopiratería16. La protección del derecho del obtentor prevista en el Acta de 1991 de la UPOV alcanza hasta los productos fabricados (derivados industriales) directamente a partir de un producto de cosecha de la variedad protegida. Situación que sobrepasa las estipulaciones de la legislación boliviana y peruana y de la normatividad de la CAN atentando contra los intereses económicos de la agroindustria peruana en su conjunto. La UPOV no establece mecanismos que garanticen una participación justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos contenidos en los recursos biológicos, base material para la obtención de nuevas variedades vegetales. Las variedades esencialmente derivadas de las variedades nativas de Quinua

LÍMITES E INCOMPATIBILIDADES DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES RELATIVOS A LA GESTIÓN LEGAL DE LOS RECURSOS FITOGENETICOS. Si bien los Tratados internacionales relativos a la Gestión Legal de los recursos genéticos y fitogenéticos presentan un gran avance en la doctrina del derecho ambiental, agrario y de la propiedad intelectual a nivel internacional, es preciso mencionar que del análisis de estas normas internacionales se deduce la existencia de conflictos normativos, vacíos conceptuales, límites e incompatibilidades en los textos de estos tratados:  La relación de jerarquía entre las normas internacionales relativas a la gestión legal de los recursos genéticos y RFAA no está definida. En caso de conflicto normativo, ¿cuál es la relación de jerarquía entre el CDB, los Convenios UPOV y el ADPIC? Concretamente en el caso del ADPIC: ¿Cuál es la relación de jerarquía normativa entre el sistema de patentes y el sistema sui generis propuesto por este tratado?  El ADPIC no ha definido sus principales elementos constitutivos, situación que es fuente potencial de conflictos en cuanto a su interpretación y aplicación. Este Tratado es la principal norma internacional en lo que respecta a los DPI aplicables a los recursos genéticos y RFAA, por lo que debería precisar las siguientes definiciones: Sistema sui generis, procedimientos no biológicos, procesos esencialmente biológicos, procedimientos microbiológicos, etc.  El principio de distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos, entre ellos los RFAA conservados in situ por las comunidades indígenas, que sirven de base para la obtención de nuevas variedades de plantas, no está contemplado en el ADPIC ni en los Convenios de la UPOV.  No se han definido los mecanismos de acceso y de distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los RFAA que se encuentran en las colecciones ex situ, públicas y privadas, y que no están cubiertos por el CDB ni por el TIRFAA. ¿Cómo se implementará el principio de la soberanía de los Estados sobre estos recursos y los derechos de los agricultores de los países de origen? ----------

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Ley 28216 “Ley de protección al acceso a la diversidad biológica peruana y a los conocimientos colectivos indígenas” del 1ro de mayo del 2004.

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EL CONTEXTO REGIONAL ANDINO DE LA GESTIÓN LEGAL DE LA QUINUA. Los países andinos amazónicos, Bolivia, Ecuador, Colombia y Perú, están considerados entre los principales países megadiversos del mundo. Según Vavilov, la región andina constituye uno de los principales centros de biodiversidad de RFAA. La quinua, la papa, el tomate, el algodón, los frijoles, el maní, el camote, la yuca, gran diversidad de tubérculos y raíces son originarios de la región andina; así como lo son la diversidad de plantas alimenticias y medicinales de origen amazónico. Es por ello que actualmente en el Perú y en Colombia se encuentran dos de los principales centros de conservación ex situ de RFAA, el Centro Internacional de la Papa (CIP) y el Centro Internacional de Agricultura Tropical (CIAT); ambos centros son parte de la red mundial de centros de conservación ex situ del Grupo internacional consultivo de investigación agrícola (CGIAR, por sus siglas en inglés). El frondoso marco jurídico existente en la Región Andina, en Bolivia y Perú ha sido elaborado, entre otros motivos, en reacción a la recurrencia de casos de biopiratería de recursos genéticos, RFAA y de conocimientos tradicionales que se han dado en las últimas décadas en los países andinos y amazónicos. Entre los casos de biopiratería más conocidos, resaltan principalmente el depósito de patentes «ilegales» sobre una variedad de chenopodium quinoa - apelawa de Bolivia, el Yacón del Perú, el ayahuasca de Ecuador y Perú, así como el deposito de patentes y/o certificados de obtención vegetal sobre plantas ornamentales, como las lilas andinas y las orquídeas gigantes de la amazonia peruana, etc. Los países de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), entre ellos Bolivia y Perú, habiendo adoptado en su mayoría los tratados internacionales mencionados, han emitido normas regionales aplicables a la gestión legal de la Quinua. El marco normativo regional andino, en el cual se basa la «Gestión Legal» de los recursos genéticos y RFAA en los países de la CAN17, está conformado por: 

El «Régimen común de acceso a los recursos genéticos» 18 promulgado en 1996, con el objetivo de legislar en Bolivia, Ecuador, Colombia, Perú y Venezuela, el acceso a estos recursos en el contexto actual de un emergente mercado de recursos genéticos en el ámbito mundial. Este régimen constituye una de las primeras iniciativas de este tipo a nivel mundial; se aplica únicamente a los recursos genéticos y RFAA de los cuales los países andinos son países de origen 19 a sus productos derivados y a sus componentes intangibles, etc. Este régimen es un sistema jurídicoadministrativo que tiene como objetivo central asegurar la distribución justa y equitativa de los beneficios – monetarios y no monetarios- derivados del uso de los recursos genéticos e indicando el procedimiento a seguir para utilizar los recursos genéticos en los países miembros.

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Conforman también el marco normativo regional andino, la «Estrategia regional de biodiversidad para los países del trópico andino»20; el «Régimen común para la protección de los obtentores vegetales»21; el «Régimen Común de Propiedad Industrial»22; el Sistema Andino José Celestino

Del análisis de estas normas, se aprecia que los países andinos han adoptado los siguientes principios establecidos por el CDB y el TIRFAA: Los principios relativos a la conservación de los recursos genéticos y RFAA, Los principios sobre el acceso a los recursos genéticos, RFAA y conocimientos tradicionales, y El principio de distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos, los RFAA y los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas. 18 Decisión N° 391- CAN “Régimen común de acceso a los recursos genéticos” 19 País de origen del recurso genético: País que posee los recursos genéticos in situ, incluyendo aquellos que habiendo estado en dichas condiciones, se encuentran en condiciones ex situ. Artículo 1°, Decisión N° 391-CAN. Este régimen no es aplicable a los recursos genéticos humanos, ni a los intercambios tradicionales de recursos biológicos y genéticos que realizan las comunidades indígenas entre ellas para su consumo. 20 Decisión N° 521- CAN “Estrategia Regional de Biodiversidad de los países del trópico andino” 21 Decisión N° 345 – CAN “Régimen común para la protección de los obtentores vegetales” 22 Decisión N° 486 – CAN “Régimen común de propiedad industrial” 17

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Mutis sobre Agricultura, Seguridad Alimentaria y Conservación del Ambiente 23; el Sistema Andino de Sanidad Agropecuaria24 y los Lineamientos para la formulación del Plan Integrado de Desarrollo Social25. ¿Cuál es la posición de la CAN en relación al CDB, al ADPIC y a la UPOV?  La legislación de la CAN prohíbe el depósito de patentes sobre los RFAA, así como prohíbe expresamente el depósito de patentes sobre descubrimientos de plantas o sobre la creación de nuevas variedades. Las patentes sobre organismos vivos (entre ellos los RFAA) y los procedimientos biológicos están igualmente prohibidas en la legislación andina.  La normatividad andina prohíbe el otorgamiento de COV sobre un descubrimiento de una nueva variedad vegetal, mas no sobre la creación de nuevas variedades.  La concesión de patentes sobre invenciones desarrolladas a partir de material genético o fitogenético obtenido del patrimonio de los países andinos o de los conocimientos tradicionales estará supeditada a que ese material haya sido adquirido de conformidad con el ordenamiento jurídico internacional (CDB) y de la normatividad de la CAN, (certificación de origen). En consecuencia, no se reconocen DPI (patentes o certificados de obtención vegetal) sobre las invenciones derivadas de las investigaciones sobre los recursos genéticos, por ende de RFAA, sus productos derivados o sintetizados que hayan sido obtenidos o desarrollados a partir de una actividad de acceso que viole los mecanismos legales andinos de acceso a los recursos genéticos o RFAA.  Se reconocen los derechos y la facultad para decidir de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales sobre sus conocimientos colectivos vinculados a los recursos biológicos. LA GESTIÓN LEGAL DE LA QUINUA EN BOLIVIA. En 1994, dos investigadores de la Universidad de Colorado recibieron la U.S. Patent 5.304.71, que les otorgaba control exclusivo sobre las plantas masculinas estériles de una variedad de quinua boliviana de uso tradicional, la “Apelawa”. Los investigadores reconocieron que nada hicieron para crear la variedad masculina estéril; declararon ser los primeros en identificar y utilizar un sistema fiable de esterilidad citoplásmica masculina en quinua para la producción de híbridos. La patente estadounidense no se limito a una sola variedad híbrida, sino que abarcaba cualquier híbrido de quinua que se derive del citoplasma masculino estéril de apelawa, incluyendo 36 variedades citadas en la solicitud de patentes". Tras una larga lucha jurídica, la Universidad de Colorado renuncio a la patente y esta fue revertida cuatro años después en mayo de 1998. En Bolivia desde 1997 se han generado estrategias político-normativas orientadas a la conservación y utilización sostenible de los recursos de la biodiversidad, los recursos geneticos y los recursos fitogeneticos utiles a la alimentacion y a la agricultura, como la Quinua. Bolivia, a la fecha, es el unico pais de la Comunidad Andina que ha reglamentado el Régimen Común de Acceso a los Recursos Genéticos, mediante Decreto Supremo 2467626 para su aplicación a nivel nacional.

Decisión Nº 182 – CAN “Sistema Andino José Celestino Mutis sobre Agricultura, Seguridad Alimentaria y Conservación del Ambiente – 1983” Comprende el conjunto de acciones que permitan proteger a los países miembros contra los riesgos de desabastecimiento de alimentos y atender las necesidades alimentarias y nutricionales de la población. 24 Decisión Nº 328 – CAN “Sistema Andino de Sanidad Agropecuaria – 1992” Es parte de la Política Agropecuaria Común de la CAN, cuyo objetivo principal es mantener una vigilancia continua y coordinada frente al riesgo de ataques de plagas y enfermedades exóticas para la agricultura y la ganadería. 25 Decisión Nº 553 – CAN “Lineamientos para la Formulación del Plan Integrado de Desarrollo Social – 2003” Uno de los principales componentes de este Plan es el aprovechamiento sostenible de los recursos de las condiciones de vida de la población en concordancia con la Estrategia Regional de Biodiversidad. 26 Bolivia, Reglamento de Acceso a los Recursos Geneticos; D.S. Nº 24676, del 21-06-1997, publicado el 04-08-1997. Ecuador, Colombia y Perú iniciaron procesos de reglamentación de la Decisión 391 sin haberlos concluido a la fecha. Venezuela decidió aplicar directamente esta Decisión sin reglamentarla. 23

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El objetivo principal de esta norma es reglamentar la protección legal de los DPI vinculados a los recursos geneticos de los cuales Bolivia es pais de origen y a la implementacion de mecanismos para una distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilización. Asi como el establecimiento de la obligacion de suscribir contratos de acceso ante el Estado boliviano para acceder a cualquier recurso genético, entre ellos la Quinua, sus productos derivados y de ser el caso, el componente intangible asociado a este recurso27. El marco juridico boliviano relativo a la gestion legal de la Quinua esta basado igualmente en la Constitucion Politica del Estado, en la Ley del Medio Ambiente28 y sus cuatro reglamentos. Cuerpos normativos que se encuentran en estrecha relacion con la la Estrategia Nacional de Bolivia para la Conservacion y Uso Sostenible de la Biodiversidad y su Plan de Accion. En este contexto politico normativo, durante el transcuros de los ultimos años, entre 1996 y el 2004, Bolivia evaluó nueve solicitudes29 de acceso a recursos genéticos, de las cuales solo dos culminaron con la suscripción de contratos de acceso. En Bolivia el 21 de junio ha sido instaurado como el dia nacional de la quinua; durante el gobierno del presidente Jorge Quiroga, se promulgo una Resolución administrativa instaurando la denominación de origen Quinua real del altiplano sur de Bolivia. Asi, se diferencia este producto de otros, imposibilitando que se patente o sea registrado como marca en otros paises30. No obstante, la marca Quinua Real esta protegida en Francia. 

Puesto que Bolivia es miembro de la UPOV, cual es la situación legal de para las nuevas variedades de Quinua en Bolivia?

LA GESTIÓN LEGAL DE LA QUINUA EN EL PERU. En el Estado peruano, la gestión legal de los recursos genéticos ha sido definida por un marco jurídico específico destinado a la protección y lucha contra la biopiratería, asi como destinado a la proteccion de los conocimientos tradicionales vinculada a los recursos biologicos en general. Las principales normas que constituyen el marco jurídico que fundamenta la gestión legal de los RFAA en el Perú son la Constitución Política del Estado de 1993, la Ley General del Ambiente31; la Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica32; la Estrategia nacional de la diversidad biológica del Perú33; el Reglamento para de protección a los derechos de los obtentores de variedades vegetales34; la Ley sobre preservación del patrimonio genético nativo35, etc. Complementa este marco normativo el Régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos.36  No UPOV,  No reglamento Régimen 391  Si TIRFAA  TLC obligación de firmar UPOV

Este reglamento es aplicable tambien a los recursos genéticos de especies migratorias que por causas naturales se encuentre en el territorio nacional boliviano. 28 Ley Nº 1333 29 De las nueve solicitudes presentadas, tres refieren a recursos fitogenéticos útiles a la alimentación y a la agricultura: a) Solicitud de acceso a recursos genéticos de Maní, 1998. b) Solicitud de acceso a recursos fitogenéticos de especies silvestres amenazadas de Maní cultivado, 2000/2001. c) Solicitud para el acceso a recursos genéticos de 10 vitro plantas de cinco variedades nativas de papa, 2003/2004. 30 Edwin Urquidi, director del Servicio Nacional de Protección Intelectual, (Senapi). 31 Ley N° 28611 32 Ley N° 26839 y su reglamento el Decreto Supremo N° 068-2001-PCM. 33 Decreto Supremo N° 102-2001-PCM 34 Decreto Supremo N° 008-96-ITINCI 35 Decreto Supremo N° 102-2001-PCM 36 Ley N° 27811 27

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LA GESTION LEGAL DE LA QUINUA EN EL MARCO DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LOS USA Y EL ESTADO PERUANO. Las negociaciones del Capítulo sobre DPI del TLC entre los EEUU y los países andinos están íntimamente vinculadas a las patentes biotecnológicas y a los certificados de obtención vegetal sobre los resultados de las investigaciones basadas en los recursos genéticos o RFAA. En este contexto, los EEUU exigen que el Estado peruano -a la entrada en vigencia del TLC- deberá adoptar, entre otros, el Convenio de 1991 de la UPOV.37 A la luz de este análisis, debe considerarse que en el Perú existen aún muchos vacíos de información en el inventario total de la diversidad específica de plantas tanto en flora silvestre como cultivada. No se tiene registrada toda la diversidad biológica específica, solamente se han llegado a registrar taxonómicamente 250 000 especies, de las cuales incluso se desconoce el total de sus características biológicas. Más aun, considerando los estudios científicos realizados y la opinión de los especialistas en la materia, más del 60% de la diversidad de recursos fitogenéticos del país aún no ha sido identificada ni registrada. En el caso de los RFAA de origen peruano se tienen ejemplos representativos como es el cultivo de papa y sus parientes silvestres, estos últimos sólo han sido registrados hasta en un número de 191 especies, los mismos que son la base para el mejoramiento genético de las variedades de este cultivo. Concretamente en el caso de las variedades de los cultivos nativos desarrolladas y conservadas in situ junto con sus parientes silvestres de estos RFAA por los agricultores peruanos después de más 8 mil años (Ej. papa, algodón, frijoles, maíz, etc.), sólo se conoce y se ha registrado poco más del 50% de estas variedades. Incuestionablemente, el Acta de 1991 de la UPOV resulta incompatible con la legislación peruana y la normatividad de la CAN, en lo referente a la definición de “Obtentor de Variedades Vegetales”. Como se demostró, la UPOV considera el descubrimiento de una nueva variedad como objeto de protección a través de un certificado de obtención vegetal o una patente. Este hecho atenta contra los intereses del Perú como país megadiverso, debido a que no se conoce la totalidad de nuestro potencial biológico tanto en flora silvestre como en plantas cultivadas. Este análisis se complica aún más si se tienen en cuenta las exigencias establecidas en el Reglamento de la Decisión 34538. Esta norma prescribe la obligación de señalar el origen del material vegetal materia prima de la nueva variedad a proteger39, requisitos estos NO reconocidos ni contemplados en ninguna de las Actas de la UPOV. El no señalar el origen del material vegetal base para la obtención de una nueva variedad impide a un país como el Perú exigir la aplicación del principio legal sobre la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos o RFAA. Este principio ha sido recogido en la legislación nacional, en la legislación de la CAN 40 y en la normatividad internacional establecida en el CDB y el TIRFAA de los cuales el Perú es parte 41, mas no en la legislación de los EEUU. Si se adoptara el sistema UPOV en el Perú, el obtentor que registre nuevas variedades vegetales en el marco de la UPOV (a través de un COV o patentes), desarrolladas a partir de material vegetal silvestre o cultivado de origen peruano, no tendría la obligación de develar el origen del RFAA. Tal situación conllevaría a que el Perú (país de origen), se encuentre exento de percibir los beneficios económicos Propuesta presentada por los EEUU en el párrafo segundo del artículo relativo a las “Disposiciones Generales” Literal e) del Artículo 15° del Reglamento de la Decisión N° 345- CAN aprobado por el Decreto Supremo Nº 008-96-ITINCI. 39 Incluyendo de ser el caso, el documento que acredite la procedencia legal de los recursos genéticos, emitido por la Autoridad Nacional Competente, en materia de acceso a recursos genéticos. 40 Decisión N° 391-CAN y complementariamente la Decisión N° 486-CAN y la Decisión N° 345-CAN 41 En tal sentido, la Tercera Disposición Complementaria de la Decisión N° 391 “Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos” prescribe que las oficinas nacionales competentes en materia de Propiedad Intelectual exigirán al solicitante la indicación del número del registro del contrato de acceso y copia del mismo, como requisito previo para concesión del respectivo derecho, cuando tengan certeza o indicios razonables de que los productos o procesos cuya protección se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de recursos genéticos o de sus productos derivados de los que cualquiera de los países miembros es país de origen. 37 38

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que le corresponderían por la utilización y comercialización de dichos recursos. En consecuencia, se transgrediría una vez más la legislación nacional, la legislación de la CAN y la legislación internacional adoptada por el Estado peruano. Es innegable la relación que existe entre los derechos de propiedad intelectual (certificados de obtención vegetal y patentes) y los recursos biológicos que contienen los recursos genéticos. No existe innovación o creación de nuevas variedades vegetales que no se desarrollen a partir de recursos biológicos que contienen información genética (material genético). Tal negación, conllevaría al desconocimiento de los derechos del Estado peruano sobre su patrimonio biológico (flora silvestre y cultivada), así como al no reconocimiento económico, cultural y social de los aportes pasados y presentes de los agricultores de las comunidades campesinas y nativas del Perú. En tal virtud, la adhesión de Perú a la UPOV generaría su renuncia al derecho de participar en la implementación del principio de distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de sus recursos biológicos, definido en el CDB y el TIRFAA. Así mismo, implicaría el desconocimiento de los compromisos asumidos frente a la sociedad peruana. La excepción prevista por la UPOV en el Convenio de 199142, permite la protección de variedades vegetales mediante patentes, en aquellos países cuyos sistemas legales lo permiten, como es el caso de los EEUU, situación que constituye una desventaja económica y una contravención a la normatividad nacional y de la CAN respecto de los intereses del Estado Peruano. Es más, la protección por patentes utilizada en el sistema norteamericano al amparo de la UPOV originaría un panorama más rígido en la protección de las nuevas variedades, restringiendo significativamente la excepción del fitomejorador peruano y el privilegio de los agricultores peruanos a guardar semillas para su propio consumo. La protección del derecho del obtentor prevista en el Acta de 1991 de la UPOV alcanza hasta los productos fabricados (derivados industriales) directamente a partir de un producto de cosecha de la variedad protegida. Situación que sobrepasa las estipulaciones de la legislación peruana y de la normatividad andina atentando contra los intereses económicos de la agro-industria peruana en su conjunto. Por último, la adhesión del Perú a la UPOV resultaría siendo igualmente desventajosa si se tiene en cuenta el bajo nivel de desarrollo e inversión en ciencia y tecnología, base para el avance de la biotecnología en el país y su consecuente correlato mediante la protección de DPI. CONCLUSIONES Los Tratados internacionales que definen la estructura y los principios de la Gestión legal de los recursos genéticos y RFAA presentan límites, vacíos conceptuales e incompatibilidades que deberían ser subsanados por los países signatarios. Los principios de la gestión legal de los recursos genéticos y RFAA, enunciados por el CDB y el TIRFAA, relativos al la conservación, el acceso y la distribución justa y equitativa de la utilización de estos recursos deberían ser contemplados igualmente en los procesos de protección de los DPI vinculados a estos recursos. En consecuencia el ADPIC y los Convenios de la UPOV deberían estar en armonía con estos principios, de tal suerte que en el ámbito internacional se pueda contar con un marco jurídico coherente para la gestión legal de los recursos genéticos y RFAA. La exigencia de los EEUU para la adopción del Convenio UPOV 1991 por parte del Estado peruano, no es viable; puesto que se entraría en contradicciones legales al interior de la legislación nacional. La 42

Numeral 2, Artículo 35, Convenio de 1991.

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adopción del Convenio UPOV 1991 por el Perú, No es conveniente para la conservación; el acceso y la distribución equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos y RFAA de origen peruano, así como, para la protección de los DPI vinculados a los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas andino y amazónicos peruanos. Concluyentemente, se aprecia que las negociaciones del TLC presentan un contexto normativo conflictivo. Los EEUU no han ratificado el CDB, por ende no han adoptado los principios básicos relativos a la conservación, el acceso y la distribución equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos, los RFAA y los conocimientos tradicionales establecidos por este Tratado. Mientras que el Perú y los países andinos basan sus legislaciones relativas a la gestión legal de estos recursos en los principios establecidos por la CDB. Al respecto cuales son las alternativas para superar este impase: 

¿Se dará un proceso de armonización legislativa entre la normatividad de los EEUU y la normatividad de los países de la CAN? En los EEUU está vigente la “doble protección” a través de patentes y certificados de obtención vegetal sobre los recursos genéticos y los RFAA. Situación inadmisible legalmente en los países de la CAN, en los cuales se permite únicamente el depósito de certificados de obtención vegetal. El sistema de patentes de utilidad para todas las plantas de los EEUU, permite también el depósito de patentes sobre los descubrimientos de RFAA, de organismos vivos y procedimientos biológicos. En los países andinos están prohibidos legalmente tales procedimientos.

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¿Los EEUU adoptarán los principios de la CAN, basados en la CDB, relativos a la gestión legal de los recursos genéticos, los RFAA y los conocimientos tradicionales? En la CAN, el depósito de patentes que verse sobre invenciones desarrolladas a partir de material genético o fitogenético obtenido del patrimonio de los países andinos o de los conocimientos tradicionales de sus pueblos indígenas está supeditada a que ese material haya sido adquirido de conformidad con el ordenamiento jurídico internacional (CDB) y la normatividad andina. Evidentemente, estas condiciones no son vigentes en los EEUU puesto que este país no es signatario del CDB y mucho menos está interesado en la adopción de la normatividad andina en su legislación interna.

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¿O los países andinos modificarán su legislación en función de la legislación de los EEUU? La correlación de fuerzas y la capacidad de negociación de Perú en el proceso de negociación del TLC con los EEUU, determinaran las respuestas a estas preguntas. ---------

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