Los fideicomisios

LOS FIDEICOMISIOS
Cuando un testador quería gratificar a una persona con la cual no tenía la testamenti factio (capacidad legal que tiene una persona de hacer testamento –activa- o de ser nombrado heredero o testigo –pasiva-), no disponía de otro recurso que pedir a su heredero fuese el ejecutor de su voluntad para dar al incapaz, ya sea un objeto particular, ya sea la sucesión en todo o en parte. Es lo que se llama un fideicomiso, a causa de los términos empleados: rogo, fideicommitto. Sal heredero gravado se le llama fiduciario; y aquel a quien restituye, fideicomisario.
En su origen, semejante disposición nada tenia de obligatoria civilmente; era cuestión de conciencia y de buena fe para el heredero fiduciario.
D31.24
Como uno hubiese dejado así un fideicomiso: , opino Marcelo, que el heredero podía preferir aun al indigno. Mas si de este modo:> dice que pueden reclamar los que no hubieren ofendido. Dice el mismo, que si no eligiera a ninguno, se considera que todos son admitidos a la petición del fideicomiso, cual si ya de presente se hubiere dado, cuando se deja así:, y no se le ofreciera a ninguno. Pero si los demás fallecieron, se le ha de dar al sobreviviente, o a su heredero, si falleció antes de que lo pidiese.
El fideicomiso es una liberalidad dejada en términos precativos por el de cuius, de ahí su nombre –fidei committit-. Se le ruega a una persona, confía en su buena fe, para que entregue un objeto, para que cumpla con su voluntad respecto a un tercero beneficiado. Verba fideicommissorum in usu fere haec sunt: fideicommitto, peto, volo dari et similia – Estas son las palabras en uso para los fideicomiso: te encomiendo, pido, quiero dar y otras semejantes –
D.30.75
Si de este modo se hubiera dejado un legado o fideicomiso: si el heredero lo estimare, si lo aprobare, si lo juzgare justo, se deberá tanto el legado como el fideicomiso, porque más bien le fue encomendado como a hombre bueno, que no atribuido a la mera voluntad del heredero.
Con el nombre de fideicommissium los romanos indicaban la declaración de voluntad exenta de formas hechas por el testador (fideicomitente), en virtud de la cual se encargaba a otra (fiduciario), la ejecución de determinados actos que debían realizarse a la muerte del primero en provecho de una tercera persona (fideicomisario)
Este tipo de encargos podían hacerse fuera del testamento, en cualquier tipo de codicilo, de palabra, etcétera.
Podemos dejar por fideicomiso tanto nuestras cosas como las ajenas, las nuestras desde luego, las ajenas comprándolas a su dueño o dando su estimación al fideicomisario.
D.31.34.2
Lucia Ticia, al morir intestada, le dejo por fideicomiso a cargo de sus hijos una casa a un esclavo ajeno y después de su muerte, los mismos hijos de ella, que eran herederos, cuando dividieron la herencia de su madre dividieron también la casa; a cuya división estuvo presente como testigo el dueño del esclavo fideicomisario; pregunto, ¿se considerara que perdió la acción que para perseguir el fideicomiso se adquirió para el por medio del esclavo, por esto, porque asistió a la división? Modestino respondió, que no se perdió de derecho el fideicomiso, que ciertamente no puede ser repudiado; pero tampoco es repelido por la excepción de dolo, a no ser que se viere evidentemente que él hizo esto para renunciar el fideicomiso.
D.31.14.1
Instituido heredero un esclavo ajeno, es sabido que se la puede dar también la libertad fideicomisaria después de la muerte de su señor, para el cual fue adquirida la herencia.
Las partes de este son:
Fiduciario: es aquella persona que se encarga de la ejecución
Fideicomitente: el testador, el que deja las cosas a favor de otro.
Fideicomisario: es el beneficiario
El fideicomiso debe su origen al rigor excesivo del derecho sucesorio antiguo que es el de la institución del heredero y de legatario, su formalismo intransigente no admitía ningún otro modo de expresar la última voluntad, de manera que cuando el testador quería favorecer a una persona con la que no tenía la capacidad de heredar a otra persona o de ser beneficiario de una herencia, rogaba a su heredero que ejecutara su deseo para dar a esa persona bien parte de la sucesión, toda ella o solo un objeto particular. El primero conservo su fisionomía, no así el segundo que se fue asemejando al legado, con el cual termina por confundirse con Justiniano.
D.31.126
Inútilmente se da un legado a cargo del substituto de un desheredado; luego ni a cargo del heredero legítimo del desheredado, se podrá dar un fideicomiso; porque también los legítimos son obligados a hacer prestaciones por el mismo derecho que si hubieren sido instituidos. Pero si hallándose uno de los hijos dentro del edicto del pretor, por el que este se promete la posesión de los bienes contra el testamento, y también el hijo instituido hubiere pedido la posesión de los bienes contra el testamento, su substituto pagara los legados con acuerdo a la cuarta del patrimonio, que fue a poder del hijo, lo mismo que si lo que el hijo obtuvo por la posesión de los bienes lo hubiese recibido del padre.
En un principio el fideicomiso no estuvo sancionado por el derecho, su cumplimiento estuvo supeditado a la buena fe del fiduciario.
D.37.5
Este título contiene cierta equidad natural y nueva para alguna cosa, para los que rescinden la última voluntad del padre mediante la posesión de los bienes contra el testamento, paguen por la voluntad de aquel los legados y los fideicomisos a ciertas personas, esto es, a los descendientes y a los descendientes, y lo legado a la mujer y a la nuera a titulo de dote.
Bajo Augusto, la inejecución de ciertos fideicomisos obligo a este a hacerlos cumplir ya que estos habían ofendido la opinión pública lo que trajo como consecuencia que el der4echo los considerara obligatorios, permitiendo que intervinieran los cónsules para coaccionar al fiduciario se podía exigir su cumplimiento en cognitivo extraordinem (la tercera forma que adquirió el derecho procesal romano , su característica principal de este sistema es la desaparición del juez particular quien es suplantado por un funcionario público). Esta política es reforzada por Claudio quien crea nuevos pretores especiales para encargarse de todos los asuntos fideicomisarios para Roma.
Por razón misma de su origen, el fideicomiso obedece siempre a principios más amplios que el legado. Podemos, en la época clásica, se3ñarar entre ambas instituciones las diferencias siguientes:
El fideicomiso puede ser dejado, no solamente en un testamento, como el legado, sino también en un codicilo y por quien quiera que haya muerto intestado.
Puede ser puesto a cargo del heredero, de un delegatario o de un fideicomisario mientras que no puede legar a cargo del heredero.
Puede ser escrito en griego y dejado hasta por un simple signo, nutu. Esta gran libertad originaba dificultades de prueba. Teodosio exigió, cuando no había escrito, el testimonio de cinco personas. Justiniano permitió a quien reclamaba el fideicomiso, deferir el juramento al gravado, después de haber jurado el mismo que no actuaba u obraba con picardía
El fideicomiso, podía ser recogido, en su origen, hasta por una persona privada de la testamenti factio o del jus capiendi. Pero algunos senadoconsultos dictados bajo Adriano, prohibieron que se dejara los fideicomisos a los peregrinos y a las personas inciertas. El senado consulto Pegasiano estableció la misma prohibición contra los célibes y los orbi; pero esta no alcanzaba a los latinos junianos. Es a consecuencia de estas reformas que Ulpiano pudo decir, exagerando un poco, sin embargo, que se podía dejar un legado y un fideicomiso a las mismas personas
El fideicomisario solo adquiere un derecho de crédito. Su acción es llevada ante el pretor en Roma y ante el presidente en las provincias. Estos magistrados no expiden formula alguna y juzgan ellos mismos el asunto: es una cognitio extraordinaria.
Un testador después de haber instituido a un heredero, no tenía derecho a disponer de nuevo de su patrimonio, en todo o en parte, por institución o por legado, en beneficio de otra persona, para el caso en que su heredero muriese. Pero podía pedir a este heredero que, a su muerte, restituyera a una persona designada, la totalidad o una parte de la sucesión. Este fideicomiso se dejaba casi siempre: ante todo, a cargo del heredero; después, a cargo del primer fideicomisario, y así sucesivamente, en forma de obtener una serie de restituciones teniendo por fecha, cada una, la muerte de la persona gravada. Estos fideicomisos han sido muy numerosos en la época imperial, sin que se hayan producido inconvenientes.
D.31.127
Se puede dar un fideicomiso a cargo del póstumo del hermano; porque en los fideicomisos se observa la sola voluntad; y prevaleció la opinión de Galo, de que también los póstumos ajenos se hacen herederos legítimos nuestros.
Bajo Justiniano desaparecieron estas diferencias a causa de la asimilación de los legados y los fideicomisos. Existían dos clases:
Los fideicomisos de herencia (universal o de una parte)
Los fideicomisos particulares
VENTAJAS
Atreves del fideicomiso se podían lograr las siguientes ventajas:
El testador podía imponer al heredero la restitución a un tercero de toda la herencia (fideicomiso universal) o parte de ella, es decir que permitía disponer temporalmente del patrimonio hereditario; rompe el principio de: semel heres, Semper heres y el de perpetuidad de la propiedad. Reglamentaron esa cesión el senado consulto Trebeliano (años 56 a 57) que concedió al fideicomisario universal como heredero y el senadoconsulto Pegasiano que dio al fiduciario derecho a una cuarta parte de la herencia frente a cualquier fideicomisario.
Evitaba las prohibiciones de la lex Falcidia (hasta que se expidió al senadoconsulto Pegasiano)
Permitia designar por anticipado al fideicomisario del fideicomisario ( substitución fideicomisario)
Podía beneficiarse a personas que no tuvieran la testamenti factio pasiva ( en la época de Justiniano)
Justiniano finalmente equiparo al fideicomiso particular con el legado

LOS FIDEICOMOSOS DE HERENCIA
El fideicomiso de herencia tiene por objeto la totalidad (universal) o una parte de la sucesión.
Los efectos de estos fideicomisos, en el derecho antiguo han sido modificados primero por los senadoconsultos y después por Justiniano.
En el derecho antiguo solamente el instituido es heredero y continua la persona del difunto. El fideicomisario no tiene si no el derecho de exigir la restitución de la herencia, si la liberalidad recae sobre el todo.
Esta restitución se opera como sigue.
Para las cosas corpóreas o corporales de la sucesión, el heredero puede hacer tradición al fideicomisario, o dejarle tomar posesión. Este se ha hecho propietario de esta manera o queda en situación de usucapir, según la naturaleza de los bienes.
En cuanto a los créditos y a las deudas, se había recurrido a un expediente. El heredero vende la sucesión de al fideicomisario por un precio ficticio, nummo unno. Vienen después estipulaciones entre ellos, que se hacen ordinariamente entre el vendedor y el comprador de una herencia: estipulaciones emptae et venditae hereditatis. El fideicomisario promete al heredero indemnizarle por el pago de las deudas hereditarias; por su parte, el heredero promete reembolsar al fideicomisario los créditos de la sucesión que le sean pagados. De esta suerte tienen el uno contra el otro, para obligarle a ejecutar su promesa, la acción ex stipulatu.


D.30.77
Si en poder de alguien se deposito una cantidad, y el fideicomiso de la misma, para que entregase aquella cantidad, se deberá el fideicomiso en virtud del rescripto del divino Pio, cual si pareciera que se le rogo al heredero que esto se lo remitiera al deudor; porque si el deudor fuera demandado por el heredero, puede usar la excepción de dolo, lo cual hace útil el fideicomiso a cargo de todo deudor.
D.30.78
El fideicomiso que se deja a cargo de legatario, solamente se debe por este, si el fideicomiso hubiere llegado a poder del legatario
Si en lugar de una restitución total, el fideicomiso solo tiene por objeto una parte de la herencia, los compromisos recíprocos solo tienen lugar por parte, como el heredero y un legatario participe: estas se llamaban estipulaciones partis et pro parte. Este sistema donde el fideicomisario estaba en el lugar de un comprador, tenía un triple inconveniente:
Implicaba transferencias complicadas para las cosas materiales y para las obligaciones
Exponían al fiduciario y al fideicomisario a sufrir insolvencia reciproca y
Permitía al fiduciario repudiar la sucesión, originando así la caída del fideicomiso.
El senadoconsulto Trebelliano suprimió los dos primeros inconvenientes: hizo que el fideicomisario estuviera loco heredis –en el lugar del heredero– en vez de estar como comprador de la sucesión, decidiendo que la simple convención de restitución de la herencia tuviera como resultado hacer pasar sobre el fideicomisario, en virtud del derecho pretorio, tanto la propiedad de las cosas materiales como los créditos y las deudas de la sucesión, de esta forma el heredero y el fideicomisario ya no tenían porque temer por su mutua insolvencia. Pero el heredero podía aun no ganar nada, cuando el fideicomiso alcanzaba a la totalidad de la sucecion. Pero a pesar de estas disposiciones el fiduciario podía negarse a aceptar, haciendo caer el fideicomiso.
D.36.1.27.8
Tiene lugar el senadoconsulto Trebeliano siempre que uno encomienda a la fidelidad del heredero su herencia, o integra, o en parte.
D.36.1.28
Siempre que un padre de familia manda a uno o a dos herederos que restituyan la herencia a sus coherederos, se entiende que hace en los fideicomisos las mismas partes que haya hecho al distribuir la herencia. Pues si aquellos a los que les da el fideicomiso se les manda que entreguen alguna cantidad, y que de este modo reciban los fideicomisos, se ha de colegir la voluntad del padre de familia por la cantidad de dinero que se les manda a dar. Porque si instituidos herederos de partes iguales se les manda que den iguales partes, es más probable que deban recibir porciones viriles; pero si la suma de dinero que se ha de dar es proporcional a las porciones, deberán percibir las porciones señaladas por la herencia.
En el tiempo de el emperador Vespasiano el senadoconsulto Pegasiano, inspirado en la ley Falcidia, decidió que el heredero que aceptara voluntariamente la sucesión gravada de fideicomisos, tendría el derecho de retener una cuarte parte de la sucesión, como si se tratara de legatarios, a esta cuarta parte se le llamo la cuarta Pegasiana. Si el heredero rehusaba aceptar la herencia, podía ser constreñido a ello por el magistrado a instancias de fideicomisario, privándosele en este caso de la cuarta Pegasiana.
Justiniano califica su reforma de un modo bastante singular. Anuncia que suprime el Pegasiano y conserva el Trebeliano. De ahí que algunos antiguos autores llamen trebeliana a la cuarta pegasiana. En realidad, funde juntas las disposiciones de los dos senadoconsultos: de ello resultan Las reglas siguientes:
El fideicomisario de herencia es siempre loco heredis, haya sufrido o no la reducción de la cuarta. Las estipulaciones partis et pro parte que Papiniano calificaba de capciosas, quedan también suprimidas.
La disposición del Pegasiano para el caso en el que el fiduciario rehusé adir la herencia, se conserva, y puede ser obligado por orden del pretor para que restituya todo.
El fiduciario tiene siempre el derecho de retener la cuarta, salvo cuando hace adición por orden del pretor. Fuera de este caso, si ha restituido todo por error, puede repetir lo que haya pagado de más; lo cual no y tenía derecho de hacer antes de Justiniano.
En fin, el fideicomisario adquiere, en lo sucesivo, como legatario, un derecho real, en de de un derecho de crédito. No tiene porque temer de la enajenación o la hipoteca consentidas por el fiduciario sobre los bienes de la sucesión. Posee la reivindicatio contra los terceros adquirientes, aun de buena fe, desde el día en que la restitución deba efectuarse a su beneficio. Los terceros no pueden prevalecerse contra él, ni de la usucapión ni de la praescriptio longi temporis.
D. 30.74
Aunque nuestro emperador haya resuelto por prescripto juntamente con su padre, que se considera que por voluntad del testador se repitieron a cargo del substituto los legados, que se habían dejado a cargo del instituido, sin embargo, esto se deberá entender así, si no fue evidente diversa voluntad, la cual se colegirá de muchas circunstancias, si alguno no hubiere querido que el legado o el fideicomiso dejado a cargo del heredero se deba por el substituto. Porque ¿Qué se dirá, si a cargo del substituto le dejo a este fideicomisario o legatario otra cosa, que no le había dejado a cargo del instituido? Así pues se ha de decir que tiene lugar el rescripto siendo oscura la voluntad

EVOLUCION DEL FIDEICOMISIO, SU TRANSFORMACION EN LAS VINCULACIONES
La substitución fideicomisaria. Tal como las instituciones de heredero y los legados, el fideicomiso podía ser hecho a terceros o bajo condición. Una de las aplicaciones más importantes del fideicomiso condicional es aquella donde, tratándose de un fideicomiso universal, se fija el tiempo de su ejecución a la muerte del fiduciario: cum titius heres meus mortuus erit, volo hereditatem mea ad P. moevium pertinere –cuando mi heredero Ticio haya muerto, quiero que mi herencia pertenezca a P Mevio—. Esta disposición ha sido llamada por los tratadistas substitución fideicomisaria, pues presenta analogía con la substitución pupilar, porque el fiduciario permanece heredero por su propia cuenta hasta su fallecimiento y en seguida el fideicomisario viene en su lugar, tal como el sustituto pupilar viene a suceder al impúbero.
El fideicomiso de familia. El fideicomiso de familia es una figura especial del fideicomiso que tuvo gran desarrollo en el derecho clásico y postclásico, cuyo principal fin era el de hacer que se conservara por tiempo indefinido en el seno de una misma familia la herencia o bienes singulares. El disponente impone que la herencia, o una cosa concreta, se mantenga en el ámbito de la familia, de tal forma que se deba deferir sucesivamente a una o varias personas de la misma familia.
Desde el siglo II se uso la substitución fideicomisaria para transmitir el patrimonio hereditario a un apersona por mediación de otra, para vincular el patrimonio, o al menos una parte de él dentro de una familia a través de varias generaciones.

D.31.32.6
Tratándose de un fideicomiso, que se deja a la familia, pueden ser admitidos a la petición del mismo los que fueron nombrados, o, después de haber muerto todos estos, los que hubiere del nombre del testador al tiempo en el que el testador muriese, y los que de ellos hayan sido procreados en el primer grado, a no ser que el difunto hubiere extendido especialmente su voluntad a otros más lejanos.
La forma adecuada para este fin era esta substitución que obligaba al instituido a dejar el patrimonio recibido después de su muerte a una determinada persona. Repitiendo esta disposición a favor de una serie de individuos de la misma familia, se obtendría un fideicomiso familiar –vinculación – que se desarrollo por el influjo de scaevola y Papiniano y por las facilidades que le dio la legislación de los emperadores filósofos. Esta substitución se permitió para una generación en la época clásica y para cuatro bajo Justiniano, en la Edad Media es admitida sin limitaciones, dando como resultado el mayorazgo, que evitaba la circulación de los bienes para fuera de determinada familia, finalmente, la revolución francesa suprime tales vinculaciones.
D.31.69.3
Habiendo instituido uno heredero a su hermano, le pidió que no enajenase una casa, si no que la dejase en la familia; si el heredero un hubiere obedecido lo mandado, si no que hubiere enajenado la casa, o hubiere fallecido habiendo instituido heredero a un extraño, pedirán el fideicomiso todos los que hubiere en la familia……




LOS FIDEICOMISOS PARTICULARES
Los fideicomisos particulares solo tienen por objeto cosas consideradas a título particular, como el legado. Su forma es la misma que la de los fideicomisos a titulo universal.
El testador podía dejar por fideicomiso particular todo lo que habría podido legar per damnatione; no solamente lo que le pertenecía, sino también la cosa del heredero, y la de otro. En este caso, el fiduciario debía adquirirla para entregarla al fideicomisario, o pagarle la estimación.
La teoría del diez cedit se aplicaba a los fideicomisos particulares. Lo mismo sucede con el senadoconsulto Pegasiano: el heredero gravado por liberalidades de este género, fuera de los tres cuartos de la sucesión, podía retener la cuarta. Pero tratándose de un legatario que este gravado por un fideicomiso particular, no tiene derecho a la cuarta, que solo pertenece al heredero. Empero, no puede ser obligado a devolver más de lo que ha recibido.
El senado consulto Trebeliano no podía tener aplicación aquí, porque el fideicomiso particular no hace pasar al fideicomisario, adquirente a título particular, ninguna parte de los créditos ni de las deudas.
Justiniano, al unificar los fideicomisos y los legados, decidió que las reglas más amplias, aplicables a cada clase de liberalidad, fuesen en lo sucesivo comunes a los dos. Fue por eso, principalmente, por lo que el fideicomisario, que no tenía si no un derecho de crédito, como el legatario per damnationem, poseyó desde entonces las tres acciones: real, personal e hipotecaria.
Sin embargo, existen ciertas diferencias, que no han podido eliminarse, entre la manumision directa por testamento y el fideicomiso de libertad:
El testador no puede manumitir directamente más que el esclavo del cual sea propietario, cuando testa y cuando muere. Puede, por el contrario, dejar la libertad por fideicomiso al esclavo heredero o al esclavo de otro.
El esclavo manumitido directamente, deviene, a la adición de herencia, libre de pleno derecho, por el solo efecto del testamento, mientras que el esclavo manumitido por fideicomiso recibe la libertad de un heredero, que se hace su patrono.

COMPARACION ENTRE EL FIDEICOMISO PARTICULAR Y EL LEGADO
El fideicomiso particular se parece al legado y permite alcanzar prácticamente los mismos resultados, aunque los separan ciertas diferencias:
El fideicomiso puede ser impuesto no solo a un sucesor universal, sino también a un legatario, a un donatario mortis causa, a un fideicomisario particular:
Ni directa ni indirectamente pasan al fideicomisario el beneficio de los créditos o las cargas de las deudas del difunto:
Las reglas referentes a la cuarta falcidia deben aplicarse aquí de una manera absoluta cuando el gravado es el heredero, no un sucesor a título particular.
Pero estas diferencias se desvanecieron poco a poco, asemejándose cada vez más el fideicomiso al legado, sobre todo cuando desaparecieron las formulas. La fusión definitiva la hizo Justiniano, en adelante no hubo más que una clase de liberalidad mortis causa a título particular, llámesele legado o fideicomiso, estando compuesta por las reglas de estos dos géneros de disposiciones en lo que tenia de más ventajoso para la persona beneficiada.

D.28.7.8.2
También convendrá que en los fideicomisos se atengan al edicto del pretor los que conocen del fideicomiso, por esto, porque hacen veces de legados.




















BIBLIOGRAFIA
DIGESTO libros,30 ,31, 37, 36, 28, instituto de investigaciones jurídicas UNAM. Biblioteca virtual.
Instituciones de Justiniano libro 2, instituto de investigaciones jurídicas UNAM, consulta biblioteca virtual.
Gayo libro 2, instituto de investigaciones jurídicas UNAM, consulta biblioteca virtual.