Los Derechos Humanos a la luz de la Organización de Comercio

 

1  

                 UNIVERSIDAD  DE  COSTA  RICA  

               FACULTAD  DE  DERECHO                      SEDE  RODRIGO  FACIO        

 

 

                                                       Tesis  para  optar  por  el  grado  académico  de  Licenciatura  en  Derecho                 “LOS  DERECHOS  HUMANOS  A  LA  LUZ  DE  LA  ORGANIZACIÓN  MUNDIAL  DE   COMERCIO”              

                   

ANDREA  SESIN  QUESADA     B06029  

Sede  Rodrigo  Facio,  11  de  enero  del  2016   S.M  

 

ii    

11  de  enero  del  2016.  

    Señor     Alfredo  Chirino  Sánchez     Decano   Facultad  de  Derecho       Estimado  señor  Decano:       Para   los   efectos   correspondientes,   le   informo   que   el   Trabajo   Final   de   Graduación   (categoría   Tesis),   de   la   estudiante:   Andrea   Sesin   Quesada,   carné   B06029,  denominado:  “Los  derechos  humanos  a  la  luz  de  la  Organización  Mundial   de  Comercio”,  fue  aprobado  por  el  Comité  Asesor,  para  su  defensa  final.  Asimismo,   el   suscrito   ha   revisado   los   requisitos   de   forma   y   orientación   exigidos   por   esta   Área   y   lo  apruebo  en  el  mismo  sentido.       Igualmente,   le   presento   a   los   miembros   del   Tribunal   Examinador   de   la   presente   Tesis,   quienes   firmaron   acuso   de   la   tesis   (firma   y   fecha)   de   conformidad   con   el   art.   36   RTFG   que   “EL  O  LA  ESTUDIANTE  DEBERÁ  ENTREGAR  A  CADA  UNO  DE   LOS   (AS)   MIEMBROS   (AS)   DEL   TRIBUNAL   UN   BORRADOR   FINAL   DE   SU   TESIS,   CON   NO   MENOS   DE   8   DÍAS   HÁBILES   DE   ANTICIPACIÓN   A   LA   FECHA   DE   LA   PRESENTACIÓN  PÚBLICA”.       Tribunal  Examinador     Informante       Dr.  Carlos  Quesada  Román     Presidente    Dr.  Haideer  Miranda  Bonilla     Secretaria   Dr.  Marvin  Carvajal  Pérez     Miembro   Dr.  Enrique  Ulate  Chacón     Miembro   Dr.  Álvaro  Meza  Lazarús         Por   último,   le   informo   que   la   defensa   de   tesis   es   el   03   de   febrero   del   2016,   a   las  6:00  pm  en  la  Sala  de  Réplicas,  ubicada  en  la  Facultad  de  Derecho,  Sede  Rodrigo   Facio.       Dr.  Ricardo  Salas  Porras   DIRECTOR  

 

i     San  José,  11  de  enero    del  2016.      

Señores   Área  de  Investigación     Facultad  de  Derecho   Universidad  de  Costa  Rica         Estimados  señores  (as):       Por   este   medio,   hago   constar   en   mi   calidad   de   Director,   que   he   leído   y   aprobado  el  trabajo  de  investigación  de  Tesis  para  optar  por  el  grado  académico  de   Licenciatura   en   Derecho   de   la   señorita   Andrea   Sesin   Quesada,   portadora   del   carné   universitario   número   B06029,   titulado   “Los   derechos   humanos   a   la   luz   de   la   Organización  Mundial  de  Comercio”.  Este  trabajo  cumple  con  los  requisitos  formales   exigidos   por   el   Área   de   Investigación,   todo   de   conformidad   con   el   Reglamento   de   Trabajos  de  Graduación  de  la  Universidad  de  Costa  Rica.       Es   de   gran   importancia   para   nuestra   Facultad   aprobar   este   trabajo   de   investigación   considerando   el   nivel   de   estudio   de   ambas   ramas   del   derecho   como   lo   son  el  Derecho  Comercial  y  los  Derechos  Humanos.  La  conexión  entre  ambas  ramas   ha  sido  de  gran  polémica  y  poco  estudio  a  nivel  mundial,  por  lo  que  la  señorita  Sesin   realiza   un   excelente   trabajo   de   análisis   en   un   tema   tan   novedoso   y   debatido   en   el   área  del  Derecho  Internacional  de  los  Derechos  Humanos.       Entrego  la  presente  carta  para  su  aprobación.             Cordialmente,         Dr.  Haideer  Miranda  Bonilla                  

 

ii   San  José,  11  de  enero  del  2016.      

Señores   Área  de  Investigación   Facultad  de  Derecho   Universidad  de  Costa  Rica         Estimados  señores  (as):           Por   este   medio,   hago   constar,   en   mi   calidad   de   Lector,   que   he   leído   y   aprobado  el  trabajo  de  Investigación  de  Tesis  para  optar  por  el  grado  académico  de   Licenciatura   en   Derecho   de   la   señorita   Andrea   Sesin   Quesada,   portadora   del   carné   universitario   número   B06029,   titulado   “Los   derechos   humanos   a   la   luz   de   la   Organización  Mundial  de  Comercio”.  Este  trabajo  cumple  con  los  requisitos  formales   exigidos   por   el   Área   de   Investigación,   todo   de   conformidad   con   el   Reglamento   de   Trabajos  de  Graduación  de  la  Universidad  de  Costa  Rica.           Cordialmente,           Dr.  Marvin  Carvajal    Pérez                                  

   

iii  

San  José,  11  de  enero  del  2016.      

Señores   Área  de  Investigación   Facultad  de  Derecho   Universidad  de  Costa  Rica         Estimados  señores  (as):           Por   este   medio,   hago   constar,   en   mi   calidad   de   Lector,   que   he   leído   y   aprobado  el  trabajo  de  investigación  de  Tesis  para  optar  por  el  grado  académico  de   Licenciatura   en   Derecho   de   la   señorita   Andrea   Sesin   Quesada,   portadora   del   carné   universitario   número   B06029,   titulado   “Los   derechos   humanos   a   la   luz   de   la   Organización  Mundial  de  Comercio”.  Este  trabajo  cumple  con  los  requisitos  formales   exigidos   por   el   Área   de   Investigación,   todo   de   conformidad   con   el   Reglamento   de   Trabajos  de  Graduación  de  la  Universidad  de  Costa  Rica.           Cordialmente,           Dr.  Carlos  Quesada  Román                                

 

iv   CARTA  DE  REVISIÓN  DE  FILÓLOGO       San  José,  11  de  enero    del  2016.  

      Señores   Universidad  de  Costa  Rica       Estimados  señores:     Hago   constar   que   he   revisado   el   trabajo   de   TESIS   de   la   estudiante   ANDREA   SESIN   QUESADA   denominado   LOS   DERECHOS   HUMANOS   A   LA   LUZ   DE   LA   ORGANIZACIÓN   MUNDIAL   DE   COMERCIO,   para   optar   por   el   grado   académico   de   LICENCIATURA  EN  DERECHO.         He   revisado   errores   gramaticales,   de   puntuación,   ortográficos   y   de   estilo   que   se  manifiestan  en  el  documento  escrito,  y  he  verificado  que  estos  fueron  corregidos   por  la  autora.       Con   base   en   lo   anterior,   considero   que   dicho   trabajo   cumple   con   los   requisitos   establecidos   por   la   UNIVERSIDAD   DE   COSTA   RICA   para   ser   presentado   como  requisito  final  de  graduación.             Cordialmente,             Dr.  Bolívar  Bolaños  Calvo   2-­‐289-­‐320   2  949   Colegio  de  Licenciados  y  Profesores   [email protected]                  

 

v  

Agradecimientos         Quiero   agradecer,   en   primer   lugar,   a   mis   papás   por   el   apoyo   incondicional   que  me  han  brindado  a  lo  largo  de  mi  vida  a  nivel  académico  y  profesional.  Ambos   han   sido   una   fuente   invaluable   para   mi   formación   personal   y   siempre   tendré   presente   los   valores   enseñados.   También,   quiero   agradecerles   a   mis   hermanos,   David   y   Rebeca,   por   el   apoyo   que   me   han   brindado   durante   mi   carrera   y   este   proyecto  de  investigación.  Asimismo,  quiero  agradecerles  a  Lidia  y  a  Sam,  porque  sin   ustedes  tampoco  hubiera  sido  posible  este  proyecto.     Agradezco,   asimismo,   a   mi   Tribunal   Asesor   durante   el   desarrollo   de   esta   investigación.  A  mis  profesores,  Haideer  Miranda  y  Marvin  Carvajal,  quienes  han  sido   un   ejemplo   de   esfuerzo   e   interés   por   la   protección   de   los   derechos   fundamentales   y   quienes   me   han   brindado   su   apoyo   y   conocimiento   a   lo   largo   de   este   proceso.   Asimismo,  a  mi  profesor  Carlos  Quesada,  quien  con  su  conocimiento  sobre  la  OMC   durante  las  clases  fue  clave  para  mi  investigación.       Por   último,   agradezco   la   ayuda   de   los   expertos   en   derechos   humanos   de   la   Universidad  para  la  Paz  y  a  los  representantes  del  Ministerio  de  Comercio  Exterior,   quienes  compartieron  su  conocimiento  para  brindarme  ayuda  en  mi  investigación.                                    

 

vi   Índice  General    

Lista  de  Abreviaturas  .............................................................................................  ix   Resumen  .................................................................................................................  x   Introducción  ..........................................................................................................  1   I.  Planteamiento  y  Justificación  ..........................................................................  1   II.  Hipótesis  y  Objetivos  ......................................................................................  8   III.  Metodología  y  Estructura  .............................................................................  10   Capítulo  Primero:  El  Desarrollo  y  Consolidación  de  los  Derechos  Humanos  ...........  12   I.  Teorías  de  los  Derechos  Humanos  ..................................................................  12   II.  Conceptualización  de  los  Derechos  Humanos  ................................................  15   A.  Características  de  los  Derechos  Humanos  ......................................................  16   1.  Universalidad  como  Atributo  de  los  Derechos  Humanos  ...........................  16   2.  Inviolabilidad  o  Carácter  Absoluto  de  los  Derechos  Humanos  ...................  17   3.  Imprescriptibilidad  de  los  Derechos  Humanos  ...........................................  18   4.  Inalienabilidad  de  los  Derechos  Humanos  ..................................................  18   5.  Progresividad  y  Irreversibilidad  ..................................................................  19   III.  Antecedentes  de  los  Derechos  Humanos  y  su  Evolución  Histórica  .................  20   A.  Derechos  Humanos  de  Primera  Generación:  Derechos  Civiles  y  Políticos  .....  21   B.  Derechos  Humanos  de  Segunda  Generación:  Derechos  Sociales,  Económicos   y  Culturales  .........................................................................................................  22   C.  Derechos  Humanos  de  Tercera  Generación:  Derechos  de  los  Pueblos  ..........  23   D.  Reconocimiento  Normativo  de  los  Derechos  Humanos  .................................  25   IV.  Institutos  de  Derechos  Humanos  y  los  Mecanismos  de  Aplicación  ................  27   A.  Naciones  Unidas  .............................................................................................  28   1.  Asamblea  General  .......................................................................................  28   2.  Consejo  de  Seguridad  .................................................................................  29   3.  Consejo  Económico  y  Social  ........................................................................  30   4.  Consejo  de  Administración  Fiduciaria  .........................................................  30   5.  Corte  Internacional  de  Justicia  ...................................................................  32   6.  Secretaría  ....................................................................................................  32  

 

vii   7.  Debilidad  del  Sistema  de  las  Naciones  Unidas  ............................................  32   B.  Sistemas  Regionales  de  Protección  de  los  Derechos  Humanos  ......................  34   1.  Sistema  Europeo  de  Derechos  Humanos  ....................................................  35   2.  Sistema  Interamericano  de  Derechos  Humanos  ........................................  38   3.  Sistema  Africano  de  Derechos  Humanos  ....................................................  41   4.   Debilidades   de   los   Sistemas   Regionales   de   Protección   de   los   Derechos   Humanos  .........................................................................................................  43  

Capítulo   Segundo:   Antecedentes   Históricos,   Sociales   y   Culturales   de   la   Organización  Mundial  del  Comercio  ......................................................................  45   I.  Antecedentes  Históricos  del  Derecho  Comercial  Internacional  .......................  45   II.  La  Organización  Mundial  de  Comercio  ...........................................................  48   A.  Antecedentes  Históricos  .................................................................................  48   1.  Las  Rondas  de  Uruguay  ...............................................................................  53   B.  Estructura  .......................................................................................................  57   C.  El  Papel  de  Costa  Rica  en  la  Organización  Mundial  del  Comercio  ..................  80   D.  Fuentes  de  Derecho  de  la  OMC  ......................................................................  62   1.  Fuentes  de  Derecho  Primarias  para  la  OMC  ...............................................  63   2.  Fuentes  de  Derecho  Secundarias  para  la  OMC  ...........................................  69   3.  El  Derecho  Internacional  en  Costa  Rica  ......................................................  74   Capítulo   Tercero:   La   Teoría   de   la   Incorporación   Implícita   y   la   Correlación   de   los   Derechos  Humanos  y  el  Comercio  .........................................................................  87   I.  La  Correlación  de  los  Derechos  Humanos  y  el  Comercio  Internacional  ............  87   A.   La   Teoría   de   los   Campos   Separados:   la   Incompatibilidad   de   la   Misión   de   la   Organización  Mundial  del  Comercio  y  los  Derechos  Humanos  ..........................  89   B.  La  Teoría  de  la  Incorporación  Explícita  ...........................................................  90   C.  La  Teoría  de  la  Incorporación  Implícita  ...........................................................  91   1.  Incorporación  Implícita  de  Normativa  de  Derecho  Internacional  Público  ..  91   2.  Incorporación  Implícita  por  Decisiones  de  Órganos  Internos  de  la  OMC  ...  94   a.  Caso:  CE  —  Preferencias  Arancelarias  ...................................................  95   3.   Las   Cláusulas   de   Excepción   General   de   la   Organización   Mundial   de   Comercio  .......................................................................................................  100  

 

viii   a.  El  Texto  del  Artículo  XX  del  GATT  ........................................................  102   b.   El   Texto   del   Artículo   XIV   del   Acuerdo   General   sobre   el   Comercio   de   Servicios  ....................................................................................................  106   c.  El  Texto  del  Artículo  XXIII  Acuerdo  sobre  Contratación  Pública  (ACP)  109  

Capítulo  Cuarto:  Conclusiones  Generales  ............................................................  111   Referencias  Bibliográficas  ...................................................................................  118   Anexos  ................................................................................................................  128   Anexo   1:     Acuerdo   por   el   que   se   establece   la   Organización   Mundial   de   Comercio  .......................................................................................................................  129   Anexo   2:   Trato   Diferenciado   y   Más   Favorable,   Reciprocidad   y   Mayor   Participación  de  los  Países  en  Desarrollo  .........................................................  147                                                

 

ix   LISTA  DE  ABREVIATURAS  

 

  ADPIC  

CDESC      

Aspectos   de   los   Derechos   de   Propiedad   Intelectual   del   Comercio   Comunidades  Europeas       Comité  de  Derechos  Económicos,  Sociales  y  Culturales  

CDH    

Comité  de  Derechos  Humanos  

CADP    

Comisión  Africana  sobre  Derechos  Humanos  y  de  los  Pueblos  

CIDH    

Comisión  Interamericana  de  Derechos  Humanos  

CNDH    

Comisión  Nacional  de  Derechos  Humanos  

CNU    

Carta  de  las  Naciones  Unidas  

CPCR    

Constitución  Política  de  Costa  Rica  

Corte  IDH  

Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos  

TEDH    

Tribunal  Europeo  de  Derechos  Humanos    

CEDH    

Convención  Europea  de  Derechos  Humanos  

DADDH  

Declaración  Americana  de  Derechos  y  Deberes  del  Hombre  

DCP      

Derechos  Civiles  y  Políticos  

DESC    

Derechos  Económicos,  Sociales  y  Culturales  

DUDH    

Declaración  Universal  de  Derechos  Humanos  

ESD      

Entendimiento  sobre  Solución  de  Diferencias    

GATT    

Acuerdo  General  sobre  Aranceles  Aduaneros  y  Comercio  

OEA  

Organización  de  Estados  Americanos  

CE  

 

OMC    

Organización  Mundial  de  Comercio  

OSD    

Órgano  de  Solución  de  Diferencias  

MFN    

Principio  de  Nación  más  Favorecida  

PIDCP    

Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos  

PIDESC  

Pacto   Internacional   de   Derechos   Económicos,   Sociales   y   Culturales  

PSJ  

 

UNESCO  

Pacto  de  San  José   Organización  de  Naciones  Unidas  para  la  Educación,  Ciencia  y   Cultura        

 

 

x  

Resumen     Cuando  la  Organización  Mundial  del  Comercio  (OMC)  se  estableció  en  1995,   pocos   abogados   del   área   de   los   derechos   humanos   se   dieron   cuenta   en   ese   momento   de   la   importancia   que   tendría   este   acontecimiento   para   los   derechos   humanos.    La  creación  de  la  OMC  es  consecuencia  de  más  de  una  década  de  políticas   neoliberales  que  se  caracterizan  por  la  desregulación  y  la  eliminación  de  las  barreras   comerciales  e  inversiones  en  muchas  regiones.  A  pesar  de  que  fortalece  el  sistema   originalmente  establecido  mediante  el  Acuerdo  General  sobre  Aranceles  Aduaneros   y  Comercio  de  1947  (GATT),  es  el  comienzo  de  algo  radicalmente  nuevo  para  otras   áreas  de  tutela  internacional,  como  lo  son  los  derechos  humanos.     En   ocasiones,   la   reacción   adversa   de   los   abogados   especializados   en   los   derechos   humanos   hacia   el   área   del   comercio   internacional   se   deriva   de   las   consecuencias  de  la  creación  de  la  OMC  y  su  impacto.  Cabe  señalar  que  la  OMC  se   colocó   deliberadamente   a   nivel   internacional   fuera   del   ámbito   de   las   Naciones   Unidas.   Con   su   creación,   el   sistema   de   comercio   internacional   incluyó   por   primera   vez   un   mecanismo   de   solución   de   controversias   de   naturaleza   cuasi   judicial,   vinculante   para   los   Estados   miembros   de   la   OMC,   y   que   podría   permitir   a   la   imposición  de    sanciones  económicas.  Como  se  analizará  más  a  fondo  en  este  trabajo   de  investigación,  es  este  el  aspecto  de  la  OMC  que  resulta  ser  el  más  novedoso,  ya   que  posee  consecuencias  de  mayor  alcance.       Particularmente,  se  ha  creado  un  desequilibrio  entre  los  compromisos  de  los   Estados   en   el   marco   de   la   OMC   y   sus   obligaciones   internacionales,   incluidos   los   tratados   de   derechos   humanos.   En   algunos   casos,   como   se   verá,   los   Estados   buscarán  darle  prioridad  de  forma  sistemática  a  sus  funciones  dentro  del  marco  de  la   OMC   por   sus   consecuencias   económicas. 1 La   liberalización   del   comercio   puede   generar   oportunidades   de   exportación   y   promover   el   crecimiento   y   desarrollo.   Sin   embargo,  esto  también  podría  llegar  a  afectar  en  determinados  casos  el  derecho  a  la                                                                                                                   1

 Existe   cierto   sentido   que   los   Estados   visualizan   sus   compromisos   con   los   tratados   internacionales   muchas   veces   como   “soft   law”   en   virtud   de   la   falta   de   sanción   económica   y   sistema   no   coercitivo   que   existe  para  el  aseguramiento  de  los  derechos  humanos.    

 

xi  

alimentación,  los  derechos  de  los  trabajadores,  el  derecho  al  ambiente  sano,  entre   otros   derechos   humanos   protegidos   en   la   legislación   internacional   de   los   derechos   humanos.     Al   ser   un   Estado   miembro   y   tener   participación   activa,   Costa   Rica   se   encuentra   beneficiado   por   las   políticas   de   desarrollo   económico   que   se   impulsan   dentro   de   la   Organización   y   es,   por   esto,   que   este   trabajo   adquiere   relevancia   especial   en   el   tema,   ya   que   como   se   analizará   en   los   siguientes   capítulos,   esta   Organización   no   solo   ha   servido   como   impulso   para   el   comercio   exterior,   sino   que   por   medio   de   sus   acuerdos   tomados   y   las   resoluciones   internas   adoptadas,   ha   implementado  y  fungido  como  garante  de  los  derechos  humanos  emergentes.       En  este  trabajo  de  investigación  se  tendrá  como   hipótesis  probar  que  la  OMC   ejerce  un  rol  garante  de  la  protección  de  los  derechos  humanos  de  acuerdo  con  la   Teoría   de   la   Incorporación   Implícita.     Como   objetivo   general   se   establecerá   la   relación  existente  entre  los  fines  de  la  OMC  y  los  derechos  humanos,  y  la  tutela  de   estos   por   parte   de   la   OMC.     Se   desarrollarán:   1)   los   antecedentes   la   OMC   y   los   derechos  humanos;  2)  la  relación  derechos  humanos    con  el  comercio  internacional  y   3)   cómo   la   OMC,   a   través   de   resoluciones   internas   y   a   través   de   las   cláusulas   de   excepción,  ha  sido  garante  de  los  derechos  humanos.  Asimismo,  de  acuerdo  con  los   objetivos   específicos,  se  estudiará  en  el  primer  capítulo  el  desarrollo  histórico,  social   y  cultural  que  da  paso  a  los  derechos  humanos.  Luego,  se  identificarán  cuáles  son  los   derechos  humanos  y  sus  características  en    concordancia  con  el  análisis  de  desarrollo   histórico   de   la   OMC.   Seguidamente,   en   el   segundo   capítulo,   se   determinarán   los   mecanismos   de   protección   de   los   derechos   humanos.   En   el   tercer   capítulo   se   explorará  la  Teoría  de  la  Incorporación  Implícita    y  se  establecerá  cómo  la  OMC  ha   fungido   como   garante   de   los   derechos   humanos   por   medio   de   resoluciones   internas   y  las  cláusulas  de  excepción.  Finalmente,  en  el  cuarto  capítulo  se  hará  una  conclusión   sobre  los  mecanismos  y  resoluciones  de  la  OMC  que  garantizan  la  protección  de  los   derechos  humanos.        

 

xii   Ficha  Bibliográfica        

Sesin   Quesada,   Andrea.   La   protección   de   los   derechos   humanos   a   la   luz   de   la   Organización  Mundial  de  Comercio.  Tesis  de  Licenciatura  en  Derecho,  Facultad  de   Derecho.  Universidad  de  Costa  Rica.  San  José,  Costa  Rica,  2016.  xii  y  150.         Director:  Haideer  Miranda  Bonilla.         Palabras   Clave:   Derechos   Humanos,   Organización   Mundial   de   Comercio,   Acuerdo   General  sobre  Aranceles,  Ambiente,  Derecho  Comercial,  Derecho  a  la  Salud.                                          

 

1  

Introducción     I.  Planteamiento  y  Justificación         A   lo   largo   de   los   años,   la   relación   entre   el   derecho   internacional   de   los   derechos   humanos   y   el   derecho   internacional   comercial   ha   sido   un   punto   de   discusión  importante.       Antes  de  comenzar  a  discutir  acerca  de  la  posición  de  los  derechos  humanos   con   respecto   al   comercio   internacional,   es   importante   delimitar   el   concepto   que   engloba  los  derechos  humanos.  Cabe  destacar  que  este  trabajo  de  investigación  no   se   enfocará   específicamente   en   un   derecho   humano,   sino   que   tomará   una   perspectiva  general  de  la  protección  de  estos  a  la  luz  del  comercio  internacional  de   acuerdo   con   la   protección   que   se   les   ha   otorgado   por   medio   de   resoluciones   emitidas  por  parte  del  Órgano  de  Solución  de  Diferencias    (OSD)  de  la  Organización   Mundial   de   Comercio   y   en   concordancia   con   varios   acuerdos   internacionales   y   convenciones  sobre  derechos  humanos.       De  acuerdo  con  la  Oficina  del  Alto  Comisionado  para  los  Derechos  Humanos   de   las   Naciones   Unidas,   los   derechos   humanos   son   inherentes   a   todos   los   seres   humanos,   sin   distinción   alguna   de   nacionalidad,   lugar   de   residencia,   sexo,   origen   nacional  o  étnico,  color,  religión,  lengua,  o  cualquier  otra  condición.  Todos  tenemos   los   mismos   derechos   humanos,   sin   discriminación   alguna,   y   estos   derechos   se   encuentran  interrelacionados,  interdependientes  e  indivisibles.2     Los  derechos  humanos  universales  están,  a  menudo,  contemplados  en  la  ley   y   garantizados   por   ella,   por   medio   de   los   tratados,   el   derecho   internacional                                                                                                                   2

 "Qué  Son  Los  Derechos  Humanos."  Oficina  del  Alto  Comisionado  para  los  Derechos  Humanos  de  las   Naciones   Unidas.   Consultado   7   de   noviembre   del   2015.   http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx.    

 

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consuetudinario,  los  principios  generales  y  otras  fuentes  del  derecho  internacional.3   El   derecho   internacional   de   los   derechos   humanos   establece   las   obligaciones   que   tienen   los   gobiernos   de   tomar   medidas   en   determinadas   situaciones,   o   de   abstenerse  de  actuar  de  determinada  forma  en  otras,  para  promover  y  proteger  los   derechos  humanos  y  las  libertades  fundamentales  de  los  individuos  o  grupos.     El   jurista   y   filósofo   de   origen   alemán,   Robert   Alexy   menciona   que   sobre   los   derechos  fundamentales  pueden  formularse  teorías  de    diferentes  tipos.  Las  teorías   históricas   que   explican   el   surgimiento   de   los   derechos   fundamentales,   las   teorías   filosóficas  que  se  ocupan  de  su  fundamentación  y  las  teorías  sociológicas  acerca  de   la   función   de   los   derechos   fundamentales   en   el   sistema   social.   Sin   embargo,   estos   son   solo   algunos   ejemplos   de   teorías   que   existen   para   analizar   los   derechos   humanos  y  su  influencia  en  el  sistema.  No  existe  casi  ninguna  disciplina  en  el  ámbito   de   las   ciencias   sociales   que   no   esté   en   condiciones   de   aportar   algo   a   la   problemática   de  los  derechos  fundamentales  desde  su  punto  de  vista  y  con  sus  distintos  métodos.4     A  continuación,  en  el  primer  capítulo  se  hará  un  análisis  sobre  la  teoría  que  propone   Alexy  y  la  importancia  de  los  derechos  humanos  para  este  trabajo  de  investigación.       Asimismo,   en   los   siguientes   capítulos,   se   determinará   a   través   de   los   antecedentes  y  su  evolución  histórica,  que  a  la  luz  de  nuevas  políticas  y  situaciones   económicas   y   sociales,   los   gobiernos   se   han   visto   envueltos   en   la   necesidad   de   conformar  bloques  de  integración  regional  y  cooperación  entre  países  como  apoyo  a   nivel  económico.     Como   consecuencia   de   estas   nuevas   circunstancias,   los   cambios   por   el   desarrollo   tecnológico,   medios   de   comunicación   masiva   y   la   globalización,   surge   la   necesidad   de   analizarlos   bajo   la   óptica   del   papel   de   la   Organización   Mundial   de   Comercio,   ya   que   aunque   aún   no   han   sido   incorporados   de   manera   formal   en   convenciones  suscritas  por  la  misma  organización,  constituyen  una  parte  inherente  a                                                                                                                   3

    "Derecho   Internacional."   Oficina   Del   Alto   Comisionado   De   Los   Derechos   Humanos.   Consultado   10   enero,  2016.  http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/InternationalLaw.aspx.   4  Alexy,   Robert.   Teoría   De   Los   Derechos   Fundamentales/   THEORIE   DER   GRIINDRECHTE   (original).   Madrid:  Centro  De  Estudios  Constitucionales,  1993.    

 

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las   relaciones   de   comercio   y   resulta   de   especial   importancia   establecer   esta   conexión.  Asimismo,  se  hará  una  relación  con  el  caso  de  Costa  Rica  y  su  participación   dentro  de  la  OMC.       En  el  tercer  capítulo,  se  estudiará  más  a  fondo  la  OMC  como  tal.  Actualmente   es   el   órgano   más   relevante   en   los   aspectos   comerciales   a   escala   mundial   y   ha   inducido   a   la   mayoría   de   los   países   a   mejorar   su   participación   en   este   organismo   regulador   del   sistema   multilateral.   La   mayor   participación   de   los   países   5  y   la   amplitud  de  sus  objetivos  le  otorgan  a  la  OMC  una  sólida  presencia  en  el  escenario   multilateral   y,   en   ese   sentido,   se   percibe   una   preocupación   de   los   gobiernos   por   cumplir  con  las  normas  y  resoluciones  emanadas  de  ese  organismo.     Esa  mayor  adhesión  a  las  normas  multilaterales  es  producto  directo  también   del  avance  del  proceso  de  globalización  de  la  economía,  proceso  en  el  cual  los  países   vienen   descartando   la   posibilidad   de   que   sus   economías   funcionen   de   forma   autónoma.     Resulta   evidente   de   que   todos   los   países   están   interesados   en   que   las   disciplinas  y  garantías  del  sistema  multilateral  se  apliquen  de  la  mejor  y  más  amplia   forma  posible.     Aunque  la  pobreza  continúa  siendo  una  realidad  actual,  es  una  realidad  que   menos   personas,   de   Estados   partes,   así   como   del   porcentaje   total   de   la   población   mundial   viven   en   condiciones   de   pobreza   en   comparación   con   hace   dos   décadas.6     De  acuerdo  con  los  indicadores  del  Banco  Mundial,7  la  reducción  en  la  cantidad  de   personas  viviendo  en  pobreza  extrema,  así  como  los  objetivos  de  desarrollo  en  este  

                                                                                                                5

 En  diciembre  de  1996  se  habían  adherido  a  la  OMC  128  países  y  están  pendientes  de  incorporación   28  nuevos  países,  incluidos  China  y  Rusia  (Organización  Mundial  de  Comercio).     6  Banco   Mundial.   “Los   Indicadores   de   Desarrollo   Mundial”.   http://datos.bancomundial.org/indice/ios-­‐ indicadores-­‐del-­‐desarrollo-­‐mundial  ,  consultado  el  05  de  marzo  del  2015.     7  De  acuerdo  con  los  últimos  datos  del  2008,  1,28  billones  de  personas  vivían  con  menos  de  $1,25  al   día,   el   estándar   utilizado   por   el   Banco   Mundial   para   definir   pobreza   extrema.   Asimismo,   739   millones   de  personas  tenían  consumo  adecuado  de  alimentos  y  más  de  100  millones  de  niños  menores  de  5   años  se  encontraban  desnutridos.  A  partir  de  1990,  el  número  de  personas  –de  miembros  absolutos-­‐   viviendo  en  pobreza  extrema  ha  bajado  en  todas  las  regiones  excepto  en  la  región  de  África  de  Sub   Sahara  .  

 

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milenio  se  han  ido  logrando  como  consecuencia  del  crecimiento  económico  en  zonas   que  se  encuentran  en  desarrollo.       Por   medio   de   estos   indicadores,     se   puede   demostrar   que   la   Organización   Mundial   de   Comercio   ha   tenido   un   impacto   positivo   en   los   países   miembros   al   fomentar  el  comercio  y  el  intercambio  entre  los  países  por  medio  de  regulaciones  y   acuerdos   tomados   por   los   Estados   miembros   como   medidas   de   protección   o   de   impulso  económico.     Esto   resulta   pertinente,   ya   que   Costa   Rica   forma   parte   de   la   Organización   Mundial  de  Comercio  desde  el  primero  de  enero  de  1995  y  miembro  del  GATT  desde   el   24   de   noviembre   de   1990.8  Al   ser   un   Estado   miembro   y   tener   participación   activa,   Costa  Rica  se  encuentra  beneficiado  por  las  políticas  de  desarrollo  económico  que  se   impulsan   dentro   de   la   Organización   y,   por   esto,   este   trabajo   adquiere   relevancia   especial   en   el   tema,   ya   que   como   se   analizará   más   adelante,   no   solamente   esta   Organización  ha  servido  como  impulso  para  el  comercio  exterior,  sino  que  por  medio   de  sus  acuerdos  tomados  y  resoluciones  de  sus  órganos  internos,  ha  implementado  y   fungido  como  garante  de  los  derechos  humanos  emergentes.       Asimismo,   Costa   Rica   ha   firmado,   ratificado,   o   se   ha   adherido   a   más   de   40   tratados   internacionales   en   el   ámbito   de   los   derechos   humanos. 9  Incluso,   esta   protección  a  los  derechos  humanos  se  ha  visto  reflejada  por  medio  de  jurisprudencia   a  nivel  nacional.10                                                                                                                   8

La   Organización   Mundial   de   Comercio.   ¨Los   128   países   que   habían  firmado   el   Acuerdo   General   antes   de   finalizar   1994¨.     https://www.wto.org/spanish/thewto_s/gattmem_s.htm,   consultado   el   06   de   mayo  del  2015.     9  Rodolfo   Saborío   Valverde.   “   Instrumentos   Internacionales   sobre   Derechos   Humanos   Vigentes   en   Costa  Rica”.  http://www.cesdepu.com/instint.htm  .consultado  el  20  de  septiembre  del  2015.   10  El   Estado   costarricense   ha   asumido   a   nivel   internacional   múltiples   obligaciones   derivadas   de   la   ratificación   de   diversos   instrumentos   cuyo   propósito   es   el   resguardo   de   los  derechos   fundamentales   Estima  la  Sala  que  para  resolver  el  fondo  del  motivo  de  casación  interpuesto,  resulta  necesario  realizar   una   serie   de  consideraciones  (sic)   previas,   primeramente,   desde   el   derecho   internacional   de   los  derechos  humanos  y   la   obligación   del   Estado   costarricense   de   cumplir   sus   compromisos   internacionales,   luego,   unas   especificaciones   conceptuales   asociadas   al   examen   integral   de   la   sentencia   desde   la   jurisprudencia   internacional   y,   por   último,   considerar   como   tales   alcances   del   derecho  internacional  de  los  derechos  humanos  han  repercutido  normativa  y  jurisprudencialmente  en  

 

5     Es   por   esto   que   habiendo   delimitado   el   contexto   de   ambas   ramas   del  

derecho  internacional  y  en  el  ámbito  Costarricense,  se  procederá  al  análisis  histórico   por   el   cual   surge   la   relación   entre   los   derechos   humanos   y   el   comercio   internacional   a  la  luz  de  la  OMC.     Paralelamente   al   desarrollo   y   reconocimiento   de   los   derechos   humanos,   se   encuentra   la   creciente   apertura   económica   y   el   auge   comercial   frente   a   la   globalización.   Esto   tuvo   un   impacto   a   nivel   internacional   ya   que   los   países   comenzaron   a   relacionarse   entre   sí   para   establecer   relaciones   comerciales   entre   diferentes  bloques  regionales.       Es   por   esto   que   la   creación   de   una   organización   de   comercio   internacional   era   una   visión   progresista   planteada   por   parte   de   los   negociadores   comerciales   posterior   a   la   guerra   durante   más   de   50   años 11 ,     sin   embargo,   esta   visión   no   resultaba   tan   distante   de   la   realidad   ya   que   conforme   se   realizaban   más   negociaciones  entre  países,  era  necesario  un  órgano  que  viniera  a  establecer  pautas   y  regulaciones  internacionales.       Los  orígenes  de  la  OMC  se  encuentran  en  el  Acuerdo  General  sobre  Aranceles   Aduaneros   y   Comercio   de   1947   referido   como   el   “GATT”   y   ha   sido   la   guía   por   la   cual   se  han  regido  la  mayoría  de  los  países  por  los  últimos  años.  12       Fue  hasta  el  Acuerdo  de  Marrakech13  que  concluye  con  la  Ronda  Uruguay  de   Negociaciones   Comerciales   Multilaterales   y,   en   1994,   donde   la   organización                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               nuestro  país.  (Sala  Tercera  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  Sentencia  01440,  Expediente  12-­‐000112-­‐ 1130-­‐PE,  de  las  11.43  a.m.,  del  4  de  octubre  del  2013).     11  Powel,   Stepehen   Joseph.   The   Place   of   Human   Rights   Law   in   World   Trade   Organization   Rules.   Florida:  University  of  Florida  Levin  College  of  Law,  2004.     12  Bossche,  Peter  Van  Den,  and  Wener  Zdouc.  Law  and  Policy  of  the  World  Trade  Organization:  Peter   Van  Den  Bossche,  Werner  Zdouc.  3rd.  ed.  Cambridge:  Cambridge  University  Press,  2013.     13  Para   más   información   en   el   tema   ver   Anexo   Número   4:   Acuerdo   de   Marrakech.     Se   establece   la   Organización   Mundial   de   Comercio   donde   se   regula   el   ámbito   de   la   OMC,   sus   funciones,   estructura,   relaciones   con   otras   organizaciones,   condición   jurídica   y   adopción   de   decisiones.    

 

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multilateral   de   comercio   tiene   su   origen.   Legalmente,   la   Organización   Mundial   de   Comercio   entra   en   vigor   el   1º.   de   enero   de   1995,   con   una   membresía   de   128   países.14     La   Organización   Mundial   de   Comercio   es   la   organización   internacional   intergubernamental  con  creación  más  reciente  y,  a  pesar  de  los  grandes  desafíos  que   enfrenta,  actualmente,  resulta  ser  una  de  las  organizaciones  con  mayor  influencia  en   esta  época  de  globalización  económica.15       Hasta  mediados  de  la  década  de  1990,  expertos  en  derechos  humanos  eran   en  su  mayoría  los  que  se  quejaban  de  la  falta  de  inclusión  de  disposiciones  relativas  a   cuestiones   de   derechos   humanos   en   los   acuerdos   comerciales   internacionales. 16   mientras  que  expertos  en  comercio  internacional  no  mostraron  mucho  interés  en  el   tema   en   absoluto.   Desde   mediados   de   la   década   de   1990   en   adelante,   fue   cambiando  a  medida  que  los  académicos  comenzaron  a  formular  opiniones  y  teorías   sobre  la  convergencia  ambos  temas.17       Conclusiones     La  importancia  que  se  le  otorga  a  la  OMC  comienza  hasta  hace  algunos  años   con   la   creación   formal   de   la   organización   y   las   implicaciones   que   esta   podría   tener   para   las   demás   ramas   del   Derecho.   Si   bien   la   liberalización   del   comercio   de   productos   puede   generar   oportunidades   de   exportación   para   ciertos   países   y   promover  el  desarrollo,  también  puede  dar  lugar  a  consecuencias  perjudiciales  para   el  área  de  los  derechos  humanos.                                                                                                                       14

 Waincymer,   Jeff.   The   Trade   and   Human   Rights   Debate:   Introduction   to   an   Interdisciplinary   Analysis.   Cheltenham  [etc.:  Elgar,  2009.     15  Bossche,  Peter  Van  Den,  and  Wener  Zdouc.  Law  and  Policy  of  the  World  Trade  Organization:  Peter   Van  Den  Bossche,  Werner  Zdouc.  3rd.  ed.  Cambridge:  Cambridge  University  Press,  2013.   16  Hufbauer,   Gary   Clyde,   and   Steve   Charnovitz.   Global   Warming   and   the   World   Trading   System.   Washington,  D.C.:  Peterson  Institute  for  International  Economics,  2009.     17  Noordhoek,   Willemijn.   "Human   Rights   in   the   Law   of   the   World   Trade   Organization."   2010,   consultado  el  7  de  mayo  del  2015.      

 

7   Derechos   tales   como:   el   derecho   a   la   salud,   a   un   ambiente   sano,   a   los  

derechos   de   los   trabajadores   pueden   verse   perjudicados   si   no   se   establecen   salvaguardias  y  medidas  de  transición  apropiadas  entre  los  Estados  miembros  de  la   OMC.    Es  por  esto  que  hasta  recientemente  se  puede  hablar  de  una  conexión  entre   los   derechos   humanos   analizados   y   el   rol   de   la   Organización   Mundial   de   Comercio   con   el   comercio   internacional   y   el   respeto   de   los   derechos   humanos   entre   los   países   miembros.       En  este  trabajo  de  investigación  se  realizará  análisis  y  estudio  primeramente   sobre  los  derechos  humanos,  sus  mecanismos  de  protección  y  las  falencias  actuales   del  sistema.     Por  otro  lado,  se  analizará  la  OMC,  su  estructura  y  sus  órganos  que  fungen  un   papel   importante   para   el   análisis   de   este   trabajo   de   información.   Es   por   esto   que   en   el   tercer   capítulo   se   abarcará   la   relación   que   existe   entre   la   OMC   y   los   derechos   humanos.   Esto   se   hará   por   medio   de   un   análisis   con   apego   a   la   Teoría   de   la   Incorporación   Implícita,   en   la   cual   se   verá   con   mayor   detalle   en   el   tercer   capítulo   pero   que   justifica   que   los   derechos   humanos   han   sido   incorporados   de   manera   implícita   a   la   OMC   por   medio   de   los   acuerdos   previamente   tomados   y   las   resoluciones  emitidas  por  sus  órganos  internos.     Esto  se  justificará  por  medio  del  caso  EC  Preferencias  Arancelarias  planteado   por  la  India  contra  las  Comunidades  Europeas.  La  importancia  de  este  caso  radica  en   la  decisión  adoptada  por  la  OMC  y  cómo  esto  se  ha  interpretado  por  varios  autores   que   ha   sido   una   forma   de   proteger   los   derechos   humanos   aunque   no   sea   específicamente  uno  de  los  fines  de  la  organización.                

 

8   II.  Hipótesis  y  Objetivos  

 

A. Hipótesis     La  Organización  Mundial  de  Comercio  ejerce  un  rol  garante  de  la  protección  

de  los  derechos  humanos  de  acuerdo  con  la  Teoría  de  la  Incorporación  Implícita.       B. Objetivos     Objetivo  general     Esta  tesis  pretende  probar  la  relación  existente  entre  los  fines  de  la  OMC  y  los   derechos  humanos,  y  la  tutela  de  estos  por  parte  de  la  OMC.    Se  desarrollarán:  1)  los   antecedentes  la  OMC  y  los  derechos  humanos;  2)  la  relación  derechos  humanos    con   el  comercio  internacional  y  3)  cómo  la  OMC  ha  emitido  paulatinamente  resoluciones   en  las  cuales  se  tutelan  los  derechos  humanos.         Objetivos  específicos     1. Estudiar   el   desarrollo   histórico,   social   y   cultural   que   da   paso   a   los   derechos  humanos.         2. Determinar   cuáles   son   los   mecanismos   de   protección   de   la   Organización  Mundial  del  Comercio  que  protegen  a  los  derechos  humanos.       3. Identificar  cuáles  son  los  derechos  humanos  y  sus  características.     4. Analizar   el   desarrollo   histórico   de   la   Organización   Mundial   del   Comercio.    

 

9   5. Explorar  la  teoría  de  la  Incorporación  Implícita    y  establecer  como  ha   transformado   las   funciones   de   la   Organización   Mundial   del   Comercio   como   garante  de  los  derechos  humanos.         6. Identificar   los   mecanismos,   resoluciones   de   la   Organización   Mundial   del  Comercio  que  garantizan  la  protección  de  los  derechos  humanos.                                                          

 

10   III.  Metodología  y  Estructura       El  presente  trabajo  de  investigación  se  basa  en  una  metodología  descriptiva  y  

analítica  que  se  desarrolla  de  la  siguiente  forma:       Análisis  Doctrinario     Este   trabajo   de   investigación   se   realizó   con   base   en   el   estudio   y   análisis   recopilado   acerca   de   la   materia   en   cuestión.   Asimismo,   con   base   en   esta   investigación  doctrinaria  se  encontró  información  acerca  de  la  correlación  entre  los   derechos   humanos     y   la   Organización   Mundial   de   Comercio   con   sus   acuerdos   y   resoluciones   en   materia   de   comercio   internacional.   Las   fuentes   consultadas   para   este  trabajo  son:  libros,  revistas,  artículos,  periódicos,  entrevistas,  reportes  anuales   de   la   Organización   Mundial   de   Comercio   y   el   Banco   Mundial,   entrevistas   e   información  fiable  encontrada  en  Internet  por  medio  de  documentos  electrónicos.       Análisis  Legal  y  Reglamentario     El  análisis  por  el  cual  se  basó  este  proyecto  fue  sobre  legislación  en  el  ámbito   del   derecho   internacional   de   los   derechos   humanos   y   derecho   internacional   comercial.       A   continuación   se   presenta   como   referencia   una   lista   de   la   normativa   utilizada  a  través  del  trabajo:  la  Declaración  Universal  de  los  Derechos  Humanos,  la   Convención   Americana   de   los   Derechos   Humanos,   la   Carta   Africana   de   Derechos   Humanos   y   de   los   Pueblos,   la   Carta   de   las   Naciones   Unidas,   la   Carta   de   la   OEA,     el   Acuerdo  de  Marrakech,    el  Acuerdo  General  sobre  Aranceles  Aduaneros  y  Comercio   (GATT  ),  entre  otros  ;  asimismo,  se  tomó  en  consideración  la  normativa  interna  por  la   cual   se   rige   la   Organización   Mundial   de   Comercio,   los   reglamentos   del   Órgano   de   Solución  de  Disputas  y  demás  tratados  internacionales  en  el  ámbito  de  los  derechos   humanos.    

 

11   Análisis  Jurisprudencial     Este  análisis  se  basó  en  un  estudio  analítico  de  las  resoluciones  del  Órgano  de  

Solución   de   Diferencias   de   la   Organización   Mundial   de   Comercio,   resoluciones   del   panel  del  GATT,    y  resoluciones  de  la  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos.     Asimismo,   por   ser   un   tema   de   relevancia   para   el   país,   se   toma   en   consideración  jurisprudencia  a  nivel  nacional  de  la  Sala  Constitucional.       Investigación  de  Campo     La   investigación   de   campo   se   realizó   por   medio   de   entrevistas   a   representantes   del   Ministerio   de   Comercio   Exterior,   como   medio   para   conocer   la   participación   que   tiene   Costa   Rica   como   país   miembro   de   la   Organización   Mundial   de   Comercio.   Asimismo,   visité   y   consulté   los   libros   de   la   Biblioteca   de   la   Corte   Interamericana   de   Derechos   Humanos   y   conversé   con   expertos   del   tema   de   derechos   humanos   de   la   Universidad   de   Costa   Rica,   Universidad   para   la   Paz   para   conocer  la  evolución  de  los  derechos  humanos  a  lo  largo  de  los  años.                                        

 

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Capítulo  Primero:  El  Desarrollo  y  Consolidación  de  los  Derechos  Humanos       En   este   capítulo   se   analizará   primeramente   la   teoría   que   plantea   el   autor   Alexy   sobre   los   derechos   fundamentales,   para   realizar   un   análisis   lógico   y   fundamentado  de  estos  y  su  influencia  en  el  sistema  jurídico.       Seguidamente,  se  procederá  con  un  análisis  de  antecedentes  históricos  y  los   principales   acontecimientos   que   dieron   pie   al   reconocimiento   y   protección   de   los   derechos   humanos.   Habiendo   abarcado   esto,   se   examinará   la   conceptualización   de   los  derechos  humanos  y  las  características  que  poseen.     Finalmente,   se   estudiarán   los   institutos   de   derechos   humanos   y   los   mecanismos   de   aplicación   que   existen   a   nivel   global   y   regional.   Esto   se   hará   tomando  en  cuenta  el  desarrollo  y  los  avances  que  han  tenido  los  derechos  humanos   a  lo  largo  de  los  años.       I.  Teorías  de  los  Derechos  Humanos     De   acuerdo   con   Alexy,18  al   formular   una   teoría   jurídica   general   sobre   los   derechos  fundamentales,  debe  tomarse  en  cuenta  de  que  existen  varias  teorías  para   explicar   el   surgimiento   de   los   derechos   fundamentales.   Por   ejemplo,   están   las   teorías   históricas   sobre   su   surgimiento,   las   teorías   filosóficas   sobre   su   fundamentación,  las  teorías  sociológicas  sobre  su  función  en  el  sistema  social,  entre   otras  más.       Por   esta   razón,     Alexy   propone   investigar   estructuras,   tales   como   la   de   los   conceptos  de  derechos  fundamentales,  la  influencia  de  los  derechos  fundamentales   en  el  sistema  jurídico  y  la  fundamentación  de  los  derechos  fundamentales.  El  autor   menciona   que   con   el   análisis   lógico   puede   librarse   a   la   ciencia   de   los   derechos   fundamentales,  al  menos  en  cierta  forma,  de  la  retórica  política  y  de    la  lucha  de  las                                                                                                                   18

 Alexy,   Robert.   Teoría   De   Los   Derechos   Fundamentales/   THEORIE   DER   GRIINDRECHTE   (original).   Madrid:  Centro  De  Estudios  Constitucionales,  1993,  pág.  27.    

 

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concepciones  del  mundo.  A  continuación  se  hará  un  breve  análisis  sobre  esta  teoría   y   la   importancia   que   implican   los   derechos   humanos   dentro   de   este   trabajo   de   investigación.         Para   Alexy,   toda   aseveración   acerca   de   la   existencia   de   un   derecho   fundamental,   presupone   la   vigencia   de   una   norma   de   derecho   fundamental.19  De   esta   forma,   el   autor   afirma   que   para   poder   hablar   de   la   existencia   de   un   derecho,   primeramente   debe   existir   una   norma   de   derecho   fundamental   que   lo   respalde.   El   autor   menciona,   asimismo,   que   entre   el   concepto   de   norma   de   derecho   fundamental   y   el   del   derecho   fundamental   existe   una   conexión.   Para   que   una   persona   posea   un   derecho   fundamental,   es   necesario   que   exista   una   norma   válida   de  derecho  fundamental  que  otorgue  ese  derecho.       Ahora   bien,   una   norma   de   derecho   fundamental,   dependiendo   de   su   estructura,  puede  ser  un  principio  o  una  regla.20  El  autor  define  los  principios  como   normas  que  ordenan  que  algo  sea  realizado  en  la  mayor  medida  posible,  dentro  de   las   posibilidades   jurídicas   existentes.   Por   otra   parte,   una   regla   es   definida   como   normas  que  solo  existe  la  posibilidad  de  cumplirlas  o  incumplirlas.  La  diferencia  entre   regla  y  principios  no  es  una  cuestión  de  grado,  sino  meramente  cualitativa.21     En   este   sentido,   el   autor   menciona   que   bajo   ciertas   circunstancias,   un   principio   precede   a   otro   y   puede   darse   una   colisión   de   principios.   Como   consecuencia,  esto  debe  ser  resuelto  por  medio  de  la  ley  de  colisión,  en  la  cual  los   principios   son   mandatos   de   optimización   donde   no   existen   relaciones   absolutas   de   precedencia   y   situaciones   que   no   son   cuantificables.22  El   conflicto   o   colisión   entre   principios   no   es   un   problema   que   se   resuelve   haciendo   que   un   principio   invalide   a   otro,  sino  ponderando  a  qué  principio  se  le  debe  dar  un  mayor  peso  específico.                                                                                                                       19

 Ibíd,  pág.  48.    Ibíd,  pág.  83.     21  Ibíd,  págs.  86-­‐87.   22  Ibíd,  pág.  95.   20

 

14   El  autor  presenta  el  ejemplo  del  principio  de  la  dignidad  humana  y  dice  que  

este  principio  no  es  absoluto.  El  hecho    de  que  bajo  determinadas  condiciones,  dicho   principio   precede   a   todos   los   demás   principios,   no   implica   que   este   sea   absoluto,   sino   que   "…simplemente   significa   que   casi   no   existen   razones   jurídico-­‐ constitucionales   inconmovibles   para   una   relación   de   preferencia   en   favor   de   la   dignidad  de  la  persona  bajo  determinadas  condiciones".23     Ahora   bien,   para   que   la   ponderación   entre   diversos   principios   siga   siendo   racional,   el   autor   formula   también   una   ley   de   ponderación. 24  De   esta   forma,   la   medida   de   satisfacción   o   de   no   satisfacción   o   de   afectación   de   uno   de   los   principios,   dependerá   del   grado   de   importancia   de   la   satisfacción   del   otro.   Para  el  autor,  la  ponderación  se  trata  de  una  tarea  de  optimización.  Cuanto  mayor  es   el   grado   de   la   no   satisfacción   o   de   afectación   de   un   principio,   tanto   mayor   tiene   que   ser  la  importancia  de  la  satisfacción  del  otro.25       Es  importante  tener  esta  teoría  en  cuenta  ya  que  antes  de  entrar  a  analizar  lo   que  son  los  derechos  humanos  y  sus  antecedentes,  es  importante  conocer  la  teoría   que  lo  fundamenta  y  de  esta  forma  comprender  su  influencia  en  el  sistema.  Si  bien   en   este   trabajo   de   investigación   no   se   está   realizando   una   comparación   entre   derechos  fundamentales,  deberá  tomarse  en  cuenta  la  teoría  de  Alexy  para  ponderar   los   distintos   principios   y   las   posibles   colisiones   que   se   plantean   a   menudo   en   el   ámbito  internacional  del  derecho  internacional  de  los  derechos  humanos.                

                                                                                                                23

 Ibíd,  pág.  109.    Ibíd,  págs.  161,  166.   25  Ibíd.   24

 

15   II.  Conceptualización  de  los  Derechos  Humanos     El  concepto  de  derechos  humanos,  como  se  menciona  anteriormente,  surge  

hasta  el  siglo  XVIII  con  la  Declaración  Universal  de  los  Derechos  Humanos  (DUDH)  y   le  confiere  a  estos  derechos  un  carácter  inherente  al  ser  humano  por  el  simple  hecho   de  existir.       Es  una  visión  del  concepto  más  amplia,  ya  que  abarca  más  derechos  y  no  los   limita   a   un   espacio   geográfico,   tiempo   o   un   lugar,   sino   que   se   los   atribuye   a   todo   ser   humano   por   la   simple   condición   de   haber   nacido   así.   Por   lo   tanto,   es   la   terminología   más  adecuada  para  este  tema  de  estudio  que  interesa.       El  objeto  de  los  derechos  humanos  es  la  persona  en  cuanto  a  su  dignidad,  sus   manifestaciones   básicas   y,   de   alguna   manera,   las   condiciones   necesarias   para   que   esta  se  realice.  Pero  tal  y  como  menciona  el  autor  Yabur,26  la  dignidad  nunca  se  da   “químicamente   pura”,   sino   que   se   descubre,   expresa   y   realiza   en   un   momento   histórico,   dentro   de   una   sociedad   determinada,   con   unos   medios   concretos   al   alcance   de   los   Estados   y   los   distintos   grupos   y   niveles   sociales.   El   objeto   de   los   derechos  humanos  solo  puede  descubrirse,  expresarse  y  realizarse  en  la  interacción   de   todos   ellos.   La   comprensión   necesaria   de   la   base   que   fundamenta   los   derechos   humanos  promueve  la  autoridad  y  el  respeto  a  la  ley  internacional  de  los  derechos   humanos:     La  forma  en  que  uno  entiende  el  significado  de  los  derechos  humanos  influye   en  el  juicio  propio  sobre  cuestiones  que  se  consideren  universales,  a  las  cuales  debe   darse   prioridad,   ya   que   podrían   ser   revocadas   por   otros   intereses,   por   lo   que   se   requiere  de  mayor  presión  internacional  para  su  implementación.27     Los  derechos  humanos  se  han  ido  aceptando  como  la  herencia  histórica  que   le  pertenece  a  cada  persona  humana  de  manera  inherente  por  su  condición  de  ser                                                                                                                   26

 A,  Hugo  Saul,  and  Pedro  Yabur.  Derechos  Humanos.    México,  D.F.:  Oxford  University  Press,  2011.      Shestack,  Jerome  J.  The  Philosophic  Foundations  of  Human  Rights.  1998,  pág.  201.    

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humano.   Nadie   debe   ser   desposeído   de   la   protección   tanto   nacional   como   internacional  de  sus  derechos  humanos.       Según  el  jurista  español,  Gregorio  Peces  Barba,28  los  derechos  humanos  son   “…la  facultad  que  la  norma  atribuye  de  protección  a  la  persona  en  lo  referente  a  su   vida,  su  libertad,  a  la  igualdad,  a  su  participación  política  y  social,  o  a  cualquier  otro   aspecto   fundamental   que   afecte   su   desarrollo   integral   como   persona,   en   una   comunidad   de   hombres   libres,   exigiendo   el   respeto   de   los   demás   hombres,   de   los   grupos   sociales   y   del   Estado,   y   con   posibilidad   de   poner   en   marcha   el   aparato   coactivo  del  Estado  en  caso  de  infracción.”      

Por   esto,   se   menciona   que   los   derechos   humanos   aparecen   como   un   conjunto   de   facultades   e   instituciones   que   en   cada   momento   histórico   concretan   las   exigencias   de   la   dignidad,   la   libertad   y   la   igualdad   humanas,   las   cuales   deben   ser   reconocidas   positivamente   por   los   ordenamientos   jurídicos   a   nivel   nacional   e   internacional.       A.  Características  de  los  Derechos  Humanos     A   continuación,   se   mencionarán   algunos   de   los   rasgos   esenciales   de   los   derechos  humanos.       1.  Universalidad  como  Atributo  de  los  Derechos  Humanos     “…un   derecho   satisface   el   requisito   de   la   universalidad   cuando   cualquier   persona,   situada   en   la   posición   descrita   por   la   norma,   puede   disfrutar   del   derecho…ello   no   impide   que   el   derecho   esté   formulado   en   términos   discriminatorios,  de  modo  que  no  toda  persona  pueda  ejercerlo  por  el  mero  hecho  

                                                                                                                28

 Barba,  Gregorio,  and  Luis  De  La  Guez.  Discursos  Parlamentarios  De  Gregorio  Peces-­‐Barba  Martínez.   Madrid:  Cortes  Generales,  2014.  

 

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de   ser   persona,   sino   que   su   ejercicio   se   condicione   a   la   concurrencia   de   determinados  requisitos  o  la  posesión  de  cierto  estatus”.29     Según   otros   autores,   la   universalidad   de   los   derechos   puede   comprenderse   mejor   si   se   atiende   a   un   par   de   funciones   en   el   plano   de   la   práctica:   por   un   lado   como   causa   de   exigibilidad   a   partir   del   reconocimiento   de   la   titularidad   incondicionada  de  los  derechos  a  favor  de  toda  persona  y,  por  otro,  como  punto  de   llegada  si  se  prefiere  como  objetivo  colectivo  o  meta  humana.  La  universalidad  de  los   derechos   humanos   como   meta   significa   también   la   transformación   de   la   sociedad   para  eliminar  toda  forma  de  discriminación  y  marginación.  30     Por   lo   tanto,   la   universalidad   de   los   derechos   humanos   como   característica   de   estos   engloba   en   un   plano   universal   la   protección   de   los   derechos   humanos   a   todas  las  personas  sin  importar  su  condición.       2.  Inviolabilidad  o  Carácter  Absoluto  de  los  Derechos  Humanos     A  los  derechos  humanos  se  les  reconoce  un  carácter  absoluto,  lo  cual  significa   que   sus   exigencias   no   pueden   ser   desplazadas   en   ninguna   circunstancia,   de   tal   manera  que  su  cumplimiento  debe  ser  satisfecho  sin  excepción  y  su  vulneración  es   siempre  un  acto  injustificado.  Hablar  de  carácter  absoluto  de  los  derechos  humanos   tiene  sentido  cuando  se  admite  que,  en  el  plano  de  la  praxis,  en  ocasiones,  ciertas   exigencias,  normas  y  principios  se  contraponen  unos  a  otros,  chocan  o  colisionan;  en   estos   casos,   será   necesario   encontrar   una   solución   que   la   mayoría   de   las   veces   entraña   la   superposición   de   una   norma   sobre   otra,   o   si   se   prefiere,   el   desplazamiento  de  una  norma  por  otra.31      

                                                                                                                29

 Sanchís,   Luis   Prieto.   El   Constitucionalismo   De   Los   Derechos   Ensayos   De   Filosofía   Jurídica.   Editorial   Trotta,  2000.     30  Op  cit.  Yabur.  Derechos  Humanos.   31  Ibíd.  

 

18   El   carácter   absoluto   de   los   derechos   humanos   muchas   veces   se   encuentra  

ligado   a   la   supra   estatalidad   donde   se   le   asigna   una   mayor   preferencia   a   los   derechos  humanos  sobre  los  argumentos  basados  en  la  potestad  estatal.       3.  Imprescriptibilidad  de  los  Derechos  Humanos     La   imprescriptibilidad   ha   generado   una   interpretación   directamente   vinculada   con   el   ámbito   del   derecho   penal,   en   concreto   con   la   posibilidad   de   establecer  responsabilidad  en  esta  materia  por  violaciones  a  derechos  humanos.  Así   se   entienden   como   imprescriptibles   los   delitos   con   los   que   se   han   vulnerado   los   derechos  humanos,  con  base  en  la  premisa  de  que  la  sanción  a  las  violaciones  graves   de   estos   derechos   resulta   esencial   para   garantizar   el   respeto   y   la   protección   de   estos.   Lo   que   se   pretende,   es   evitar   una   situación   de   impunidad,   que   es   la   consecuencia  final  y  el  efecto  inmediato  de  aplicar  la  prescripción  a  esta  materia;  es   decir,   no   solo   se   configura   la   violación   de   los   derechos   humanos   por   los   actos   positivos   que   constituyen   el   ilícito   criminal,   sino   que   también   se   configura   una   segunda   violación   con   la   actitud   pasiva   del   Estado   que   ampara   dicha   impunidad.32     En   otras   palabras,   la   imprescriptibilidad   se   refiere   al   hecho   que   los   derechos   humanos  no  prescriben,  no  acaban  con  el  tiempo  con  el  fin  de  evitar  la  impunidad.     4.  Inalienabilidad  de  los  Derechos  Humanos     Para   algunos   autores,   la   inalienabilidad     se   remonta   al   hecho   que   un   derecho   será   inalienable   “…si   su   titular   no   puede   disponer   del   derecho   jurídicamente,   ni   tampoco   destruir   total   o   parcialmente   el   bien   objeto   del   derecho,   de   modo   que   el   ejercicio  de  este  se  torne  imposible”.33     Como   consecuencia,   esta   inalienabilidad   deriva   de   un   ente   supraestatal   protector   y   garante   que   torne   imposible   para   los   Estados   o   los   individuos,   la   destrucción  del  bien  objeto  de  derecho.                                                                                                                   32

 Ibíd.    Ballesteros,   J.   Derechos   Humanos:   Concepto,   Fundamentos,   Sujetos.   1992   ed.   Madrid:   División   de   Derechos  Humanos,  Universidad  De  Navarra,  1992.    

33

 

19     Cabe   señalar   que   la   inalienabilidad   de   los   derechos   humanos   se   refiere   sobre  

todo,  y  en  la  mayoría  de  los  casos,  a  la  titularidad  del  derecho,  no  a  su  ejercicio.  La   reversibilidad   en   el   ejercicio   de   un   derecho   se   plantea   de   manera   particular   en   aquellos  en  los  que  titularidad  y  ejercicio  se  encuentran  tan  intrínsecamente  unidos   que  no  es  posible  establecer  diferencias  entre  uno  y  otro.  El  caso  paradigmático  es  el   derecho   a   la   vida:   no   cabe   renunciar   al   ejercicio   del   derecho   a   la   vida   sin   renunciar   a   la   titularidad.   En   consecuencia,   si   la   inalienabilidad   consiste   básicamente   en   que   al   titular  no  le  está  permitido  perder  el  derecho,  resulta  evidente  que  no  podrá  realizar   ningún   tipo   de   actos   materiales   de   sacrificio,   o   jurídicos   de   no   ejercicio,   que   en   la   práctica  equivalgan  a  la  pérdida  del  derecho.34     5.  Progresividad  y  Irreversibilidad     La   progresividad   es   un   principio   con   el   cual   se   configura   un   criterio   de   elección   de   normas   aplicables   a   casos   donde   se   involucran   derechos   humanos.   Se   establece   la   prioridad   en   la   aplicación   de   aquellas   disposiciones   jurídicas   más   eficaces   para   la   protección   y   promoción   de   los   derechos   humanos,   independientemente  del  ámbito  espacial  de  validez  de  la  norma  más  favorable.  Por   otro   lado,   este   mismo   principio   de   progresividad   fundamenta   una   interpretación   extensiva  de  los  derechos  humanos.     La  irreversibilidad,  por  otra  parte,  consiste  en  la  imposibilidad  de  suprimir  la   condición  de  un  derecho  humano,  una  vez  que  el  Estado  lo  ha  reconocido  mediante   algún  instrumento  jurídico.35       Cuando   un   derecho   ha   sido   reconocido   por   una   ley,   un   tratado   o   por   cualquier   otro   acto   del   poder   público   nacional   como   “inherente   a   la   persona”,   la   naturaleza   de   dicho   derecho   se   independiza   del   acto   por   el   que   fue   reconocido,   que   es  meramente  declarativo.  En  adelante,  el  derecho  merecerá  la  protección  propia  de                                                                                                                   34

 Op  cit.  Yabur.  Derechos  Humanos.    Ibíd.  

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manera  definitiva  e  irreversible,  aún  si  el  acto  de  reconocimiento  queda  abrogado  o,   si  se  trata  de  una  convención  internacional,  la  misma  es  denunciada.36     Esto   protege   a   las   personas   respaldadas   por   la   legislación   de   los   derechos   humanos  de  manera  irreversible  y  progresiva.     III.  Antecedentes  de  los  Derechos  Humanos  y  su  Evolución  Histórica     Los   derechos   humanos   resultan   inherentes   al   ser   humano   por   la   simple   condición  de  ser  humanos.  De  esta  forma,  nacen  con  la  humanidad  misma  y  han  sido   paulatinamente   reconocidos   y   plasmados   de   diferentes   formas   al   evolucionar   a   lo   largo  de  los  años.       Según   el   autor   reconocido   autor   italiano,   Alessandro   Pizzorusso 37 ,   la   distinción   principal   entre   los   diferentes   desarrollos   que   sucedieron   a   cada   lado   del   Atlántico   no   dependió   tanto   de   la   forma   adoptada   (pues   se   trató   de   documentos   parecidos),   sino   de   la   clase   de   efectos   que   se   reconoció   a   las   proposiciones   enunciadas  en  cada  uno  de  ellos.     Existen  varias  clasificaciones  de  los  derechos  humanos;  sin  embargo,  se  habla   de   generaciones   de   derechos   humanos,   al   hacer   una   conexión   con   el   momento   histórico  en  el  cual  son  reconocidos.  Es  importante  señalar  que  esta  clasificación  es   meramente   realizada   a   nivel   académico   y   se   habla   principalmente   de   tres   clasificaciones   de   generaciones   de   derechos   humanos.   A   continuación   se   hará   un   breve  análisis  de  cada  uno  y  los  derechos  que  abarcan.          

                                                                                                                36

 Nikken,   P.   La   Protección   Internacional   De   Los   Derechos   Humanos:   Su   Desarrollo   Progresivo.   Madrid:   Instituto  Interamericano  De  Derechos  Humanos,  1987.     37  Pizzorusso,  Alessandro.  "Las  Generaciones  De  Derechos."  Revistas  UCM,  pág.  293.  

 

21   A.  Derechos  Humanos  de  Primera  Generación:  Derechos  Civiles  y  Políticos       Para   empezar,   los   derechos   humanos   de   primera   generación   son   los   que  

surgen   con   la   Revolución   Francesa   como   rebelión   contra   el   absolutismo   monarca   que  existía  en  la  época.  Se  encuentra  integrada  por  los  derechos  civiles  y  políticos.   Imponen  al  Estado  a  respetar  siempre  los  Derechos  Fundamentales  del  ser  humano   como  el  derecho  a  la  vida,  la  libertad,  entre  otros.         Estos   conceptos,   tales   como   el   poder   político,   la   libertad   y   los   derechos   fueron   expresados   en   documentos,   tales   como:   la   Magna   Carta   en   el   Reino   Unido   (1215),   la   Declaración   de   Independencia   Americana   en   Estados   Unidos   (1776)   y   la   Declaración   Francesa   de   Derechos   del   Hombre   y   del   Ciudadano   (1789),   la   Declaración   Universal   de   Derechos   Humanos   (1948)   y   el   Pacto   Internacional   de   Derechos  Civiles  y  Políticos  (1966).       A  través  de  estos  documentos  de  naturaleza  constitucional,  se  establecieron   las   primeras   limitaciones   al   poder   absoluto   que   existía   anteriormente.   Se   dieron   protecciones   a   los   ciudadanos   contra   el   arresto   de   personas   sin   un   debido   procedimiento,   la   libertad   de   expresión   y   pensamiento,   los   límites   al   poder   de   un   soberano,  entre  otros.38       En  cuanto  a  los  derechos  civiles  que  se  protegían  se  encuentran:  el  derecho  a   la   vida,   a   la   prohibición   de   tortura   o   tratos   inhumanos,   la   prohibición   a   la   esclavitud,   la  libertad  de  opinión,  de  expresión  y  prensa,  derecho  al  debido  proceso  y  acceso  a   justicia,  e  igualdad  ante  la  ley.       Por   otra   parte,   la   protección   a   los   derechos   políticos   incluye:   acceso   equitativo  al  público,  participación  en  la  elaboración  de  leyes,  control  de  impuestos,   control  del  ciudadano  sobre  la  administración.39                                                                                                                     38

 Vasile  Cornescu,  Adrian.  "The  Generations  of  Human  Rights."  Dny  Práva  –  2009  –  Days  of  Law:  The   Conference  Proceedings,  pág.  198.     39  Ibíd.    

 

22   B.  Derechos  Humanos  de  Segunda  Generación:  Derechos  Sociales,   Económicos  y  Culturales       Los   derechos   humanos   de   segunda   generación   son   de   tipo   colectivo   y   se  

constituyen   por   los   derechos   sociales,   económicos   y   culturales.   Surgen   como   consecuencia   de   la   Revolución   Industrial   y   constituyen   una   obligación   de   hacer   del   Estado.  Sin  embargo,  son  de  satisfacción  progresiva  de  acuerdo  con  las  posibilidades   económicas  de  cada  Estado.       Estos   derechos   de   carácter   socio   económico   y   cultural   se   encuentran   plasmados   en   derechos,   tales   como:   el   derecho   al   trabajo   con   condiciones   equitativas,  a  la  libertad  de  asociación,  a  la  educación  y  a  la  salud  por  medio  de  un   seguro   social,   derecho   a   tomar   parte   libremente   en   la   vida   cultural   y   derecho   a   la   seguridad  pública,  entre  otros.       Es  importante  destacar  que  estos  derechos  requieren  de  esfuerzos  del  Estado   para  su  cumplimiento  y  necesitan  apoyo  institucional  para  su  correcto  ejercicio.  Por   esto,   amplían   la   esfera   de   responsabilidad   del   Estado   e   imponen   un   deber   hacer   positivo   por   parte   del   Estado   para   la   satisfacción   de   necesidades   y   prestación   de   servicios.   Sin   embargo,   estos   se   encuentran   sujetos   a   las   condiciones   económicas   de   cada  país.40                  

                                                                                                                40

 Aguilar   Cuevas   Magdalena,   Las   Tres   Generaciones   de   los   Derechos   Humanos,   Doctrina,   CODHEM,   pág.  93.  

 

23   C.  Derechos  Humanos  de  Tercera  Generación:  Derechos  de  los  Pueblos     Finalmente,   la   tercera   clasificación   se   encuentra   conformada   por   los  

derechos  humanos  de  tercera  generación  llamados  los  “Derechos  de  los  Pueblos  o  de   Solidaridad”   y   surgen   como   respuesta   a   la   necesidad   de   cooperación   entre   las   naciones.  41     Alessandro  Pizzorusso  menciona  al  respecto:     Mientras   los   derechos   de   las   dos   primeras   «generaciones»   presentan   un   factor   de   diferenciación   bastante   claro   para   calificar   a   los   de   la   primera   como   derechos  «individuales»  y  a  los  de  la  segunda  como  derechos  «sociales»  (o  bien,  con   mayor  precisión,  en  derechos  tendentes  a  defender  al  individuo  de  las  interferencias   de   los   poderes   públicos,   los   primeros;   y   en   «pretensiones»   a   conseguir   de   prestaciones   públicas   de   varios   géneros,   los   segundos),   los   mencionados   derechos   de   tercera  generación  presentan  un  carácter  menos  unívoco,  con  lo  que,  a  veces,  parece   que  se  aproximan  a  los  primeros  y,  otras,  a  los  segundos.42     De   acuerdo   con   Pizzorusso,   estos   derechos   de   tercera   generación   no   se   inclinan   hacia   una   posición   estrictamente   individual   o   social,   sino   que   comparten   ciertas  características  de  las  generaciones  antecesoras.       Los   derechos   de   tercera   generación   comprenden,   principalmente,   tres   ámbitos:   la   paz,   el   desarrollo   y   el   medio   ambiente.   Dentro   de   la   primera   rama,   se   encuentran   derechos   civiles   y   políticos,   por   otra   parte,   dentro   de   la   segunda   rama   incluyen   los   derechos   económicos,   sociales   y   culturales   y,   finalmente,   dentro   de   la   tercera  rama,  incluye  la  cooperación  entre  los  pueblos  para  garantizar  el  derecho  al   medio  ambiente.                                                                                                                       41

Op.  Cit.  Aguilar  Cuevas  Magdalena,  Las  Tres  Generaciones  de  los  Derechos  Humanos,  pág.  93.      Op.  Cit.  Pizzorusso,  Alessandro.  "Las  Generaciones  De  Derechos."  Revistas  UCM,  pág.  493-­‐514.    

42

 

 

24   Algunas   de   las   características   principales   de   los   derechos   de   tercera  

generación   son   su   carácter   de   pertenencia   a   grupos   imprecisos   o   personas   con   un   interés   colectivo   común.   Asimismo,   requieren   para   su   cumplimiento   de   prestaciones   positivas  y  negativas  en  las  cuales  un  Estado  debe  realizar  u  omitir  cierta  acción,  para   garantizar   ese   derecho.   Finalmente,   incluyen   no   solo   a   un   Estado   como   titular   principal  de  responsabilidad,  sino  a  la  comunidad  internacional  como  tal.43  Por  esta   razón  que  se  han  llamado  también  “el  derecho  de  los  pueblos”.       Algunos  ejemplos  de  derechos  incluidos  dentro  de  esta  generación  incluyen:   derecho   a   la   autodeterminación,   independencia   económica   y   política,   identidad   nacional   y   cultural,   paz,   coexistencia   pacífica,   cooperación   internacional   y   regional,   justicia  social  internacional,  uso  de  avances  de  las  ciencias  y  la  tecnología,  el  derecho   al  medio  ambiente,  al  desarrollo  de  una  vida  digna,  entre  otros.       Esta   clasificación   académica   de   los   derechos   de   tercera   generación   son   de   especial  relevancia,  ya  que  serán  ampliamente  ligados  en  los  siguientes  capítulos  con   el   rol   de   protección   de   estos   derechos   que   ejerce   la   Organización   Mundial   de   Comercio.   Si   bien   puede   verse   que   son   ramas   completamente   distintas,   por   medio   de   la   cooperación   entre   estados   y   solidaridad   entre   pueblos   que   se   comienza   a   garantizar  por  medio  de  estos  derechos  de  tercera  generación,  se  ve  que  adquieren   mayor  relevancia  en  el  ámbito  internacional,  incluyendo  la  OMC.                            

                                                                                                                43

 Op.  Cit.  Aguilar  Cuevas  Magdalena,  Las  Tres  Generaciones  de  los  Derechos  Humanos,  pág.  93.  

 

25   D.  Reconocimiento  Normativo  de  los  Derechos  Humanos  

 

  Anterior  a  la  Segunda  Guerra   Mundial,   los   derechos   humanos   no   gozaban   de  

reconocimiento   o   normativa   internacional   de   protección.44  Asimismo,   existía   una   concepción   más   cerrada   de   soberanía   de   Estados   al   considerar   que   cada   Estado   debía   gobernarse   a   sí   mismo   y   sus   asuntos   nacionales   no   debían   ser   objeto   de   cuestionamiento  por  parte  de  la  comunidad  internacional.         Sin  embargo,  este  panorama  se  vio  fuertemente  afectado  a  nivel  normativo   por   las   repercusiones   que   tuvo   la   Segunda   Guerra   Mundial,   las   cuales   dieron   un   giro   completo   a   la   dinámica   anterior.   Al   finalizar   la   Segunda   Guerra   Mundial,   esto   condujo   a   una   reacción   colectiva   de   la   comunidad   internacional   por   instaurar   un   sistema  de  protección  de  los  derechos  del  hombre.45  En  1945,  representantes  de  50   países   se   reunieron   en  San   Francisco   en   la   Conferencia   de   las   Naciones   Unidas  sobre   Organización   Internacional,   con   la   finalidad   de   redactar   la  Carta   de   las   Naciones   Unidas.   Los   delegados   deliberaron   sobre   la   base   de   propuestas   preparadas   por   los   representantes   de   China,   la   Unión   Soviética,   el   Reino   Unido,   y   los   Estados   Unidos   en   Dumbarton  Oaks,  Estados  Unidos,  entre  agosto  y  octubre  de  1944.46     A   partir   de   este   momento,   comienza   la   promoción   internacional   de   los   derechos   humanos   y   libertades   fundamentales   como   propósito   principal   de   la   organización.47                                                                                                                     44

 Si  se  fuera  a  tomar  en  consideración  la  historia  individual  de  cada  pueblo,  se  podría  mencionar  la   aparición  de  la  Magna  Carta  formulada  en  Inglaterra  en  el  año  1215.  Asimismo,  la  Declaración  de  los   Derechos   y   Deberes   del   Hombre   y   Ciudadano,   aprobada   en   1789,   constituye   una   base   para   documentos   posteriormente   promulgados.   Sin   embargo,   hasta   ese   momento   no   existía   a   nivel   internacional,  protección  a  nivel  normativa  de  los  derechos  humanos.     45  Miranda   Bonilla,   Haideer,   Derechos   fundamentales   en   América   Latina.   San   José,   Editorial   Jurídica   Continental,  2015,  pág.  31.     46  "Historia  De  Las  Naciones  Unidas  |  Naciones  Unidas."  UN  News  Center.  Consultado  noviembre  25,   2015.  http://www.un.org/es/sections/history/history-­‐united-­‐nations/index.html.     47

 Carta  de  las  Naciones  Unidas,  Capítulo  I:  Propósitos  y  Principios,  Artículo  I  

Los  propósitos  de  las  Naciones  Unidas  son:   1.

Mantener  la  paz  y  la  seguridad  internacionales,  y  con  tal  fin:  tomar  medidas  colectivas  eficaces   para   prevenir   y   eliminar   amenazas   a   la   paz,   y   para   suprimir   actos   de   agresión   u   otros  

 

26     Aunque  la  creación  de  esta  organización  marca  un  momento  importante  para  

el   respeto   a   los   derechos   humanos,   aún   no   se   define   el   significado   de   lo   que   constituye  un  derecho  humano.  En  este  sentido,  la  promulgación  de  la  Declaración   Americana  de  Derechos  del  Hombre  y  meses  más  tarde,  de  la  Declaración  Universal   de   Derechos   del   Hombre   y   del   Ciudadano   (DUDH),   el   10   de   diciembre   de   1948,   marcan  el  inicio  de  un  proceso  por  medio  del  cual,  le  han  seguido  gran  cantidad  de   instrumentos   internacionales   de   protección   de   la   persona   humana,   de   naturaleza   ya   sea,  universal  como  regional.  48     Seguidamente,   en   1966,   la   mayoría   de   las   normas   en   la   DUDH   fueron   consagradas  en  dos  Tratados:  el  Pacto  Internacional  de  Derechos  Culturales  Sociales   y   Económicos   (PIDESC),   y   el   Pacto   Internacional   de   Derechos   Civiles   y   Políticos   (PIDCP).  Los  tres  documentos  son  a  menudo  llamados  colectivamente  como  'La  Carta   Internacional   de   Derechos'.   Un   Protocolo   Facultativo   del   PIDCP   fue   adoptado   también  en  1966  proporcionando  un  derecho  de  petición  individual  en  relación  con   las  violaciones  al  PIDCP  para  los  Estados  que  hubieran  ratificado  el  Protocolo.     El   primer   tratado   de   derechos   humanos   de   las   Naciones   Unidas,   adoptado   algunos  meses  antes  del  Pacto,  fue  la  Convención  Internacional  sobre  la  Eliminación   de   todas   las   Formas   de   Discriminación   Racial   en   1965.   Los   siguientes   tratados   adoptados   han   sido:   la   Convención   sobre   la   Eliminación   de   todas   las   Formas   de                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               quebrantamientos  de  la  paz;  y  lograr  por  medios  pacíficos,  y  de  conformidad  con  los  principios  de   la   justicia   y   del   derecho   internacional,   el   ajuste   o   arreglo   de   controversias   o   situaciones   internacionales  susceptibles  de  conducir  a  quebrantamientos  de  la  paz;   2.

Fomentar   entre   las   naciones   relaciones   de   amistad   basadas   en   el   respeto   al   principio   de   la   igualdad   de   derechos   y   al   de   la   libre   determinación   de   los   pueblos,   y   tomar   otros   medidas   adecuadas  para  fortalecer  la  paz  universal;  

3.

Realizar   la   cooperación   internacional   en   la   solución   de   problemas   internacionales   de   carácter   económico,   social,   cultural   o   humanitario,   y   en   el   desarrollo   y   estímulo   del   respeto   a   los   derechos   humanos   y   a   las   libertades   fundamentales   de   todos,   sin   hacer   distinción   por   motivos   de   raza,   sexo,  idioma  o  religión;  y  

4.

Servir   de   centro   que   armonice   los   esfuerzos   de   las   naciones   por   alcanzar   estos   propósitos   comunes.  

48

 Op.  Cit.  Miranda  Bonilla,  Haideer,  Derechos  fundamentales  en  América  Latina,  pág.  31.  

 

27  

Discriminación   contra   la   Mujer,   en   1979,   la   Convención   contra   la   Tortura   y   demás   Tratos  Crueles,  Inhumanos  o  Degradantes  o  Castigos  en  1984,  la  Convención  sobre   los  Derechos  del  Niño,  en  1989,  la  Convención  Internacional  sobre  la  Protección  de   los   Derechos   de   Todos   los   Trabajadores   Migrantes   y   de   sus   Familiares   en   1990,   la   Convención   sobre   los   Derechos   de   las   Personas   con   Discapacidad   en   2006   y   la   Convención   Internacional   para   la   Protección   de   Todas   las   Personas   contra   las   Desapariciones  Forzadas  en  2006.       IV.  Institutos  de  Derechos  Humanos  y  los  Mecanismos  de  Aplicación     Los  derechos  humanos    pueden  proteger  por  ley,  tanto  en  el  ámbito  nacional   como  en  el  internacional.  El  derecho  internacional  de  los  derechos  humanos  tiene,  a   su   vez,   distintos   niveles   que   incluyen   el   sistema   universal   de   protección.   Las   Naciones  Unidas  (ONU)  es  el  actor  principal  como  organización  internacional  que  se   encuentra  conformada  por  193  países.49  Por  otra  parte,  están  los  sistemas  regionales   que  cubren  tres  partes  del  mundo:  África,  América  y  Europa.       Si   los   derechos   de   un   individuo   no   se   protegen   en   el   ámbito   doméstico,   el   sistema   internacional   entra   en   acción   y   de   esta   forma   se   puede   ofrecer   protección   a   través   del   sistema   universal   o   por   medio   de   los   sistemas   regionales   (en   aquellas   partes  del  mundo  en  las  que  existen  tales  sistemas).50       Para   efectos   de   esta   investigación,   se   analizarán   por   orden   de   relevancia   al   tema:  las  Naciones  Unidas  y  los  tres  actuales  sistemas  regionales  de  protección.        

                                                                                                                49

 "UN|DPI   —   OD   |   Dag   Hammarskjöld   Library:   Member   States|   On   the   Record."   UN   News   Center.   Consultado  el  4  de  enero  del  2006,.  http://www.un.org/depts/dhl/unms/whatisms.shtml.     50  Heyns,   Christof,   Leo   Zwaak,   and   David   Padilla.   "Comparación   Esquemática   De   Los   Sistemas   Regionales   De   Los   Derechos   Humanos:   Una   Actualización."   Sur   –   Revista   Internacional   De   Derechos   Humanos,  2005,  pág.  164.    

 

28   A.  Naciones  Unidas     Las  Naciones  Unidas  nacieron  oficialmente  el  24  de  octubre  de  1945,  después  

de   que   la   mayoría   de   los   51   Estados   Miembros   signatarios   del   documento   fundacional  de  la  Organización,  la  Carta  de  la  ONU,  accedieran  a  su  ratificación.  En  la   actualidad,   193   Estados   son   miembros   de   las   Naciones   Unidas,   que   están   representados  en  el  órgano  deliberante,  la  Asamblea  General.51     Los   principales   órganos   de   la   ONU   son:   la   Asamblea   General,   el   Consejo   de   Seguridad,  el  Consejo  Económico  y  Social,  el  Consejo  de  Administración  Fiduciaria,  la   Corte   Internacional   de   Justicia   y   la   Secretaría   de   las   Naciones   Unidas.   Todos   estos   fueron  creados  en  1945  al  fundarse  la  ONU.       1.  Asamblea  General     La  Asamblea  General  es  el  órgano  representante,  normativo  y  deliberativo  de   la  ONU,  y  el  único  que  cuenta  con  representación  universal,  ya  que  cada  uno  de  los   193   Estados   miembros   de   las   Naciones   Unidas   es   un   miembro   de   la   Asamblea   General.    Los  Estados  son  admitidos  como  miembros  de  las  Naciones  Unidas  por  una   decisión  de  la  Asamblea  General  a  recomendación  del  Consejo  de  Seguridad.52     Estos  se  reúnen  cada  año,  en  septiembre,  durante  la  sesión  anual,  que  tiene   lugar  en  el  Salón  de  la  Asamblea  General  en  Nueva  York.  Durante  sus  primeros  días   se   realiza   un   debate   general   en   el   que   participan   y   hablan   numerosos   Jefes   de   Estado.  La  toma  de  decisiones  en  la  Asamblea  General  requiere  una  mayoría  de  dos   tercios    cuando  se  trata  de  asuntos  de  vital  importancia;  como  aquellos  referidos  a  la   paz  y  la  seguridad,  la  admisión  de  nuevos  miembros  y  los  asuntos  presupuestarios.  

                                                                                                                51

 "La   Organización   |   Naciones   Unidas."   ONU   Centro   De   Noticias.   Consultado   en   enero   4,   2016.   http://www.un.org/es/about-­‐un/.     52  Ibíd.  

 

29  

Las  decisiones  en  otras  cuestiones  se  toman  por  mayoría  simple.  Cada  año,  se  elige  a   un  Presidente  que  ejerce  el  cargo  durante  un  año.53     2.  Consejo  de  Seguridad     El   Consejo   de   Seguridad  tiene   la   responsabilidad   principal,   según   lo   estipulado  en  la  Carta  de  las  Naciones  Unidas,  de  mantener  la  paz  y  seguridad  a  nivel   internacional.   Este   cuenta   con   15   Miembros,   donde   cada   uno   tiene   un   voto,   y   únicamente   cinco   tienen   permitido   el   veto.   De   acuerdo   con   la   Carta54,   todos   los   Estados  Miembros  están  obligados  a  adoptar  las  decisiones  del  Consejo.       El   Consejo   de   Seguridad   dirige   la   labor   de   determinar   la   existencia   de   amenazas  contra  la  paz  o  de  actos  de  agresión.  Pide  a  las  partes  involucradas  en  un   conflicto  que  se  llegue  a  un  acuerdo  por  medios  pacíficos  y  recomienda  métodos  de   ajuste   o   términos   de   acuerdo.   En   algunos   casos,   el   Consejo   de   Seguridad   puede   recurrir   a   la   imposición   de   sanciones   e,   incluso,   a   la   autorización   del   uso   de   la   fuerza   para   mantener   o   restablecer   la   paz   y   la   seguridad   internacionales.  La   presidencia   del   Consejo  de  Seguridad  rota  de  forma  mensual.55     Dadas  las  facultades  que  le  confiere  la  Carta  y  su  carácter  internacional,  las   Naciones   Unidas   pueden   tomar   medidas   sobre   los   problemas   que   enfrenta   la   humanidad  en  este  momento,  tales  como:    la  paz  y  la  seguridad,  el  cambio  climático,   el   desarrollo   sostenible,   los   derechos   humanos,   el   desarme,   el   terrorismo,   las  

                                                                                                                53

 "Órganos   Principales   |   Naciones   Unidas."   ONU   Centro   De   Noticias.   Consultado   el   4   de   enero,   2016.   http://www.un.org/es/sections/about-­‐un/main-­‐organs/index.html.     54 Carta  de  la  ONU,  Capítulo  51   Ninguna   disposición   de   esta   Carta   menoscabará   el   derecho   inmanente   de   legítima   defensa,   individual   o   colectiva,   en   caso   de   ataque   armado   contra   un   Miembro   de   las   Naciones   Unidas,   hasta   tanto   que  el   Consejo   de   Seguridad   haya   tomado   las   medidas   necesarias   para   mantener   la   paz   y   la   seguridad   internacionales.  Las  medidas  tomadas  por  los  Miembros  en  ejercicio  del  derecho  de  legítima  defensa   serán   comunicadas   inmediatamente   al   Consejo   de   Seguridad,   y   no   afectarán   en   manera   alguna   la   autoridad   y   responsabilidad   del   Consejo   conforme   con   la   presente   Carta   para   ejercer   en   cualquier   momento   la   acción   que   estime   necesaria,   para   mantener   o   reestablecer   la   paz   y   la   seguridad   internacionales.   55  Ibíd.  

 

30  

emergencias:   ya   sean   humanitarias   y   de   salud,   la   igualdad   de   género,   la   gobernanza,   la  producción  de  alimentos  y  muchos  más.     3.  Consejo  Económico  y  Social     El  Consejo  Económico  y  Social  se  encuentra  conformado  por  54  miembros  y   son   electos   por   la   Asamblea   General   por   un   periodo   de   tres   años.   Asimismo,   es   órgano   encargado   de   velar   por   los   asuntos   económicos,   sociales   y   medioambientales,   mediante   la   revisión   de   las   políticas   que   se   adaptan,   su   coordinación  y  la  creación  de  recomendaciones.  También  vela  por  el  cumplimiento   de   los   objetivos   de   desarrollo   acordados   de   manera   internacional.   Además,   sirve   como  mecanismo  central  para  las  actividades  del  sistema  de  la  ONU  y  sus  agencias   especializadas   en   campos   económicos,   sociales   y   medioambientales,   ya   que   supervisa  los  cuerpos  subsidiarios  y  de  expertos.56     4.  Consejo  de  Administración  Fiduciaria     El  Consejo   de   Administración   Fiduciaria   se   estableció   en   1945   y   tenía   como   misión,  según  el  Capítulo   XIII   de   la   Carta   de   las   Naciones   Unidas57,   la   de   supervisar   a                                                                                                                   56

 Op.  Cit.  "Órganos  Principales  |  Naciones  Unidas."  Centro  De  Noticias  ONU.  

57

Capítulo  XIII  de  la  Carta  de  las  Naciones  Unidas     Artículo  86   1.  El  Consejo  de  Administración  Fiduciaria  estará  integrado  por  los  siguientes  Miembros  de  las   Naciones  Unidas:     a.  los  Miembros  que  administren  territorios  fideicometidos;   b.  los  Miembros  mencionados  por  su  nombre  en  el  Artículo  23  que  no  estén  administrando  territorios   fideicometidos;     c.  tantos  otros  Miembros  elegidos  por  periodos  de  tres  años  por  la  Asamblea  General  cuantos  sean   necesarios  para  asegurar  que  el  número  total  de  miembros  del  Consejo  de  Administración  Fiduciaria   se  divida  por  igual  entre  los  Miembros  de  las  Naciones  Unidas  administradores  de  tales  territorios  y  los   no  administradores.   2.  Cada  miembro  del  Consejo  de  Administración  Fiduciaria  designará  a  una  persona  especialmente   calificada  para  que  lo  represente  en  el  Consejo.   Artículo  87   En  el  desempeño  de  sus  funciones,  la  Asamblea  General  y,  bajo  su  autoridad,  el  Consejo  de   Administración  Fiduciaria,  podrán:  

 

31  

nivel  internacional  a  los  11  Territorios  fideicomisados,  puestos  bajo  la  administración   de  7  Estados  Miembros,  y  asegurar  de  que  se  les  preparaba  para  la  autonomía  y  la   independencia.   En   1994,   todos   los   Territorios   fideicometidos   habían   obtenido   la   autonomía   y   la   independencia,   por   lo   que   el   Consejo   de   Administración   Fiduciaria   suspendió   sus   operaciones   el   1º.   de   noviembre   de   ese   año.   Por   medio   de   una   resolución,   el   Consejo   modificó   su   Reglamento   para   eliminar   la   obligación   de   reunirse   anualmente   y   acordó   reunirse,   según   requiriera   la   ocasión   -­‐-­‐   por   decisión   propia   o   del   Presidente,   o   por   petición   de   la   mayoría   de   los   miembros   de   la   Asamblea  General  o  el  Consejo  de  Seguridad.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         a.  considerar  informes  que  les  haya  rendido  la  autoridad  administradora;   b.  aceptar  peticiones  y  examinarlas  en  consulta  con  la  autoridad  administradora;   c.  disponer  visitas  periódicas  a  los  territorios  fideicometidos  en  fechas  convenidas  con  la  autoridad   administradora;     d.  tomar  estas  y  otras  medidas  de  conformidad  con  los  términos  de  los  acuerdos  sobre  administración   fiduciaria.   Artículo  88   El  Consejo  de  Administración  Fiduciaria  formulará  un  cuestionario  sobre  el  adelanto  político,   económico,  social  y  educativo  de  los  habitantes  de  cada  territorio  fideicometido;  y  la  autoridad   administradora  de  cada  territorio  fideicometido  dentro  de  la  competencia  de  la  Asamblea  General,   rendirá  a  ésta  un  informe  anual  sobre  1a  base  de  dicho  cuestionario.   Artículo  89   1.  Cada  miembro  del  Consejo  de  Administración  Fiduciaria  tendrá  un  voto.   2.  Las  decisiones  del  Consejo  de  Administración  Fiduciaria  serán  tomadas  por  el  voto  de  la  mayoría  de   los  miembros  presentes  y  votantes.   Artículo  90   1.  El  Consejo  de  Administración  Fiduciaria  dictará  su  propio  reglamento,  el  cual  establecerá  el  método   de  elegir  su  Presidente.   2.  El  Consejo  de  Administración  Fiduciaria  se  reunirá  cuando  sea  necesario,  según  su  reglamento.  Este   contendrá  disposiciones  sobre  convocación  del  Consejo  a  solicitud  de  la  mayoría  de  sus  miembros.       Artículo  91   El  Consejo  de  Administración  Fiduciaria,  cuando  lo  estime  conveniente,  se  valdrá  de  la  ayuda  del   Consejo  Económico  y  Social  y  de  la  de  los  organismos  especializados  con  respecto  a  los  asuntos  de  la   respectiva  competencia  de  los  mismos.  

 

32   5.  Corte  Internacional  de  Justicia     La   Corte   Internacional   de   Justicia   es   el   órgano   judicial   principal   de   las  

Naciones  Unidas.  Se  estableció  en  junio  de  1945  y  su  constitución  y  poderes  fueron   establecidos  en  el  Estatuto  de  la  Corte  Internacional  de  Justicia,  apegados  a  la  Carta   de  la  ONU.  Su  sede  está  en  el  Palacio  de  la  Paz  en  la  Haya  (Países  Bajos).58     La   función   principal   del   Tribunal   es   resolver   las   disputas   legales   que   le   presenten   los   Estados   de   acuerdo   con   el   derecho   internacional   y   emitir   opiniones   consultivas   que   emite   legales   planteadas   por   los   órganos   de   las   Naciones   Unidas   y   los  organismos  especializados  autorizados.  El  Tribunal  está  compuesto  por  15  jueces,   que  son  elegidos  para  mandatos  de  nueve  años  por  la  Asamblea  General  de  la  ONU  y   el  Consejo  de  Seguridad.     6.  Secretaría       La   Secretaría   se   encuentra   encabezada   por   el   Secretario   General  y   se   conforma   por   miles   de   miembros   de   personal   internacional,   que   trabajan   en   distintas   estaciones   de   destino   por   todo   el   mundo,   realizando   a   diario   el   trabajo   estipulado  por  la  Asamblea  General  y  los  otros  órganos  principales.       7.  Debilidad  del  Sistema  de  las  Naciones  Unidas     La   Organización   es   considerada   con   gran   prestigio   por   contar   con   la   participación  de  una  gran  cantidad  de  Estados  y  asimismo  por  la  posibilidad  que  le  da   a   estos   de   poder   expresar   su   opinión   en   la   Asamblea   General,   el   Consejo   de   Seguridad,   el   Consejo   Económico   y   Social   y   los   otros   órganos   y   comisiones   mencionados.   Al   permitir   el   diálogo   entre   sus   miembros,   y   la   organización   en   las   negociaciones,   la   Organización   se   ha   convertido   en   un   mecanismo   para   que   los  

                                                                                                                58

 Op.  Cit.  "Órganos  Principales  |  Naciones  Unidas."  Centro  de  Noticias  ONU.  

 

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gobiernos   puedan   encontrar   ámbitos   de   acuerdo   y   resolver   problemas   de   manera   conjunta.     Sin   embargo,   algunos   autores   como   Sarah   Joseph59  consideran   que   el   talón   de   Aquiles   del   sistema   internacional   de   derechos   humanos   radica   en   la   falta   de   aplicación  y  ejecución  efectiva  de  los  tratados  internacionales.       Ningún  organismo  mundial,  además  del  Consejo  de  Seguridad  de  la  ONU  y  la   Corte   Internacional   de   Justicia   (CIJ),   se   encuentra   facultado   para   tomar   decisiones   vinculantes   en   el   ámbito   de   los   derechos   humanos.   Asimismo,   el   Consejo   de   Seguridad  y  la  Corte  Internacional  de  Justicia  tratan  pocas  veces  estas  cuestiones,  a   pesar  de  que  el  número  de  casos  ante  la  CIJ  se  encuentra  en  aumento.     Resulta  evidente  de  que  una  gran  parte  de  la  respuesta  de  cada  Estado  y  su   cumplimiento   a   estos   tratados   internacionales   recae   meramente   en   cuestiones   morales   y   políticas.   Esto   debilita   el   sistema   ya   que   se   le   da   cierta   prioridad   por   parte   de   algunos   Estados   a   las   resoluciones   de   la   OMC   y   no   de   la   misma   forma   a   las   resoluciones  emitidas  por  organismos  internacionales  de  protección  a  los  derechos   humanos.       Cabe  señalar  asimismo  que  el  cumplimiento  por  parte  de  los  Estados  partes   de   tratados   internacionales,   a   resoluciones   emitidas   por   las   Naciones   Unidas   es   mucho  menor  al  que  se  da  por  los  Estados  miembros  de  la  OMC.                                                                                                                               59

 Sarah  Joseph  and  Joanna  Kyriakakis,  ‘United  Nations  and  Human  Rights’  in  Sarah  Joseph  and  Adam   McBeth   (eds),   Research   Handbook   on   International   Human   Rights   Law   (Edward   Elgar,   Cheltenham,   2010)  18–20.    

 

34   B.  Sistemas  Regionales  de  Protección  de  los  Derechos  Humanos       Además   del   sistema   de   las   Naciones   Unidas,   existen   los   sistemas   regionales  

de  protección  que  brindan  una  atención  más  focalizada  a  una  región  específica  por  la   cual  tienen  competencia  para  resolver.     Existen   principalmente   tres   sistemas   regionales   de   protección:   el   africano,   americano   y   el   europeo.   Los   tres   sistemas   regionales   de   derechos   humanos   mencionados  anteriormente  forman  parte  de  sistemas  de  integración  regional,  con   una   atribución   mucho   más   amplia   que   tan   solo   la   de   los   derechos   humanos.   En   el   caso   de   África,   la   organización   matriz   es   la   Unión   Africana   (UA).   En   el   caso   del   continente   americano,   se   encuentra   la   Organización   de   los   Estados   Americanos   (OEA).   Finalmente,   para   el   viejo   continente   europeo,   existe   como   organización   matriz,   el   Consejo   de   Europa   (CE).   En   otras   partes   del   mundo,   también   existen   organismos  de  integración  regional  pero  aún  se  encuentran  sin  un  mandato  similar   para  la  protección  de  los  derechos  humanos.  60     La   existencia   de   sistemas   regionales   de   derechos   humanos   permite   adoptar   mecanismos   de   cumplimiento   que   pueden   combinarse   mejor   con   las   condiciones   locales   de   lo   que   puede   un   sistema   global   e   universal   de   mecanismos   de   cumplimiento.61  Asimismo,   es   importante   mencionar   que   los   tres   sistemas   tienen   jurisdicción  contenciosa  y  consultiva.  A  continuación  se  hará  breve  una  descripción   de  cada  uno  de  ellos.                                                                                                                             60

 Op.  Cit,  Heyns,  Christof,  Leo  Zwaak,  and  David  Padilla.  "Comparación  Esquemática  de  los  Sistemas   Regionales  de  los  Derechos  Humanos:  Una  Actualización.”  pág.  165.     61  Ibíd.  

 

35   1.  Sistema  Europeo  de  Derechos  Humanos       En  el  ámbito  regional  de  protección  surgió  el  Sistema  Europeo  de  Derechos  

Humanos   con   la   promulgación   de   la   Convención   Europea   para   la   Protección   de   los   Derechos  Humanos  y  las  Libertades  Fundamentales  en  1950.62  Este  nace  dentro  del   marco  del  Consejo  de  Europa  fundado  en  1949  y  el  cual  se  compone,  actualmente,   por  46  Estados  miembros.       El  Convenio   Europeo   para   la   Protección   de   los   Derechos   Humanos   y   las   Libertades   Fundamentales,   también   conocido   como   la  Convención   Europea   de   Derechos   Humanos  (CEDH),   fue   adoptado   bajo   los   auspicios   del   Consejo   de   Europa,     en   1950,   para   proteger   los   derechos   humanos   y   las   libertades   fundamentales.  Todos  los  Estados  miembros  del  Consejo  de  Europa  forman  parte  de   la   Convención   y   se   espera   que   nuevos   miembros   ratifiquen   la   convención   con   la   mayor  brevedad.     El  Tribunal  Europeo  surgió  de  la  Convención  Europea  de  Derechos  Humanos   de   1950.  En   Europa,   el   Tribunal   Europeo   de   Derechos   Humanos   es   la   institución   principal   que   se   encarga   de   proteger   los   derechos   humanos   en   Europa.   Es   una   institución  permanente  con  sede  en  Estrasburgo,  Francia.63     El  Tribunal  lo  compone  el  mismo  número  de  jueces  que  Estados  Parte  en  el   Convenio   (actualmente   47   jueces). 64 Los   jueces   son   elegidos   por   la   Asamblea   Parlamentaria  del  Consejo  de  Europa  a  partir  de  una  lista  de  tres  nombres  propuesta   por   cada   Estado.   Son   elegidos   por   un   mandato   no   renovable   de   nueve   años.  65  Los   jueces   actúan   en   el   Tribunal   a   título   individual   y   no   representan   los   intereses   de   ningún  Estado.  En  el  tratamiento  de  las  demandas,  el  Tribunal  está  asistido  por  una                                                                                                                   62

 Op.  Cit.  Miranda  Bonilla,  Haideer,  Derechos  fundamentales  en  América  Latina,  pág.  32.    "EDIEC   Sistemas   Regionales."   Tribunal   Europeo   De   Derechos   Humanos:   EDIEC.   Consultado   el   4   de   enero,   2016.   http://www.ediec.org/es/areas/sistemas-­‐regionales/tribunal-­‐europeo-­‐de-­‐derechos-­‐ humanos/.     64  Algunos  Estados  miembros  no  han  ratificado  todos  los  Protocolos  al  Convenio.  Los  Protocolos  son   textos  que  han  añadido  nuevos  derechos.     65  Tribunal  Europeo  de  Derechos  Humanos,  Consejo  de  Europa,  El  TEDH  en  50  Preguntas,  consultado   el  4  de  enero,  2016.  http://www.echr.coe.int/Documents/50Questions_SPA.pdf   63

 

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Secretaría   compuesta   esencialmente   de   letrados   procedentes   de   todos   los   Estados   miembros.  Estos  últimos  son  totalmente  independientes  de  sus  países  de  origen  y  no   representan  ni  a  los  demandantes  ni  a  los  Estados  miembros.66     La  Secretaría  es  el  órgano  de  apoyo  jurídico  y  administrativo  del  Tribunal  en   el   ejercicio   de   sus   funciones   judiciales.   Se   compone   de   juristas,   de   personal   administrativo  y  técnico  y  de  traductores.     Se  debe  señalar  que  el  Tribunal  puede  variar  su  composición  por  asunto,  por   lo  que  puede  decidir  en  cuatro  formaciones  principales  diferentes.     Una   Sección   es   una   entidad   administrativa   y   una   Sala   es   una   formación   judicial   del   Tribunal   constituida   en   el   seno   de   una   Sección.   El   Tribunal   tiene   cinco   secciones   dentro   de   las   cuales   se   constituyen   las   Salas.   Cada   Sección   se   compone   de   un  Presidente,  de  un  Vicepresidente  y  de  varios  jueces.     Una  Sala  se  compone  del  Presidente  de  la  Sección  a  la  que  el  asunto  ha  sido   atribuido,  del  juez  nacional,  esto  es,  del  juez  elegido  a  título  del  Estado  contra  el  que   se  ha  presentado  la  demanda,  y  de  otros  cinco  jueces  designados  por  el  Presidente   de  la  Sección  según  un  sistema  de  rotación.     La  Gran  Sala  se  compone  del  Presidente  del  Tribunal,  de  los  Vicepresidentes,   de  los  Presidentes  de  las  Secciones,  del  juez  nacional  y  de  jueces  elegidos  por  sorteo.   Los   jueces   que  hayan  formado  parte  de  una  Sala  que  haya  dictado  una  sentencia  no   pueden  formar  parte  de  la  Gran  Sala  que  decida  sobre  el  asunto  reenviado.     Existe  una  legitimación  activa,  la  cual  le  corresponde  a  los  Estados  partes  del   Convenio,   a   toda   persona   física,   organización   no   gubernamental   o   grupos   de   particulares.   Asimismo,   se   permite   la   intervención   de   terceros   que   inicialmente   no                                                                                                                   66

 Tribunal  Europeo  de  Derechos  Humanos,  Consejo  de  Europa,  Preguntas  y  Respuestas,  consultado  el   4  de  enero,  2016.  http://www.echr.coe.int/Documents/Questions_Answers_SPA.pdf  

 

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eran  parte,  para  que  puedan  intervenir  en  el  procedimiento  comenzado,  en  caso  de   que  tengan  un  interés  que  merezca  protección.  67     Por   otro   lado,   la   legitimación   pasiva   corresponde   al   Estado   parte   del   Convenio   al   que   se   le   atribuya   incumplimiento   de   las   disposiciones   del   Convenio.   No   solamente   puede   alegar   incumplimiento   por   una   violación   a   un   derecho,   sino   también  por  el  incumplimiento  por  parte  del  mismo  de  la  obligación  de  adoptar  las   medidas  necesarias  para  garantizar  el  goce  de  los  derechos  que  se  reconocen  en  el   Convenio.       El   Tribunal   Europeo   puede   adoptar   decisiones   vinculantes   y   ordenar   medidas   de  reparación  en  solicitudes  individuales  o  interestatales.  Puede  ordenar  la  adopción   de   medidas   provisionales   para   evitar   daños   graves   e   irreparables   a   la   vida   humana   y   la   integridad   personal   en   casos   urgentes.68  El   Tribunal   publica   un   Informe   Anual   sobre   sus   actividades   y   sobre   la   situación   de   los   derechos   humanos   en   Europa.  También   proporciona   opiniones   consultivas   sobre   la   interpretación   de   la   Carta  Europea  y  sus  Protocolos.     El  Tribunal  Europeo  de  Derechos  Humanos  ha  demostrado  ser  un  mecanismo   exitoso   de   garantía   y   cumplimiento   de   los   derechos   fundamentales.   Cada   año   se   presentan   más   de   50   000   nuevas   demandas.69Como   consecuencia,   cada   vez   más   Estados   tienen   conocimiento   del   impacto   y   repercusión   de   las   sentencias   del   Tribunal.  Autores  como  Sarah  Joseph70  considera  que  este  sistema  regional  es  el  más   exitoso   en   cuanto   al   cumplimiento   de   las   sentencias   por   parte   de   los   Estados   y   la   aplicación  efectiva  de  los  tratados  internacionales.          

                                                                                                                67

 Convenio  Europeo  de  Derechos  Humanos,  artículos  33,  34,  36.    "Consejo  De  Europa."  Tribunal  Europeo  De  Derechos  Humanos.  Consultado  el  4  de  enero,  2016.   http://www.coe.int/t/democracy/migration/bodies/echr_en.asp.     69  Op.  Cit.,  Preguntas  y  Respuestas.   70  Op.  Cit,  Sarah  Joseph  and  Joanna  Kyriakakis,  ‘United  Nations  and  Human  Rights’,  pág.  16.   68

 

38   2.  Sistema  Interamericano  de  Derechos  Humanos     Como   se   mencionaba   anteriormente,   la   OEA   es   una   organización  

internacional   creada   por   los   Estados   del   continente   americano,   para   lograr   un   orden   de   paz   y   justicia,   fomentar   su   solidaridad   y   defender   su   soberanía,   su   integridad   territorial   y   su   independencia.71  Según   el   artículo   52   de   la   Carta   de   las   Naciones   Unidas,   la   OEA   constituye   una   de   las   organizaciones   regionales   a   las   que   hace   mención  el  artículo.         Desde   su   creación,   los   Estados   americanos   adoptaron   una   serie   de   instrumentos   internacionales   como   base   normativa   de   un   sistema   regional   de   promoción   y   protección   de   los   derechos   humanos,   al   reconocer   estos   derechos,   establecer   obligaciones   tendientes   a   su   promoción   y   protección,   y   crear   órganos   destinados  a  velar  por  su  observancia.72     Nace   dentro   del   marco   de   la   Organización   de   Estados   Americanos   (OEA)   fundada  en  1948  y  la  cual  se  compone  actualmente  por  35  Estados  miembros.73    Fue   conformada   en   un   primer   momento   histórico   por   la   Comisión   Interamericana   de   Derechos  Humanos  y  posteriormente,  por  un  órgano  jurisdiccional  con  la  creación  de   la  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos.  74     En   noviembre   de   1969   tuvo   lugar   en   San   José   de   Costa   Rica   la   Conferencia   Especializada   Interamericana   sobre   Derechos   Humanos.   En   esta   conferencia   se   adoptó   la  Convención   Americana   sobre   Derechos   Humanos,   que   entró   en   vigor   el   18   de   julio   de   1978.75  La   Corte   Interamericana   de   Derechos   Humanos   es   uno   de   los   dos   organismos   creados   por   este   tratado,   junto   con   la   Comisión   Interamericana   de   Derechos  Humanos.                                                                                                                   71

 Carta  de  la  OEA,  artículo  1.    "OEA   CIDH   Documentos   Básicos   En   El   Sistema   Interamericano."   Organización   De   Estados   Americanos.  Consultado  el  4  de  enero,  2016.   73  Ibíd.       74  Op.  Cit.  Miranda  Bonilla,  Haideer,  Derechos  fundamentales  en  América  Latina,  pág.  32.   75  "OEA   CIDH   Funciones   y   Atribuciones   de   la   CIDH   Documentos   Básicos   Introducción."   Organización   De   Estados   Americanos.   Consultado   el   4   de   enero,   2016.   http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/intro.asp.     72

 

39     Primeramente,  la  Comisión  Interamericana  de  Derechos  Humanos  (CIDH)  es  

un   organismo   autónomo   y   permanente   de   la   Organización   de   Estados   Americanos.   Tiene   su   sede   en   Washington,   D.C.,   Estados   Unidos   y   se   reúne   varias   veces   al   año   en   sesiones  ordinarias  y  extraordinarias.       La  CIDH  se  encuentra  compuesta  por  siete  miembros  y  representa  a  todos  los   miembros  que  integran  la  OEA.  76  La  CIDH  tiene  la  función  principal  de  promover  la   observancia   y   la   defensa   de   los   derechos   humanos   en   el   continente   americano.   El   Estatuto   de   la   CIDH   establece   en   sus   artículos   18,   19   y   20   las   funciones   y   las   atribuciones   de   dicho   organismo,   distinguiendo   claramente   sus   atribuciones   respecto  de  los  Estados  partes  en  la  Convención  Americana  de  aquellas  referidas  a   los   Estados   miembros   de   la   Organización   que   no   son   partes   en   la   Convención   Americana.77     Es   importante   mencionar   que   la   CIDH   es   el   primer   “filtro”   que   existe   en   el   sistema   interamericano   de   protección.   Este   recibe   primeramente   la   petición   individual   que   alega   una   violación   a   los   derechos   humanos   y   analiza   el   caso   en   concreto  para  luego  decidir  si  pasarlo  a  la  Corte  IDH  o  archivar  el  caso.       Tiene  la  facultad  de  realizar  visitas  in  loco,  observar  la  situación  general  de  los   derechos   humanos   en   los   Estados   americanos   realizando   informes   especiales   y   emite   recomendaciones   a   los   Estados   miembros   de   la   OEA   para   la   adopción   de   medidas   que   contribuyan   a   la   protección   de   los   derechos   humanos.   Asimismo,   la   Comisión   puede   solicitar   la   adopción   de   medidas   cautelares   con   el   fin   de   prevenir   daños  irreparables  a  los  derechos  humanos.78      

                                                                                                                76

 Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos,  artículos  34,35.      Ibíd.   78  Reglamento  de  la  Comisión  Interamericana  de  Derechos  Humanos,  artículo  25.     77

 

40   Por   otra   parte,   la   Corte   Interamericana   de   Derechos   Humanos   es   una  

institución   judicial   autónoma,   cuyo   objetivo   es   la   aplicación   e   interpretación   de   la   Convención   Americana   sobre   Derechos   Humanos.79  La   Corte   tiene   dos   funciones:   una   función   contenciosa,   consultiva   y   arbitral,   la   cual   se   rige   por   las   disposiciones   establecidas   en   el   artículo   64   de   la   Convención   Americana. 80  Tiene   un   carácter   complementario,  coadyuvante  y  subsidiario.         En  lo  que  a  la  función  jurisdiccional  se  refiere,  solo  la  Comisión  y  los  Estados   partes   en   la   Convención   Americana   que   hubieren   reconocido   la   competencia   de   la   Corte   están   autorizados   para   someter   a   su   decisión   un   caso   relativo   a   la   interpretación  o  aplicación  de  la  Convención  Americana  a  condición  de  que  se  haya   agotado   el   procedimiento   que   debe   tener   lugar   ante   la   Comisión.   A   diferencia   del   sistema   europeo,   para   que   pueda   presentarse   ante   la   Corte   un   caso   contra   un   Estado  parte,  este  debe  reconocer  la  competencia  de  dicho  órgano.       La   Corte   IDH   se   encuentra   compuesta   por   siete   jueces,   nacionales   de   los   Estados  miembros  de  la  OEA.81  Asimismo,  cuenta  con  un  Presidente,  Vicepresidente   y  un  Secretario.  Es  importante  señalar  que  a  diferencia  del  sistema  europeo  que  no   posee   una   Comisión,   en   el   sistema   interamericano   la   Comisión   comparecerá   en   todos  los  casos  ante  la  Corte.       La   Corte   puede   tomar   decisiones   vinculantes   y   ordenar   medidas   de   reparación   en   comunicaciones   individuales   o   interestatales.   Asimismo,   puede   supervisar   la   puesta   en   práctica   de   las   decisiones,   adoptar   medidas   provisionales,                                                                                                                   79

 Estatuto  de  la  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos,  artículo  1.    

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 Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos,  artículo  64.   1.  Los  Estados  miembros  de  la  Organización  podrán  consultar  a  la  Corte  acerca  de  la  interpretación   de  esta  Convención  o  de  otros  tratados  concernientes  a  la  protección  de  los  derechos  humanos  en  los   Estados  americanos.    Asimismo,  podrán  consultarla,  en  lo  que  les  compete,  los  órganos  enumerados   en  el  capítulo  X  de  la  Carta  de  la  Organización  de  los  Estados  Americanos,  reformada  por  el  Protocolo   de  Buenos  Aires.     2.  La  Corte,  a  solicitud  de  un  Estado  miembro  de  la  Organización,  podrá  darle  opiniones  acerca  de  la   compatibilidad  entre  cualquiera  de  sus  leyes  internas  y  los  mencionados  instrumentos   internacionales.   81  Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos,  artículo  52.  

 

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para   evitar   daños   graves   e   irreparables   a   la   vida   humana   e   integridad   personal   en   casos  urgentes  y  finalmente  adoptar  opiniones  consultivas  sobre  la  interpretación  de   la  Convención    Americana  sobre  Derechos  Humanos  y  otros  tratados  sobre  derechos   humanos  aplicables  en  Estados  miembros  de  la  OEA.     3.  Sistema  Africano  de  Derechos  Humanos     El   tercer   sistema   regional   que   opera   actualmente   en   África   es   el   Sistema   Africano   de   Protección   de   los   Derechos   Humanos,   actualmente   compuesto   por   53   Estados  miembros.  Este  se  encuentra  dentro  del  marco    de  la  Unión  Africana  y  esta   basado  en  la  Carta  Africana  de  Derechos  Humanos  y  de  los  Pueblos  o  Carta  de  Banjul   de  1986.       El   objetivo   principal   de   este   instrumento   internacional   es   promover   y   proteger   los   derechos   humanos   dentro   del   continente   africano.   Surge   como   consecuencia   de   la   resolución   adoptada   en   1979   por   los   Jefes   de   Estado   en   su   Asamblea   ante   la   anterior   Organización   para   la   Unidad   Africana   (ahora   Unión   Africana).   En   esta   resolución   se   optó   por   crear   un   comité   de   redacción   del   instrumento  de  derechos  humanos  para  toda  la  región  africana.       El   sistema   africano   de   protección   de   derechos   humanos   se   encuentra   compuesto   por   la   Comisión   Africana   sobre   Derechos   Humanos   y   de   los   Pueblos   (CADHP)  y  la  Corte  Africana  sobre  Derechos  Humanos  y  de  los  Pueblos.       La   CADHP   fue   establecida   por   la   Carta   Africana   de   Derechos   Humanos   y   de   los  Pueblos  el  día  21  de  octubre  de  1986  después  de  su  adopción  en  Kenia  en  1981   por   la   Asamblea   de   Jefes   de   Estado   y   de   Gobierno   de   la   Organización   para   la   Unidad   Africana  (OUA).82  La  Comisión  desarrolla  varias  tareas  que  conciernen  a  la  promoción   y   protección   de   los   derechos   humanos.   Es   importante   destacar   que   las   decisiones   adoptadas  por  la  Comisión  no  son  vinculantes.                                                                                                                   82

 "Unión   Africana   -­‐   Características   Generales   Y   Tratamiento   De   Los   Derechos"   Consultado   el   4   de   enero  del  2016.  http://www.slideshare.net/CarolinaLorenzoL/unin-­‐africana-­‐definitivo.    

 

42     La  Corte  Africana  de  Derechos  Humanos  y  de  los  Pueblos  es  el  más  reciente  

de   los   tres   organismos   regionales   de   derechos   humanos.   Fue   creada   en   1998   bajo   el   Protocolo   de   Banjul,   12   años   tras   la   entrada   en   vigor   de   la   Carta   Africana   de   Derechos  Humanos  y  de  los  Pueblos.83       La   Corte   tiene   jurisdicción   sobre   todos   los   casos   y   controversias   que   se   le   presenten   en   relación   con   la   interpretación   y   aplicación   de   la   Carta   Africana   de   Derechos  Humanos  y  de  los  Pueblos,  el  Protocolo  y  otros  instrumentos  pertinentes   de  derechos  humanos  ratificados  por  los  Estados  interesados.  En  concreto,  la  Corte   tiene  dos  tipos  de  jurisdicción:  contenciosa  y  consultiva.     El   Tribunal   está   integrado   por   once   jueces,   nacionales   de   los   Estados   miembros  de  la  Unión  Africana.  Ellos  prestaron  juramento  ante  la  Asamblea  de  Jefes   de   Estado   y   de   Gobierno   de   la   Unión   Africana,   el   2   de   julio   de   2006,   en   Banjul,   Gambia.   Los   jueces   de   la   Corte   son   elegidos,   después   de   la   nominación   por   sus   respectivos  Estados.84       Los  jueces  de  la  Corte  eligen  un  Presidente  y  un  Vicepresidente  por  un  plazo   de  dos  años.  Pueden  ser  reelegidos  una  sola  vez.  El  Presidente  de  la  Corte  reside  y   trabaja  sobre  una  base  a  tiempo  completo  en  la  sede  de  la  Corte,  mientras  que  los   otros  diez  (10)  jueces  trabajan  sobre  una  base  a  tiempo  parcial.  En  el  cumplimiento   de   sus   funciones,   el   Presidente   es   asistido   por   un   Secretario,   que   realiza   registro,   las   funciones  de  gestión  y  administración  de  la  Corte.85     La   Corte   Africana   puede   dictar   decisiones   vinculantes   y   ordenar   medidas   de   reparación   en   comunicaciones   individuales,   solo   cuando   el   Estado   afectado   haya   reconocido   expresamente   su   competencia   adjudicataria,   o   interestatales   para   las                                                                                                                   83

 Op.  Cit.  "Unión  Africana  -­‐  Características  Generales  Y  Tratamiento  De  Los  Derechos".      "Sobre  la  Corte  Africana."  Corte  Africana  De  Derechos  Humanos  Y  De  Los  Pueblos.  Consultado  en   enero  4,  2016.  http://en.african-­‐court.org/index.php/12-­‐homepage1/1-­‐welcome-­‐to-­‐the-­‐african-­‐court.       85  Ibíd.   84

 

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que   no   es   necesario   un   reconocimiento   expreso.     Asimismo,   similar   a   los   demás   sistemas  regionales  analizados,  puede  ordenar  la  adopción  de  medidas  provisionales   para  evitar  daños  graves  e  irreparables  a  la  vida  humana  y  la  integridad  personal  en   casos   urgentes   y   adoptar   opiniones   consultivas   sobre   la   interpretación   de   la   Carta   Africana  y  sus  Protocolos.     4.  Debilidades  Generales  de  los  Sistemas  Regionales  de  Protección  de  los   Derechos  Humanos       Los   sistemas   regionales   de   protección   de   los   derechos   humanos   se   han   caracterizado  por  tener  competencia  para  conocer  sobre  casos  dentro  de  su  ámbito   regional  y  siempre  y  cuando  haya  sido  aceptada  por  los  Estados  miembros.     Si   bien   han   probado   ser   un   mecanismo   útil   para   la   resolución   de   denuncias   por   violaciones   a   derechos   humanos,   ha   experimentado   dificultades   de   operación,   principalmente   en   el   pago   de   daños   y   perjuicios   por   parte   de   los   Estados   hacia   las   víctimas.       Muchas  veces,  en  lugar  de  realizar  cambios  esenciales  al  sistema  normativo   del   Estado   para   evitar   futuras   violaciones   de   derechos   humanos,   los   Estados   únicamente   cumplen   con   la   disposición   individual   de   la   sentencia.   Además,   otra   falencia   del   sistema   de   protección   regional   es   que   no   todas   las   áreas   regionales   se   encuentran  cubiertas  por  los  tratados  regionales  de  derechos  humanos.  Por  ejemplo,   no  existe  aún  un  sistema  regional  de  derechos  humanos  en  Asia  u  Oceanía.     El   sistema   interamericano   de   protección   de   derechos   humanos,   el   cual   nos   interesa   más   en   este   trabajo,   aún   enfrenta   ciertos   desafíos.   Por   ejemplo,   no   todos   los   miembros   de   la   OEA   han   ratificado   la   CADH.   Esto   se   vuelve   una   traba   en   el   sistema  ya  que  no  se  puede  responsabilizar  de  la  misma  forma  a  un  Estado  miembro   de  la  OEA  que  se  encuentre  violando  un  derecho  humano  por  el  hecho  de  no  aceptar   la   competencia   de   la   Corte.   Por   ello,   se   dice   en   muchas   ocasiones   que   no   hay   una   justicia  americana  igualitaria.  El  segundo  reto  que  enfrenta  la  justicia  americana  es  

 

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que  sus  órganos  funcionen  permanentemente.    Si  bien  el  sistema  europeo  funciona   de  manera  regular  y  permanente,  aún  el  sistema  interamericano  y  el  africano  operan   por  periodos  de  sesiones  y  no  de  forma  permanente.       Aún  con  estas  falencias  dentro  del  sistema,  se  puede  decir  que  los  sistemas   regionales   se   encuentran   mejor   equiparados   que   el   mecanismo   general   de   Naciones   Unidas   en   cuanto   a   la   aplicación   a   las   disposiciones   internacionales   de   derechos   humanos,   ya   que   las   decisiones   de   los   tribunales   regionales   son   legalmente   vinculantes   para   el   Estado   miembro   que   se   encuentre   violando   los   derechos   humanos  y  no  son  simples  recomendaciones.                                                            

 

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Capítulo   Segundo:   La   Organización   Mundial   de   Comercio:   Antecedentes   Históricos,   Estructura  y  Mecanismos  de  Resolución  de  Conflictos       I.  Antecedentes  Históricos  del  Derecho  Comercial  Internacional         A  lo  largo  de  los  años,  como  consecuencia  del  procedimiento  económico  de   la   globalización,   una   economía   global   ha   surgido   de   manera   gradual.   Se   ha   dado   una   integración  de  países  y  personas  alrededor  del  mundo  que  ha  reducido  los  costos  de   transporte  y  comunicaciones,  trayendo  abajo,  asimismo,  las  barreras  en  cuanto  a  los   servicios,  bienes,  conocimientos  y  personas.       Algunos   autores   como   Stiglitz86  definen   la   globalización   económica   como   la   integración   gradual   de   economías   nacionales   en   una   economía   sin   fronteras.   Esto   acompaña   un   concepto   libre   de   comercio   internacional   y   sin   restricciones   en   cuanto   a  la  inversión  extranjera.       Cabe  señalar  que  el  comercio  internacional  normalmente  busca  impulsar  que   los   productores   domésticos   que   venden   a   un   costo   alto,   bajen   sus   precios   para   competir  a  nivel  internacional  con  los  diferentes  países.       El  comercio  internacional  y  la  apertura  de  economías  son  necesarias  pero  no   suficientes  condiciones  para  que  exista  desarrollo  económico.  También,  es  necesario   que  existan  buenos  gobiernos  a  nivel  nacional,  reducciones  de  barreras  arancelarias,   más   ayuda   de   países   desarrollados   a   otros   en   vías   de   desarrollo,   cooperación   internacional  y  mayor  equidad  en  las  condiciones.     En  el  transcurso  de  los  años,  los  países  más  desarrollados  han  ido  bajando  las   barreras  al  comercio  internacional  y  las  inversiones  extranjeras.  Se  ha  buscado  una   liberalización  del  comercio  y  este  proceso  se  ha  dado  paulatinamente  por  medio  de  

                                                                                                                86

 Stiglitz,  J.,  Globalization  and  its  Discontents,  Penguin,  2002,  pág.  9.  

 

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acuerdos   tomados   entre   Estados   y   la   ayuda   y   cooperación   de   organizaciones   internacionales,  que  se  analizarán  en  este  trabajo  de  investigación.     Durante   los   últimos   veinte   años,   el   comercio   se   ha   visto   influenciado   por   diversos   factores   tales   como:   avances   en   la   tecnología   de   la   información,   la   crisis   financiera,  desastres  naturales,  tensiones  políticas  y  la  creciente  inclusión  de  Estados   a  la  Organización  Mundial  de  Comercio.  Esto  ha  llevado  a  la  volatilidad  en  los  precios   de   las   mercancías,   líderes   de   comercio   y   sus   aliados   y   la   creciente   importancia   de   comercio  de  servicios.  Asimismo,  este  ha  sido  un  factor  importante  para  impulsar  el   crecimiento   económico   y   contribuir   con   millones   de   personas   para   salir   de   la   pobreza.     En  1995,  las  exportaciones  mundiales  de  comercio  de  servicios  fueron  de  $1   179  billones  de  dólares  (US),  en  el  2005  de  $2  516  billones  de  dólares  (US),  y  en  el   2014  de  $4  872  billones  de  dólares  (US).  Por  otra  parte,  en  1995,  las  exportaciones   de   bienes   comerciales   fueron   de   $5,168   billones   de   dólares   (US),   en   el   2005   de   $10,509  billones  de  dólares  (US),  y  en  el  2014  de  $19  002  billones  de  dólares  (US).87   Es   claro   de   que   ha   existido   un   incremento   en   las   exportaciones   mundiales   de   comercio  de  servicio  y  de  bienes  comerciales  en  el  transcurso  de  los  años.  Esto  pone   en  evidencia  la  creciente  interacción  que  existe  entre  países  con  fines  comerciales.       Por  muchos  años,  la  manufactura  de  los  productos  era  realizada  únicamente   en  un  país  y,  posteriormente,  estos  se  exportaban  a  otro  país.  Recientemente,  esto   ha  ido  cambiando  a  raíz  de  una  economía  globalizada  que  posee  un  valor  agregado.   Las   innovaciones   tecnológicas   resultan   en   menos   costos   para   transporte   y   comunicaciones.   Asimismo,   un   ambiente   más   seguro   con   reglas   de   comercio   ha   ofrecido   un   espacio   seguro   a   los   productores   para   poder   fragmentar   las   producciones  alrededor  de  varios  países  y  de  esta  forma  aminorar  los  precios.                                                                                                                       87

 "World  Trade  and  the  WTO  International  Trade  Statistics:  1995-­‐2014."  World  Trade  Organization.   Consultado  noviembre  30,  2015.   https://www.wto.org/english/res_e/statis_e/its2015_e/its15_highlights_e.pdf.      

 

47   En   abril   del   2012,   Karel   De   Gucht,   de   la   Comisión   Europea   de   Comercio  

mencionó:       “Muchos  de  ustedes  se  encuentran  familiarizados  con  el  ejemplo  del  teléfono   Smartphone  de  Nokia.  Este  viene  etiquetado  como  si  hubiera  sido  fabricado  en  China,   sin   embargo,   la   realidad   es   que   un   54%   de   su   valor   proviene   de   los   trabajos   realizados   en   Europa.   Los   componentes   esenciales   son   producidos   en   otras   partes   de   Asia  y  solamente  el  montaje  del  producto  ocurre  en  China”.88     Asimismo,   al   presentar   el   Reporte   de   Naciones   Unidas   sobre   los   Objetivos   de   Desarrollo   del   Milenio   a   la   Asamblea   General   de   las   Naciones   Unidas,   el   Secretario   General  en  su  momento,  Kofi  Annan  dijo:     “Los   beneficios   de   la   globalización   son   claros…   crecimiento   más   rápido,   estándares   de   vida   más   altos   y   nuevas   oportunidades,   no   solo   para   los   individuos,   sino   para   mejor   entendimiento   entre   las   naciones   para   acciones   comunes.   Un   problema   es   que   al   presente,   estas   oportunidades   no   se   encuentran   equitativamente   distribuidas  (…)  Este  es  el  mundo  de  la  globalización,  un  nuevo  contexto  para  y  una   nueva   conectividad   entre   los   actores   y   las   actividades   económicas   en   todo   el   mundo.   La  globalización  ha  sido  posible  por  el  desmantelamiento  progresivo  de  las  barreras   al   comercio   y   la   movilidad   del   capital,   junto   con   los   avances   tecnológicos   fundamentales   y   la   constante   disminución   de   los   costos   de   transporte,   las   comunicaciones  y  la  informática.  Su  lógica  integradora  parece  inexorable,  su  impulso   irresistible.   Los   beneficios   de   la   globalización   están   a   la   vista:   el   crecimiento   económico   más   rápido,   mejores   niveles   de   vida,   la   innovación   acelerada   y   la   difusión   de   la   tecnología   y   la   capacidad   de   gestión,   nuevas   oportunidades   económicas   para   las  personas  y  los  países  por  igual”.89                                                                                                                   88

 Karel   De   Gucht,   “Trading   in   Value   and   Europe´s   Economic   Future”,   High   Level   Conference   on   Competitiveness,  Trade,  Environment  and  Jobs  in  Europe:  Insights  from  the  New  World  Input  Output   Database   (WIOD),   consultado   el   29   de   noviembre   del   2015.   http://europa.eu/rapid/press-­‐ release_SPEECH-­‐12-­‐264_en.htm.     89  "We   The   Peoples   The   Role   of   the   United   Nations   in   the   21st   Century   (Millennium   Report   of   the   Secretary-­‐General)."   United   Nations.   Consultado   en   noviembre   30,   2015.   http://www.un.org/en/events/pastevents/pdfs/We_The_Peoples.pdf.        

 

48     Es  por  esto  que  resulta  de  gran  importancia  la  creación  de  una  organización  

que   regule   los   nuevos   retos   que   enfrenta   el   mundo   con   respecto   a   la   globalización   y   comercialización  de  servicios  y  mercancías  entre  una  mayor  gama  de  países.       II.  La  Organización  Internacional  de  Comercio       La  Organización  Mundial  de  Comercio  (OMC)  fue  establecida  y  comenzó  sus   operaciones   el   1º.   de   enero   de   1995.   Es   la   organización   más   joven   de   todas   las   grandes   organizaciones   intergubernamentales   y   una   de   las   más   influyentes   en   tiempos  de  globalización  económica.90  Sin  embargo,  sus  antecedentes  se  remontan  a   varias  décadas  atrás,  las  cuales  se  estudiarán  con  detenimiento  en  esta  sección.       A.  Antecedentes  Históricos     La  Conferencia  o  los  llamados  Acuerdos  de  Bretton  Woods,  tuvieron  lugar  en   el  hotel  Bretton  Woods,  New  Hampshire,  Estados  Unidos.  en  el  año  1944.       Esta  conferencia  tuvo  un  gran  impacto  ya  que  logró  reunir  a  más  de  cuarenta   países   con   el   principal   objetivo   de   establecer   un   orden   monetario   a   nivel   internacional,   de   conformidad   con   las   nuevas   situaciones   emergentes   y   como   consecuencia   de   los   efectos   de   la   post   Segunda   Guerra   Mundial.   Es   importante   señalar  aquí  que  tal  y  como  fue  analizado  en  capítulos  anteriores,  este  fue  creado  en   tiempo   similar   a   la   creación   de   los   primeros   tratados   internacionales   de   derechos   humanos.     Según  algunos  autores.91  desde  el  punto  de  vista  de  los  acuerdos  alcanzados   entre   los   44   países  participantes,   la  conferencia  fue   un  éxito  de   EE.   UU.92  Este   país                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                

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 Bronckers,  M.,  More  Power  to  the  WTO?,  Journal  of  International  Economic  Law,  2001,  pág.  41     Aranda   José   Luis,   “¿Qué   fue   Bretton   Woods?”,   El   País,   Economía,   http://economia.elpais.com/economia/2008/11/15/actualidad/1226737974_850215.html   (consultado  el  16  de  junio  de  2015).    

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consiguió  imponer  su  propuesta,  formulada  por  el  economista  Harry  Dexter  White,   ante   la   iniciativa   británica,   cuya   paternidad   correspondía   al   prestigioso   John   Maynard  Keynes.     Los   principales   objetivos   que   se   plantearon   en   esta   conferencia   fueron:   primeramente,   promover   la   cooperación   monetaria   internacional;   facilitar   el   crecimiento  del  comercio;  promover  la  estabilidad  de  los  tipos  de  cambio;  establecer   un  sistema  multilateral  de  pagos;  y  finalmente,  crear  una  base  de  reserva.       Como  consecuencia  de  las  negociaciones  que  se  dieron  en  la  conferencia,  se   creó   el   Banco   Mundial   (BM)   y   el   Fondo   Monetario   Internacional   (FMI),   también   llamadas  las  “Organizaciones  Bretton  Woods”.93       Asimismo,   otro   avance   que   se   logró   acordar   fue   la   creación   de   tipos   de   cambios   fijos,   ajustables   a   la   sustitución   de   patrón   oro   por   patrón   dólar.   De   esta   forma,  la  moneda  estadounidense  se  convirtió  en  la  nueva  divisa  de  referencia.  Hay   que   agregar,   además,   que   de   esta   manera,   el   Fondo   Monetario   Internacional   se   convertía   en   la   primera   Organización   Internacional   en   adoptar   el   principio   de   la   ponderación  del  voto  entre  sus  Estados  miembro,  descartando  así  expresamente  la   máxima  clásica  un  Estado,  un  voto.       Menciona  el  autor  Reyes  Konings94     en  relación  con  el  sistema  de  patrón  de   cambios  lo  siguiente:       El  sistema  monetario  creado  definía  un  tipo  de  cambio  fijo  con  el  dólar  y  un   precio   invariable   del   oro   en   dólares,   35   dólares   la   onza.   Los   países   mantenían   sus  

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            92

 Se  debe  tomar  en  cuenta  que  la  mayor  parte  de  Asia  y  África  eran  colonias  europeas  y  que  Europa   se  encontraba  partida  por  lo  que  hubo  una  gran  participación  de  países  a  nivel  mundial  si  se  fuera  a   ver  desde  una  óptica  actual.   93  Palmeter,   N.   David,   and   Petros   C.   Mavroidis.  Dispute   Settlement   in   the   World   Trade   Organization:   Practice  and  Procedure.  2nd  ed.  Cambridge,  UK:  Cambridge  University  Press,  2004.   94  Reyes  Konings,  Luis  S.  La  Conferencia  de  Bretton  Woods.  Estados  Unidos  y  el  dólar  como  Centro  de   la  Economía  Mundial  Procesos  Históricos,  núm.  18,  julio-­‐diciembre,  2010,  págs.  72-­‐81.  

 

50  

reservas,  principalmente,  en  forma  de  oro  o  dólares,  y  tenían  el  derecho  a  vender  sus   dólares  a  la  Reserva  Federal  a  cambio  de  oro  al  precio  oficial.       El   sistema   representaba   un   patrón   de   cambios   en   el   cual   el   dólar   se   estableció   como   la   principal   moneda   de   reserva.   Uno   de   los   mayores   logros   obtenidos   fue   servir   como   epílogo   y   funcionar   como   un   aporte   para   el   Acuerdo   General  de  Aranceles  y  Comercio  (GATT),  también  conocido  como  GATT.       El   sistema   creado   a   partir   de   Bretton   Woods   tuvo   un   tiempo   en   el   cual   funcionó   normalmente   y   de   manera   correcta;   no   obstante,   a   mediados   de   la   década   de   1960,   comenzó   en   decadencia   y   nuevas   soluciones   tuvieron   que   ser   buscadas.   Posteriormente,   se   realizó   una   propuesta   para   crear   la   “Organización   Internacional   de  Comercio”  (ITO)  o  International  Trade  Organization.    Sin  embargo,  esta  propuesta   no  tuvo  continuidad  y,  por  lo  tanto,  el  único  que  subsistió  por  47  años  fue  el  GATT,   que  fue  reemplazado  hasta  1995  por  la  Organización  Mundial  de  Comercio  (OMC).       En  ausencia  de  una  institución  internacional  de  comercio,  los  países  utilizaron   el   único   acuerdo   multilateral   existente:   el   GATT   de   1947   para   resolver   problemas   relacionados  con  comercio  internacional.  Si  bien  es  cierto  de  que  el  GATT  fue  hecho   como   un   acuerdo   multilateral,   en   realidad   tuvo   una   función   de   una   organización   internacional  de  facto.  El  GATT  fue  utilizado  durante  ese  tiempo  con  el  propósito  de   reducir   los   aranceles   en   el   comercio.   En   un   total   de   ocho   rondas   de   negociación,   durante   1947   y   1994,   el   porcentaje   de   aranceles   impuestos   por   países   desarrollados   a  productos  industriales  fue  reducido  en  un  total  de  40  por  ciento.  95     Aunque   el   GATT   estuvo   presente   por   muchos   años,   funcionando   como   una   institución   de   comercio   internacional,   el   mundo   se   estaba   convirtiendo   más   complejo  e  interdependiente  y  las  reglas  del  GATT  no  estaban  dando  abasto  con  las   medidas  necesarias  para  prevención  de  conflictos  entre  países.  96                                                                                                                     95

 Op.  cit,  Dispute  Settlement  in  the  World  Trade  Organization,  pág.  78.      Jackson,   J.,   The   World   Trade   Organization:   Constitution   and   Jurisprudence,   Royal   Institute   of   International  Affairs,  1998,  pág.  24.  

96

 

51   A   lo   largo   de   los   años,   el   ámbito   del   derecho   internacional   se   fue  

expandiendo   y   en   cuestiones   como   la   protección   de   los   derechos   de   propiedad   intelectual,  no  era  posible  proteger  por  medio  del  GATT.         Año  

Lugar  

Temas  Abarcados  

Países   Involucrados  

1947  

Ginebra,  Suiza  

Aranceles  

23  

1949  

                     Annecy,  Francia  

Aranceles  

13  

1951  

Torquay,  Reino  Unido  

Aranceles  

38  

1956  

Ginebra,  Suiza  

Aranceles  

26  

1960-­‐1961  

Ginebra,  Suiza  

Aranceles  

26  

1964-­‐1967  

Ginebra,  Suiza  

Aranceles,  

62  

Antidumping   1973-­‐1979  

Ginebra,  Suiza  

Aranceles,  Medidas  

102  

No  Arancelarias,   Acuerdos  Marco   Jurídico   1986-­‐1994  

Ginebra,  Suiza  

Aranceles,  Medidas   No  Arancelarias,   Acuerdos  Marco   Jurídico,  Servicios,   Propiedad  Intelectual,   Solución  de   Diferencias,  Textiles,   Agricultura,  Creación   OMC  

 

123  

 

52  

Como  se  demuestra  en  el  cuadro  anterior  97,  fueron  muchos  años  de  negociaciones   los  que  dieron  lugar  a  la  creación  de  la  OMC.  Si  bien  la  Organización  tiene  pocos  años   de   haber   sido   creada,   existía   una   especie   de   órgano   ad   hoc   que   gobernó   a   nivel   internacional   materias   de   comercio   internacional   entre   países.   Por   esto,   se   vio   la   necesidad  de  negociar  un  acuerdo  que  incluyera  las  provisiones  del  GATT,  pero  que   su  objetivo  principal  fuera  el  de  estimular  el  comercio  internacional.     El  GATT  tuvo  un  carácter  provisional  y  un  campo  de  acción  limitado,  pero  su   éxito  en  el  fomento  y  el  logro  de  la  liberalización  de  gran  parte  del  comercio  mundial   durante   47   años   es   incontrovertible.   Las   continuas   reducciones   de   los   aranceles   contribuyeron   a   estimular   durante   los   decenios   de   1950   y   1960   el   crecimiento   del   comercio  mundial,  que  alcanzó  tasas  muy  elevadas  (alrededor  del  8  por  ciento  anual   por  término  medio).  Y  el  ímpetu  de  la  liberalización  del  comercio  contribuyó  a  que  el   crecimiento   de   este   sobrepasar   en   todo   momento   el   aumento   de   la   producción   durante  la  era  del  GATT,  lo  que  demostraba  la  creciente  capacidad  de  los  países  para   comerciar  entre  sí  y  aprovechar  los  beneficios  del  comercio.  La  afluencia  de  nuevos   miembros  durante  la  Ronda  Uruguay  fue  una  prueba  del  reconocimiento  de  que  el   sistema   multilateral   de   comercio   constituía   un   soporte   del   desarrollo   y   un   instrumento  de  reforma  económica  y  comercial.98     Sin   embargo,   es   importante   mencionar   que   durante   las   negociaciones   que   llevaron   a   la   firma   del   GATT   de   1947,   los   derechos   humanos   no   eran   un   tema   de   discusión,   sino   que   solamente   se   hacía   una   breve   referencia   en   el   preámbulo   del   Acuerdo  de  la  OMC  al  decir  que  el  objetivo  era  elevar  los  niveles  de  vida  y  alcanzar  el   pleno  empleo.99       Las  cinco  primeras  Rondas  Negociadoras  centraron  su  actividad  en  la  rebaja   de   derechos   arancelarios.   Desde   la   primera   Ronda   lanzada   en   Torquay,   Reino   Unido,   en  la  que  se  crea  el  GATT,  y  siguiendo  por  las  de  Annecy,  Francia,  las  dos  de  Ginebra,                                                                                                                   97

 Tabla   informativa   de   las   Rondas   Comerciales   del   GATT,   consultado   el   4   de   noviembre   del   2015.     https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact4_s.htm.     98  Organización   Mundial   de   Comercio   "Entender   La   OMC:   La   Organización   ¿De   Quién   Es   La   OMC?"   Organización  Mundial  De  Comercio  ,  consultado  noviembre  5,  del  2015.    https://www.wto.org/     99  Organización  Mundial  De  Comercio,  Acuerdo  de  la  OMC,  Preámbulo.  

 

53  

y   la   Dillon   toda   la   negociación   se   efectúa   bi   o   plurilateralmente   entre   partes   contratantes   interesadas   negociando   mutuas   rebajas   de   derechos   arancelarios   que   luego   al   aplicarse   el   principio   de   nación   más   favorecida,   se   extiende   y   multilateraliza   a  todas  las  demás  partes  contratantes  que  intervinieron  en  la  negociación.100     La   sexta   Ronda,   la   Kennedy,   aportó   dos   innovaciones:   por   una   parte   ya   no   se   negociaron   bi   o   plurilateralmente   aranceles   aplicables   a   productos   de   interés   para   una  u  otra  parte  contratante,  sino  que  todas  ellas  rebajaron  linealmente  su  arancel,   con  ligeras  excepciones.  Asimismo,  se  quiso  iniciar  la  negociación  de  ciertas  barreras   no   arancelarias,   comenzándose   un   catálogo   de   dichas   medidas,   lo   que   permitiría   negociarlas  más  tarde  e  incluso  logrando  en  la  propia  Ronda  Kennedy  aprobarse  una   primera  versión  del  Código  Antidumping.  101     Desde   1979   hasta   1982   se   iba   haciendo   claro   que   el   GATT   contaba   con   un   gran   número   de   problemas   mal   negociados   o   sin   resolver   y   esto   podía   conllevar   a   posibles   conflictos   a   futuro.   Por   esta   razón,   en   1982,   se   convocó   a   un   nuevo   periodo   de  sesiones  a  nivel  ministerial  para  lanzar  la  Ronda  de  Uruguay.       1.  Las  Rondas  de  Uruguay       Siguiendo   la   línea   de   negociaciones,   en     septiembre   de   1986,   los   Estados   contratantes   del   GATT   se   reunieron   en   Punta   del   Este,   Uruguay,   para   negociar   comercio   de   bienes,   y   por   primera   vez,   servicios.   Asimismo,   buscaban   mejorar   la   efectividad  de  la  toma  de  decisiones  por  medio  del  GATT  y  la  relación  con  el  Fondo   Monetario   Internacional   y   el   Banco   Mundial,   para   lograr   una   mayor   coherencia   en   políticas  económicas  mundiales.       Las  Rondas  de  Uruguay  fueron  las  más  extensas,  grandes  y  contenciosas  de  la   totalidad   de   las   negociaciones   multilaterales   que   fueron   hechas   por   medio   de   los                                                                                                                   100

 Antonio  Castillo,  Juan.  "Esbozo  De  Una  Explicación  De  La  Ronda  De  Uruguay."  Revista  De  Estudios   Agro  Sociales,  1991,  pág.  82.     101  Ibíd.  

 

54  

años.   Comenzaron   en   septiembre   de   1986   y   concluyeron   alrededor   de   ocho   años   más  tarde.       Surgió  principalmente  por  la  Ronda  de  Tokyo,  la  cual  quedó  inconclusa,  aún   con  sus  logros  respectivos.    La  Ronda  de  Tokyo  resolvió  problemas  estructurales  en   cuanto  a  la  eliminación  de  barreras  arancelarias;  sin  embargo,  las  partes  no  estaban   obligadas   a   aceptar   los   códigos   de   dumping,   subsidios   y   contratación   administrativa.   Estos   acuerdos   eran   llamados   también   ¨GATT   a   la   carte¨,   ya   que   las   partes   se   obligaban  a  ellos  solamente  si  se  adherían.  102     Hasta   1990,   tras   varios   años   de   negociaciones,   el   Ministro   de   Comercio   Exterior   de   Italia,   Renato   Ruggiero, 103  propuso   la   idea   de   establecer   una   nueva   organización   internacional   para   el   comercio   y   países   como   Canadá   apoyaron   la   idea,   proponiendo   nombrar   la   organización   como:   “Organización   Mundial   de   Comercio”.   Asimismo,   la   Comunidad   Europea   mencionó   que   el   GATT   necesitaba   un   marco   institucional   para   asegurar   la   implementación   efectiva   de   los   resultados   de   la   Ronda   de  Uruguay.104     En   noviembre   de   1991,   la   Comunidad   Europea,   Canadá   y   México   realizaron   una   propuesta   conjunta   para   formar   una   organización   internacional   de   comercio.   Esta   propuesta   tuvo   como   resultado   el   borrador   llamado   “Dunkel   Draft”   para   el   acuerdo   que   establecía   la   “Organización   Multilateral   de   Comercio”. 105  Mientras   tanto,   Estados   Unidos   no   se   encontraba   conforme   con   el   concepto   de   una   organización   multilateral.   Sin   embargo,   en   1993,   mostró   conformidad   con   el   establecimiento   formal   de   una   organización   internacional   para   comercio   pero   solicitó   expresamente   que   el   nombre   fuera   cambiado   a   “Organización   Mundial   de   Comercio”.                                                                                                                     102

 Palmeter,  N.  David,  and  Petros  C.  Mavroidis.  Dispute  Settlement  in  the  World  Trade  Organization:   Practice  and  Procedure.  2nd  ed.  Cambridge,  UK:  Cambridge  University  Press,  2004.   103  Op.  cit,  Dispute  Settlement  in  the  World  Trade  Organization,  pág.  80.   104  Communication  from  the  European  Community,  GATT  Doc.  No.  MTN.GNG/NG14   105  Op.  cit,  Dispute  Settlement  in  the  World  Trade  Organization,  pág.  81.  

 

55   Finalmente,  en  abril  de  1994,  se  firma  en  Marrakech,  Marruecos,  el  Acuerdo  

sobre  la  OMC,  el  cual  facultaba  a  la  organización  para  ejercer  su  rol  a  partir  del  1º.  de   enero  de  1995.  106     En  sus  inicios,  algunos  miembros  de  países  en  vías  de  desarrollo  consideraban   la  OMC  como  una  organización  que  se  limitaba  a  la  marginalización  en  negociaciones   únicamente  para  Estados  ricos.107    Sin  embargo,  la  Organización  ha  buscado  tener  un   fin   más   inclusivo   y   propone   acuerdos   bilaterales   y   multilaterales   entre   países   para   fomentar  el  comercio  exterior  y  la  cooperación  internacional.     Las   razones   para   establecer   la   OMC   se   establecen   en   el   preámbulo   del   Acuerdo  sobre  la  OMC,  el  cual  menciona  lo  siguiente:       Reconociendo   que   sus   relaciones   en   la   esfera   de   la   actividad   comercial   y   económica   deben   tender   con   el   fin   de   elevar   los   niveles   de   vida,   lograr   el   pleno   empleo   y   un   amplio   y   en   constante   crecimiento   volumen   de   ingresos   reales   y   demanda  efectiva  ya  acrecentar   la   producción   y   el   comercio   de   bienes   y   servicios,   permitiendo   al   mismo   tiempo   la   utilización   óptima   de   los   recursos   mundiales   de   conformidad   con   el   objetivo   del   desarrollo   sostenible   y   procurando   proteger   y   preservar  el  medio  ambiente  y  para  mejorar  la  medios  para  hacerlo  de  una  manera   compatible  con  sus  respectivas  necesidades  e  intereses,  según  los  diferentes  niveles   del  desarrollo  económico,     Reconociendo,   además,   que   es   necesario   realizar   esfuerzos   positivos   para   garantizar   que   el   desarrollo   de   países,   y   especialmente   los   menos   adelantados,   obtengan  una  parte  del  incremento  del  internacional  el  comercio  a  las  necesidades   de  su  desarrollo  económico.                                                                                                                     106

 Es   importante   señalar   que   aún   después   de   la   entrada   en   vigor   del   Acuerdo   de   la   OMC   y   el   establecimiento  de  la  Organización  Mundial  de  Comercio  el  1º.  de  enero  de  1995,  la  OMC  y  el  GATT   de  1947  existieron  al  mismo  tiempo  por  el  plazo  de  un  año.  El  GATT  fue  desaplicado  a  partir  de  los   últimos  meses  de  1995.     107  Jonquieres,   G.,   Prime   Target   for   Protests:   WTO   Ministerial   Conference,   Financial   Times,   24   September  1999.    

 

56   Deseosos   de   contribuir   a   estos   objetivos   mediante   la   celebración   de   recíproca  

y   mutuamente   arreglos   ventajas,   la   reducción   sustancial   de   los   aranceles   y   otras   barreras   al   comercio   y   para   la   eliminación   del   trato   discriminatorio   en   las   relaciones  comerciales  internacionales,     Se   resuelve,   por   lo   tanto,   el   desarrollo   de   un   sistema   multilateral   de   comercio   integrado,   más   viable   y   duradero   que   abarca   el   Acuerdo   General   sobre   Aranceles   Aduaneros   y   Comercio,   los   resultados   de   los   esfuerzos   de   liberalización   del   comercio,   y   todos   los   resultados   de   la   Ronda   Uruguay   de   Negociaciones   Comerciales   Multilaterales,   decidida   a   preservar   los   principios   fundamentales   ya   favorecer   los   objetivos  que  subyacen  a  este  sistema  de  comercio  multilateral…108     Es   importante   mencionar   que   de   acuerdo   con   el   Acuerdo   que   establece   la   OMC,  se  expresa  claramente  que  los  objetivos  principales  de  la  Organización  son:     § Incrementar  los  estándares  de  vida.   § Aseguramiento  de  empleo.   § Crecimiento  de  ingreso  real  y  demanda  efectiva.   § Expansión  de  la  producción  en  el  mercado  de  bienes  y  servicios.   § Considerar  la  preservación  del  ambiente  económico  sostenible.   § La  integración  de  países  en  vías  de  desarrollo  en  el  sistema.     Según   el   Acuerdo   sobre   la   OMC 109 ,   se   establece   como   función   de   la   Organización,   proveer   marco   común   institucionalizado   para   la   conducta   de   relaciones   de   comercio   entre   los   países   miembros   en   temas   relacionados   con   acuerdos  y  asociado  con  los  instrumentos  legales  incluido  en  los  Anexos  del  Acuerdo   sobre  la  OMC.                                                                                                                       108

 Organización  Mundial  De  Comercio,  Acuerdo  de  la  OMC,  Preámbulo.      Organización  Mundial  De  Comercio,  Acuerdo  de  la  OMC,  Artículo  II:  Sección  1.    

109

 

57   B.  Estructura       La   OMC   se   encuentra   dirigida   por   los   gobiernos   de   los   Estados   Miembros.   De  

esta  forma,  las  decisiones  de  gran  relevancia  que  se  tomen  deberán  ser  adoptadas   por  la  totalidad  de  los  miembros  y  son  adoptadas  por  consenso.       Cabe   destacar   que   esta   organización   se   diferencia   a   otras   entidades   internacionales  como  el  Banco  Mundial  o  el  Fondo  Monetario  Internacional,  ya  que   la  autoridad  no  se  encuentra  delegada  en  una  junta  de  directores  o  un  jefe  directivo.   110

 Asimismo,   las   disposiciones   que   imponen   disciplinas   con   respecto   a   las   políticas  

de   los   países,   son   resultado   de   las   negociaciones   celebradas   por   sus   miembros,   siempre  con  arreglo  a  procedimientos  convenidos  y  negociados,  en  los  que  muchas   veces  incluyen  la  posibilidad  de  sanciones  comerciales.       No   obstante,   de   vez   en   cuando   se   toman   en   consideración   propuestas   de   creación   de   un   órgano   ejecutivo   más   pequeño:   tal   vez,   por   ejemplo,   una   junta   de   directores  que  representen  a  diferentes  grupos  de  países.  Por  ahora,  sin  embargo,  la   OMC  es  una  organización  dirigida  por  sus  miembros  y  basada  en  el  consenso.111     Con   respecto   a   la   estructura   interna   de   la   Organización,   se   encuentra   compuesta  por  diversos  consejos  y  comités  integrados  por  todos  los  miembros.       El   órgano   más   importante   es   la   Conferencia   Ministerial,   que   se   reúne   al   menos  una  vez  cada  dos  años.  Es  importante  señalar  que  puede  adoptar  decisiones   sobre   las   cuestiones   planteadas   sobre   el   marco   de   los   acuerdos   comerciales   multilaterales  acordados.      

                                                                                                                110

 "La   Organización."   Organización   Mundial   De   Comercio.   Consultado   Diciembre   5,   2015.   https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/utw_chap7_s.pdf.     111  Ibíd.  

 

58   El  segundo  órgano  de  mayor  importancia  es  el  Consejo  General  que  a  la  vez,  

se   encuentra   a   cargo   de   tres   órganos:   el   Consejo   General,   Órgano   de   Solución   de   Diferencias  y  el  Órgano  de  Examen  de  las  Políticas  Comerciales.  Sin  embargo,  los  tres   son   el   mismo   ya   que   se   dice   que   todos   forman   parte   del   Consejo   General   aunque   tengan   distintos   mandatos.   El   Consejo   General   actúa   en   representación   de   la   Conferencia  Ministerial  en  todos  los  asuntos  de  la  OMC.  Se  reúne  como  Órgano  de   Solución   de   Diferencias   y   Órgano   de   Examen   de   las   Políticas   Comerciales   para   supervisar   el   procedimiento   de   solución   de   diferencias   entre   los   Miembros   para   analizar  las  políticas  comerciales.112     El   tercer   nivel   de   autoridad   estructural   en   la   Organización   se   encuentra   compuesto  por  los  consejos  para  cada  esfera  de  comercio  y  otros  órganos,  los  cuales   también   se   conforman   por   Miembros   de   la   OMC.   Estos   deben   rendir   informe   al   Consejo   General   y   se   conforman   por:   el   Consejo   del   Comercio   de   Mercancías,   el   Consejo   del   Comercio   de   Servicios,   el   Consejo   de   los   Aspectos   de   los   Derechos   de   Propiedad  Intelectual  relacionados  con  el  Comercio.  Estos  tres  consejos  se  encargan   de  velar  por  el  correcto  funcionamiento  de  los  Acuerdos  de  la  OMC  que  tratan  de  sus   esferas  de  comercio  respectivas.       Hay  otros  seis  órganos  que  rinden  informe  al  Consejo  General.  Su  ámbito  de   competencia   es   más   pequeño:   de   ahí   que   sean   “comités”.   Pero   están,   asimismo,   integrados   por   todos   los   miembros   de   la   OMC.   Abarcan   distintas   cuestiones:   comercio   y   desarrollo,   medio   ambiente,   acuerdos   comerciales   regionales,   y   cuestiones   administrativas.   En   la   Conferencia   Ministerial   de   Singapur,   celebrada   en   diciembre  de  1996,  se  decidió  crear  nuevos  grupos  de  trabajo  para  que  examinaran   las   siguientes   cuestiones:   inversión   y   política   de   competencia,   transparencia   de   la   contratación  pública  y  facilitación  del  comercio.113                                                                                                                       112

 Ibíd.    Ibíd.  

113

 

59   Finalmente,   el   cuarto   nivel   de   autoridad   estructural   se   encuentra  

conformado   por   los   órganos   subsidiarios   de   cada   uno   de   los   consejos   de   nivel   superior,   los   cuales   también   se   encuentran   conformados   por   miembros   de   la   Organización.   Por   ejemplo,   el   Consejo   de   Comercio   de   Mercancías,   se   encuentra   conformado  por  once  comités  que  se  ocupan,  a  la  vez,  de  temas  específicos  como:   agricultura,  acceso  a  mercados,  subvenciones,  medidas  antidumping,  entre  otros.       1.  El  Órgano  de  Solución  de  Diferencias  (OSD)      

El  procedimiento  de  solución  de  diferencias  es  la  piedra  angular  del  sistema  

multilateral   de   comercio.   Surge   una   diferencia   cuando   un   país   adopta   una   política   comercial   o   toma   una   medida   que   otro   u   otros   Miembros   de   la   OMC   consideran   infringe   las   disposiciones   de   la   Organización   o   constituye   un   incumplimiento   de   las   obligaciones  contraídas.  Un  tercer  grupo  de  países  puede  declarar  que  tiene  interés   en  la  cuestión,  lo  que  le  hace  acreedor  a  ciertos  derechos.114     La  solución  de  diferencias  le  compete  al  Órgano  de  Solución  de  Diferencias,   integrado  por  todos  los  Miembros  de  la  OMC.  El  Órgano  de  Solución  de  Diferencias   tiene  la  facultad  de  establecer  “grupos  especiales”  de  expertos115  para  que  examinen   la  diferencia  y  de  aceptar  o  rechazar  las  conclusiones  de  dichos  grupos  especiales  o   los   resultados   de   las   apelaciones.   Vigila   la   aplicación   de   las   resoluciones   y   recomendaciones  y  tiene  potestad  de  autorizar  la  adopción  de  medidas  cuando  un   país  no  respete  una  resolución.                                                                                                                         114

 "Entender  La  OMC:  Solución  De  Diferencias."  Organización  Mundial  De  Comercio.  Consultado   enero  10,  2016.  https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/disp1_s.htm.   115  Los  grupos  especiales  son  una  especie  de  tribunales,  pero,  a  diferencia  de  un  tribunal  normal,  sus   miembros  suelen  elegirse  en  consulta  con  los  países  partes  en  la  diferencia.  Sólo  en  el  caso  de  que  no   puedan   ponerse   de   acuerdo   ambas   partes   los   designa   el   Director   General   de   la   OMC.   Los   grupos   especiales  están  integrados  por  tres  (a  veces  cinco)  expertos  de  diferentes  países,  que  examinan  las   pruebas   y   deciden   quién   tiene   razón   y   quién   no   la   tiene.   Su   informe   se   somete   al   Órgano   de   Solución   de  Diferencias,  que  únicamente  puede  rechazarlo  por  consenso.    

 

60       El  proceso  de  resolución  de  diferencias  consta  de  varias  etapas,  las  cuales  se  

describen  a  continuación  :       a.

Primera   etapa:   consultas  (hasta  60   días).   Antes   de   adoptar   cualquier   otra   medida   los   países   partes   en   la   diferencia   deben   mantener   conversaciones   con   el   fin   de   tratar   de   resolver   sus   diferencias.   En   caso   que   no   se   llegue   a   un   acuerdo,   se   puede   solicitar  al  Director  General  de  la  OMC  que  medie  o  trate  de  ayudar   de  cualquier  otro  modo.    

b.

Segunda   etapa:   grupo   especial     (hasta  45   días  para   la   constitución   del   grupo   especial,   más  seis   meses  para   resolver).   El   país   reclamante  puede  pedir  que  se  establezca  un  grupo  especial.  Este   ayuda   al   OSD   a   dictar   resoluciones   o   hacer   recomendaciones.   Sus   conclusiones   deben   basarse   en   los   Acuerdos   invocados.   Normalmente,  debe  darse  traslado  del  informe  definitivo  del  grupo   especial  a  las  partes  en  la  diferencia  en  un  plazo  de  seis  meses.  En   casos  de  urgencia,  ese  plazo  se  reduce  a  tres  meses.  

  En   el   acuerdo   se   describe   con   cierto   detalle   cómo   deben   actuar   los   grupos   especiales.   Las   principales   etapas   que   siguen   el   grupo   de   expertos   son   las   siguientes:     §

Anterior  a  la  audiencia,  las  partes  deben  exponer  argumentos  por  escrito   al  grupo  especial.    

§

Durante   la   audiencia,   el   país   reclamante   y   el   demandado   exponen   sus   argumentos  al  grupo  especial.  

  §

Se  da  un  espacio  para  réplicas.  

 

61  

  §

En   caso   que   exista   una   cuestión   de   carácter   técnico,   se   puede   consultar   a   expertos  para  que  preparen  un  informe  sobre  el  asunto.  

  §

Se   da   un   plazo   para   formular   observaciones   y   el   grupo   especial   da   traslado  a  un  informe  provisional  con  sus  conclusiones.    

  §

Se  permite  un  periodo  de  reexaminación  para  celebrar  nuevas  reuniones.  

§

Finalmente  se  emite  un  informe  definitivo  a  las  partes  y  se  distribuye  a  los  

    miembros  de  la  OMC,  el  cual  se  convierte  en  resolución  o  recomendación   del  OSD  a  no  ser  que  sea  rechazado  por  consenso  de  todos  los  miembros.     §

Se   permite   la   apelación   para   ambas   partes   de   la   diferencia.   Cada   apelación   es   examinada   por   tres   miembros   de   un   Órgano   Permanente   de   Apelación   establecido   por   el   Órgano   de   Solución   de   Diferencias   e   integrado   por   siete   miembros   representativos   en   términos   generales   de   la  composición  de  la  OMC.  

  §

La  apelación  puede  dar  lugar  a  la  confirmación,  modificación  o  revocación   de  las  constataciones  y  conclusiones  jurídicas  del  grupo  especial.    

  §

El  OSD  tiene  que  aceptar  o  rechazar  el  informe  del  examen  en  apelación   pero  únicamente  puede  rechazarlo  por  consenso.  

           

 

62   a.  Sobre  la  eficacia  del  Mecanismo  de  Solución  de  Diferencias  de  la  OMC  

 

Es   importante   señalar   que   este   mecanismo   de   resolución   de   diferencias   de   la   OMC  encuentra  su  efectividad  en  las  medidas  que  permite  la  organización  tomar  con   el  fin  que  se  cumpla  lo  resuelto  por  el  OSD.  Por  ejemplo,  si  un  país  incumple  con  una   obligación,  debe  ofrecer  una  compensación  o  cumplir  con  una  medida  correctiva  con   el  fin  último  que  cumpla  la  resolución.       Estas  medidas  deben  ser  temporales,  para  alentar  al  otro  país  a  que  proceda   al  cumplimiento.  Por  ejemplo,  podrían  consistir  en  el  bloqueo  de  las  importaciones,   aumentando  los  derechos  de  importación  sobre  los  productos  procedentes  del  otro   país   por   encima   de   los   límites   acordados,   a   niveles   tan   elevados   que   resulte   demasiado  caro  vender  las  importaciones,  respetando  determinados  límites.116     Estos  mecanismos  de  resolución  de  diferencias  han  probado  ser  efectivos  ya   que  por  medio  de  sanciones  económicas,  se  impulsa  a  los  Estados  involucrados  en  la   situación  a  cumplir  con  lo  establecido  por  el  OSD.        C.  Fuentes  de  Derecho  de  la  OMC       A  la  hora  de  resolver  cada  caso,  el  grupo  de  expertos  debe  entrar  a  analizar   de  forma  objetiva  la  normativa  internacional  para  poder  resolver  un  caso.  Por  esta   razón,   resulta   importante   realizar   un   análisis   exhaustivo   de   las   fuentes   de   derecho   primarias  y  secundarias  en  las  que  se  basa  la  organización  para  tomar  una  decisión   por  medio  del  OSD.       La   ley   que   rige   la   OMC   es   amplia   en   cuanto   a   estándares   internacionales,   por   lo  que  esta  sección  se  enfocará  principalmente  en  establecer  cuáles  fuentes  legales   rigen  la  organización  y  sus  miembros,  ya  sea  de  naturaleza  coercitiva,  o  bien,  como   fuentes  de  interpretación.                                                                                                                     116

 Op.  Cit.  "Entender  La  OMC:  Solución  De  Diferencias."  Organización  Mundial  De  Comercio.    

 

63     Cabe   señalar   que   la   principal   fuente   de   ley   de   la   OMC   es   el   Acuerdo   de  

Marrakech   por   el   cual   se   establece   la   Organización   Mundial   de   Comercio   de   1995.   Por  lo  tanto,  se  analizará  primeramente  este  acuerdo  y  su  importancia  dentro  de  la   organización  y  seguidamente,  se  hará  referencia  a  otras  fuentes  legales  que  rigen  la   organización.       Esta   sección   resulta   de   gran   importancia,   ya   que   el   Órgano   de   Solución   de   Diferencias   de   la   OMC,   como   órgano   cuasi-­‐jurisdiccional,   emite   sus   sentencias   con   base   en   las   fuentes   de   derecho   primarias   y   secundarias   para   la   Organización.     Asimismo,  esto  tiene  repercusiones  para  nuestro  país  ya  que  como  Estado  miembro   debemos   asegurarnos   de   cumplir   a   cabalidad   no   solo   con   las   obligaciones   a   nivel   económico,   sino   que   se   analizará   que   también   con   los   tratados   de   derechos   humanos.  Posteriormente,  en  el  capítulo  tercero  se  analizará  con  detalle  un  caso  en   específico   donde   este   Órgano   emitió   una   sentencia   condenatoria   hacia   un   Estado   con  base  en  tratados  de  derechos  humanos.       1.  Fuentes  de  Derecho  Primarias  para  la  OMC     Estas   fuentes   de   derecho   son   las   que   los   órganos   de   la   OMC   utilizarán   de   primera  opción  a  la  hora  de  tomar  en  cuenta  la  ley  aplicable  para  la  resolución  de  un   caso  en  concreto.     a. El  Acuerdo  de  Marrakech  por  el  que  se  establece  la  OMC     Este   acuerdo,   también   llamado   “Acuerdo   de   la   OMC”,   es   el   acuerdo   internacional   más   inclusivo   y   ambicioso   en   el   ámbito   de   comercio   internacional   y   consiste  en  dieciséis  artículos  y  numerosos  acuerdos  incluidos  por  medio  de  anexos   al   acuerdo   principal.   Aunque   estos   acuerdos   multilaterales   fueron   negociados   en  

 

64  

diferentes  años,  de  acuerdo  con  un  informe  del  Órgano  de  Apelación,117    todos  estos   acuerdos  aplican  de  manera  equitativa  a  todos  los  Estados  miembros  y  componen  un   solo  paquete  de  derechos    y  disciplinas  que  deben  ser  consideradas  en  conjunto.       Sin  embargo,  de  acuerdo  con  el  artículo  XVI:  3  del  Acuerdo  sobre  la  OMC:118       En   caso   de   conflicto   entre   una   disposición   del   presente   Acuerdo   y   una   disposición  de  cualquiera  de  los  Acuerdos  Comerciales  Multilaterales,  prevalecerá,  en   el  grado  en  que  haya  conflicto,  la  disposición  del  presente  Acuerdo.     Esto   le   da   prioridad   a   este   tratado   por   encima   de   los   demás   tratados   adoptados  por  la  OMC.      

b. Acuerdo  General  de  Aranceles  y  Comercio  (GATT)  

  El   GATT   de   1994   establece   reglas   básicas   para   el   comercio   de   bienes.   Este   acuerdo  menciona  en  su  texto  introductorio:119     El  Acuerdo  General  sobre  Aranceles  Aduaneros  y  Comercio  de  1994  (“GATT  de   1994”)  comprenderá:   a)              las  disposiciones  del  Acuerdo  General  sobre  Aranceles  Aduaneros   y  Comercio,  de  fecha  30  de  octubre  de  1947,  anexo  al  Acta  Final  adoptada  al   término   del   segundo   período   de   sesiones   de   la   Comisión   Preparatoria   de   la   Conferencia   de   las   Naciones   Unidas   sobre   Comercio   y   Empleo   (excluido   el   Protocolo   de   Aplicación   Provisional),   rectificadas,   enmendadas   o   modificadas   por  los  términos  de  los  instrumentos  jurídicos  que  hayan  entrado  en  vigor  con   anterioridad   a   la   fecha   de   entrada   en   vigor   del   Acuerdo   sobre   la   OMC;       b)              las   disposiciones   de   los   instrumentos   jurídicos   indicados   a   continuación   que   hayan   entrado   en   vigor   en   el   marco   del   GATT   de   1947   con   anterioridad   a   la   fecha   de   entrada   en   vigor   del   Acuerdo   sobre   la   OMC:                                                                                                                       117

 Informe   de   Órgano   de   Apelación,   Brasil   -­‐   Coco   Disecado   (1997),   177;   Informe   de   Órgano   de   Apelación,  Argentina-­‐  Calzado  (EC)  (2000),  párr.  81.     118    Acuerdo  por  el  cual  se  establece  la  Organización  Mundial  de  Comercio,  artículo  XVI:  3.     119  Acuerdo  General  sobre  Aranceles  Aduaneros  y  Comercio,  artículo  1.      

 

65   i)              protocolos   y   certificaciones   relativos   a   las   concesiones   arancelarias;       ii)            protocolos   de   adhesión   (excluidas   las   disposiciones:   a)   relativas   a   la   aplicación   provisional   y   a   la   cesación   de   la   aplicación   provisional;     y   b)   por   las   que   se   establece   que   la   Parte   II   del   GATT   de   1947  se  aplicará  provisionalmente  en  toda  la  medida  compatible  con  la   legislación   existente   en   la   fecha   del   Protocolo);       iii)          decisiones   sobre   exenciones   otorgadas   al   amparo   del   artículo   XXV   del   GATT   de   1947   aún   vigentes   en   la   fecha   de   entrada   en   vigor   del   Acuerdo   sobre   la   OMC;       iv)            las   demás   decisiones   de   las   PARTES   CONTRATANTES   del   GATT   de   1947;       c)              los   Entendimientos   indicados   a   continuación:  

   

     

i)                Entendimiento   relativo   a   la   interpretación   del   párrafo   1   b)   del   artículo   II   del   Acuerdo   General   sobre   Aranceles   Aduaneros   y   Comercio   de   1994;       ii)              Entendimiento   relativo   a   la   interpretación   del   artículo   XVII   del   Acuerdo   General   sobre   Aranceles   Aduaneros   y   Comercio   de   1994;       iii)            Entendimiento   relativo   a   las   disposiciones   del   Acuerdo   General   sobre   Aranceles   Aduaneros   y   Comercio   de   1994   en   materia   de   balanza   de   pagos;       iv)            Entendimiento  relativo  a  la  interpretación  del  artículo  XXIV   del   Acuerdo   General   sobre   Aranceles   Aduaneros   y   Comercio   de   1994;       v)              Entendimiento   relativo   a   las   exenciones   de   obligaciones   dimanantes  del  Acuerdo  General  sobre  Aranceles  Aduaneros  y  Comercio   de   1994;       vi)            Entendimiento   relativo   a   la   interpretación   del   artículo   XXVIII  del  Acuerdo  General  sobre  Aranceles  Aduaneros  y  Comercio  1994;       vii)    el  Protocolo  de  Marrakech  anexo  al  GATT  de  1994.  

Es   importante   señalar   que   el   GATT   de   1947   no   se   encuentra   vigente   y   fue   terminado   en   1996.   Sin   embargo,   sus   disposiciones   fueron   incorporadas   por   referencia  al  GATT  de  1994.      

 

66  

 

 

c.  Acuerdo  General  sobre  Comercio  de  Servicios  (AGCS)       Tal   como   su   nombre   lo   menciona,   el   Acuerdo   General   sobre   Comercio   de   Servicios  es  el  primer  acuerdo  multilateral  en  comercio  de  servicios.  Este  establece  el   marco  regulatorio  para  la  liberalización  de  comercio  en  el  área  de  los  servicios.       En  el  primer  artículo  de  este  texto  normativo  se  menciona:  120     1.   El   presente   Acuerdo   se   aplica   a   las   medidas   adoptadas   por   los   miembros   que  afecten  al  comercio  de  servicios.       2.   A   los   efectos   del   presente   Acuerdo,   se   define   el   comercio   de   servicios   como   el  suministro  de  un  servicio:     a)  del  territorio  de  un  miembro  al  territorio  de  cualquier  otro  miembro;     b)   en   el   territorio   de   un   miembro   a   un   consumidor   de   servicios   de   cualquier   otro  miembro;     c)  por  un  proveedor  de  servicios  de  un  Miembro  mediante  presencia  comercial   en  el  territorio  de  cualquier  otro  miembro;    d)   por   un   proveedor   de   servicios   de   un   miembro   mediante   la   presencia   de   personas  físicas  de  un  Miembro  en  el  territorio  de  cualquier  otro  Miembro.                                                                                                                                     120

 Acuerdo  General  sobre  Comercio  de  Servicios,  artículo  1.  

 

67   d. Acuerdo   sobre   los   Aspectos   de   los   Derechos   de   Propiedad   Intelectual  relacionados  con  el  Comercio  (ADPIC)           Este   acuerdo   regula   principalmente   el   diseño   o   el   invento   que   incorpora   el  

valor  de  muchos  productos  y  servicios.  En  el  se  especifican  los  estándares  mínimos   de  protección  de  los  derechos  de  propiedad  intelectual.         El  ADPIC  regula  específicamente  siete  tipos  de  propiedad  intelectual:      

       

§

Derechos  de  autor  y  derechos  conexos.  

§

Marcas  de  fábrica  o  de  comercio.  

§

Indicaciones  geográficas.  

§

Dibujos  y  modelos  industriales.  

§

Patentes.  

§

Esquemas  de  trazado  (topografías)  de  los  circuitos  integrados.  

§

Protección  de  la  información  no  divulgada.  

e.    Entendimiento  Relativo  a  las  Normas  y  Procedimientos  por  los  que  se   rige  la  Solución  de  Diferencias  

Este   acuerdo   regula   las   diferencias   entre   los   miembros   de   la   OMC   y   aplica   de   igual   manera   utilizando   los   Acuerdos   de   la   OMC.   Es   de   gran   importancia,   ya   que   establece  el  sistema  de  resolución  de  diferencias  de  la  OMC,  que  se  caracteriza  por   su  jurisdicción  obligatoria,  tiempos  cortos  de  resolución,  un  proceso  de  apelación  y   un  mecanismo  de  eficacia  de  las  resoluciones  dictadas.    

 

                 

 

68   f. Mecanismo  de  Examen  de  las  Políticas  Comerciales  (MEPC)  

    Esta  normativa  es  de  gran  importancia  para  la  organización  de  acuerdo  con  lo   que  establece  en  su  primer  artículo  sobre  el  objetivo:121     La  finalidad  del  Mecanismo  de  Examen  de  las  Políticas  Comerciales  (“MEPC”)   es  coadyuvar  a  una  mayor  adhesión  de  todos  los  miembros  a  las  normas  y  disciplinas   de   los   Acuerdos   Comerciales   Multilaterales   y,   cuando   proceda,   de   los   Acuerdos   Comerciales  Plurilaterales,  y  a  los  compromisos  contraídos  en  su  marco,  y,  por  ende,   a   un   mejor   funcionamiento   del   sistema   multilateral   de   comercio,   mediante   la   consecución  de  una  mayor  transparencia  en  las  políticas  y  prácticas  comerciales  de   los   miembros   y   una   mejor   comprensión   de   las   mismas.   En   consecuencia,   el   mecanismo   de   examen   permite   hacer   regularmente   una   apreciación   y   evaluación   colectiva   de   toda   la   gama   de   políticas   y   prácticas   comerciales   de   los   distintos   miembros   y   de   su   repercusión   en   el   funcionamiento   del   sistema   multilateral   de   comercio.  No  tiene,  sin  embargo,  por  finalidad  servir  de  base  ni  para  hacer  cumplir   obligaciones   específicas   contraídas   en   el   marco   de   los   Acuerdos,   ni   para   los   procedimientos  de  solución  de  diferencias,  ni  tampoco  para  imponer  a  los  miembros   nuevos  

compromisos  

en  

materia  

de  

políticas.  

    Debe   señalarse   que   esta   normativa   es   de   gran   importancia,   ya   que   señala   que  existe  una  obligación  para  los  miembros  de  la  OMC  de  informar  o  notificar  a  la   OMC  de  nuevas  regulaciones  en  comercio,  políticas  o  medidas  y  cambios  a  las  que   existen  en  la  actualidad.                                                                                                                                 121

 

 Mecanismo  de  Examen  de  las  Políticas  Comerciales  (MEPC),  artículo  1.    

 

69   g.  Acuerdos  Comerciales  Plurilaterales     A  diferencia  de  los  acuerdos  señalados  supra,  estos  acuerdos  únicamente  son  

vinculantes  para  aquellos  Estados  miembros  que  los  han  ratificado.       §

Anexo  4  (a):  Acuerdo  sobre  el  Comercio  de  Aeronaves  Civiles  

§

Anexo  4(b):        Acuerdo  sobre  Contratación  Pública                                                        

§

Anexo  4(c):  Acuerdo  Internacional  de  los  Productos  Lácteos122  

§

Anexo  4(d):      Acuerdo  Internacional  de  la  Carne  de  Bovino    

   

h. Decisiones  y  Declaraciones  Ministeriales  de  la  Ronda  Uruguay  

  Existen  veintisiete  Decisiones  y  Declaraciones  Ministeriales,  las  cuales   incluyen  por  ejemplo,  las  medidas  a  favor  de  países  en  vías  de  desarrollo,  

procedimientos  de  notificación,  negociaciones  sobre  el  movimiento  de  personas   físicas,  servicios  financieros,  servicios  profesionales,  comercio  y  medio  ambiente,   entre  otros.       Es  importante  aclarar  que  no  genera  derechos  u  obligaciones  específicos  para   los  Estados  miembros  de  la  OMC.123     2.  Fuentes  de  Derecho  Secundarias  para  la  OMC     Esta   sección   analizará   otras   fuentes   de   derecho   que   aunque   no   tienen   una   naturaleza   de   escogencia   primaria   por   parte   de   los   órganos   internos   de   la   OMC   para   la  solución  de  un  caso  en  concreto.      

         

                                                                                                                122

 Aclaración:  este  acuerdo  expiró  a  finales  de  1997.    Palmeter,  N.  David,  and  Petros  C.  Mavroidis.  Dispute  Settlement  in  the  World  Trade  Organization:   Practice  and  Procedure,  pág.  50.  

123

 

70   a.  Reportes  de  Solución  de  Diferencias       Los  reportes  del  Órgano  de  Apelaciones  y  los  paneles  de  la  OMC  son  la  fuente  

más  importante  de  interpretación  de  la  ley  de  la  OMC.  En  principio,  los  reportes  del   panel   adoptado   y   el   Órgano   de   Apelaciones   son   vinculantes   únicamente   para   las   partes   de   la   disputa.   Sin   embargo,   hubo   un   caso124  en   el   cual   se   mencionó   que   los   reportes   de   paneles   adoptados   son   una   parte   esencial   del   GATT.   En   muchas   ocasiones,   son   considerados   por   otros   paneles.   Asimismo,   se   menciona   que   estos   crean   expectativas   legítimas   entre   los   miembros   de   la   OMC   y,   por   esta   razón,   deben   ser  tomados  en  cuenta  cuando  sean  relevantes  en  una  controversia.     Surge   aquí   la   pregunta   formulada   por   autores   como   Tomuschat,125  sobre   el   Órgano   de   Solución   de   Diferencias   y   si   este   debería   ser   considerado   como   un   tribunal.  Tomuschat  menciona  que  para  que  se  encuentren  ante  un  tribunal,  deben   cumplirse  con  ciertos  requisitos,  tales  como:    ser  permanente,  haber  sido  creado  por   un  tratado  internacional,  que  se  de  una  correcta  aplicación  de  derecho  internacional,   que   posea   reglas   preexistentes,   tenga   un   resultado   obligatorio,   tenga   jueces   permanentes  y  previamente  nombrados  y  que  solucionen  problemas  entre  Estados  u   Organizaciones  Internacionales.       El   pasado   diplomático   de   la   OMC   pone   en   duda   en   algunas   ocasiones   que   este  órgano  es  un  tribunal;  sin  embargo,  sus  características  cumplen  a  cabalidad  con   dichas  características.       A  pesar  de  sus  particularidades,  desde  la  creación  de  la  OMC,  hace  menos  de   nueve  años,  se  han  iniciado  301  diferencias  en  el  marco  del  sistema  de  solución  de   diferencias   de   esta   Organización,   en   comparación   con   las   300  diferencias  

                                                                                                                124

 Reporte  de  Órgano  de  Apelación:  Japón  -­‐  Bebidas  Alcohólicas  II,  108.    C.   Tomuschat,   “International   Courts   and   Tribunals   with   Regionally   Restricted   and   or   Specialized   Jurisdisdition”  en  Judicial  Settlement  of  International  Disputes:  International  Court  of  Jusitice,  Other   Courts   and   Tribunals,   Arbitration   and   Conciliation:   An   International   Symposium   294   (Max   Plank   Institut  Fur  Auslandisches  Offentluches  Recht  Und  Volkerrecht,  1987).    

125

 

71  

aproximadamente   que   se   sometieron   a   su   predecesor,   el   Acuerdo   General   sobre   Aranceles  Aduaneros  y  Comercio  (GATT),  durante  los  casi  50  años  de  su  existencia.126       De  acuerdo  con  la  Organización  Mundial  de  Comercio  en  su  comunicado  de   prensa  del  año  2003  se  menciona  al  respecto  lo  siguiente:     “El  excepcional  sistema  de  solución  de  diferencias  de  la  OMC  sigue  mostrando   cómo   pueden   resolverse   en   el   marco   de   un   sistema   acordado   multilateralmente   incluso  las  cuestiones  internacionales  más  difíciles”,  dijo  el  Dr.  Supachai.  “Unas  pocas   diferencias  que  monopolizan  los  titulares  falsean  el  hecho  de  que  un  gran  número  de   casos   sometidos   a   la   OMC   se   resuelven   sin   litigio.   No   obstante,   cuando   el   litigio   es   necesario,  la  OMC  ofrece  un  sistema  eficaz,  imparcial  y  de  gran  fiabilidad  en  el  que   los   Miembros   pueden   presentar   sus   argumentos   y   recibir   recomendaciones   que   los   ayuden  a  resolver  sus  diferencias”.  Es  digno  de  señalar  que  los  146  Miembros  de  la   OMC   representan   un   97   por   ciento   de   los   8   billones   de   dólares   en   que   se   estima   el   valor  anual  del  comercio  internacional.  Solo  una  pequeña  parte  de  ese  comercio  se  ve   afectada  por  las  diferencias  presentadas  ante  la  OMC.  La  existencia  de  un  sistema  de   solución   de   diferencias   en   el   marco   de   la   OMC   alienta   a   los   países   a   respetar   las   normas  de  la  OMC  que  han  acordado  y  a  recurrir  a  la  OMC  en  busca  de  soluciones   multilaterales   cuando   se   plantean   problemas.   El   sistema   de   la   OMC   fomenta   la   cooperación  internacional  al  desalentar  la  adopción  de  medidas  unilaterales  por  los   miembros   y   promover   soluciones   comerciales   acordadas   de   las   diferencias   comerciales.”127     Esto  quiere  decir  que  ha  sido  una  organización  internacional  muy  exitosa,  ha   dado   solución   a   problemas   muy   polémicos.   Los   principales   actores   y   demandados   son  EEUU,  China,  Canadá,  Brasil.  Además,  es  mucho  más  rápido  a  nivel  procesal,  ya   que  en  la  OMC  normalmente  se  dura  en  solucionar  o  dar  sentencia  en  11  meses.                                                                                                                       126

 "Noticias:   Comunicados   de   Prensa   2003:   Se   han   sometido   a   La   OMC   más   de   300   Diferencias."   Organización   Mundial   de   Comercio.   Consultado   Diciembre   8,   2015.   https://www.wto.org/spanish/news_s/pres03_s/pr353_s.htm.       127  Ibíd.  

 

72   b.  Actos  de  los  Órganos  de  la  OMC     Los   actos   de   los   órganos   de   la   OMC,   tales   como   las   interpretaciones  

autoritativas  son  fuentes  de  derecho  de  la  Organización.  En  el  artículo  IX:  2  y  3  del   Acuerdo  de  la  OMC  se  menciona  lo  siguiente:       2.   La   Conferencia   Ministerial   y   el   Consejo   General   tendrán   la   facultad   exclusiva   de   adoptar   interpretaciones   del   presente   Acuerdo   y   de   los   Acuerdos   Comerciales  Multilaterales.  En  el  caso  de  una  interpretación  de  un  Acuerdo  Comercial   Multilateral   del   Anexo   1,   ejercerán   dicha   facultad   sobre   la   base   de   una   recomendación   del   Consejo   encargado   de   supervisar   el   funcionamiento   de   ese   Acuerdo.   La   decisión   de   adoptar   una   interpretación   se   tomará   por   mayoría   de   tres   cuartos   de   los   miembros.   El   presente   párrafo   no   se   aplicará   de   manera   que   menoscabe  las  disposiciones  en  materia  de  enmienda  establecidas  en  el  artículo  X.       3.   En   circunstancias   excepcionales,   la   Conferencia   Ministerial   podrá   decidir   eximir   a   un   Miembro   de   una   obligación   impuesta   por   el   presente   Acuerdo   o   por   cualquiera   de   los   Acuerdos   Comerciales   Multilaterales,   a   condición   de   que   tal   decisión   sea   adoptada   por   tres   cuartos   de   los   miembros,   salvo   que   se   disponga   lo   contrario  en  el  presente  párrafo.     a)   Las   solicitudes   de   exención   con   respecto   al   presente   Acuerdo   se   presentarán   a   la   Conferencia   Ministerial   para   que   las   examine   con   arreglo   a   la   práctica   de   adopción   de   decisiones   por   consenso.   La   Conferencia   Ministerial   establecerá   un   plazo,   que   no   excederá   de   90   días,   para   examinar   la   solicitud.   Si   durante   dicho   plazo   no   se   llegara   a   un   consenso,   toda   decisión   de   conceder   una   exención  se  adoptará  por  tres  cuartos  de  los  miembros.       b)   Las   solicitudes   de   exención   con   respecto   a   los   Acuerdos   Comerciales   Multilaterales  de  los  Anexos  1A,  1B  o  1C  y  a  sus  Anexos  se  presentarán  inicialmente   al   Consejo   del   Comercio   de   Mercancías,   al   Consejo   del   Comercio   de   Servicios   o   al   Consejo   de   los   ADPIC,   respectivamente,   para   que   las   examinen   dentro   de   un   plazo   que   no   excederá   de   90   días.   Al   final   de   dicho   plazo,   el   Consejo   correspondiente   presentará  un  informe  a  la  Conferencia  Ministerial.  128    

                                                                                                                128

 Acuerdo  por  el  cual  se  establece  la  Organización  Mundial  de  Comercio,  artículo  IX:  2,3.  

 

73   De   acuerdo   con   estos   artículos,   se   otorgan   derechos   y   obligaciones   a   los  

miembros   de   la   OMC   y   estas   pueden   ser   impulsadas   por   medio   del   sistema   de   resolución  de  controversias.       c.  Acuerdos  concluidos  en  el  contexto  de  la  OMC     Los  miembros  de  la  OMC  han  negociado  y  concluido  dentro  del  marco  de  la   OMC,  acuerdos  para  el  acceso  de  mercados  y  compromisos  para  servicios  específicos   y   suplidores   de   estos.   Asimismo,   en   el   ámbito   de   la   liberalización   del   comercio   en   información  y  productos  tecnológicos  y,  finalmente,  el  acuerdo  con  acceso  de  treinta   miembros  más  a  la  OMC.       Todos  estos  acuerdos  que  han  sido  concluidos  en  el  marco  de  la  organización,   constituyen  fuentes  de  ley  para  la  OMC.       d. Derecho  Internacional  y  Principios  Generales  del  Derecho     De   acuerdo   con   el   artículo   3.2   del   Entendimiento   relativo   a   las   normas   y   procedimientos   por   los   que   se   rige   la   solución   de   diferencias,   se   menciona   lo   siguiente:     “El  sistema  de  solución  de  diferencias  de  la  OMC  es  un  elemento  esencial  para   aportar  seguridad  y  previsibilidad  al  sistema  multilateral  de  comercio.  Los  miembros   reconocen   que   ese   sistema   sirve   para   preservar   los   derechos   y   obligaciones   de   los   miembros  en   el   marco   de   los   acuerdos   abarcados   y   para   aclarar   las   disposiciones   vigentes   de   dichos   acuerdos   de   conformidad   con   las   normas   usuales   de   interpretación   del   derecho   internacional   público   (este   énfasis   no   forma   parte   del   texto   original).   Las   recomendaciones   y   resoluciones   del   OSD   no   pueden   entrañar   el   aumento  o  la  reducción  de  los  derechos  y  obligaciones  establecidos  en  los  acuerdos   abarcados”.     Estas  normas  usuales  de  interpretación  a  las  que  hace  referencia  el  artículo   anterior   son   parte   de   la   ley   internacional   general   y   las   reglas   generales   internacionales   que,   en   principio,   son   aplicables   a   todos   los   Estados.   Por   lo   tanto,  

 

74  

este   cuerpo   normativo   hace   referencia   a   las   normas   usuales   de   interpretación   del   derecho  internacional  público.     Asimismo,   en   el   caso   de   Estados   Unidos   del   Camarón   (1998),   el   Órgano   de   Apelaciones  menciona:     El  preámbulo  del  artículo  XX  es  una  expresión  del  principio  de  buena  fe.  Este   principio,   a   la   vez   un   principio   general   del   derecho   y   un   principio   general   del   derecho   internacional,   controla   el   ejercicio   de   los   derechos   por   los   Estados.   Una   aplicación   de   este   principio   general,   aplicación   que   se   conoce   como   la   doctrina   del   abuso   de   derecho,   prohíbe   el   ejercicio   abusivo   de   los   derechos   de   un   Estado   y   requiere   que   siempre   que   la   afirmación   de   un   derecho   "incide   en   el   ámbito   regulado   por   una   obligación  convencional,  debe  ser  ejercido  de  buena  fe,  es  decir,  razonablemente  ".     El   ejercicio   abusivo   por   parte   de   un   miembro   de   su   propio   tratado   justo,   resulta   en   una  violación  de  los  derechos  convencionales  de  los  otros  miembros  y,  además,  una   violación  a  la  obligación  convencional  de  ese  Miembro  en  su  actuación.  Dicho  esto,   nuestra   tarea   aquí   es   interpretar   el   lenguaje   del   preámbulo,   buscando   una   orientación   interpretativa   adicional,   según   proceda,   de   los   principios   generales   del   derecho  internacional.129     De  esta  forma,  puede  comprenderse  que  los  principios  generales  del  derecho   internacional  y  el  derecho  internacional  en  sí  constituyen  fuentes  de  derecho  de  la   OMC.       1.  El  Derecho  Internacional  en  Costa  Rica       Relacionando   este   punto   con   el   caso   de   Costa   Rica,   es   necesario   hacer   la   acotación  que  el  Derecho  Internacional  tiene  reconocimiento  y  jerarquía  normativa   por  lo  que  son  una  fuente  de  derecho  que  aplica  de  igual  forma  y  tienen  protección  a   nivel   constitucional.   Esto   se   ve   reflejado   por   ejemplo   en   el   artículo   7   de   la   Constitución  Política  donde  menciona:                                                                                                                     129

 Informe   del   Grupo   Especial,   Estados   Unidos   -­‐   Medidas   relativas   a   los   camarones   procedentes   de   Tailandia,  WT/DS343/R,  adoptado  el  1º  de  agosto  de  2008,  modificado  por  el  informe  del  Órgano  de   Apelación  WT/DS343/AB/R,  WT/DS345/AB/R,  párr.  158.    

 

75   Los   tratados   públicos,   los   convenios   internacionales   y   los   concordatos,  

debidamente  aprobados  por  la  Asamblea  Legislativa,  tendrán  desde  su  promulgación   o  desde  el  día  que  ellos  designen,  autoridad  superior  a  las  leyes.  Los  tratados  públicos   y   los   convenios   internacionales   referentes   a   la   integridad   territorial   o   la   organización   política  del  país,  requerirán  de  la  aprobación  de  la  Asamblea  Legislativa,  por  votación   no  menor  de  las  tres  cuartas  partes  de  la  totalidad  de  sus  miembros,  y  la  de  los  dos   tercios   de   los   miembros   de   una   Asamblea   Constituyente,   convocada   al   efecto.   (Así   reformado  por  Ley  No.  4  123  de  31  de  mayo  de  1968).     Costa   Rica   ha   firmado,   ratificado,   o   se   ha   adherido   a   más   de   40   tratados   internacionales  en  el  ámbito  de  los  derechos  humanos.130  Incluso,  esta  protección  a   los   derechos   humanos   se   ha   visto   reflejada   a   través   de   jurisprudencia   a   nivel   nacional.  131     Asimismo,   en   el   caso   de   la   acción   de   inconstitucionalidad   interpuesta   por   Róger   Ajún   Blanco,132  locutor   y   comentarista   deportivo,   contra   el   artículo   22   de   la   Ley  Orgánica  del  Colegio  de  Periodistas,  por  considerarlo  contrario  a  lo  dispuesto  por   el   artículo   7   de   la   Constitución   Política   y   13   de   la   Convención   Americana   sobre   Derechos  Humanos  sucede  lo  siguiente:     La   Corte   Interamericana   emitió   la   Opinión   Consultiva,   bajo   el   N°   OC-­‐5-­‐85,   del   13  de  noviembre  de  1985  y  unánimemente  declaró:                                                                                                                     130

 Rodolfo   Saborío   Valverde,   Instrumentos   Internacionales   sobre   Derechos   Humanos   Vigentes   en   Costa  Rica,  marzo  de  1993,  consultado  en  versión  digital:  http://www.cesdepu.com/instint.htm.     131  El   Estado   costarricense,   ha   asumido   a   nivel   internacional   múltiples   obligaciones   derivadas   de   la   ratificación   de   diversos   instrumentos   cuyo   propósito   es   el   resguardo   de   los  derechos   fundamentales   Estima  la  Sala  que  para  resolver  el  fondo  del  motivo  de  casación  interpuesto,  resulta  necesario  realizar   una   serie   de  consideraciones  (sic)   previas,   primeramente,   desde   el   derecho   internacional   de   los  derechos  humanos  y   la   obligación   del   Estado   costarricense   de   cumplir   sus   compromisos   internacionales,   luego,   unas   especificaciones   conceptuales   asociadas   al   examen   integral   de   la   sentencia   desde   la   jurisprudencia   internacional   y,   por   último,   considerar   como   tales   alcances   del   derecho  internacional  de  los  derechos  humanos  han  repercutido  normativa  y  jurisprudencialmente  en   nuestro  país.  (Sala  Tercera  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  Sentencia  01440,  Expediente  12-­‐000112-­‐ 1130-­‐PE,  de  las  11.43  a.m.,  del  4  de  octubre  del  2013).   132  Sala  Constitucional  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia.  San  José,  a  las  dieciséis  horas  con  dieciocho   minutos  del  día  nueve  de  mayo  de  mil  novecientos  noventa  y  cinco.  

 

76  

§

"…que  la  colegiación  obligatoria  de  los  periodistas,  en  cuanto  impida  el  acceso  de   cualquier   persona   al   uso   pleno   de   los   medios   de   comunicación   social   como   vehículo   para   expresarse   o   para   transmitir   información,   es   incompatible   con   el   artículo  13  de  la  Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos".     "Que  la  Ley  N°  4  420,  del  22  de  setiembre  de  1969,  Ley  orgánica  del  Colegio  de  

§

Periodistas   de   Costa   Rica,   objeto   de   la   presente   consulta,   en   cuanto   impide   a   ciertas   personas   el   pertenecer   al   Colegio   de   Periodistas   y,   por   consiguiente,   el   uso  -­‐pleno-­‐  de  los  medios  de  comunicación  social  como  vehículo  para  expresarse   y   transmitir   información,   es   incompatible   con   el   artículo   13   de   la   Convención   Americana  sobre  Derechos  Humanos".     Se   hace   más   que   notorio   que   la   Sala   Constitucional   no   solamente   declara   violaciones   a   derechos   constitucionales,   sino   a   todo   el   universo   de   derechos   fundamentales   contenidos   en   los   instrumentos   internacionales   de   derechos   humanos  vigentes  en  el  país.  133Desde  ese  punto  de  vista,  el  reconocimiento  por  la   Sala   Constitucional   de   la   normativa   de   la   Convención   Americana   de   Derechos   Humanos,   en   la   forma   en   que   la   interpretó   la   Corte   Interamericana   de   Derechos   Humanos   en   su   Opinión   Consultiva   OC-­‐05-­‐85,   resulta   natural   y   absolutamente   consecuente  con  su  amplia  competencia.     Sobre   esto   debe   agregarse   que   en   tratándose   de   instrumentos   internacionales  de  Derechos  Humanos  vigentes  en  el  país,  no  se  aplica  lo  dispuesto   por  el  artículo  7  de  la  Constitución  Política,  ya  que  el  48  Constitucional  tiene  norma   especial   para   los   que   se   refieren   a   derechos   humanos,   otorgándoles   una   fuerza   normativa  del  propio  nivel  constitucional.  Al  punto  de  que,  como  lo  ha  reconocido  la   jurisprudencia   de   esta   Sala,   los   instrumentos   de   Derechos   Humanos   vigentes   en   Costa  Rica,  tienen  no  solamente  un  valor  similar  a  la  Constitución  Política,  sino  que   en  la  medida  en  que  otorguen  mayores  derechos  o  garantías  a  las  personas,  priman   por  sobre  la  Constitución.134                                                                                                                   133

 Ibíd.    Para  más  información  ver  Sentencia  N°  3  435-­‐92  y  su  Aclaración,  N°  5  759-­‐93.  

134

 

77     e. Otros  Acuerdos  o  Tratados  Internacionales     En  el  marco  de  la  OMC,  se  han  llegado  a  considerar  otros  acuerdos  y  tratados  

internacionales.  Sin  embargo,  esto  ha  sido  un  tema  controversial  ya  que  esto  cobra   importancia   especialmente   en   acuerdos   multilaterales   ambientales,   y   las   convenciones   emitidas   por   la   Organización   Internacional   de   Trabajo   (OIT)   con   respecto  a  estándares  mínimos  laborales.       Al   respecto,   en   el   caso   de   Estados   Unidos   y   las   medidas   relativas   a   los   camarones  procedentes  de  Tailandia135,    el  Órgano  de  Apelaciones  hizo  referencia  a   los   principios   esbozados   en   acuerdos   multilaterales   ambientales   tales   como   la   Convención   de   Naciones   Unidas   sobre   el   Derecho   del   Mar,   la   Convención   sobre   la   Diversidad  Biológica  y  la  Convención  sobre  la  Conservación  de  Especies  Migratorias   de  Animales  Silvestres,  comúnmente  llamada  “  CITES”,  para  interpretar  el  artículo  XX   del  GATT  1994.       f. Costumbres  o  Prácticas  de  miembros  de  la  OMC     La   práctica   repetida   de   acciones   por   parte   de   los   Estados   miembros   de   la   OMC   generan   costumbres.   La   Convención   de   Viena   sobre   el   derecho   de   los   Tratados   menciona:     Un   tratado   deberá   interpretarse   de   buena   fe   conforme   al   sentido   corriente   que  haya  de  atribuirse  a  los  términos  del  tratado  en  el  contexto  de  estos  y  teniendo   en   cuenta   su   objeto   y   fin.   Para   los   efectos   de   la   interpretación   de   un   tratado.   El   contexto  comprenderá,  además  del  texto,  incluidos  su  preámbulo  y  anexos:     a)  todo  acuerdo  que  se  refiera  al  tratado  y  haya  sido  concertado  entre  todas   las  partes  con  motivo  de  la  celebración  del  tratado.   b)   todo   instrumento   formulado   por   una   o   más   partes   con   motivo   de   la   celebración   del   tratado   y   aceptado   por   las   demás   como   instrumento   referente   al   tratado.                                                                                                                   135

 Ibíd.  

 

78  

  Juntamente  con  el  contexto,  habrá  de  tenerse  en  cuenta:     c)   todo   acuerdo   ulterior   entre   las   partes   acerca   de   la   interpretación   del   tratado  o  de  la  aplicación  de  sus  disposiciones.   d)   toda   práctica   ulteriormente   seguida   en   la   aplicación   del   tratado   por   la   cual  conste  el  acuerdo  de  las  partes  acerca  de  la  interpretación  del  tratado  (énfasis   no  es  parte  del  texto  original).   e)   toda   forma   pertinente   de   derecho   internacional   aplicable   en   las   relaciones  entre  las  partes.     Se  dará  a  un  término  un  sentido  especial  si  consta  que  tal  fue  la  intención  de   las  partes.136     Siguiendo   esta   línea   de   interpretación,   la   práctica   repetida   o   la   costumbre   en   el  ámbito  de  la  OMC  podría  ser  una  fuente  secundaria  para  la  OMC.         Cabe  señalar  que  una  práctica  repetida  debe  ser  concordante,  consistente  y   común  en  una  secuencia  de  actos  o  pronunciamientos  suficiente  para  establecer  un   patrón  que  implique  el  acuerdo  de  las  partes  en  su  interpretación.137     g. Negociaciones  de  Acuerdos  de  la  OMC     Las  negociaciones  de  acuerdos  de  la  OMC  también  constituyen  fuentes  de  ley   para   la   organización.   Al   respecto,   sobre   los   medios   de   interpretación   complementarios   de   la   Convención   de   Viena   sobre   el   derecho   de   los   Tratados,     menciona:       Podrán   acudirse   a   medios   de   interpretación   complementarios,   en   particular   a   los  trabajos  preparatorios  del  tratado  y  a  las  circunstancias  de  su  celebración,  para   confirmar  el  sentido  resultante  de  la  aplicación  del  artículo  31,  o  para  determinar  el   sentido  cuando  la  interpretación  dada  de  conformidad  con  el  artículo  31:     a)  deje  ambiguo  u  oscuro  el  sentido;  o   b)  conduzca  a  un  resultado  manifiestamente  absurdo  o  irrazonable.138                                                                                                                   136

 Convención  de  Viena  sobre  el  derecho  de  los  Tratados,  artículo  31.    Reporte  Órgano  de  Apelaciones,  Japón  –  Bebidas  Alcohólicas  II  (1996),  párr.  106.    

137

 

79     Por  esta  razón,  cabe  mencionar  que  las  negociaciones  como  la  del  GATT  de  

1947   pueden   ser   utilizadas   de   manera   complementaria   como   un   medio   de   interpretación.       h.  Doctrina     De  acuerdo  con  el  Estatuto  de  la  Corte  Internacional  de  Justicia  en  su  artículo   38.1,  se  menciona  lo  siguiente:     La   Corte,   cuya   función   es   decidir   conforme   con   el   derecho   internacional   las   controversias  que  le  sean  sometidas,  deberá  aplicar:     a.   las   convenciones   internacionales,   sean   generales   o   particulares,   que   establecen  reglas  expresamente  reconocidas  por  los  Estados  litigantes;   b.   la   costumbre   internacional   como   prueba   de   una   práctica   generalmente   aceptada  como  derecho;   c.  los  principios  generales  de  derecho  reconocidos  por  las  naciones  civilizadas;   d.   las   decisiones   judiciales   y   las   doctrinas   de   los   publicistas   de   mayor   competencia  de  las  distintas  naciones,  como  medio  auxiliar  para  la  determinación  de   las  reglas  de  derecho,  sin  perjuicio  de  lo  dispuesto  en  el  Artículo  59.     De   este   texto,   se   desprende   que   podrá   utilizarse   como   interpretación   en   el   ámbito   del   derecho   internacional   las   decisiones   judiciales   y   las   doctrinas   de   los   publicistas   de   mayor   competencia.   Esto   puede   ser   utilizado   de   manera   subsidiaria   para   las   decisiones   dentro   de   los   órganos   de   la   OMC.   De   acuerdo   con   el   Reporte   del   Órgano   de   Apelaciones   en   el   caso   de   Estados   Unidos   y   las   Camisas   de   Algodón.139  En   este  caso,  se  hace  referencia  expresa  a  doctrina  citada  por  los  paneles  y  el  Órgano  de   Apelaciones    en  cuanto  a  temas  generales  de  derecho  internacional.  Esto  denota  que   la  doctrina,  también,  constituye  una  fuente  de  derecho  utilizada  por  la  Organización.       En  conclusión,  en  este  capítulo,  se  han  analizado  diversas  fuentes  de  derecho   que   son   utilizadas,   frecuentemente,   por   la   OMC.   Es   importante   analizar   cuáles                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               138

 Convención  de  Viena  sobre  el  derecho  de  los  Tratados,  artículo  32.    Reporte  de  Órgano  de  Apelación,  Estados  Unidos  –  Camisas  de  Algodón  (1998),  ver  pie  de  página   número  15  y  16.    

139

 

80  

fuentes  de  derecho  conforman  las  decisiones  del  Órgano  de  Solución  de  Diferencias   y   el   Órgano   de   Apelaciones,   ya   que   son   las   formas   en   que   la   OMC   implementa   algunos   de   los   derechos   humanos   consagrados   en   tratados   internacionales,   principios  fundamentales  y  doctrina.        La   relación   propiamente   entre   los   derechos   humanos   y   la   OMC   se   hará   a   continuación  en  el  siguiente  capítulo,  explicando  las  diversas  teorías  que  relacionan   ambas  ramas  del  derecho  internacional  y  de  qué  forma  pueden  ser  compatibles  a  la   hora  de  implementarse  de  manera  conjunta.       D.  El  Papel  de  Costa  Rica  en  la  Organización  Mundial  del  Comercio       Costa   Rica   es   miembro   de   la   OMC   desde   el   primero   de   enero   de   1995   y   miembro   del   GATT   desde   el   veinticuatro   de   noviembre   de   1990.   Durante   dicho   periodo   nuestro   país   participa   o   ha   participado   en   diversas   controversias.   Existen   cinco  casos  en  que  aparece  como  reclamante  y  quince  casos  en  que  aparece  como   tercero,  sin  tener  casos  como  demandado.  140       Costa   Rica   juega   un   rol   activo   en   la   OMC   en   cuanto   a   la   defensa   de   sus   intereses   comerciales   y   en   fortalecimiento   del   sistema   como   Estado   miembro.   A   partir   de   su   incorporación,   su   presencia   ha   sido   vital   para   discutir   los   intereses   de   nuestro  país,  así  como  la  cooperación  entre  países.     De   acuerdo   con   lo   que   menciona   el   señor   Tomas   Dueñas141,   ex   Ministro   de   Comercio  Exterior  de  Costa  Rica,  a  mediados  de  la  década  de  los  ochenta,  y  con  el  fin   de   superar   las   limitadas   dimensiones   del   mercado   nacional,   Costa   Rica   inició   un                                                                                                                   140

 Organización   Mundial   De   Comercio.   “Solución   de   Diferencias:   Costa   Rica”.     https://www.wto.org/spanish/thewto_s/countries_s/costa_rica_s.htm,   (consultado   el   10   de   septiembre  del  2015).     141  Dueñas,  Tomas.  "Discurso  del  Señor  Tomas  Dueñas,  Ministro  de  Comercio  Exterior  De  Costa  Rica,   en  Ocasión  de  la  Visita  del  Señor  Mike  Moore,  Director  General  de  la  Omc."  Ministerio  de  Comercio   Exterior   de   Costa   Rica.   Agosto   28,   2001.   Consultado   enero   10,   2016.   http://www.comex.go.cr/tratados/multilaterales/omc/publicaciones/01_CR  y  la  OMC.pdf.      

 

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proceso   de   inserción   en   la   economía   internacional,   a   través   del   desarrollo   y   ejecución   de   una   política   de   comercio   exterior   que   busca   nuevas   y   mejores   oportunidades  de  crecimiento  y  desarrollo  para  todos  los  costarricenses.     A   partir   de   su   incorporación   al   GATT   en   1990,   el   país   ha   trabajado   para   aprovechar   los   instrumentos   que   el   sistema   le   ofrece,   no   sólo   para   lograr   mejores   condiciones   de   acceso   a   mercado   para   sus   productos,   sino   también   para   defender   sus  intereses  comerciales.     Menciona   Dueñas142  que   al   ser   Costa   Rica   miembro   del   GATT   –   y   en   los   últimos  6  años  de  la  OMC  -­‐  le  ha  permitido  al  país,  entre  otros,  utilizar  el  mecanismo   de   solución   de   diferencias,   tanto   como   parte   reclamante   como   tercera   parte,   para   defender   las   condiciones   de   acceso   de   sus   exportaciones   en   el   mercado   internacional.     Anabel  González,  actual  Directora  del  Área  de  Comercio  y  Competitividad  de   Práctica  Global  del  Banco  Mundial  y  ex  Ministra  de  Comercio  Exterior  de  Costa  Rica,   al  referirse  al  impacto  de  la  OMC  en  Costa  Rica  menciona  lo  siguiente:     “…El  impacto  positivo  de  la  OMC  en  Costa  Rica  ocurre,  en  buena  parte,  por  las   características  del  sistema  mismo,  pero  también  se  relaciona  con  el  uso  que  el  país   ha  sabido  hacer  de  él.  La  OMC  es  un  foro  complejo,  sus  acuerdos  son  muchos  y  no   siempre  de  fácil  comprensión  y  su  membresía  amplia  y  variada.  Eso  hace  que  muchos   países   en   vías   de   desarrollo   no   comprendan   la   importancia   de   participar   en   la   organización,  no  puedan  o  no  se  atrevan  a  hacerlo.  De  allí,  también,  nace  parte  de  la   oposición.  Esto  es  un  error.  El  sistema  multilateral  de  comercio  debe  ser  la  columna   vertebral  de  la  política  comercial  de  todo  país  pequeño.  Ello  no  implica  que  los  países   no   deban   aplicar   otros   instrumentos   comerciales   para   lograr   sus   objetivos,   como   son   la  apertura  unilateral,  el  bilateralismo  o  el  regionalismo.  Ciertamente,  sobre  la  base                                                                                                                   142

 Op.   cit,   Dueñas,   Tomas.   "Discurso   del   Señor   Tomas   Dueñas,   Ministro   de   Comercio   Exterior   de   Costa   Rica,   en   Ocasión   de   la   Visita   del   Señor   Mike   Moore,   Director   General   de   la   Omc."   Ministerio   de   Comercio.  

 

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de  la  flexibilidad  y  el  pragmatismo,  los  instrumentos  deben  ser  aplicados  sucesiva  o   concomitantemente  para  poder  avanzar  en  la  inserción  en  la  economía  internacional.   Pero,   aun   cuando   la   OMC   pueda   parecer   lejana   o   las   posibilidades   de   influir   en   el   sistema   pocas,   la   importancia   de   un   sistema   multilateral   fuerte   y   consolidado   para   un   país   pequeño   es   tan   grande,   que   no   tiene   opción   más   que   organizarse   y   prepararse   para   participar   activamente   en   el   mismo,   como   creo   lo   ha   hecho,   y   deberá   continuar   haciéndolo,   Costa   Rica.   Se   presenta   aquí   un   campo   fértil   para   el   fortalecimiento   de   la   labor   de   divulgación   y   capacitación   por   parte   de   la   organización.”143     Es   claro   que   en   su   puesto   pudo   vislumbrar   los   beneficios   que   la   OMC   ha   tenido   en   un   país   de   menor   escala   a   nivel   mundial   como   lo   es   Costa   Rica.   No   solo   ha   fomentado  a  nivel  institucional  el  comercio  exterior,  sino  que  ha  involucrado  al  país   en  el  mecanismo  de  solución  de  diferencias,  lo  cual  cobrará  relevancia  en  el  tercer   capítulo   de   este   trabajo   de   investigación.   El   siguiente   cuadro,144  tomado   del   portal   de   la   OMC,   resume   los   litigios   en   dichas   categorías   en   la   que   Costa   Rica   ha   sido   partícipe:       Como  reclamante:  

Como  demandado:  

Como  tercero:  

5  casos  

0  casos  

15  casos  

DS24,  DS185,  

 

DS27,  DS32,  DS58,  

DS187,  DS333,  DS415.  

DS152,  DS188,  DS207,   DS217,  DS234,  DS246,   DS375,  DS376,  DS377,   DS416,  DS417,  DS418.  

                                                                                                                    143

 González,  Anabel.  "Costa  Rica  Y  La  Organización  Mundial  De  Comercio:  Impacto  Hasta  El  Presente  Y   Expectativas   Hacia   Futuro."   Ministerio   De   Comercio   Exterior   De   Costa   Rica.   August   28,   2001.   Conultado   enero   10,   2016.   http://www.comex.go.cr/tratados/multilaterales/omc/publicaciones/01_CR  y  la  OMC.pdf.     144  "OMC   y   Costa   Rica."   Organización   Mundial   De   Comercio.   Consultado   el   10   de   enero,   2016.   https://www.wto.org/spanish/thewto_s/countries_s/costa_rica_s.htm.      

 

83   Es  importante  destacar  que  tal  y  como  se  esboza  en  el  cuadro  anterior,  Costa  

Rica,   hasta   la   fecha,   no   ha   sido   demandado   dentro   de   la   organización.   Ha   figurado   como  reclamante  en  cinco  casos  y  como  tercero  en  quince  casos.       Casos  en  que  Costa  Rica  aparece  como  tercero:     a) Comunidades   Europeas   -­‐   Régimen   de   la   importación,   venta   y   distribución  de  bananos  en  el  año  1996.     b) Estados   Unidos   -­‐   Medidas   que   afectan   a   las   importaciones   de   chaquetas  de  lana  para  mujeres  y  niñas  en  el  año  1996.     c)  Estados   Unidos   -­‐   Prohibición   de   importar   ciertos   camarones   y   sus   productos  en  1996.     d) Estados   Unidos   -­‐   Artículos   301   a   310   de   la   Ley   de   Comercio   Exterior   del  año  1974  a  1998.     e) Nicaragua  -­‐  Medidas  que  afectan  a  las  importaciones  procedentes  de   Honduras  y  de  Colombia  en  el  año  2000.     f) Chile   -­‐   Sistema   de   bandas   de   precios   y   medidas   de   salvaguardia   aplicados  a  determinados  productos  agrícolas  en  el  año  2000.     g) Estados  Unidos  -­‐  Ley  de  compensación  por  continuación  del  dumping   o  mantenimiento  de  las  subvenciones  en  el  año  2000.     h) Estados  Unidos  -­‐  Ley  de  compensación  por  continuación  del  dumping   o  mantenimiento  de  las  subvenciones  del  año  2000  al  2001.     i) Comunidades   Europeas   -­‐     Condiciones   para   la   concesión   de   preferencias  arancelarias  a  los  países  en  desarrollo  en  el  año  2002.  

 

84     j) Comunidades   Europeas   y   sus   Estados   miembros   -­‐   Trato   arancelario   otorgado   a   determinados   productos   de   tecnología   de   la   información   en   el   año   2008.     k) Comunidades   Europeas   y   sus   Estados   miembros   -­‐   Trato   arancelario   otorgado   a   determinados   productos   de   tecnología   de   la   información   en   el   año   2008.     l) Comunidades   Europeas   y   sus   Estados   miembros   -­‐   Trato   arancelario   otorgado   a   determinados   productos   de   tecnología   de   la   información   en   el   año   2008.     m) República   Dominicana   -­‐   Medidas   de   salvaguardia   sobre   las   importaciones  de  sacos  de  polipropileno  y  tejido  tubular  en  el  año  2010.     n) República   Dominicana   -­‐   Medidas   de   salvaguardia   sobre   las   importaciones  de  sacos  de  polipropileno  y  tejido  tubular  en  el  año  2010.     o) República   Dominicana   -­‐   Medidas   de   salvaguardia   sobre   las   importaciones  de  sacos  de  polipropileno  y  tejido  tubular  en  el  año  2010.  

    Si   bien   Costa   Rica   ha   tenido   una   mayor   participación   como   tercero,   cabe   destacar   principalmente  su  participación  como  reclamante.                  

 

85  

  Casos  en  que  Costa  Rica  aparece  como  reclamante:     a) Estados  Unidos  -­‐  Restricciones  aplicadas  a  las  importaciones  de  ropa   interior  de  algodón  y  fibras  sintéticas  o  artificiales  en  el  año  1995.145     b) Trinidad   y   Tobago   -­‐   Determinadas   medidas   que   afectan   a   las   importaciones  de  pasta  procedentes  de  Costa  Rica  en  el  año  1999.146     c) Trinidad   y   Tobago   -­‐   Medida   antidumping   provisional   sobre   las   importaciones   de   macarrones   y   espagueti   procedentes   de   Costa   Rica   en   el   año   2000.147     d) República   Dominicana   -­‐   Comisión   cambiaria   que   afecta   a   las   importaciones  procedentes  de  Costa  Rica  en  el  año  2005.148                                                                                                                   145

   Op.  Cit.  "OMC  y  Costa  Rica."  Organización  Mundial  De  Comercio.   El  22  de  diciembre  de  1995  Costa   Rica   solicitó   la   celebración   de   consultas   con   los   Estados   Unidos   respecto   de   las   restricciones   estadounidenses  a  las  importaciones  de  textiles  procedentes  de  Costa  Rica.  En  la  reunión  que  el  OSD   celebró   el   10   de   abril   de   1997   los   Estados   Unidos   informaron   de   que   la   medida   objeto   de   esta   diferencia   había   expirado   el   27   de   marzo   de   1997   y   no   había   sido   renovada,   lo   que   significaba   efectivamente  que  los  Estados  Unidos  habían  cumplido  inmediatamente  las  recomendaciones  del  OSD.  

146

 Op.  Cit.  "OMC  y  Costa  Rica."  Organización  Mundial  De  Comercio.  El  18  de  noviembre  de  1999  Costa   Rica   solicitó   la   celebración   de   consultas   con   Trinidad   y   Tabago   respecto   de:   (1)   la   investigación   antidumping  que  estaba  llevando  a  cabo  ese  país  a  petición  de  la  empresa  “Cereal  Products  Limited”   en  contra  de  las  importaciones  de  pasta  provenientes  de  la  empresa  “Roma  Prince  Sociedad  Anónima”   de  Costa  Rica,  (2)  los  procedimientos  realizados  como  parte  de  una  audiencia  preliminar  de  previo  a  la   apertura   de   la   investigación   antidumping,   y  (3)   los   artículos   3   y   5   de   las   Regulaciones   de   Antidumping   y   Derechos   Compensatorios   de   Trinidad   y   Tabago   (The   Antidumping   and   Countervailing   Duties   Regulations,   1996).  Costa   Rica   alegaba   que   estas   medidas   eran   incompatibles   con   los   artículos  2,   3,   5,   6  y  12  del  Acuerdo  Antidumping.  

147

 Op.  Cit.  "OMC  y  Costa  Rica."  Organización  Mundial  De  Comercio.  El  17  de  enero  de  2000  Costa  Rica   solicitó  la  celebración  de  consultas  con  Trinidad  y  Tabago  respecto  de  la  decisión  (Legal  Notice  Nº  237)   del   Ministerio   de   Industria   y   Comercio   de   ese   país,   que   imponía   un   derecho   antidumping   provisional   a   las   importaciones   de   macarrones   y   espagueti   procedentes   de   Costa   Rica,   de   las   acciones   que   precedieron  a  esa  decisión  (véase  el  asunto  WT/DS185)  y  de  la  legislación  antidumping  de  Trinidad  y   Tabago   (The   Antidumping   and   Countervailing   Duties   Act,   1992,   modificada   por  The   Anti-­‐Dumping   and   Countervailing   Duties   (Amendment)   Act,   1995  y  The   Anti-­‐Dumping   and   Countervailing   Duties   Regulations,  1996).  Costa  Rica  consideraba  que  estas  medidas  eran  incompatibles,  en  particular,  con   determinados  párrafos  de  los  artículos  1,  2,  3,  4,  5,  6,  7,  10,  12  y  18,  así  como  el  Anexo  I  y  el  Anexo  II   del  Acuerdo  Antidumping.  

 

86     e) República   Dominicana   -­‐   Medidas   de   salvaguardia   sobre   las   importaciones  de  sacos  de  polipropileno  y  tejido  tubular  en  el  año  2010.149  

  De   estos   casos   se   desprende   que   Costa   Rica   ha   mantenido   una   posición   activa   dentro   de   la   OMC   y   no   hasta   el   momento,   no   ha   sido   demandado   por   un   Estado   miembro.   La   OMC   ha   mantenido   una   posición   neutral   a   la   hora   de   resolver   las   diferencias  y  a  través  de  los  grupos  de  expertos  ha  entrado  a  analizar  caso  por  caso  si   ha   existido   alguna   violación   a   la   normativa   comercial   y   los   acuerdos   tomados   por   los   Estados  miembros.            

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            148

 Op.   Cit.   "OMC   y   Costa   Rica."   Organización   Mundial   De   Comercio.     El   12   de   septiembre   de   2005,   Costa   Rica   solicitó   la   celebración   de   consultas   con   la   República   Dominicana   en   relación   con   el   cobro   por  este  país  de  una  comisión  cambiaria  del  13  por  ciento  calculada  sobre  la  tasa  de  cambio  para  la   venta  de  divisas  que  se  aplica  a  las  importaciones  procedentes  de  Costa  Rica.  La  solicitud  se  remite  a   algunas  resoluciones  de  la  Junta  Monetaria  del  Banco  Central  de  la  República  Dominicana  (de  24  de   enero  de  1991,  20  de  agosto  de  2002,  22  de  octubre  de  2003  y  23  de  diciembre  de  2004),  así  como  a   cualquier   modificación   posterior   a   éstas   o   cualquiera   otra   relacionada.  Costa   Rica   considera   que   la   comisión  mencionada  constituye  una  “carga  ...  aplicad[a]  a  la  importación  o  con  motivo  de  ésta”,  en  el   sentido  de  lo  establecido  en  el  apartado  b)  del  párrafo  1  del  artículo  II  del  GATT  de  1994,  por  lo  que   alega  que  la  comisión  es  incompatible  con  esa  disposición,  entre  otras.  El  28  de  septiembre  de  2005,   Guatemala   solicitó   que   se   le   asociara   a   las   consultas.   El   29   de   septiembre   de   2005,   El   Salvador   solicitó   que   se   le   asociara   a   las   consultas.   El   7   de   octubre   de   2005,   la   República   Dominicana   aceptó   ambas   solicitudes  de  asociación  a  las  consultas.  

149

 Op.   Cit.   "OMC   y   Costa   Rica."   Organización   Mundial   De   Comercio.   El   Grupo   Especial   rechazó   la   alegación  de  los  reclamantes  de  que  la  República  Dominicana  actuó  de  manera  incompatible  con  sus   obligaciones  en  virtud  del  párrafo  2  del  artículo  XIX  del  GATT  de  1994  y  del  párrafo  1  c)  del  artículo  12   del  Acuerdo  sobre  Salvaguardias  al  no  notificar  debidamente  la  medida  de  salvaguardia  definitiva.     El   Grupo   Especial   rechazó   asimismo   la   alegación   de   los   reclamantes   de   que   la   República   Dominicana   actuó  de  manera  incompatible  con  sus  obligaciones  en  virtud  del  párrafo  2  del  artículo  XIX  del  GATT  de   1994   y   del   párrafo   1   del   artículo   8   y   el   párrafo   3   del   artículo   12   del   Acuerdo   sobre  Salvaguardias   al   no   haber  dado  a  los  reclamantes  oportunidades  adecuadas  para  realizar  consultas  previas  y  obtener  un   medio  adecuado  de  compensación  comercial.    

 

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    Capítulo   Tercero:   La   Teoría   de   la   Incorporación   Implícita   y   la   Correlación   de   los   Derechos  Humanos  y  el  Comercio       I.  La  Correlación  de  los  Derechos  Humanos  y  el  Comercio  Internacional     Como  se  mencionaba  al  inicio  de  este  trabajo  de  investigación,  los  juristas  y   especialistas   en   Derecho   no   buscaban   la   relación   existente   entre   los   derechos   humanos   y   la   OMC.   Anteriormente,   se   analizaba   por   separado   el   área   del   Derecho   Comercial  con  el  Derecho  Internacional  de  los  Derechos  Humanos.     Durante  la  existencia  del  GATT  de  1947  a  1994,  y  el  Acuerdo  sobre  la  OMC,   varios   acuerdos   y   convenciones   en   el   campo   de   los   derechos   humanos   tomaron   lugar   de   manera   paralela   y,   de   esta   forma,   dos   campos   separados   surgieron   y   evolucionaron  por  medio  de  los  años.       Sin   embargo,   esta   separación   tan   estricta   que   existía,   anteriormente,   entre   ambas   ramas   del   derecho   fue   cambiando   a   partir   de   finales   los   años   noventa   con   las   manifestaciones   contra   la   cumbre   de   la   OMC   en   Seattle.150  En   ese   momento,   se   tornó  claro  de  que  la  protección  de  los  derechos  humanos  podía  tener  un  efecto  en   el   comercio   internacional   y   como   consecuencia,   varias   teorías   fueron   elaboradas   para   buscar   la   relación   entre   ambas   ramas   del   derecho   que   se   consideraban   anteriormente  completamente  distintas.       Si  bien  es  cierto  de  que  muchas  teorías  fueron  desarrolladas  con  el  propósito   de  dilucidar  la  relación  entre  los  derechos  humanos  y  el  comercio  internacional,  este                                                                                                                   150

 Susan  A.  Aaronson,  “Seeping  in  Slowly:  how  human  rights  concerns  are  penetrating  the  WTO”,  6   World   Trade   Review   3,   (2007),   pág.   416.   Las   manifestaciones   contra   la   cumbre   de   la   OMC   en   Seattle   fueron   las   manifestaciones   que   sucedieron     entre   el   29   de   noviembre   y   el   3   de   diciembre   de   1999.   Muchas   personas   convocadas   principalmente  por  sindicatos,  organizaciones  ambientales,  profesionales,  y  civiles,  unieron  fuerzas  y   se  movilizaron  en  las  calles  de  Seattle  contra  la  Organización  Mundial  de  Comercio  (OMC)  hasta  hacer   fracasar   la   llamada   Ronda   del   Milenio.   Estas   manifestaciones   son   consideradas   como   el   inicio   de   la     etapa  del  movimiento  antiglobalización,  a  partir  del  cual  han  tenido  lugar  protestas  masivas  en  todas   las  cumbres  de  la  OMC.    

 

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trabajo   se   basará,   principalmente,   en   tres   teorías   generales   que   se   describen   a   continuación.         La   primera   teoría   que   se   analizará   es   la   “Teoría   de   los   Campos   Separados”,   la   cual  apoya  la  visión  anterior  que  se  tenía  al  mencionar  que  los  derechos  humanos  y   el  comercio  internacional  deben  ser  considerados  como  dos  áreas  distintas.       Seguidamente,   se   analizará   la   “Teoría   de   la   Incorporación   Explícita”,   por   la   cual   se   considera   que   las   cláusulas   de   derechos   humanos   deben   ser   incorporadas   de   manera  explícita  a  los  acuerdos  comerciales  negociados  en  el  marco  de  la  OMC.  Se   parte  que  existe  un  campo  común  entre  ambas  áreas  y  como  consecuencia,  la  OMC   debe  darle  legitimidad  estas  cláusulas  de  derechos  humanos  de  manera  explícita.       Finalmente,  se  hará  un  análisis  más  extenso  principalmente  de  la  “Teoría  de   la  Incorporación  Implícita”,  la  cual  es  la  misma  posición  que  sostiene  la  suscrita.  Bajo   esta   teoría,   se   presume,   primeramente,   que   ciertos   derechos   humanos   han   sido   implícitamente   incorporados   en   las   disposiciones   del   Acuerdo   sobre   la   OMC,   bien   por   medio   de   las   resoluciones   adoptadas   por   el   Órgano   de   Solución   de   Diferencias   y   el   Órgano   de   Apelaciones   o   por   las   excepciones   generales   dentro   del   marco   de   la   OMC.   Como   consecuencia,   los   derechos   humanos   deben   ser   utilizados   en   políticas   comerciales   entre   Estados   para   reforzar   la   resolución   de   disputas   por   medio   de   la   OMC  y  sus  órganos.                    

 

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A.  La  Teoría  de  los  Campos  Separados:  la  Incompatibilidad  de  la  Misión  de  la   Organización  Mundial  del  Comercio  y  los  Derechos  Humanos     La   teoría   de   los   campos   separados   responde   a   una   visión   anterior   que   se   tenía   sobre   ambas   ramas   del   derecho,   por   las   cuales   la   relación   entre   el   derecho   comercial   y   los   derechos   humanos   era   algo   indiscutible   y   eran   considerados   como   ramas   opuestas   y   sin   relación   alguna.   Sin   embargo,   algunos   autores   siguen   manteniendo   esta   posición   y   a   continuación   se   elaborará   con   detalle   algunas   posiciones   que   mantienen   ciertos   autores   para   fundamentar   su   apego   con   esta   teoría.       Los   autores   que   apoyan   esta   posición,   no   niegan   la   importancia   de   los   derechos   humanos   y   su   protección;   sin   embargo,   argumentan   que   la   Organización   Mundial  de  Comercio  no  es  el  foro  adecuado  para  resolver  problemas  de  derechos   humanos.       Autores  como  Kent  Jones151  consideran  que  el  espíritu  por  el  cual  fue  creada   la   Organización   Mundial   de   Comercio   fue   para   regular   actividades   comerciales   entre   Estados.   Por   esta   razón,   incluir   disposiciones   relativas   a   los   derechos   humanos   pervertiría  los  principios  por  los  cuales  fue  creada.  Este  autor  es  de  la  posición  que  si   la   OMC   es   una   organización   devota   a   la   liberalización   del   comercio   y   no   a   las   sanciones   comerciales,   se   vulnerarían   los   principios   al   introducir   una   intención   de   cumplimiento   forzoso   de   los   derechos   humanos,   utilizando   el   comercio   como   un   arma  coercitiva.         Otros   autores   como   Patrick   Kelly,152  no   se   encuentran   en   oposición   con   la   incorporación   de   los   derechos   humanos   al   comercio   internacional.   Sin   embargo,   mencionan   que   es   un   trabajo   difícil   de   lograr   que   los   153   miembros   de   la   OMC  

                                                                                                                151

 Kent   Jones,   “The   WTO   Core   Agreement,   Non-­‐Trade   Issues   and   Institutional   Integrity”,   World   Trade   Review  3,  (2002),  p.  261.     152  J.   Patrick   Kelly,   Judicial   Activism   at   the   World   Trade   Organization:   Developing   Principles   of   Self-­‐ Restraint,  22  Northwestern  Journal  of  International  Law  &  Business  (2002),  págs.  354-­‐355.  

 

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logren  acordar  un  mismo  punto  de  vista  con  respecto  a  los  derechos  humanos  por  lo   que  es  mejor  hacer  la  distinción.       Por   las   razones   mencionadas   anteriormente,   ciertos   autores   se   encuentran   escépticos  a  la  hora  de  combinar  ambas  ramas  del  derecho,  ya  que  consideran  que  a   ambas   le   atañen   distintas   responsabilidades.   Por   esta   razón,   plantean   que   cada   problema  social  debe  ser  atendido  por  la  organización  dedicada  a  ese  tema.       B.  La  Teoría  de  la  Incorporación  Explícita     Esta   teoría   considera   que   las   cláusulas   de   derechos   humanos   deben   ser   incorporadas  de  manera  explícita  a  los  acuerdos  comerciales  negociados  en  el  marco   de  la  OMC.  Los  autores  que  defienden  esta  teoría,  tienen  como  objetivo  incorporar   en   forma   explícita   las   cláusulas   de   derechos   humanos   en   el   Acuerdo   sobre   la   OMC   y   otros   acuerdos   comerciales.   Precursor   en   este   campo   es   Petersmann, 153  quien   desarrolló   el   llamado   "enfoque   constitucional"   de   los   derechos   humanos   y   el   derecho  mercantil.       La   Teoría   de   la   Incorporación   Explícita   se   basa   en   la   idea   de   que   tanto   las   normas   de   derechos   humanos   y   las   normas   de   la   OMC   están   operando   en   los   campos   del   derecho   internacional   y   el   desarrollo,   y   que   ambos   se   basan   en   los   mismos   valores.   Debido   a   este   "campo   de   juego"   común,   se   necesita   un   enfoque   constitucional   en   el   que   la   OMC   debería   incorporar   explícitamente   las   cláusulas   de   derechos  humanos  para  legitimar  sus  acciones  y  la  existencia.  En  este  enfoque,  las   cuestiones   comerciales   y   las   cuestiones   de   derechos   humanos   se   encuentran   regulados  en  el  mismo  nivel  y  ambos  operan  en  un  mercado  libre,  lo  que  implica  que   los  instrumentos  de  derechos  humanos  pueden  limitar  el  libre  comercio,  pero  el  libre   comercio  también  puede  limitar  a  los  derechos  humanos.                                                                                                                     153

 Ernst-­‐Ulrich   Petersmann,   The   WTO   Constitution   and   Human   Rights,   3   Journal   of   International   Economic  Law  1,  (2000),  pág.  19.      

 

91   Asimismo,  menciona  que  la  interpretación  legal  y  judicial  de  las  reglas  de  la  

OMC  deben  estar  conformes  con  estándares  de  derechos  humanos  para  promover   coherencia  legal  entre  instituciones  de  gobernanza.  De  esta  forma,  algunos  autores   citan   el   modelo   de   incorporación   de   propiedad   intelectual   a   las   obligaciones   del   el   Acuerdo  sobre  la  OMC  sobre  los  Aspectos  de  los  Derechos  de  Propiedad  Intelectual   relacionados   con   el   Comercio   (ADPIC)   como   un   ejemplo   de   incorporación   explícita.   154

  C.  La  Teoría  de  la  Incorporación  Implícita     Esta  última  teoría  parte  de  la  presunción  que  los  derechos  humanos,  ya  han  

sido   previamente   incorporados   de   manera   implícita   a   ciertas   disposiciones   de   conformidad  con  tres  presupuestos:  1)   a  nivel  normativo  en  el  derecho  internacional   público;   2)   en   las   decisiones   de   sus   órganos   internos   y   3)   en   las   excepciones   generales  dentro  del  marco  de  los  acuerdos  establecidos  por  la  OMC.     1.  Incorporación  Implícita  de  Normativa  de  Derecho  Internacional  Público       La   incorporación   implícita   puede   darse   por   medio   de   la   inclusión   de   normativa  de  derecho  internacional  público  como  tal  por  el  hecho  que  este  engloba   también  el  derecho  internacional  comercial.       Para   profundizar   en   esta   aseveración,   esta   teoría   se   basa   en   la   presunción   que  el  Acuerdo  sobre  la  OMC  no  debe  ser  interpretado  de  manera  separada  sino  que   se   deben   tomar   en   consideración   otros   instrumentos   del   Derecho   Internacional   Público  a  la  hora  de  formar  un  criterio  de  interpretación.       Esto   se   hace   más   claro   cuando   se   analiza   bajo   la   óptica   del   Órgano   de   Solución  de  Diferencias  de  la  OMC.  En  el  antiguo  GATT  existía  ya  un  procedimiento   de   solución   de   diferencias,   pero   no   preveía   plazos   fijos,   era   más   fácil   obstruir   la                                                                                                                   154

 Bayefsky,  Anne  F.  The  UN  Human  Rights  Treaty  System  in  the  21st  Century.  The  Hague  [u.a.:  Kluwer   Law  Internat.,  2000.    

 

92  

adopción  de  las  resoluciones  y,  en  muchos  casos,  pasaba  mucho  tiempo  sin  que  se   llegará    a  una  solución  concluyente.       El   actual   sistema   de   solución   de   diferencias   se   concibió   en   la  Ronda   de   Uruguay   como   parte   del  Acuerdo   sobre   la   OMC.   El   sistema   forma   parte   del   entendimiento   relativo   a   las   normas   y   procedimientos   por   los   que   se   rige   la   solución   de   diferencias,   denominado   comúnmente   el   “Entendimiento   sobre   Solución   de   Diferencias”  (ESD).       El  ESD,  que  figura  en  el    Acuerdo  sobre  la  OMC,  establece  los  procedimientos   y  las  normas  que  definen  el  sistema  actual  de  solución  de  diferencias.155     El   artículo   1.1   del   ESD 156  plantea   que   este   aplica   solamente   a   conflictos   acordes  con  las  disposiciones  de  consulta  y  solución  de  diferencias  de  los  acuerdos   establecidos   en   el   Apéndice   1   del   ESD.157  Estos   acuerdos   a   los   que   hace   referencia                                                                                                                   155

 La   Organización   Mundial   de   Comercio,   “Entender   La   OMC:  “Solución   de   Diferencias”   Una   Contribución   Excepcional”.   Https://Www.Wto.Org/Spanish/Thewto_S/Whatis_S/Tif_S/Disp1_S.Htm   (consultado  el  7  de  noviembre  del  2015).     156  Acuerdo  de  la  Ronda  de  Uruguay,  Entendimiento  Relativo  a  las  Normas  y  Procedimientos  por  los   que  se  Rige  la  Solución  de  Diferencias:  Artículo  1:  Ámbito  y  aplicación:  Las  normas  y  procedimientos   del   presente   Entendimiento   serán   aplicables   a   las   diferencias   planteadas   de   conformidad   con   las   disposiciones   en   materia   de   consultas   y   solución   de   diferencias   de   los   acuerdos   enumerados   en   el   Apéndice   1   del   presente   Entendimiento   (denominados   en   el   presente   Entendimiento   “acuerdos   abarcados”).  Las  normas  y  procedimientos  del  presente  Entendimiento  serán  asimismo  aplicables  a  las   consultas   y   solución   de   diferencias   entre   los   Miembros   relativas   a   sus   derechos   y   obligaciones   dimanantes   de   las   disposiciones   del   Acuerdo   por   el   que   se   establece   la   Organización   Mundial   del   Comercio   (denominado   en   el   presente   Entendimiento   “Acuerdo   sobre   la   OMC”)   y   del   presente   Entendimiento   tomados   aisladamente   o   en   combinación   con   cualquiera   otro   de   los   acuerdos   abarcados.   157  Apéndice  1:  Acuerdos  Abarcados  por  el  Entendimiento  Volver  al  principio   A)  Acuerdo  por  el  que  se  establece  la  Organización  Mundial  del  Comercio   B)  Acuerdos  Comerciales  Multilaterales   Anexo  1A:  Acuerdos  Multilaterales  sobre  el  Comercio  de  Mercancías   Anexo  1B:  Acuerdo  General  sobre  el  Comercio  de  Servicios   Anexo   1C:   Acuerdo   sobre   los   Aspectos   de   los   Derechos   de   Propiedad   Intelectual   relacionados   con   el   Comercio   Anexo   2:   Entendimiento   relativo   a   las   normas   y   procedimientos   por   los   que   se   rige   la   solución   de   diferencias   C)  Acuerdos  Comerciales  Plurilaterales   Anexo  4:  Acuerdo  sobre  el  Comercio  de  Aeronaves  Civiles   Acuerdo  sobre  Contratación  Pública   Acuerdo  Internacional  de  los  Productos  Lácteos   Acuerdo  Internacional  de  la  Carne  de  Bovino  

 

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este   artículo   son   los   acuerdos   cubiertos   por   la   OMC   y   el   Órgano   de   Solución   de   Diferencias.   Sin   embargo,   esta   competencia   para   conocer   de   estos   conflictos   debe   ser   diferenciada   de   la   ley   aplicable   ante   el   panel.   El   tema   de   la   ley   aplicable,   tal   y   como   lo   estipula   el   artículo   del   ESD,   dirige   al   panel   a   “…examinar   a   la   luz   de   disposiciones   relevantes   la   materia   referida   al   Órgano   de   Solución   de   Diferencias   (OSD)”.       La   mayoría   de   los   autores   consideran   que   este   artículo   permite   otras   normas   de  Derecho  Internacional  Público  que  se  apliquen,  además  de  la  normas  de  la  OMC   (en  determinadas  circunstancias).158     Asimismo,   el   artículo   3.2   del   ESD159  estipula   que   los   acuerdos   de   la   OMC   deben  ser  aclarados  "…de  conformidad  con  las  normas  usuales  de  interpretación  del   Derecho  Internacional  Público".     Este   argumento   encuentra   sustento   en   el   hecho   que   el   Acuerdo   sobre   la   OMC   es   en   sí   un   tratado   de   Derecho   Internacional   Público,   el   cual   por   definición   propia  de  un  tratado,  no  puede  ser  aplicado  de  manera  independiente  a  otras  reglas   internacionales.   160  Por   lo   tanto,   otras   disposiciones   de   derecho   internacional                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               La   aplicabilidad   del   presente   Entendimiento   a   los   Acuerdos   Comerciales   Plurilaterales   dependerá   de   que  las  partes  en  el  acuerdo  en  cuestión  adopten  una  decisión  en  la  que  se  establezcan  las  condiciones   de   aplicación   del   Entendimiento   a   dicho   acuerdo,   con   inclusión   de   las   posibles   normas   o   procedimientos   especiales   o   adicionales   a   efectos   de   su   inclusión   en   el   Apéndice   2,   que   se   hayan   notificado  al  OSD.   158  Ver   por   ejemplo   el   criterio   de   autores   como:   Lorand   Bartels,   Applicable   Law   in   WTO   Dispute   Settlement  Proceedings,  35  Journal  of  World  Trade  3,  (2001),  pp.  499-­‐519;  Gabrielle  Marceau,  WTO   Dispute   Settlement   and   Human   Rights,   European   Journal   of   International   Law,   (2002),   pp.   753-­‐814;   Joost  Pauwelyn,  Human  Rights  in  WTO  Dispute  Settlement,  en:  Thomas  Cottier,  Joost  Pauwelyn  and   Elisabeth  Bürgi,  Human  Rights  and  International  Trade,  Oxford  University  Press,  Oxford,  (2005),  págs.   205-­‐231.   159    Organización  Mundial  de  Comercio,  Entendimiento  Relativo  a  las  Normas  y  Procedimientos  por  los   que   se   rige   la   Solución   de   Diferencias,   Artículo   3.2:   El   sistema   de   solución   de   diferencias   de   la   OMC   es   un  elemento  esencial  para  aportar  seguridad  y  previsibilidad  al  sistema  multilateral  de  comercio.  Los   Miembros   reconocen   que   ese   sistema   sirve   para   preservar   los   derechos   y   obligaciones   de   los   Miembros  en  el  marco  de  los  acuerdos  abarcados  y  para  aclarar  las  disposiciones  vigentes  de  dichos   acuerdos  de  conformidad  con  las  normas  usuales  de  interpretación  del  derecho  internacional  público.   Las   recomendaciones   y   resoluciones   del   OSD   no   pueden   entrañar   el   aumento   o   la   reducción   de   los   derechos  y  obligaciones  establecidos  en  los  acuerdos  abarcados.   160  Joost  Pauwelyn,  Human  Rights  in  WTO  Dispute  Settlement,  in:  Thomas  Cottier,  Joost  Pauwelyn  and   Elisabeth  Bürgi,  Human  Rights  and  International  Trade,  Oxford  University  Press,  Oxford,  (2005),  pág.   213.  

 

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pueden   y   deberían   ser   utilizadas   por   la   Organización   en   su   interpretación   de   las   disposiciones  del  Acuerdo  sobre  la  OMC.       Finalmente,  en  un  sentido  jurisprudencial,  el  Órgano  de  Apelación  ha  hecho   suya   la   obligación   de   tener   en   cuenta   las   "normas   de   derecho   internacional   aplicables  entre  las  partes"  y  así,  en  el  caso  de  los  Estados  Unidos  -­‐  Gasolina,  sostuvo   que  las  normas  de  la  OMC  no  debían  ser  leídas  en  "aislamiento  clínico  del  derecho   internacional  público."161     2.  Incorporación  Implícita  por  Decisiones  de  Órganos  Internos  de  la  OMC     Existe  otro  criterio  que  respalda  la  teoría  de  la  Incorporación  Implícita,  el  cual   considera   que   la   OMC   ha   incorporado   principios   generales   de   derecho,   derecho   internacional  consuetudinario,  y  tratados  no  provenientes  de  la  OMC  por  medio  de   casos  emitidos  por  los  paneles  de  la  OMC  y  el  Órgano  de  Solución  de  Diferencias.  162     Es  importante  señalar  los  distintos  criterios  de  la  doctrina  con  respecto  a  esta   teoría.  Primeramente,  Gabrielle  Marceau163    argumenta  que  cuando  hay  un  conflicto   entre  la  protección  de  los  derechos  humanos  y  la  ley  establecida  en  el  Acuerdo  sobre   la   OMC,   el   derecho   de   la   OMC   prevalece,   ya   que   si   los   órganos   adjudicatarios   fueran   a   permitir   una   disposición   contraria   a   la   OMC   y   sobre   los   derechos   humanos   para   dejar  de  lado  una  disposición  de  la  OMC,  se  estaría  incurriendo  en  una  violación  al   Acuerdo  al  estar  modificando  los  acuerdos  previamente  cubiertos  por  la  OMC.      

                                                                                                                161

 Estados   Unidos   -­‐   Pautas   para   la   gasolina   reformulada   y   convencional,   informe   del   Órgano   de   Apelación  (WT/DS2/AB/R),  29  de  abril  de  1996.   162  Algunos  ejemplos  se  pueden  encontrar  en  los  Reportes  de  Estados  Unidos  emitidos  por  el  Órgano   de   Apelaciones     en   cuanto   a   las   prohibiciones   de   importaciones   de   ciertos   productos   de   camarón.   (US-­‐Shrimp),   WT/DS58/AB/R,   6   noviembre   de   1998,   párrafos:   128-­‐132,   en   los   cuales   el   Órgano   de   Apelación   utilize   ciertos   tratados   internacionales   en   material   ambiental;   y   el   caso   de   Canadá   en   la   protección   de   patentes,     Caso   WT/DS170/AB/R,   18   de   septiembre   del   2000,   párrafos:   71–74,   en   los   cuales  se  hizo  referencia  a  la  Convención  de  Viena  sobre  el  Derecho  de  los  Tratados.     163  Gabrielle   Marceau,   WTO   Dispute   Settlement   and   Human   Rights,   13   European   Journal   of   International  Law  4,  págs.  779-­‐791.  

 

95   Otros  autores  como  Joost  Pauwelyn,164  por  el  contrario,  insisten  que  cuando  

existe  un  conflicto  entre  la  protección  de  los  derechos  humanos  y  la  ley  establecida   en  el  Acuerdo  sobre  la  OMC,  es  posible  dejar  a  un  lado  las  normas  de  la  OMC  y  darle   prioridad   a   un   instrumento   de   derechos   humanos.   Estos   entonces   prevalecerían   siempre   y   cuando   las   partes   involucradas   en   el   conflicto   sean   también   parte   del   tratado  invocado.     Con  el  fin  de  profundizar  más  a  fondo  en  esta  premisa,  se  tomará  como  única   referencia   el   Caso   CE   —Preferencias   Arancelarias   ya   que   este   es   el   caso   principal   donde  se  denota  la  incorporación  que  realiza  la  OMC  de  manera  implícita  por  medio   de  una  resolución  del  OSD.       a.  Caso:  CE  —  Preferencias  Arancelarias     El  caso  de  CE—Preferencias  Arancelarias,  fue  interpuesto  por  la  India  contra   las   Comunidades   Europeas.   De   acuerdo   a   los   hechos   del   caso   se   mencionan   los   siguientes  puntos  de  interés:     El   5   de   marzo   de   2002,   la   India   solicitó   la   celebración   de   consultas   con   las   Comunidades   Europeas   en   relación   con   las   condiciones   en   que   estas   conceden   preferencias  arancelarias  a  los  países  en  desarrollo  en  el  marco  de  su  actual  sistema   de   preferencias   arancelarias   generalizadas   (“esquema   SGP   o   Sistema   Generalizado   de  Preferencias”).  165    

                                                                                                                164

 Joost   Pauwelyn,   Conflicts   of   Norms   in   Public   International   Law:   How   WTO   Law   Relates   to   Other   Norms  of  International  Law,  Cambridge  University  Press,  Cambridge,    pág.  491.  

165

 "Solución   de   Diferencias:   Diferencia   DS246   Comunidades   Europeas   —   Condiciones   Para   La   Concesión   de   Preferencias   Arancelarias   a   los   Países   En   Desarrollo."   Organización   Mundial   de   Comercio.   Consultado   Diciembre   9,   2015.   https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds246_s.htm.    

 

96   La  India  presentó  esta  solicitud  de  conformidad  con  el  artículo  4  del  ESD,  el  

párrafo  1  del  artículo  XXIII  del  GATT  de  1994  y  el  párrafo  4  b)  de  la  llamada  Cláusula   de  Habilitación.166     La   India   consideró   que   las   preferencias   arancelarias   otorgadas   por   las   Comunidades   Europeas   en   el   marco   de   los   regímenes   especiales:   i)   para   la   lucha   contra   la   producción   y   el   tráfico   de   droga   y   ii)   para   la   protección   de   los   derechos   laborales   y   el   medio   ambiente,   creaban   dificultades   innecesarias   para   las   exportaciones   a   las   Comunidades   Europeas,   incluidas   las   abarcadas   por   las   disposiciones   generales   del   esquema   de   estas,   y   anulaban   o   menoscababan   las   ventajas   resultantes   para   la   India   de   las   disposiciones   relativas   a   la   nación   más   favorecida  del  párrafo  1  del  artículo  I  del  GATT  de  1994  y  los  párrafos  2  a),  3  a)  y  c)   de  la  Cláusula  de  Habilitación.     A   juicio   de   la   India,   las   condiciones   en   las   que   las   Comunidades   Europeas   concedían   preferencias   arancelarias   en   virtud   de   los   regímenes   especiales   no   podían   conciliarse   con   los   establecidos   en   los   párrafos   2   a),   3   a)   y   c)   de   la   Cláusula   de   Habilitación.167     De   acuerdo   con   el   Principio   de   Nación   más   Favorecida   (NMF),   se   establece   que   cualquier   ventaja,   favor,   privilegio,   o   inmunidad   concedido   por   una   parte   contratante  a  un  producto  originario  de  otro  país  o,  destinado  a  ese  otro  país,  será   concedido   inmediata   e   incondicionalmente   a   todo   producto   similar   originario   del   territorio   de   todas   las   demás   partes   contratantes.   En   virtud   de   los   Acuerdos   de   la                                                                                                                   166

E.1.1.1   CE   —   Preferencias   arancelarias,  párrafo   90   (WT/DS246/AB/R)   …  al  emplear  la  expresión  “no  obstante”,  el  párrafo  1   de  la  Cláusula  de  Habilitación  permite  que  los   Miembros   otorguen   un   “trato   diferenciado   y   más   favorable”   a   los   países   en   desarrollo   “a   pesar   de”   la   obligación  NMF  del  párrafo  1  del  artículo  I.  De  lo  contrario,  ese  trato  sería  incompatible  con  el  párrafo   1,   del   artículo   I,   porque   no   se   concede   a   todos   los   Miembros   de   la   OMC   “inmediata   e   incondicionalmente”.  De  esta  forma,  el  párrafo  1  exime  a  los  Miembros  de  la  necesidad  de  cumplir  la   obligación   contenida   en   el   párrafo   1   del   artículo   I   con   el   fin   de   otorgar   un   trato   diferenciado   y   más   favorable   a   los   países   en   desarrollo,   con   la   condición   de   que   ese   trato   esté   de   acuerdo   con   las   condiciones   estipuladas   en   la   Cláusula   de   Habilitación.   En   ese   sentido,   la   Cláusula   de   Habilitación   funciona  como  una  “excepción”  al  párrafo  1  del  artículo  I.   167  Para  más  información  ver  Anexo  #2.    

 

97  

OMC,   los   países   no   pueden   normalmente   establecer   discriminaciones   entre   sus   diversos  interlocutores  comerciales.  Si  se  concede  a  un  país  una  ventaja  especial  (por   ejemplo,  la  reducción  del  tipo  arancelario  aplicable  a  uno  de  sus  productos),  se  tiene   que  hacer  lo  mismo  con  todos  los  demás  Miembros  de  la  OMC.168     El   fallo   en   el   presente   caso   toma   en   consideración   las   previstas   directrices   sobre   la   explicación   de   la   Cláusula   de   Habilitación.   Del   artículo   tercero   de   esta   cláusula,   se   exige   a   los   países   desarrollados   diseñar   su   tratamiento   arancelario   favorable   con   el   fin   de   responder   positivamente   a   las   necesidades   de   desarrollo,   financieras  y  comerciales  de  desarrollo  de  los  países.      Esto   se   encuentra   entrelazado   con   temas   del   ámbito   de   los   derechos   humanos,  tales  como:  la  mejora  de  las  condiciones  de  vida,  la  salud,  la  educación,  las   condiciones,  medio  ambiente,  derechos  de  los  niños,  las  mujeres,  las  minorías,  entre   otros.     El   hecho   que   en   este   caso   se   haga   una   referencia   a   las   necesidades   de   desarrollo,  indica  que  los  derechos  humanos  relacionados  con  las  preocupaciones  no   comerciales   desempeñan   o   deberían   desempeñar   un   papel   de   trabajo   en   la   concesión  de  un  tratamiento  arancelario  favorable.  Entonces,  puede  concluirse  que   la  primera  presunción  es  validada  por  esta  directriz.  169     En  diciembre  de  2003,  el  Grupo  Especial  confirmó  la  alegación  de  la  India  de   que   las   preferencias   otorgadas   en   el   marco   del   Acuerdo   de   Drogas   CE   eran   incompatibles  con  el  artículo  1  del  GATT.  El  panel  aceptó  la  afirmación  de  la  India  de   que   los   países   en   desarrollo   "en   el   párrafo   2   (a)   se   refiere   a   todos   los   países   en   desarrollo.170                                                                                                                   168

 "Los   Principios   del   Sistema   de   Comercio."   Organización   Mundial   de   Comercio.   Consultado   diciembre  9,  2015.  https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact2_s.htm.     169  Noordhoek,   Willemijn.   "Human   Rights   in   the   Law   of   the   World   Trade   Organization".   2010,   consultado  el  mayo  7  del  2015,  pág.  20.   170  World   Trade   Organization,   Report   of   the   Panel,   European   Communities-­‐   Conditions   for   the   Granting  of  Tariff    Preferences  to  Developing  Countries,  WT/DS246/R,  1  December  2003,  para.  7.174.          

 

98     El   fallo   del   panel   básicamente   encontró   incompatible   una   parte   importante  

del   SGP   europeo,   y   por   tanto   la   CE   apeló   a   la   decisión.   Sin   embargo,   el   Órgano   de   Apelación   también   decidió   que   los   países   que   conceden   preferencia   necesitan   asegurarse  que  se  otorgue  un  trato  idéntico  para  todos  los  beneficiarios  del  SGP  que   tienen  "  necesidades  de  desarrollo,  financiero  y  comerciales  similares.”  171     En  consecuencia,  el  Órgano  de  Apelación  revocó  la  interpretación  del  Grupo   Especial  de  los  Habilitación  artículos  Cláusula  aplicables  en  favor  de  la  opinión  de  la   CE;   Sin   embargo,   todavía   se   confirmó   la   decisión   del   panel,   pero   por   diferentes   motivos.   El   Órgano   de   Apelación   decidió   que   el   Acuerdo   de   la   droga   era   incompatible   con   la   Cláusula   de   Habilitación,   ya   que   esta   disposición   sólo   estaba   disponible   para   una   lista   cerrada   de   doce   países,   que   había   sido   elegido   por   la   CE.   Por  otra  parte,  en  la  elección  de  estos  países,  la  CE  no  había  hecho  uso  de  criterios  o   estándares   objetivos,   lo   que   hizo   imposible   que   otros   países   en   desarrollo   para   solicitar   la   inclusión.   Por   lo   tanto,   el   Acuerdo   de   la   droga   era   discriminatoria   y   contraria   a   la   disposición   de   no   discriminación   en   la   nota   tres   de   la   Cláusula   de   Habilitación.172     La   sentencia   emitida   por   el   Órgano   de   Apelación   aclaró   que   a   los   países   desarrollados   se   les   permite   conceder   preferencias   distintas   a   los   diferentes   países   en   desarrollo   en   virtud   de   la   Cláusula   de   Habilitación,   pero   que   un   tratamiento   diferente   debe   obedecer   a   ciertos   criterios   que   hayan   sido   implícitamente   incorporados  en  la  Cláusula  de  Habilitación.                                                                                                                       171

    World   Trade   Organization,   Report   of   the   Appellate   Body,   European   Communities-­‐Conditions   for   the    Granting  of  Tariff  Preferences  to  Developing  Countries,  WT/DS246/AB/R,  7  April  2004,  paras.  175-­‐ 176.    

172

 World  Trade  Organization,  Report  of  the  Appellate  Body,  European  Communities-­‐Conditions  for  the    Granting   of   Tariff   Preferences   to   Developing   Countries,   WT/DS246/AB/R,   7   April   2004,   paras.   181-­‐ 183;  Gene  M.  Grossman  and  Alan  O.  Sykes,  A  Preference  for  Development:  The  Law  and  Economics  of   GSP,  4  World  Trade  Review  1,  (2005),  p.  52.        

 

99    

En  resumen  establecen  cuatro  criterios  principales:       1)

Todos  los  beneficiarios  del  SGP  que  estén  situadas  de  forma  similar   en  términos  de  "desarrollo,  financieras  y  comerciales  necesidades   deben   ser   tratados   de   forma   idéntica.   Esta   primera   directriz   se   basa   en   uno   de   los   principios   fundamentales   de   la   OMC,   y   simplemente   sostiene   que   la   discriminación   entre   casos   similares   no  es  permitida.    

2)

Un  estándar  objetivo  debe  ser  utilizado  al  evaluar  la  existencia  de   un  país  con  "necesidad  de  desarrollo,  financiera  o  comercial".  Esta   segunda  directriz  sirve  como  una  explicación  de  la  anterior  y  aclara   cómo   un   país   otorgante   de   preferencias   puede   determinar   objetivamente   si   un   país   en   desarrollo   tiene   una   necesidad   de   desarrollo,  financiera  o  comercial.    

  3)

La  necesidad  particular  de  que  se  trata  debe  ser  tal  que  pueda  ser   abordada   de   manera   efectiva   a   través   de   las   preferencias   arancelarias.  Esto  quiere  decir  que  debe  existir  un  nexo  suficiente   entre  el  trato  preferencial  y  la  probabilidad  de  que  el  alivio  vaya  a   ser  realmente  pertinente.    

  4)

No  se  permite  colocar  cualquier  tipo  de  "cargas  injustificables"  en   cualquiera   de   los   miembros   del   régimen   especial.   Esta   última   directriz  tiene  como  propósito  impedir  que  los  países  desarrollados   vayan   a   impedir   a   otros   países   la   aplicación   del   mismo   trato   por   razones  burocráticas.  

       

 

100   Como   conclusión,   la   sentencia   en   Preferencias   Arancelarias   de   las  

Comunidades   Europeas   apoya   la   Teoría   de   la   Incorporación   Implícita.   Sin   embargo,   este   caso   establece   límites   a   esta   teoría   por   la   que   se   establecen   directrices   claras   que  tratan  de  asegurarse  de  que  los  países  en  desarrollo,  sean  tratados  con  justicia  e   igualdad   cuando   se   trata   de   un   trato   favorable   con   base   en   la   evolución   de   los   derechos  humanos.       Finalmente,   es   necesario   señalar   que   el   fallo   permite   el   uso   de   los   instrumentos   de   derechos   humanos   en   la   determinación   de   la   necesidad   de   un   desarrollo,   pero   no   se   pronuncia   al   respecto   sobre   el   uso   de   los   instrumentos   de   derechos   humanos   en   los   conflictos   comerciales.   Sin   embargo,   dado   que   los   instrumentos   de   derechos   humanos   son   utilizados   para   establecer   las   condiciones   por   las   cuales   un   país   podrá   ser   considerado   como   elegible   para   ese   programa   de   trato  diferenciado,  estos  instrumentos  pueden  también  jugar  un  papel  importante.         3.  Las  Cláusulas  de  Excepción  General  de  la  Organización  Mundial  de   Comercio     Las   cláusulas   de   excepción   general   proporcionan   un   mecanismo   por   el   cual   los  intereses  y  obligaciones  de  los  Estados  son  encausados,  cuando  en  principio  no   sean  compatibles  con  los  acuerdos  de  la  OMC.  Estas  reconocen  "…la  importancia  de   que   una   nación   soberana   pueda   actuar   para   promover   los   fines   de   la   lista   [de   excepciones],   incluso   cuando   las   medidas   que   adopte   entren   en   conflicto   con   diferentes  obligaciones  relacionadas  con  el  comercio  internacional".173       La   Convención   de   Viena   sobre   el   Derecho   de   los   Tratados   constituye   el   mecanismo   de   interpretación   autorizado   para   evaluar   la   aplicabilidad   de   esas   cláusulas   de   excepción   a   los   derechos   humanos. 174  Tal   enfoque   respecto   de   la                                                                                                                   173

 John   H.   Jackson,   The   World   Trading   System:   Law   and   Policy   of   International   Economic   Relations   (Cambridge,  MIT  Press,  1989),  pág.  206.   174  En   el   párrafo   1   del   artículo   31   de   la   Convención   de   Viena   se   dispone   un   tratado   "debería   interpretarse   de   buena   fe   conforme   al   sentido   corriente   que   haya   de   atribuirse   a   los   términos   del   tratado   en   el   contexto   de   estos   y   teniendo   en   cuenta   su   objeto   y   fin".   Dado   que   esas   cláusulas  

 

101  

interpretación   es   obligatorio   de   conformidad   con   el   apartado   2   del   artículo   3   del   Entendimiento   sobre   Solución   de   Diferencias,   en   el   que   se   dispone   que   los   acuerdos   de   la   OMC   han   de   interpretarse   de   conformidad   con   las   "normas   usuales   de   interpretación."175     Así,   pues,   son   un   medio   para   lograr   que   las   normas   de   la   OMC   se   interpreten   y  apliquen  teniendo  debidamente  en  cuenta  las  normas  internacionales  de  derechos   humanos   en   situaciones   en   que   podrían   surgir   conflictos   de   normas.   176  Es   importante   destacar   que   las   excepciones   generales   no   deben   tomarse   como   un   permiso   hacia   los   Estados   de   tomar   decisiones   de   manera   deliberada,   sino   que   debe   interpretarse   de   acuerdo   con   el   sistema   de   la   OMC   como   tal.   Por   esta   razón,   es   necesario   evaluar   cada   cláusula   de   excepción   en   el   marco   de   los   acuerdos   comerciales  para  comprender  cómo  pueden  utilizarse  para  atender  a  fines  legítimos   en  materia  de  derechos  humanos.     Tres  de  los  acuerdos  de  la  OMC  contienen  cláusulas  de  excepción  general177:   el  Acuerdo  General  sobre  Aranceles  Aduaneros  y  Comercio  (GATT),  en  su  artículo  XX;   el   Acuerdo   General   sobre   el   Comercio   de   Servicios   (AGCS),   en   su   artículo   XIV;   y   el   Acuerdo  sobre  Contratación  Pública  (ACP),  en  su  artículo  XXIII.  El  Acuerdo  sobre  los   Aspectos   de   los   Derechos   de   Propiedad   Intelectual   (ADPIC),   en   los   artículos   III   XIII,   relacionados   con   el   comercio   también   contiene   una   cláusula-­‐tipo   de   excepción   general  relativa  a  la  concesión  de  patentes.178                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 constituyen   cláusulas   de   excepción   a   las   disposiciones   generales   del   tratado,   la   expresión   "objeto   y   fin"  del  tratado  es  probable  que  tenga  una  utilización  limitada  por  lo  que  respecta  a  su  interpretación.   En   el   artículo   31,   se   dispone,   además,   que,   a   los   efectos   de   la   interpretación,   el   "contexto"   incluiría   el   preámbulo  y  los  anexos.   175  Naciones  Unidas.  Los  Derechos  Humanos  y  los  Acuerdos  Comerciales  Mundiales:  Las  Cláusulas  de   Excepción  General  como  medio  para  Proteger  los  Derechos  Humanos.  Nueva  York  y  Ginebra:  Oficina   del  Alto  Comisionado  de  las  Naciones  Unidas  para  los  Derechos  Humanos,  2005,  pág.  4.   176  Ibíd.,  pág.  6.     177  Según  el  Acuerdo  sobre  Contratación  Pública  y  el  Acuerdo  sobre  los  ADPIC,  no  existen  oficialmente   las  denominadas  "excepciones  generales".     178  En   el   párrafo   2   del   artículo   27   se   permite   que   los   miembros   excluyan   las   invenciones   de   sus   sistemas   de   patentes   cuando   ello   sea   necesario   "…para   proteger   el   orden   público   o   la   moralidad,   inclusive   para   proteger   la   salud   o   la   vida   de   las   personas   o   de   los   animales   o   para   preservar   los   vegetales,   o   para   evitar   daños   graves   al   medio   ambiente,   siempre   que   esa   exclusión   no   se   haga   meramente  porque  la  explotación  esté  prohibida  por  su  legislación".    

 

102   Sin   embargo,   tres   de   las   excepciones   generales   podrían   ser   aplicables   a   un  

ámbito   más   amplio   de   cuestiones   relacionadas   con   los   derechos   humanos.   Dos   de   ellas   aparecen   bajo   formas   diferentes   en   los   cuatro   acuerdos.   La   primera   es   la   excepción,   por   la   que   se   permite   a   los   Estados   adoptar   medidas   para   proteger   la   moral   pública.   La   segunda   es   la   excepción   por   la   que   se   permite   la   adopción   de   medidas   de   protección   de   la   vida   o   la   salud   humana,   animal   y   vegetal.   La   tercera   permite   la   adopción   de   medidas   para   proteger   el   orden   público.   Aparece   en   el   Acuerdo   sobre   los   ADPIC,   el   Acuerdo   sobre   Contratación   Pública   y   el   AGCS;   su   omisión  en  el  GATT  no  debe  considerarse  significativa.  179     A   continuación   se   detallará   el   contenido   de   cada   uno   y   se   analizará   su   propósito  en  la  protección  de  los  derechos  humanos.       a.  El  Texto  del  Artículo  XX  del  GATT     “A  reserva  de  que  no  se  apliquen  las  medidas  enumeradas  a  continuación  en   forma  que  constituya  un  medio  de  discriminación  arbitrario  o  injustificable  entre  los   países   en   que   prevalezcan   las   mismas   condiciones,   o   una   restricción   encubierta   al   comercio   internacional,   ninguna   disposición   del   presente   Acuerdo   [el   GATT]   será   interpretada   en   el   sentido   de   impedir   que   toda   parte   contratante   adopte   o   aplique   las  medidas:  ...   b)   necesarias   para   proteger   la   salud   y   la   vida   de   las   personas   y   de   los   animales  o  para  preservar  los  vegetales;  ...   g)   relativas   a   la   conservación   de   los   recursos   naturales   agotables,   a   condición   de   que   tales   medidas   se   apliquen   conjuntamente   con   restricciones   a   la   producción  o  al  consumo  nacionales;  ...”180     El   artículo   XX   del   GATT   prevé   varios   casos   específicos   en   los   cuales   los   Miembros   de   la   OMC   pueden   estar   exentos   de   las   normas   del   GATT.   Dos                                                                                                                   179

 Op.   Cit.   Naciones   Unidas.   Los   Derechos   Humanos   y   los   Acuerdos   Comerciales   Mundiales:   Las   Cláusulas  de  Excepción  General  como  medio  para  Proteger  los  Derechos  Humanos,  pág.  6.   180  GATT,  artículo  XX.    

 

103  

excepciones  son  especialmente  importantes  con  respecto  a  la  protección  del  medio   ambiente:  los  apartados  b)  y  g)  del  artículo  XX.       De   conformidad   con   esos   dos   apartados,   los   Miembros   de   la   OMC   pueden   adoptar   medidas   de   política   que   sean   incompatibles   con   las   disciplinas   del   GATT,   pero  necesarias  para  proteger  la  salud  y  la  vida  de  las  personas  y  de  los  animales  o   para  preservar  los  vegetales181  o  relativas  a  la  conservación  de  los  recursos  naturales   agotables.182     El   artículo   XX   del   GATT   sobre   excepciones   generales   consiste   en   dos   prescripciones   acumulativas.   Para   que   una   medida   ambiental   incompatible   con   el   GATT  se  justifique  en  virtud  del  artículo  XX,  un  Estado  miembro  debe  llevar  a  cabo   un   doble   análisis   para   demostrar   las   dos   premisas.     En   primer   lugar,   debe   demostrar   que   la   medida   corresponde   al   menos   a   una   de   las   excepciones   (por   ejemplo,   las   que   figuran  en  los  apartados  b)  o  g),  2  de  las  10  excepciones  enumeradas  en  el  artículo   XX.  En  segundo  lugar,  que  la  medida  cumple  los  requisitos  establecidos  en  el  párrafo   introductorio  (el  “preámbulo”,  del  artículo  XX),  es  decir,  que  no  se  aplica  en  forma   que   constituya   “…un   medio   de   discriminación   arbitrario   o   injustificable   entre   los   países   en   los   que   prevalezcan   las   mismas   condiciones”   y   no   es   “…una   restricción   encubierta  al  comercio  internacional”.183     Este  artículo  protege,  entonces,  el  derecho  a  la  salud  y  vida  de  las  personas  y   por  otro  lado  el  derecho  humano  a  un  ambiente  sano  al  mencionar  la  conservación   de  los  recursos  naturales.  Para  este  artículo  haremos  énfasis  en  el  derecho  humano   a   un   ambiente   sano   y   en   los   siguientes   analizaremos   más   a   fondo   el   derecho   a   la   salud  y  vida  humana.                                                                                                                         181

 Ibíd.  (apartado  b).    Ibíd.  (apartado  g).   183  "Normas   De   La   OMC   Y   Políticas   Ambientales:   Excepciones   Previstas   En   El   GATT."   Organización   Mundial   De   Comercio.   Consultado   noviembre   18,   2015.   https://www.wto.org/spanish/tratop_s/envir_s/envt_rules_exceptions_s.htm.     182

 

104  

Sobre  el  derecho  a  un  ambiente  sano  y  la  conservación  de  recursos  naturales     En  cuanto  al  derecho  a  la  conservación  de  los  recursos  naturales,  el    Órgano   de   Apelación   establece   un   principio   muy   importante   en   el   caso   del   Camarón/   Tortuga184,   en   el   que   se   pidió   al   Órgano   de   Apelación   que   examinara   el   sentido   de   la   expresión   "recursos   naturales   agotables"   de   conformidad   con   el   apartado   g)   del   artículo  XX  del  GATT.  El  Órgano  de  Apelación  consideró  que  la  expresión  incluía  a  las   especies   amenazadas,   como   las   tortugas.   El   Órgano   de   Apelación   llegó   a   esa   conclusión  tras  adoptar  un  "enfoque  evolutivo"  respecto  de  la  interpretación  de  los   términos   de   los   tratados:   los   términos   de   los   tratados   no   son   estáticos,   sino   que   han   de   interpretarse   a   la   luz   de   su   sentido   actual.   Así   pues,   los   miembros   de   la   OMC   podían   adoptar   medidas,   que   en   principio   entrañarían   el   incumplimiento   de   sus   obligaciones   respecto   del   GATT,   para   proteger   a   las   especies   amenazadas   en   el   marco   de   la   excepción   prevista   en   el   apartado   g)   del   artículo   XX   del   GATT.   Para   definir   el   alcance   del   apartado   g)   del   artículo   XX,   el   Órgano   de   Apelación   se   refirió   al   derecho   ambiental   internacional,   tal   como   se   había   desarrollado   desde   la   negociación  del  GATT  inicial,  y  consideró  que  las  disposiciones  del  derecho  ambiental   internacional   eran   las   que   servían   para   interpretar   el   significado   de   las   palabras   "recursos  naturales  agotables".185     Sobre   este   punto,   se   debe   mencionar   que   la   OMC   no   tiene   ningún   acuerdo   específico  sobre  el  medio  ambiente  pero  los  Acuerdos  suscritos  dentro  del  marco  de   la   OMC186  establecen   el   derecho   que   tienen   los   gobiernos   de   proteger   el   medio   ambiente   al   cumplir   con   ciertas   condiciones   establecidas.   Sin   embargo,   existen   en   la   actualidad   alrededor   de   200   acuerdos   internacionales 187  relativos   a   cuestiones   ambientales  al  margen  de  la  OMC.                                                                                                                     184

 Estados   Unidos   -­‐   Prohibición   de   las   importaciones   de   determinados   camarones   y   productos   del   camarón,  informe  del  Órgano  de  Apelación(WT/DS58/AB/R),  12  de  octubre  de  1998.   185  Op.  Cit.  Naciones  Unidas.  Los  Derechos  Humanos  y  los  Acuerdos  Comerciales  Mundiales:  Las   Cláusulas  de  Excepción  General  como  medio  para  Proteger  los  Derechos  Humanos,  pág.  11.   186  Los  objetivos  de  desarrollo  sostenible  y  protección  del  medio  ambiente  son  lo  suficientemente   importantes  para  ser  mencionados  en  el  preámbulo  del  Acuerdo  sobre  la  OMC.   187  Se  les  denomina  acuerdos  multilaterales  sobre  el  medio  ambiente  (AMUMA).    

 

105     Es   importante   mencionar   que   estos   incluyen   disposiciones   que   pueden  

afectar  el  comercio  como  por  ejemplo:  la  prohibición  de  determinados  productos  o   la   restricción   al   comercio   en   determinadas   circunstancias.   Entre   ellos   figuran   el  Protocolo   de   Montreal   relativo   a   las   sustancias   que   agotan   la   capa   de   ozono,  el   Convenio   de   Basilea   sobre   el   control   de   los   movimientos   transfronterizos   de   los   desechos   peligrosos   y   su   eliminación,   y   la   Convención   sobre   el   Comercio   Internacional  de  Especies  Amenazadas  de  Fauna  y  Flores  Silvestres.       En  resumen,  el  Comité  de  la  OMC  declara  que  los  principios  fundamentales   de   la   OMC   de   no   discriminación   y   transparencia   no   están   en   conflicto   con   las   medidas   comerciales   necesarias   para   proteger   el   medio   ambiente,   incluidas   las   adoptadas  en  virtud  de  los  acuerdos  en  esa  esfera.  Señala  asimismo  que  las  cláusulas   que  figuran  en  los  acuerdos  sobre  bienes,  servicios  y  propiedad  intelectual  autorizan   a  los  gobiernos  a  dar  prioridad  a  sus  políticas  ambientales  internas.  El  Comité  de  la   OMC   indica   que   los   acuerdos   sobre   el   medio   ambiente   constituyen   la   forma   más   eficaz   de   hacer   frente   a   los   problemas   internacionales   en   la   esfera   del   medio   ambiente.  Afirma  que  ese  enfoque  complementa  la  labor  de  la  OMC  de  búsqueda  de   soluciones  convenidas  internacionalmente  para  los  problemas  del  comercio.  En  otras   palabras,  es  mejor  recurrir  a  las  disposiciones  de  un  acuerdo  internacional  sobre  el   medio   ambiente   que   intentar   unilateralmente   cambiar   las   políticas   ambientales   de   otros  países.188     Por   lo   tanto,   en   caso   que   surja   una   diferencia   con   respecto   a   una   medida   comercial  y  un  acuerdo  sobre  el  medio  ambiente  donde  ambos  países  han  firmado  el   acuerdo,   deberán   resolver   la   diferencia   por   medio   de   la   OMC   sin   pasar   por   encima   a   las   cuestiones   ambientales.   Siempre   que   se   tome   una   decisión   dentro   del   OSD,   deberá  realizarse  por  medio  de  un  asesoramiento  adecuado  con  expertos  en  materia   de  derechos  ambientales.                                                                                                                   188

 "Entender   la   Omc:   Cuestiones   Transversales   y   Cuestiones   Nuevas   Medio   Ambiente:   Una   Preocupación   Especial."   Organización   Mundial   De   Comercio.   Consultado   enero   11,   2016.   https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/bey2_s.htm.      

 

106   b.  El  Texto  del  Artículo  XIV  del  Acuerdo  General  sobre  el  Comercio  de   Servicios       A  reserva  de  que  las  medidas  enumeradas  a  continuación  no  se  apliquen  en  

forma   que   constituya   un   medio   de   discriminación   arbitrario   o   injustificable   entre   países   en   que   prevalezcan   condiciones   similares,   o   una   restricción   encubierta   del   comercio   de   servicios,   ninguna   disposición   del   presente   Acuerdo   se   interpretará   en   el   sentido  de  impedir  que  un  miembro  adopte  o  aplique  medidas:       a)  necesarias  para  proteger  la  moral  o  mantener  el  orden  público;189       b)   necesarias   para   proteger   la   vida   y   la   salud   de   las   personas   y   de   los   animales  o  para  preservar  los  vegetales;       c)  necesarias  para  lograr  la  observancia  de  las  leyes  y  los  reglamentos  que  no   sean   incompatibles   con   las   disposiciones   del   presente   Acuerdo,   con   inclusión   de   los   relativos  a:  i)  la  prevención  de  prácticas  que  induzcan  a  error  y  prácticas  fraudulentas   o   los   medios   de   hacer   frente   a   los   efectos   del   incumplimiento   de   los   contratos   de   servicios;   ii)   la   protección   de   la   intimidad   de   los   particulares   en   relación   con   el   tratamiento   y   la   difusión   de   datos   personales   y   la   protección   del   carácter   confidencial  de  los  registros  y  cuentas  individuales;  iii)  la  seguridad;       d)   incompatibles   con   el   artículo   XVII,   siempre   que   la   diferencia   de   trato   tenga   por   objeto   garantizar   la   imposición   o   la   recaudación   equitativa   o   efectiva 190  de                                                                                                                   189

 La   excepción   de   orden   público   únicamente   podrá   invocarse   cuando   se   plantee   una   amenaza   verdadera  y  suficientemente  grave  para  uno  de  los  intereses  fundamentales  de  la  sociedad.     190  En  las  medidas  que  tienen  por  objeto  garantizar  la  imposición  o  recaudación  equitativa  o  efectiva   de   impuestos   directos   están   comprendidas   las   medidas   adoptadas   por   un   miembro   en   virtud   de   su   régimen  fiscal  que:  i)  se  aplican  a  los  proveedores  de  servicios  no  residentes  en  reconocimiento  del   hecho   de   que   la   obligación   fiscal   de   los   no   residentes   se   determina   con   respecto   a   las   partidas   imponibles  cuya  fuente  o  emplazamiento  se  halla  en  el  territorio  del  miembro;  o  ii)  se  aplican  a  los  no   residentes   con   el   fin   de   garantizar   la   imposición   o   recaudación   de   impuestos   en   el   territorio   del   miembro;   o   iii)   se   aplican   a   los   no   residentes   o   a   los   residentes   con   el   fin   de   prevenir   la   elusión   o   evasión   de   impuestos,   con   inclusión   de   medidas   de   cumplimiento;   o   iv)   se   aplican   a   los   consumidores   de   servicios   suministrados   en   o   desde   el   territorio   de   otro   miembro   para   garantizar   la   imposición   o   recaudación  con  respecto  a  tales  consumidores  de  impuestos  derivados  de  fuentes  que  se  hallan  en  el   territorio   del   miembro;   o   v)   establecen   una   distinción   entre   los   proveedores   de   servicios   sujetos   a   impuestos   sobre   partidas   imponibles   en   todos   los   países   y   otros   proveedores   de   servicios,   en  

 

107  

impuestos   directos   respecto   de   los   servicios   o   proveedores   de   servicios   de   otros   miembros;     e)  incompatibles  con  el  artículo  II,  siempre  que  la  diferencia  de  trato  resulte   de   un   acuerdo   destinado   a   evitar   la   doble   imposición   o   de   las   disposiciones   destinadas   a   evitar   la   doble   imposición   contenidas   en   cualquier   otro   acuerdo   o   convenio  internacional  que  sea  vinculante  para  el  miembro.     Sobre  la  protección  de  la  moral  y  el  orden  público   La   primera   es   la   excepción   por   la   que   se   permite   a   los   Estados   adoptar   medidas  para  proteger  la  moral  y  el  orden  público.  Es  importante  analizar  entonces   qué  se  entiende  aquí  por  moral  y  por  orden  público.  De  acuerdo  con  el  Diccionario   de   la   Real   Academia   Española,   la   moral   se   entiende   como   lo   que   no   concierne   al   orden  jurídico,  sino  al  fuero  interno  o  al  respeto  humano.  191  En  el  caso  de  Estados   Unidos  -­‐  Medidas  que  afectan  al  suministro  transfronterizo  de  servicios  de  juegos  de   azar   y   apuestas 192  el   Grupo   Especial   señaló   que   la   expresión   "moral   pública"   denotaba   "normas   de   buena   y   mala   conducta   por   parte   de   o   en   nombre   de   una   comunidad   o   nación",   en   tanto   que   la   expresión   "orden   público"   aludía   a   la   "preservación  de  los  intereses  fundamentales  de  la  sociedad,  tal  como  se  reflejan  en   las  leyes  y  la  política  pública.  Esos  intereses  fundamentales  pueden  referirse,  entre   otras   cosas,   a   normas   de   derecho,   seguridad   y   moralidad".   Además,   el   Grupo   Especial   considera   que   la   "moral   pública"   y   el   "orden   público"   eran   conceptos   distintos,   pero   que,   en   tanto   que   ambos   intentaban   proteger   valores   en   buena   medida  similares,  podía  existir  cierto  grado  de  superposición.    

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            reconocimiento  de  la  diferencia  existente  entre  ellos  en  cuanto  a  la  naturaleza  de  la  base  impositiva;   o  vi)  determinan,  asignan  o  reparten  ingresos,  beneficios,  ganancias,  pérdidas,  deducciones  o  créditos   de  personas  residentes  o  sucursales,  o  entre  personas  vinculadas  o  sucursales  de  la  misma  persona,   con   el   fin   de   salvaguardar   la   base   impositiva   del   miembro.   Los   términos   o   conceptos   fiscales   que   figuran   en   el   apartado   d)   del   artículo   XIV   y   en   esta   nota   a   pie   de   página   se   determinan   según   las   definiciones  y  conceptos  fiscales,  o  las  definiciones  y  conceptos  equivalentes  o  similares,  contenidas   en  la  legislación  nacional  del  miembro  que  adopte  la  medida.   191  "Moral."  Diccionario  Real  Academia  Española.  XXIII  ed.  2001.     192  Estados  Unidos  -­‐  Medidas  que  afectan  al  suministro  transfronterizo  de  servicios  de  juegos  de  azar  y   apuestas,  informe  del  Grupo  Especial,  párr.  6465  a  6468  y  6461.  

 

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Sobre  la  protección  a  la  vida  y  salud  humana   Las   palabras   "vida   o   salud   humana",   con   arreglo   a   su   sentido   corriente,   también  tiene  un  alcance  muy  amplio  y  se  ha  considerado  que  puede  incluir  cierto   número   de   derechos   humanos.   Ciertamente   el   derecho   a   la   vida   y   el   derecho   a   la   salud  entran  dentro  de  su  ámbito  de  aplicación.  Sin  embargo,  hay  otros  numerosos   derechos   que   también   deberían   incluirse.   En   particular,   en   relación   con   los   derechos   económicos,   sociales   y   culturales,   el   párrafo   1   del   artículo   25   de   la   Declaración   Universal  de  Derechos  Humanos  dispone  lo  siguiente:  "Toda  persona  tiene  derecho  a   un   nivel   de   vida   adecuado   que   le       asegure,   así   como   a   su   familia,   la   salud   y   el   bienestar,  y  en  especial  la  alimentación,  el  vestido,  la  vivienda,  la  asistencia  médica  y   los   servicios   sociales   necesarios;   tiene   asimismo   derecho   a   los   seguros   en   caso   de   desempleo,   enfermedad,   invalidez,   viudez,   vejez   y   otros   casos   de   pérdida   de   sus   medios  de  subsistencia  por  circunstancias  independientes  de  su  voluntad".  Desde  la   perspectiva  de  los  derechos  humanos,  el  concepto  de  "vida  y  salud  humanas"  guarda   relación;   por   consiguiente,   con   numerosos   derechos   económicos,   sociales   y   culturales  referidos  al  bienestar  de  la  persona.  193   Por   otra   parte,   en   materia   jurisprudencial   dentro   de   la   OMC,   se   analiza   el   caso  de  Tailandia  -­‐  Cigarrillos194,  donde  el  Grupo  Especial  le  realizó  una  consulta  a  la   OMS   para   obtener   la   opinión   de   los   expertos   sobre   los   efectos   que   producían   los   cigarrillos  y  para  que  la  OMS  determinase  si  la  prohibición  de  Tailandia  respecto  de   la  importación  de  cigarrillos  extranjeros  era  apropiada  para  hacer  frente  al  problema   de  salud  planteado.  Antes  de  dictar  un  fallo  al  respecto  ha  de  contarse  con  pruebas   proporcionadas  por  un  experto  en  derechos  humanos  para  determinar  si  existe  una   verdadera   base   para   la   medida   comercial   adoptada,   tras   de   lo   cual   los   Grupos  

                                                                                                                193

 Op.   Cit.   Naciones   Unidas.   Los   Derechos   Humanos   y   los   Acuerdos   Comerciales   Mundiales:   Las   Cláusulas  de  Excepción  General  como  medio  para  Proteger  los  Derechos  Humanos,  pág.  8.   194  Tailandia   -­‐   Restricciones   a   la   importación   de   cigarrillos   e   impuestos   internos   sobre   los   cigarrillos,   informe  del  Grupo  Especial  (DS10/R-­‐37S/200),  7  de  noviembre  de  1990,  en  particular  los  párr.  72-­‐81.  

 

109  

Especiales   únicamente   habrían   de   juzgar   si   esa   medida   concreta   era   "necesaria"   (utilizando  la  interpretación  más  amplia  de  la  expresión).195   Esto   demuestra   entonces   que   antes   de   tomar   una   decisión   que   incluya   un   derecho   humano,   el   Grupo   Especial   que   resuelve   las   diferencias   dentro   de   la   OMC   deberá  tomar  en  consideración  a  expertos  en  el  área  de  derechos  humanos.    

 

c.  El  Texto  del  Artículo  XXIII  Acuerdo  sobre  Contratación  Pública  (ACP)         1.  No  se  interpretará  ninguna  disposición  del  presente  Acuerdo  en  el  sentido  

de   que   impida   a   una   parte   adoptar   las   medidas   o   abstenerse   de   revelar   las   informaciones   que   considere   necesario   para   proteger   sus   intereses   esenciales   en   materia   de   seguridad   en   relación   con   la   adquisición   de   armas,   municiones   o   material  de  guerra,  o  cualquier  otra  contratación  indispensable  para  la  seguridad   nacional  o  para  fines  de  defensa  nacional.     2.  No  se  interpretará  ninguna  disposición  del  presente  Acuerdo  en  el  sentido   de   que   impida   a   una   parte   establecer   o   poner   en   vigor   las   medidas   que   sean   necesarias   para   proteger   la   moral,   el   orden   o   la   seguridad   públicos,   proteger   la   salud   y   la   vida   humana,   animal   y   vegetal,   proteger   la   propiedad   intelectual,   o   relacionadas  con  artículos  fabricados  o  servicios  prestados  por  minusválidos,  o  en   instituciones   de   beneficencia   o   penitenciarias,   siempre   que   esas   medidas   no   se   apliquen   de   modo   que   constituyan   un   medio   de   discriminación   arbitraria   o   injustificable  entre  países  donde  existan  las  mismas  condiciones,  o  que  equivalgan  a   una  restricción  encubierta  del  comercio  internacional.     En  conclusión,  la  aplicación  de  las  excepciones  generales  dependerá  de  cómo   los   Estados   pueden   fortalecer   el   impacto   positivo   del   comercio   en   los   derechos                                                                                                                   195

 Op.   Cit.   Naciones   Unidas.   Los   Derechos   Humanos   y   los   Acuerdos   Comerciales   Mundiales:   Las   Cláusulas  de  Excepción  General  como  medio  para  Proteger  los  Derechos  Humanos,  pág.  24.    

 

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humanos   y   proteger   contra   las   consecuencias   negativas.   Existe   flexibilidad   en   las   reglas   del   comercio   para   alcanzar   los   objetivos   de   los   derechos   humanos   en   relación   con   la   concesión   de   licencias   obligatorias   de   patentes   sobre   medicamentos   esenciales.       Las  cláusulas  de  excepción  general  también  proporcionan  un  mecanismo  para   elevar   los   argumentos   de   derechos   humanos   dentro   de   la   OMC,   si   un   Estado   miembro   se   encuentra   que   han   violado   las   principales   reglas   de   un   acuerdo   de   la   OMC.   Estas   constituyen   entonces   un   medio   para   garantizar   el   derecho   de   la   OMC   puede   ser   interpretado   y   aplicado   en   el   respeto   de   las   normas   y   estándares   internacionales   de   derechos   humanos   en   situaciones   en   las   que   de   lo   contrario   podría  producirse  un  conflicto  de  normas  y  estándares.     Es   importante   señalar   que   las   cláusulas   de   excepción   generales   no   son   la   única  manera  de  conciliar  los  dos  conjuntos  de  normas.  Se  debe  hacer  todo  esfuerzo   para  interpretar  y  aplicar  las  principales  normas  de  Acuerdos  de  la  OMC  a  la  luz  de   las   normas   y   estándares   de   derechos   humanos   correspondientes,   y   de   esta   forma   utilizar   disposiciones   específicas   de   la   OMC   que   tienen   el   potencial   de   proteger   y   promover  derechos  humanos.                          

 

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Capítulo  Cuarto:  Conclusiones  Generales         Tal  y  como  se  analizaba  al  inicio  de  este  trabajo  de  investigación,  a  lo  largo  de   los   años,   la   relación   entre   los   derechos   humanos   y   el   comercio   internacional   ha   sido   un   punto   de   discusión   importante.   Al   inicio,   muchos   practicantes   omitían   ver   la   relación   entre   ambas   ramas   de   derecho.   Sin   embargo,   a   través   de   los   años,   se   fue   evidenciando  el  creciente  interés  por  entrelazar  ambas  áreas.  Durante  la  existencia   del   GATT   de   1947   a   1994,   y   el   Acuerdo   sobre   la   OMC,   varios   acuerdos   y   convenciones   en   el   campo   de   los   derechos   humanos   tomaron   lugar   de   manera   paralela  y  de  esta  forma  dos  campos  separados  surgieron  y  evolucionaron  a  través   de  los  años.       Este  tema  resultó  de  gran  interés  para  nuestro  país  ya  que  Costa  Rica  forma   parte   de   la   Organización   Mundial   de   Comercio   desde   el   primero   de   enero   de   1995   y   miembro  del  GATT  desde  el  24  de  noviembre  de  1990.196  Al  ser  un  Estado  miembro  y   tener   participación   activa,   Costa   Rica   se   ha   visto   beneficiado   por   las   políticas   de   desarrollo  económico  que  se  impulsan  dentro  de  la  Organización.       Asimismo,   Costa   Rica   ha   firmado,   ratificado,   o   se   ha   adherido   a   más   de   40   tratados   internacionales   en   el   ámbito   de   los   derechos   humanos. 197  Incluso,   esta   protección  a  los  derechos  humanos  se  ha  visto  reflejada  por  medio  de  jurisprudencia   a  nivel  nacional.198                                                                                                                     196

La   Organización   Mundial   de   Comercio.   ¨Los   128   países   que   habían   firmado   el   Acuerdo   General   antes  de  finalizar  1994¨.    https://www.wto.org/spanish/thewto_s/gattmem_s.htm,  consultado  el  6  de   mayo  del  2015.     197  Rodolfo   Saborío   Valverde.   “Instrumentos   Internacionales   sobre   Derechos   Humanos   Vigentes   en   Costa  Rica”.  http://www.cesdepu.com/instint.htm  .consultado  el  20  de  septiembre  del  2015.   198  El   Estado   costarricense,   ha   asumido   a   nivel   internacional   múltiples   obligaciones   derivadas   de   la   ratificación   de   diversos   instrumentos   cuyo   propósito   es   el   resguardo   de   los  derechos   fundamentales   Estima  la  Sala  que  para  resolver  el  fondo  del  motivo  de  casación  interpuesto,  resulta  necesario  realizar   una   serie   de  consideraciones  [sic]   previas,   primeramente,   desde   el   derecho   internacional   de   los  derechos  humanos  y   la   obligación   del   Estado   costarricense   de   cumplir   sus   compromisos   internacionales,   luego,   unas   especificaciones   conceptuales   asociadas   al   examen   integral   de   la   sentencia   desde   la   jurisprudencia   internacional   y,   por   último,   considerar   como   tales   alcances   del   derecho  internacional  de  los  derechos  humanos  han  repercutido  normativa  y  jurisprudencialmente  en   nuestro  país.  (Sala  Tercera  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  Sentencia  01440,  Expediente  12-­‐000112-­‐ 1130-­‐PE,  de  las  11.43  a.m.,  del  4  de  octubre  del  2013).    

 

112   Como   se   describe   en   capítulos   anteriores,   los   derechos   humanos   pueden  

protegerse   por   ley,   tanto   en   el   ámbito   nacional   como   en   el   internacional.   Si   los   derechos   de   un   individuo   no   se   protegen   en   el   ámbito   doméstico,   el   sistema   internacional  entra  en  acción  y  de  esta  forma  puede  ofrecerse  protección  por  medio   del  sistema  universal  o  por  medio  de  los  sistemas  regionales  (en  aquellas  partes  del   mundo  en  las  que  existen  tales  sistemas).199       Tal  y  como  se  analiza  en  el  segundo  capítulo,  el  internacional  de  los  derechos   humanos   tiene,   a   su   vez,   distintos   niveles   que   incluyen   el   sistema   universal   de   protección.   Las   Naciones   Unidas   (ONU)   es   el   actor   principal   como   organización   internacional  que  se  encuentra  conformada  por  193  países.200  Por  otra  parte,  están   los   sistemas   regionales   de   protección   que   cubren   tres   partes   del   mundo:   África,   América  y  Europa.       Los   sistemas   regionales   de   protección   de   los   derechos   humanos   se   han   caracterizado  por  tener  competencia  para  conocer  sobre  casos  dentro  de  su  ámbito   regional  y  siempre  y  cuando  haya  sido  aceptada  por  los  Estados  miembros.  Si  bien   han  probado  ser  un  mecanismo  útil  para  la  resolución  de  denuncias  por  violaciones  a   derechos  humanos,  han  experimentado  dificultades  de  operación,  principalmente  en   el  pago  de  daños  y  perjuicios  por  parte  de  los  Estados  hacia  las  víctimas.       Muchas  veces,  en  lugar  de  realizar  cambios  esenciales  al  sistema  normativo   del   Estado,   para   evitar   futuras   violaciones   de   derechos   humanos,   los   Estados   únicamente   cumplen   con   la   disposición   individual   de   la   sentencia.   Además,   otra   falencia   de   el   sistema   de   protección   regional   es   que   no   todas   las   áreas   regionales   se   encuentran  cubiertas  por  los  tratados  regionales  de  derechos  humanos.  Por  ejemplo,   no  existe  aún  un  sistema  regional  de  derechos  humanos  en  Asia  u  Oceanía.                                                                                                                     199

 Heyns,   Christof,   Leo   Zwaak,   and   David   Padilla.   "Comparación   Esquemática   de   los   Sistemas   Regionales   de   los   Derechos   Humanos:   Una   Actualización."   Sur   –   Revista   Internacional   de   Derechos   Humanos,  2005,  pág.  164.     200  "UN|DPI   —   OD   |   Dag   Hammarskjöld   Library:   Member   States|   On   the   Record."   UN   News   Center.   Consultado  el  4  de  enero  del  2016.  http://www.un.org/depts/dhl/unms/whatisms.shtml.    

 

113   El  sistema  interamericano  de  protección  de  derechos  humanos,  el  cual  fue  de  

gran  interés  para  en  este  trabajo  por  el  enfoque  latinoamericano  o  nacional  que  se   busca  dar,  aún  enfrenta  ciertos  desafíos.  Por  ejemplo,  no  todos  los  miembros  de  la   OEA   han   ratificado   la   CADH.   Esto   se   vuelve   una   traba   en   el   sistema,   ya   que   no   se   puede   responsabilizar   de   la   misma   forma   a   un   Estado   miembro   de   la   OEA   que   se   encuentre  violando  un  derecho  humano  por  el  hecho  de  no  aceptar  la  competencia   de   la   Corte.   Por   ello,   se   dice,   en   muchas   ocasiones,   que   no   hay   una   justicia   americana  igualitaria.  El  segundo  reto  que  enfrenta  la  justicia  americana  es  que  sus   órganos   funcionen   permanentemente.   Si   bien   el   sistema   europeo   funciona   de   manera   regular   y   permanente,   aún   el   sistema   interamericano   y   el   africano   operan   por  periodos  de  sesiones  y  no  de  forma  permanente.       Habiendo   analizado   los   sistemas   e   institutos   de   protección   que   existe   en   el   área  de  los  derechos  humanos,  esta  tesis  se  enfocó  en  analizar  el  sistema  dentro  de   del  ámbito  de  la  OMC.  De  esta  forma,  se  investigaron  sus  antecedentes  históricos,  la   estructura  interna  y  su  mecanismo  de  solución  de  diferencias.       A  la  hora  de  solucionar  una  diferencia  dentro  del  ámbito  de  la  OMC,  el   Órgano  de  Solución  de  Diferencias  de  la  OMC,  como  órgano  cuasi-­‐jurisdiccional,   emite  sus  sentencias  con  base  en  las  fuentes  de  derecho  primarias  y  secundarias   para  la  Organización.     Fue  importante  analizar  cuáles  fuentes  de  derecho  conforman  las  decisiones   del   Órgano   de   Solución   de   Diferencias   y   el   Órgano   de   Apelaciones   ya   que   son   las   formas   en   que   la   OMC   implementa   algunos   de   los   derechos   humanos   consagrados   en  tratados  internacionales,  principios  fundamentales  y  doctrina.       Este   trabajo   comenzó   con   la   hipótesis   que   pretendía   probar   que     la   Organización   Mundial   de   Comercio   ejerce   un   rol   garante   de   la   protección   de   los   derechos  humanos  de  acuerdo  con  la  Teoría  de  la  Incorporación  Implícita.        

 

114   Como   se   analiza   en   el   capítulo   tercero,   la   Teoría   de   la   Incorporación   Implícita  

parte   de   la   presunción   que   los   derechos   humanos   ya   han   sido   previamente   incorporados   de   manera   implícita   a   ciertas   disposiciones   conforme   a   tres   presupuestos:   1)   a   nivel   normativo;   2)   las   decisiones   de   sus   órganos   internos   y   3)   las   excepciones  generales  dentro  del  marco  de  los  acuerdos  establecidos  por  la  OMC.     Este   argumento   encuentra   sustento   en   el   hecho   que   el   Acuerdo   sobre   la   OMC   es   en   sí   un   tratado   de   Derecho   Internacional   Público,   el   cual   por   definición   propia  de  un  tratado,  no  puede  ser  aplicado  de  manera  independiente  a  otras  reglas   internacionales.   201  Por   lo   tanto,   otras   disposiciones   de   derecho   internacional   pueden   y   deberían   ser   utilizadas   por   la   Organización   en   su   interpretación   de   las   disposiciones  del  Acuerdo  sobre  la  OMC.       Existe  otro  criterio  que  respalda  la  teoría  de  la  Incorporación  Implícita,  el  cual   considera   que   la   OMC   ha   incorporado   principios   generales   de   derecho,   derecho   internacional  consuetudinario,  y  tratados  no  provenientes  de  la  OMC  por  medio  de   casos  emitidos  por  los  paneles  de  la  OMC  y  el  Órgano  de  Apelación.  202     En  el  presente  trabajo,  se  analizó  el  caso  de  CE—Preferencias  Arancelarias,  el   cual   fue   interpuesto   por   India   contra   las   Comunidades   Europeas.   De   acuerdo   a   los   hechos  del  caso  se  mencionan  los  siguientes  puntos  de  interés:     El   fallo   en   el   presente   caso   toma   en   consideración   las   previstas   directrices   sobre   la   explicación   de   la   Cláusula   de   Habilitación.   Del   artículo   tercero   de   esta   cláusula,   se   exige   a   los   países   desarrollados   diseñar   su   tratamiento   arancelario  

                                                                                                                201

 Joost  Pauwelyn,  Human  Rights  in  WTO  Dispute  Settlement,  in:  Thomas  Cottier,  Joost  Pauwelyn  and   Elisabeth  Bürgi,  Human  Rights  and  International  Trade,  Oxford  University  Press,  Oxford,  (2005),  pág.   213.   202  Algunos  ejemplos  se  pueden  encontrar  en  los  Reportes  de  Estados  Unidos  emitidos  por  el  Órgano   de   Apelaciones     en   cuanto   a   las   prohibiciones   de   importaciones   de   ciertos   productos   de   camarón.   (US-­‐Shrimp),   WT/DS58/AB/R,   6   noviembre   de   1998,   párrafos:   128-­‐132,   en   los   cuales   el   Órgano   de   Apelación   utilize   ciertos   tratados   internacionales   en   material   ambiental;   y   el   caso   de   Canadá   en   la   protección   de   patentes,     Caso   WT/DS170/AB/R,   18   de   septiembre   del   2000,   párrafos:   71–74,   en   los   cuales  se  hizo  referencia  a  la  Convención  de  Viena  sobre  el  Derecho  de  los  Tratados.    

 

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favorable,  para  responder  positivamente  a  la  necesidades  de  desarrollo,  financieras   y  comerciales  de  desarrollo  de  los  países.      Esto   se   encuentra   entrelazado   con   temas   del   ámbito   de   los   derechos   humanos,  tales  como:  la  mejora  de  las  condiciones  de  vida,  la  salud,  la  educación,  las   condiciones,  medio  ambiente,  derechos  de  los  niños,  las  mujeres,  las  minorías,  entre   otros.     El   hecho   que   en   este   caso   se   haga   una   referencia   a   las   necesidades   de   desarrollo,  indica  que  los  derechos  humanos  relacionados  con  las  preocupaciones  no   comerciales   desempeñan   o   deberían   desempeñar   un   papel   de   trabajo   en   la   concesión  de  un  tratamiento  arancelario  favorable.  Entonces,  puede  concluirse  que   la  primera  presunción  es  validada  por  esta  directriz.  203     Las   cláusulas   de   excepción   general   por   otra   parte   proporcionan   un   mecanismo   por   el   cual   los   intereses   y   obligaciones   de   los   Estados   son   encausados   cuando   en   principio   no   sean   compatibles   con   los   acuerdos   de   la   OMC.   Estas   reconocen  "la  importancia  de  que  una  nación  soberana  pueda  actuar  para  promover   los  fines  de  la  lista  [de  excepciones],  incluso  cuando  las  medidas  que  adopte  entren   en   conflicto   con   diferentes   obligaciones   relacionadas   con   el   comercio   internacional".204       Tres  de  los  acuerdos  de  la  OMC  contienen  cláusulas  de  excepción  general:205   el  Acuerdo  General  sobre  Aranceles  Aduaneros  y  Comercio  (GATT),  en  su  artículo  XX;   el   Acuerdo   General   sobre   el   Comercio   de   Servicios   (AGCS),   en   su   artículo   XIV;   y   el   Acuerdo  sobre  Contratación  Pública  (ACP),  en  su  artículo  XXIII.  El  Acuerdo  sobre  los   Aspectos   de   los   Derechos   de   Propiedad   Intelectual   (ADPIC),   en   los   artículos   III   XIII,  

                                                                                                                203

 Noordhoek,   Willemijn.   "Human   Rights   in   the   Law   of   the   World   Trade   Organization."   2010,   consultado  el  mayo  7  del  2015,  pág.  20.   204  John   H.   Jackson,   The   World   Trading   System:   Law   and   Policy   of   International   Economic   Relations   (Cambridge,  MIT  Press,  1989),  pág.  206.   205  Según  el  Acuerdo  sobre  Contratación  Pública  y  el  Acuerdo  sobre  los  ADPIC,  no  existen  oficialmente   las  denominadas  "excepciones  generales".    

 

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relacionados   con   el   comercio   también   contiene   una   cláusula-­‐tipo   de   excepción   general  relativa  a  la  concesión  de  patentes.206     Tal   y   como   se   prueba   en   el   trabajo,   las   cláusulas   de   excepción   general   también   proporcionan   un   mecanismo   para   elevar   los   argumentos   de   derechos   humanos   dentro   de   la   OMC,   si   un   Estado   miembro   se   encuentra   que   han   violado   las   principales   reglas   de   un   acuerdo   de   la   OMC.   Estas   constituyen   entonces   un   medio   para   garantizar   el   derecho   de   la   OMC   puede   ser   interpretado   y   aplicado   en   el   respeto   de   las   normas   y   estándares   internacionales   de   derechos   humanos   en   situaciones   en   las   que   de   lo   contrario   podría   producirse   un   conflicto   de   normas   y   estándares.     La   aplicación   de   las   excepciones   generales   dependerá   de   cómo   los   Estados   pueden   fortalecer   el   impacto   positivo   del   comercio   en   los   derechos   humanos   y   proteger   contra   las   consecuencias   negativas.   Existe   flexibilidad   en   las   reglas   del   comercio   para   alcanzar   los   objetivos   de   los   derechos   humanos   en   relación   con   la   concesión  de  licencias  obligatorias  de  patentes  sobre  medicamentos  esenciales.       Este   trabajo   realiza   un   análisis   exhaustivo   de   los   actuales   sistemas   de   protección   de   los   derechos   humanos   y   la   legislación   existente   sobre   un   ámbito   general   de   normas   fundamentales.   Por   otra   parte,   analiza   los   mecanismos   de   solución  de  diferencias  dentro  del  ámbito  de  la  OMC  y  se  logra  determinar  que  en   determinados   casos,   se   cumpla   la   Teoría   de   la   Incorporación   Implícita   de   los   derechos  humanos  dentro  del  ámbito  comercial.       Siguiendo  esta  línea,  es  necesario  aclarar  que  los  fines  de  la  OMC  nunca  han   sido   proteger   los   derechos   humanos,   sino   más   bien   impulsar   un   ambiente   sano   de   comercio   a   nivel   mundial   entre   los   Estados   miembros.   No   obstante,   el   respeto   por                                                                                                                   206

 En   el   párrafo   2   del   artículo   27   se   permite   que   los   miembros   excluyan   las   invenciones   de   sus   sistemas   de   patentes   cuando   ello   sea   necesario   "para   proteger   el   orden   público   o   la   moralidad,   inclusive   para   proteger   la   salud   o   la   vida   de   las   personas   o   de   los   animales   o   para   preservar   los   vegetales,   o   para   evitar   daños   graves   al   medio   ambiente,   siempre   que   esa   exclusión   no   se   haga   meramente  porque  la  explotación  esté  prohibida  por  su  legislación".    

 

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los  derechos  humanos  se  ha  visto  plasmado  en  resoluciones  emitidas  por  el  Órgano   de   Solución   de   Diferencias,   tal   y   como   se   evidenció   concretamente   n   el   caso   CE— Preferencias  Arancelarias.       Por   lo   tanto,   algunos   de   los   derechos   humanos   tales   como   la   mejora   de   las   condiciones   de   vida,   la   salud,   la   educación,   las   condiciones,   medio   ambiente,   derechos  de  los  niños,  las  mujeres,  las  minorías,  entre  otros  ,  han  sido  protegidos  a   la  luz  de  la  OMC,  aunque  su  mandato  no  sea  la  protección  de  estos.       Al   de   finalizar   este   trabajo   de   investigación   se   deja   claro   que   la   OMC   solamente   es   competente   para   decidir   sobre   la   esfera   del   comercio   y   no   sobre   los   derechos  humanos.  Sin  embargo,  a  través  de  la  Teoría  de  la  Incorporación  Implícita   se  llega  a  la  conclusión  que  aunque  el  propósito  de  la  OMC  no  sea  la  protección  de   los   derechos   humanos,   se   han   logrado   respetar   los   derechos   humanos   a   través   de   la   incorporación   de   normativa   internacional   en   el   ámbito   del   derecho   internacional   público,   a   través   de   resoluciones   del   OSD   y   finalmente   por   medio   de   las   cláusulas   de   excepción  introducidas  en  varios  acuerdos  analizados  dentro  del  marco  de  la  OMC.     Si  bien  esta  organización  no  se  ocupa  sobre  cuestiones  del  medio  ambiente,   derechos  laborales  o  derecho  a  la  salud  y  una  vida  digna,  ha  logrado  respetar  estas   premisas   de   los   derechos   humanos   por   sus   resoluciones   internas   emitidas   por   el   OSD.   Es   importante   destacar   que   para   la   protección   de   los   derechos   humanos   ya   existen   otros   organismos   internacionales   de   protección   internacional   y   regional   como  los  analizados  en  el  segundo  capítulo.         El  propósito  principal  de  esta  tesis  fue  analizar  como  dos  ramas  de  derecho   tan  distintas  como  lo  son  los  derechos  humanos  y  el  comercio  internacional  puedan   llegar   a   entrelazarse   en   el   marco   de   la   OMC   por   medio   de   la   Teoría   de   la   Incorporación  Implícita.        

 

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Tailandia   -­‐   Restricciones   a   la   importación   de   cigarrillos   e   impuestos   internos   sobre   los   cigarrillos,   informe   del   Grupo   Especial   (DS10/R-­‐37S/200),   7   de   noviembre  de  1990.     Estados   Unidos   -­‐   Prohibición   de   las   importaciones   de   determinados   camarones   y   productos   del   camarón,   informe   del   Órgano   de   Apelación   (WT/DS58/AB/R),   12   de  octubre  de  1998.     Reporte  Órgano  de  Apelaciones,  Japón  –  Bebidas  Alcohólicas  II  (1996).       Reporte  de  Órgano  de  Apelación,  Estados  Unidos  –  Camisas  de  Algodón  (1998).   World   Trade   Organization,   Report   of   the   Panel,   European   Communities-­‐   Conditions   for   the   Granting   of   Tariff    Preferences   to   Developing   Countries,   WT/DS246/R,  1  December  2003.   World  Trade  Organization,  Report  of  the  Appellate  Body,  European  Communities-­‐ Conditions   for   the    Granting   of   Tariff   Preferences   to   Developing   Countries,   WT/DS246/AB/R,  7  April  2004.  

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World  Trade  Organization,  Report  of  the  Appellate  Body,  European  Communities-­‐ Conditions   for   the    Granting   of   Tariff   Preferences   to   Developing   Countries,   WT/DS246/AB/R,  7  April  2004.   Communication  from  the  European  Community,  GATT  Doc.  No.  MTN.GNG/NG14.   Informe  del  Grupo  Especial,  Estados  Unidos  -­‐  Medidas  relativas  a  los  camarones   procedentes   de   Tailandia,   WT/DS343/R,   adoptado   el   1º.   de   agosto   del   2008,   modificado   por   el   informe   del   Órgano   de   Apelación   WT/DS343/AB/R,   WT/DS345/AB/R.     Informe   de   Órgano   de   Apelación,   Brazil-­‐Coco   Disecado   (1997),   177;   Informe   de   Órgano  de  Apelación,  Argentina-­‐Calzado  (EC)  (2000).   Reporte  de  Órgano  de  Apelación:  Japón-­‐Bebidas  Alcohólicas  II,  108.         Normativa  Internacional     Acuerdo  por  el  cual  se  establece  la  Organización  Mundial  de  Comercio  (1994).       Acuerdo  General  sobre  Aranceles  Aduaneros  y  Comercio  (1994).     Acuerdo  General  sobre  Comercio  de  Servicios  (1995).     Acuerdo   de   la   Ronda   de   Uruguay,   Entendimiento   Relativo   a   las   Normas   y   Procedimientos  por  los  que  se  Rige  la  Solución  de  Diferencias  (1996).       Carta  Africana  de  Derechos  Humanos  y  de  los  Pueblos  (1986).     Carta  de  las  Naciones  Unidas  (1945).     Carta  de  la  OEA  (1948).     Constitución  Política  de  Costa  Rica  (1949).     Convención  de  Viena  sobre  el  Derecho  de  los  Tratados  (1969).       Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos  (1969).  

 

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Convenio  Europeo  para  la  Protección  de  los  Derechos  Humanos  (1950).     Declaración  Americana  de  los  Derechos  y  Deberes  del  Hombre  (1948).     Declaración  Universal  de  Derechos  Humanos  (1948).     Estatuto  de  la  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos  (1979).     Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos  (1966).     Pacto  Internacional  de  Derechos  Sociales,  Económicos  y  Culturales  (1966).   Reglamento  de  la  Comisión  Interamericana  de  Derechos  Humanos  (2001).  

Jurisprudencia  Nacional       Sala  Tercera  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  Sentencia  N°    2013-­‐  01440,  de  las   once  horas  y  cuarenta  y  tres  minutos  del  día  cuatro  de  octubre  del  dos  mil  trece.         Sala  Constitucional  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  Sentencia  N°  2009-­‐000262,   San  José,  a  las  catorce  horas  y  treinta  minutos  del  catorce  de  enero  de  dos  mil   nueve.     Sala  Constitucional  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  Sentencia  N°  1992-­‐  3  435-­‐92,   San  José,  a  las  dieciséis  horas  con  veinte  minutos  del  día  once  de  noviembre  de   mil  novecientos  noventa  y  dos.     Sala  Constitucional  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  Sentencia  N°  1993-­‐  5  759-­‐93,   San  José,  a  las  catorce  horas  y  quince  minutos  del  día  diez  de  noviembre  de  mil   novecientos  noventa  y  tres.              

 

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ANEXOS       Anexo    1:  Acuerdo  por  el  que  se  establece  la  Organización  Mundial  de   Comercio     Anexo    2:  Trato  Diferenciado  y  Más  Favorable,  Reciprocidad  y  Mayor   Participación  de  los  Países  en  Desarrollo                                          

 

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Anexo  1:    Acuerdo  por  el  que  se  establece  la  Organización  Mundial  de  Comercio       Las   Partes   en   el   presente   Acuerdo,   Reconociendo   que   sus   relaciones   en   la   esfera   de   la   actividad   comercial   y   económica   deben   tender   a   elevar   los   niveles   de   vida,  a  lograr  el  pleno  empleo  y  un  volumen  considerable  y  en  constante  aumento  de   ingresos   reales   y   demanda   efectiva   y   a   acrecentar   la   producción   y   el   comercio   de   bienes  y  servicios,  permitiendo  al  mismo  tiempo  la  utilización  óptima  de  los  recursos   mundiales  de  conformidad  con  el  objetivo  de  un  desarrollo  sostenible  y  procurando   proteger  y  preservar  el  medio  ambiente  e  incrementar  los  medios  para  hacerlo,  de   manera  compatible  con  sus  respectivas  necesidades  e  intereses,  según  los  diferentes   niveles   de   desarrollo   económico,   Reconociendo   además   que   es   necesario   realizar   esfuerzos   positivos   para   que   los   países   en   desarrollo,   y   especialmente   los   menos   adelantados,   obtengan   una   parte   del   incremento   del   comercio   internacional   que   corresponda  a  las  necesidades  de  su  desarrollo  económico,  deseosas  de  contribuir  al   logro   de   estos   objetivos   mediante   la   celebración   de   acuerdos   encaminados   a   obtener,   sobre   la   base   de   la   reciprocidad   y   de   mutuas   ventajas,   la   reducción   sustancial   de   los   aranceles   aduaneros   y   de   los   demás   obstáculos   al   comercio,   así   como   la   eliminación   del   trato   discriminatorio   en   las   relaciones   comerciales   internacionales,  resueltas;  por  consiguiente,  a  desarrollar  un  sistema  multilateral  de   comercio   integrado,   más   viable   y   duradero   que   abarque   el   Acuerdo   General   sobre   Aranceles   Aduaneros   y   Comercio,   los   resultados   de   anteriores   esfuerzos   de   liberalización   del   comercio   y   los   resultados   integrales   de   las   Negociaciones   Comerciales   Multilaterales   de   la   Ronda   Uruguay,   decididas   a   preservar   los   principios   fundamentales   y   a   favorecer   la   consecución   de   los   objetivos   que   informan   este   sistema  multilateral  de  comercio,  acuerdan  lo  siguiente:       Artículo  I  Establecimiento  de  la  Organización     Se  establece  por  el  presente  Acuerdo  la  Organización  Mundial  del  Comercio   (denominada  en  adelante  "OMC").          

 

130   Artículo  II     Ámbito  de  la  OMC       1.  La  OMC  constituirá  el  marco  institucional  común  para  el  desarrollo  de  las  

relaciones   comerciales   entre   sus   Miembros   en   los   asuntos   relacionados   con   los   acuerdos   e   instrumentos   jurídicos   conexos   incluidos   en   los   Anexos   del   presente   Acuerdo.       2.  Los  acuerdos  y  los  instrumentos  jurídicos  conexos  incluidos  en  los  Anexos   1,   2   y   3   (denominados   en   adelante   "Acuerdos   Comerciales   Multilaterales")   forman   parte  integrante  del  presente  Acuerdo  y  son  vinculantes  para  todos  sus  miembros.       3.  Los  acuerdos  y  los  instrumentos  jurídicos  conexos  incluidos  en  el  Anexo  4   (denominados   en   adelante   "Acuerdos   Comerciales   Plurilaterales")   también   forman   parte   del   presente   Acuerdo   para   los   miembros   que   los   hayan   aceptado,   y   son   vinculantes   para   éstos.   Los   Acuerdos   Comerciales   Plurilaterales   no   crean   obligaciones  ni  derechos  para  los  Miembros  que  no  los  hayan  aceptado.       4.  El  Acuerdo  General  sobre  Aranceles  Aduaneros  y  Comercio  de  1994  según   se   especifica   en   el   Anexo   1A   (denominado   en   adelante   "GATT   de   1994")   es   jurídicamente   distinto   del   Acuerdo   General   sobre   Aranceles   Aduaneros   y   Comercio   de   fecha   30   de   octubre   de   1947,   anexo   al   Acta   Final   adoptada   al   término   del   segundo   período   de   sesiones   de   la   Comisión   Preparatoria   de   la   Conferencia   de   las   Naciones  Unidas  sobre  Comercio  y  Empleo,  posteriormente  rectificado,  enmendado   o  modificado  (denominado  en  adelante  "GATT  de  1947").                  

 

131   Artículo  III     Funciones  de  la  OMC       1.   La   OMC   facilitará   la   aplicación,   administración   y   funcionamiento   del  

presente   Acuerdo   y   de   los   Acuerdos   Comerciales   Multilaterales   y   favorecerá   la   consecución   de   sus   objetivos,   y   constituirá   también   el   marco   para   la   aplicación,   administración  y  funcionamiento  de  los  Acuerdos  Comerciales  Plurilaterales.       2.  La  OMC  será  el  foro  para  las  negociaciones  entre  sus  miembros  acerca  de   sus   relaciones   comerciales   multilaterales   en   asuntos   tratados   en   el   marco   de   los   acuerdos   incluidos   en   los   Anexos   del   presente   Acuerdo.   La   OMC   podrá   también   servir   de   foro   para   ulteriores   negociaciones   entre   sus   miembros   acerca   de   sus   relaciones  comerciales  multilaterales,  y  de  marco  para  la  aplicación  de  los  resultados   de  esas  negociaciones,  según  decida  la  Conferencia  Ministerial.       3.   La   OMC   administrará   el   Entendimiento   relativo   a   las   normas   y   procedimientos   por   los   que   se   rige   la   solución   de   diferencias   (denominado   en   adelante   "Entendimiento   sobre   Solución   de   Diferencias"   o   "ESD")   que   figura   en   el   Anexo  2  del  presente  Acuerdo.       4.  La  OMC  administrará  el  Mecanismo  de  Examen  de  las  Políticas  Comerciales   (denominado  en  adelante  "MEPC")  establecido  en  el  Anexo  3  del  presente  Acuerdo.       5.  Con  el  fin  de  lograr  una  mayor  coherencia  en  la  formulación  de  las  políticas   económicas   a   escala   mundial,   la   OMC   cooperará,   según   proceda,   con   el   Fondo   Monetario  Internacional  y  con  el  Banco  Internacional  de  Reconstrucción  y  Fomento  y   sus  organismos  conexos.              

 

132   Artículo  IV     Estructura  de  la  OMC       1.   Se   establecerá   una   Conferencia   Ministerial,   compuesta   por   representantes  

de   todos   los   miembros,   que   se   reunirá   por   lo   menos   una   vez   cada   dos   años.   La   Conferencia   Ministerial   desempeñará   las   funciones   de   la   OMC   y   adoptará   las   disposiciones  necesarias  a  tal  efecto.  La  Conferencia  Ministerial  tendrá  la  facultad  de   adoptar   decisiones   sobre   todos   los   asuntos   comprendidos   en   el   ámbito   de   cualquiera  de  los  Acuerdos  Comerciales  Multilaterales,  si  así  se  lo  pide  un  miembro,   de   conformidad   con   las   prescripciones   concretas   que   en   materia   de   adopción   de   decisiones   se   establecen   en   el   presente   Acuerdo   y   en   el   Acuerdo   Comercial   Multilateral  correspondiente.       2.   Se   establecerá   un   Consejo   General,   compuesto   por   representantes   de   todos  los  miembros,  que  se  reunirá  según  proceda.  En  los  intervalos  entre  reuniones   de  la  Conferencia  Ministerial,  desempeñará  las  funciones  de  ésta  el  Consejo  General.   El  Consejo  General  cumplirá  también  las  funciones  que  se  le  atribuyan  en  el  presente   Acuerdo.   El   Consejo   General   establecerá   sus   normas   de   procedimiento   y   aprobará   las  de  los  Comités  previstos  en  el  párrafo  7.       3.   El   Consejo   General   se   reunirá   según   proceda   para   desempeñar   las   funciones   del   Órgano   de   Solución   de   Diferencias   establecido   en   el   Entendimiento   sobre  Solución  de  Diferencias.  El  Órgano  de  Solución  de  Diferencias  podrá  tener  su   propio   presidente   y   establecerá   las   normas   de   procedimiento   que   considere   necesarias  para  el  cumplimiento  de  dichas  funciones.       4.   El   Consejo   General   se   reunirá   según   proceda   para   desempeñar   las   funciones   del   Órgano   de   Examen   de   las   Políticas   Comerciales   establecido   en   el   MEPC.   El   Órgano   de   Examen   de   las   Políticas   Comerciales   podrá   tener   su   propio   presidente  y  establecerá  las  normas  de  procedimiento  que  considere  necesarias  para   el  cumplimiento  de  dichas  funciones.      

 

133   5.   Se   establecerán   un   Consejo   del   Comercio   de   Mercancías,   un   Consejo   del  

Comercio   de   Servicios   y   un   Consejo   de   los   Aspectos   de   los   Derechos   de   Propiedad   Intelectual  relacionados  con  el  Comercio  (denominado  en  adelante  "Consejo  de  los   ADPIC"),  que  funcionarán  bajo  la  orientación  general  del  Consejo  General.  El  Consejo   del   Comercio   de   Mercancías   supervisará   el   funcionamiento   de   los   Acuerdos   Comerciales   Multilaterales   del   Anexo   1A.   El   Consejo   del   Comercio   de   Servicios   supervisará   el   funcionamiento   del   Acuerdo   General   sobre   el   Comercio   de   Servicios   (denominado   en   adelante   "AGCS").   El   Consejo   de   los   ADPIC   supervisará   el   funcionamiento   del   Acuerdo   sobre   los   Aspectos   de   los   Derechos   de   Propiedad   Intelectual  relacionados  con  el  Comercio  (denominado  en  adelante  "Acuerdo  sobre   los   ADPIC").   Estos   Consejos   desempeñarán   las   funciones   a   ellos   atribuidas   en   los   respectivos  Acuerdos  y  por  el  Consejo  General.  Establecerán  sus  respectivas  normas   de   procedimiento,   a   reserva   de   aprobación   por   el   Consejo   General.   Podrán   formar   parte   de   estos   Consejos   representantes   de   todos   los   Miembros.   Estos   Consejos   se   reunirán  según  sea  necesario  para  el  desempeño  de  sus  funciones.       6.   El   Consejo   del   Comercio   de   Mercancías,   el   Consejo   del   Comercio   de   Servicios   y   el   Consejo   de   los   ADPIC   establecerán   los   órganos   subsidiarios   que   sean   necesarios.   Dichos   órganos   subsidiarios   establecerán   sus   respectivas   normas   de   procedimiento  a  reserva  de  aprobación  por  los  Consejos  correspondientes.       7.   La   Conferencia   Ministerial   establecerá   un   Comité   de   Comercio   y   Desarrollo,  un  Comité  de  Restricciones  por  Balanza  de  Pagos  y  un  Comité  de  Asuntos   Presupuestarios,   Financieros   y   Administrativos,   que   desempeñarán   las   funciones   a   ellos  atribuidas  en  el  presente  Acuerdo  y  en  los  Acuerdos  Comerciales  Multilaterales,   así   como   las   funciones   adicionales   que   les   atribuya   el   Consejo   General,   y   podrá   establecer   Comités   adicionales   con   las   funciones   que   estime   apropiadas.   El   Comité   de  Comercio  y  Desarrollo  examinará  periódicamente,  como  parte  de  sus  funciones,   las   disposiciones   especiales   en   favor   de   los   países   menos   adelantados   Miembros   contenidas   en   los   Acuerdos   Comerciales   Multilaterales   y   presentará   informe   al   Consejo  General  para  la  adopción  de  disposiciones  apropiadas.  Podrán  formar  parte   de  estos  Comités  representantes  de  todos  los  miembros.    

 

134     8.   Los   órganos   establecidos   en   virtud   de   los   Acuerdos   Comerciales  

Plurilaterales   desempeñarán   las   funciones   a   ellos   atribuidas   en   virtud   de   dichos   Acuerdos   y   funcionarán   dentro   del   marco   institucional   de   la   OMC.   Dichos   órganos   informarán  regularmente  al  Consejo  General  sobre  sus  respectivas  actividades.       Artículo  V     Relaciones  con  otras  organizaciones       1.   El   Consejo   General   concertará   acuerdos   apropiados   de   cooperación   efectiva  

con  

otras  

organizaciones  

intergubernamentales  

que  

tengan  

responsabilidades  afines  a  las  de  la  OMC.       2.   El   Consejo   General   podrá   adoptar   disposiciones   apropiadas   para   la   celebración   de   consultas   y   la   cooperación   con   organizaciones   no   gubernamentales   que  se  ocupen  de  cuestiones  afines  a  las  de  la  OMC.       Artículo  VI     La  Secretaría       1.   Se   establecerá   una   Secretaría   de   la   OMC   (denominada   en   adelante   la   "Secretaría")  dirigida  por  un  Director  General.       2.   La   Conferencia   Ministerial   nombrará   al   Director   General   y   adoptará   un   reglamento  que  estipule  las  facultades,  los  deberes,  las  condiciones  de  servicio  y  la   duración  del  mandato  del  Director  General.       3.   El   Director   General   nombrará   al   personal   de   la   Secretaría   y   determinará   sus   deberes   y   condiciones   de   servicio   de   conformidad   con   los   reglamentos   que   adopte  la  Conferencia  Ministerial.      

 

135   4.   Las   funciones   del   Director   General   y   del   personal   de   la   Secretaría   serán   de  

carácter   exclusivamente   internacional.   En   el   cumplimiento   de   sus   deberes,   el   Director   General   y   el   personal   de   la   Secretaría   no   solicitarán   ni   aceptarán   instrucciones  de  ningún  gobierno  ni  de  ninguna  otra  autoridad  ajena  a  la  OMC  y  se   abstendrán  de  realizar  cualquier  acto  que  pueda  ser  incompatible  con  su  condición   de   funcionarios   internacionales.   Los   Miembros   de   la   OMC   respetarán   el   carácter   internacional  de  las  funciones  del  Director  General  y  del  personal  de  la  Secretaría  y   no  tratarán  de  influir  sobre  ellos  en  el  cumplimiento  de  sus  deberes.       Artículo  VII     Presupuesto  y  contribuciones       1.   El   Director   General   presentará   al   Comité   de   Asuntos   Presupuestarios,   Financieros   y   Administrativos   el   proyecto   de   presupuesto   y   el   estado   financiero   anuales   de   la   OMC.   El   Comité   de   Asuntos   Presupuestarios,   Financieros   y   Administrativos  examinará  el  proyecto  de  presupuesto  y  el  estado  financiero  anuales   presentados   por   el   Director   General   y   formulará   al   respecto   recomendaciones   al   Consejo   General.   El   proyecto   de   presupuesto   anual   estará   sujeto   a   la   aprobación   del   Consejo  General.       2.   El   Comité   de   Asuntos   Presupuestarios,   Financieros   y   Administrativos   propondrá   al   Consejo   General   un   reglamento   financiero   que   comprenderá   disposiciones  en  las  que  se  establezcan:  a)  la  escala  de  contribuciones  por  la  que  se   prorrateen  los  gastos  de  la  OMC  entre  sus  Miembros;  y  b)  las  medidas  que  habrán  de   adoptarse   con   respecto   a   los   Miembros   con   atrasos   en   el   pago.   El   reglamento   financiero   se   basará,   en   la   medida   en   que   sea   factible,   en   las   disposiciones   y   prácticas  del  GATT  de  1947.       3.   El   Consejo   General   adoptará   el   reglamento   financiero   y   el   proyecto   de   presupuesto  anual  por  una  mayoría  de  dos  tercios  que  comprenda  más  de  la  mitad   de  los  Miembros  de  la  OMC.      

 

136   4.  Cada  Miembro  aportará  sin  demora  a  la  OMC  la  parte  que  le  corresponda  

en   los   gastos   de   la   Organización   de   conformidad   con   el   reglamento   financiero   adoptado  por  el  Consejo  General.         Artículo  VIII     Condición  jurídica  de  la  OMC       1.   La   OMC   tendrá   personalidad   jurídica,   y   cada   uno   de   sus   miembros   le   conferirá  la  capacidad  jurídica  necesaria  para  el  ejercicio  de  sus  funciones.       2.  Cada  uno  de  los  miembros  conferirá  a  la  OMC  los  privilegios  e  inmunidades   necesarios  para  el  ejercicio  de  sus  funciones.       3.   Cada   uno   de   los   miembros   conferirá   igualmente   a   los   funcionarios   de   la   OMC   y   a   los   representantes   de   los   miembros   los   privilegios   e   inmunidades   necesarios  para  el  ejercicio  independiente  de  sus  funciones  en  relación  con  la  OMC.       4.  Los  privilegios  e  inmunidades  que  ha  de  otorgar  un  miembro  a  la  OMC,  a   sus   funcionarios   y   a   los   representantes   de   sus   miembros   serán   similares   a   los   privilegios   e   inmunidades   estipulados   en   la   Convención   sobre   Prerrogativas   e   Inmunidades   de   los   Organismos   Especializados,   aprobada   por   la   Asamblea   General   de  las  Naciones  Unidas  el  21  de  noviembre  de  1947.       5.  La  OMC  podrá  celebrar  un  acuerdo  relativo  a  la  sede.       Artículo  IX     Adopción  de  decisiones       1. La  OMC  mantendrá  la  práctica  de  adopción  de  decisiones  por   consenso   seguida   en   el   marco   del   GATT   de   1947.   Salvo   disposición   en   contrario,   cuando   no     pueda   llegarse   a   una   decisión   por   consenso   la  

 

137   cuestión   objeto   de   examen   se   decidirá   mediante   votación.   En   las   reuniones   de   la   Conferencia   Ministerial   y   del   Consejo   General,   cada   Miembro   de   la   OMC   tendrá   un   voto.   Cuando   las   Comunidades   Europeas   ejerzan   su   derecho   de   voto,   tendrán   un   número   de   votos   igual   al   número   de   sus   Estados   miembros   que   sean   Miembros   de   la   OMC.   Las   decisiones   de   la   Conferencia   Ministerial   y   del   Consejo   General   se   adoptarán  por  mayoría  de  los  votos  emitidos,  salvo  que  se  disponga  lo   contrario  en  el  presente  Acuerdo  o  en  el  Acuerdo  Comercial  Multilateral   correspondiente.   a. Se  considerará  que  el  órgano  de  que  se  trate  ha  adoptado  una   decisión   por   consenso   sobre   un   asunto   sometido   a   su   consideración   si   ningún  Miembro  presente  en  la  reunión  en  que  se  adopte  la  decisión  se   opone  formalmente  a  ella.     b. El   número   de   votos   de   las   Comunidades   Europeas   y   sus   Estados  miembros  no  excederá  en  ningún  caso  del  número  de  los  Estados   miembros  de  las  Comunidades  Europeas.     c. Las   decisiones   del   Consejo   General   reunido   como   Órgano   de   Solución  de  Diferencias  solo  podrán  adoptarse  de       2.   La   Conferencia   Ministerial   y   el   Consejo   General   tendrán   la   facultad  

exclusiva   de   adoptar   interpretaciones   del   presente   Acuerdo   y   de   los   Acuerdos   Comerciales   Multilaterales.   En   el   caso   de   una   interpretación   de   un   Acuerdo   Comercial   Multilateral   del   Anexo   1,   ejercerán   dicha   facultad   sobre   la   base   de   una   recomendación   del   Consejo   encargado   de   supervisar   el   funcionamiento   de   ese   Acuerdo.   La   decisión   de   adoptar   una   interpretación   se   tomará   por   mayoría   de   tres   cuartos   de   los   miembros.   El   presente   párrafo   no   se   aplicará   de   manera   que   menoscabe  las  disposiciones  en  materia  de  enmienda  establecidas  en  el  artículo  X.       3.   En   circunstancias   excepcionales,   la   Conferencia   Ministerial   podrá   decidir   eximir   a   un   Miembro   de   una   obligación   impuesta   por   el   presente   Acuerdo   o   por   cualquiera   de   los   Acuerdos   Comerciales   Multilaterales,   a   condición   de   que   tal   decisión   sea   adoptada   por   tres   cuartos   de   los   miembros,   salvo   que   se   disponga   lo  

 

138  

contrario   en   el   presente   párrafo.   a)   Las   solicitudes   de   exención   con   respecto   al   presente  Acuerdo  se  presentarán  a  la  Conferencia  Ministerial  para  que  las  examine   con   arreglo   a   la   práctica   de   adopción   de   decisiones   por   consenso.   La   Conferencia   Ministerial   establecerá   un   plazo,   que   no   excederá   de   90   días,   para   examinar   la   solicitud.   Si   durante   dicho   plazo   no   se   llegara   a   un   consenso,   toda   decisión   de   conceder   una   exención   se   adoptará   por   tres   cuartos   de   los   miembros.   b)   Las   solicitudes   de   exención   con   respecto   a   los   Acuerdos   Comerciales   Multilaterales   de   los   Anexos   1A,   1B   o   1C   y   a   sus   Anexos   se   presentarán   inicialmente   al   Consejo   del   Comercio   de   Mercancías,   al   Consejo   del   Comercio   de   Servicios   o   al   Consejo   de   los   ADPIC,  respectivamente,  para  que  las  examinen  dentro  de  un  plazo  que  no  excederá   de  90  días.  Al  final  de  dicho  plazo,  el  Consejo  correspondiente  presentará  un  informe   a  la  Conferencia  Ministerial.       4.   En   toda   decisión   de   la   Conferencia   Ministerial   por   la   que   se   otorgue   una   exención  se  indicarán  las  circunstancias  excepcionales  que  justifiquen  la  decisión,  los   términos  y  condiciones  que  rijan  la  aplicación  de  la  exención  y  la  fecha  de  expiración   de   esta.   Toda   exención   otorgada   por   un   período   de   más   de   un   año   será   objeto   de   examen  por  la  Conferencia  Ministerial  a  más  tardar  un  año  después  de  concedida,  y   posteriormente   una   vez   al   año   hasta   que   quede   sin   efecto.   En   cada   examen,   la   Conferencia  Ministerial  comprobará  si  subsisten  las  circunstancias  excepcionales  que   justificaron   la   exención   y   si   se   han   cumplido   los   términos   y   condiciones   a   que   está   sujeta.  Sobre  la  base  del  examen  anual,  la  Conferencia  Ministerial  podrá  prorrogar,   modificar  o  dejar  sin  efecto  la  exención.       5.   Las   decisiones   adoptadas   en   el   marco   de   un   Acuerdo   Comercial   Plurilateral,  incluidas  las  relativas  a  interpretaciones  y  exenciones,  se  regirán  por  las   disposiciones   de   ese   Acuerdo.   conformidad   con   las   disposiciones   del   párrafo   4,   del   artículo   2   del   Entendimiento   sobre   Solución   de   Diferencias.   Las   decisiones   de   conceder   una   exención   respecto   de   una   obligación   sujeta   a   un   período   de   transición   o   a   un   período   de   aplicación   escalonada   que   el   Miembro   solicitante   no   haya   cumplido   al   final   del   período   correspondiente   se   adoptarán   únicamente   por   consenso.    

 

139   Artículo  X     Enmiendas       1.  Todo  miembro  de  la  OMC  podrá  promover  una  propuesta  de  enmienda  de  

las   disposiciones   del   presente   Acuerdo   o   de   los   Acuerdos   Comerciales   Multilaterales   del  Anexo  1  presentándola  a  la  Conferencia  Ministerial.  Los  Consejos  enumerados  en   el   párrafo   5   del   artículo   IV   podrán   también   presentar   a   la   Conferencia   Ministerial   propuestas   de   enmienda   de   las   disposiciones   de   los   correspondientes   Acuerdos   Comerciales   Multilaterales   del   Anexo   1   cuyo   funcionamiento   supervisen.   Salvo   que   la   Conferencia   Ministerial   decida   un   período   más   extenso,   durante   un   período   de   90   días   contados   a   partir   de   la   presentación   formal   de   la   propuesta   en   la   Conferencia   Ministerial  toda  decisión  de  la  Conferencia  Ministerial  de  someter  a  la  aceptación  de   los  miembros  la  enmienda  propuesta  se  adoptará  por  consenso.  A  menos  que  sean   aplicables   las   disposiciones   de   los   párrafos   2,   5   o   6,   en   esa   decisión   se   especificará   si   se   aplicarán   las   disposiciones   de   los   párrafos   3   o   4.   Si   se   llega   a   un   consenso,   la   Conferencia   Ministerial   someterá   de   inmediato   a   la   aceptación   de   los   Miembros   la   enmienda  propuesta.  De  no  llegarse  a  un  consenso  en  una  reunión  celebrada  por  la   Conferencia   Ministerial   dentro   del   período   establecido,   la   Conferencia   Ministerial   decidirá   por   mayoría   de   dos   tercios   de   los   Miembros   si   someterá   o   no   a   la   aceptación  de  los  Miembros  la  enmienda  propuesta.  A  reserva  de  lo  dispuesto  en  los   párrafos   2,   5   y   6,   serán   aplicables   a   la   enmienda   propuesta   las   disposiciones   del   párrafo  3,  a  menos  que  la  Conferencia  Ministerial  decida  por  mayoría  de  tres  cuartos   de  los  miembros  que  se  aplicarán  las  disposiciones  del  párrafo  4.       2.   Las   enmiendas   de   las   disposiciones   del   presente   artículo   y   de   las   disposiciones   de   los   artículos   que   se   enumeran   a   continuación   surtirán   efecto   únicamente   tras   su   aceptación   por   todos   los   miembros:   Artículo   IX   del   presente   Acuerdo;   Artículos   I   y   II   del   GATT   de   1994;   Artículo   II,   párrafo   1,   del   AGCS;   Artículo   4   del  Acuerdo  sobre  los  ADPIC.       3.  Las  enmiendas  de  las  disposiciones  del  presente  Acuerdo  o  de  los  Acuerdos   Comerciales   Multilaterales   de   los   Anexos   1A   y   1C   no   comprendidas   entre   las  

 

140  

enumeradas  en  los  párrafos  2  y  6,  que  por  su  naturaleza  puedan  alterar  los  derechos   y   obligaciones   de   los   miembros,   surtirán   efecto   para   los   miembros   que   las   hayan   aceptado  tras  su  aceptación  por  dos  tercios  de  los  miembros,  y  después,  para  cada   uno   de   los   demás   miembros,   tras   su   aceptación   por   él.   La   Conferencia   Ministerial   podrá   decidir,   por   mayoría   de   tres   cuartos   de   los   miembros,   que   una   enmienda   hecha  efectiva  en  virtud  del  presente  párrafo  es  de  tal  naturaleza  que  todo  miembro   que   no   la   haya   aceptado   dentro   del   plazo   fijado   en   cada   caso   por   la   Conferencia   Ministerial   podrá   retirarse   de   la   OMC   o   seguir   siendo   miembro   con   el   consentimiento  de  la  Conferencia  Ministerial.       4.  Las  enmiendas  de  las  disposiciones  del  presente  Acuerdo  o  de  los  Acuerdos   Comerciales   Multilaterales   de   los   Anexos   1A   y   1C   no   comprendidas   entre   las   enumeradas   en   los   párrafos   2   y   6,   que   por   su   naturaleza   no   puedan   alterar   los   derechos   y   obligaciones   de   los   miembros,   surtirán   efecto   para   todos   los   miembros   tras  su  aceptación  por  dos  tercios  de  éstos.       5.  A  reserva  de  lo  dispuesto  en  el  párrafo  2  supra,  las  enmiendas  de  las  Partes   I,   II   y   III   del   AGCS   y   de   los   correspondientes   Anexos   surtirán   efecto   para   los   miembros   que   las   hayan   aceptado   tras   su   aceptación   por   dos   tercios   de   los   miembros,  y  después,  para  cada  miembro,  tras  su  aceptación  por  él.  La  Conferencia   Ministerial   podrá   decidir,   por   mayoría   de   tres   cuartos   de   los   Miembros,   que   una   enmienda  hecha  efectiva  en  virtud  de  la  precedente  disposición  es  de  tal  naturaleza   que  todo  miembro  que  no  la  haya  aceptado  dentro  del  plazo  fijado  en  cada  caso  por   la   Conferencia   Ministerial   podrá   retirarse   de   la   OMC   o   seguir   siendo   miembro   con   el   consentimiento  de  la  Conferencia  Ministerial.  Las  enmiendas  de  las  Partes  IV,  V  y  VI   del   AGCS  y  de  los  correspondientes   Anexos   surtirán  efecto  para   todos   los   Miembros   tras  su  aceptación  por  dos  tercios  de  estos.       6.  No  obstante  las  demás  disposiciones  del  presente  artículo,  las  enmiendas   del  Acuerdo  sobre  los  ADPIC  que  satisfagan  los  requisitos  establecidos  en  el  párrafo   2   del   artículo   71   de   dicho   Acuerdo   podrán   ser   adoptadas   por   la   Conferencia   Ministerial  sin  otro  proceso  de  aceptación  formal.    

 

141     7.   Todo   miembro   que   acepte   una   enmienda   del   presente   Acuerdo   o   de   un  

Acuerdo   Comercial   Multilateral   del   Anexo   1   depositará   un   instrumento   de   aceptación  en  poder  del  Director  General  de  la  OMC  dentro  del  plazo  de  aceptación   fijado  por  la  Conferencia  Ministerial.       8.  Todo  miembro  de  la  OMC  podrá  promover  una  propuesta  de  enmienda  de   las   disposiciones   de   los   Acuerdos   Comerciales   Multilaterales   de   los   Anexos   2   y   3   presentándola   a   la   Conferencia   Ministerial.   La   decisión   de   aprobar   enmiendas   del   Acuerdo   Comercial   Multilateral   del   Anexo   2   se   adoptará   por   consenso   y   estas   enmiendas   surtirán   efecto   para   todos   los   miembros   tras   su   aprobación   por   la   Conferencia  Ministerial.  Las  decisiones  de  aprobar  enmiendas  del  Acuerdo  Comercial   Multilateral   del   Anexo   3   surtirán   efecto   para   todos   los   Miembros   tras   su   aprobación   por  la  Conferencia  Ministerial.       9.   La   Conferencia   Ministerial,   previa   petición   de   los   Miembros   partes   en   un   acuerdo   comercial,   podrá   decidir,   exclusivamente   por   consenso,   que   se   incorpore   ese  acuerdo  al  Anexo  4.  La  Conferencia  Ministerial,  previa  petición  de  los  Miembros   partes   en   un   Acuerdo   Comercial   Plurilateral,   podrá   decidir   que   se   suprima   ese   Acuerdo  del  Anexo  4.       h. Las  enmiendas  de  un  Acuerdo  Comercial  Plurilateral  se  regirán  por  las   disposiciones  de  ese  Acuerdo.       Artículo  XI     Miembros  iniciales       1.   Las   partes   contratantes   del   GATT   de   1947   en   la   fecha   de   la   entrada   en   vigor  del  presente  Acuerdo,  y  las  Comunidades  Europeas,  que  acepten  el  presente   Acuerdo  y  los  Acuerdos  Comerciales  Multilaterales  y  para  las  cuales  se  anexen  Listas   de  Concesiones  y  Compromisos  al  GATT  de  1994,  y  para  las  cuales  se  anexen  Listas   de  Compromisos  Específicos  al  AGCS,  pasarán  a  ser  miembros  iniciales  de  la  OMC.    

 

142     2. Los  países  menos  adelantados  reconocidos  como  tales  por  las   Naciones  Unidas  solo  deberán  asumir  compromisos  y  hacer  concesiones   en   la   medida   compatible   con   las   necesidades   de   cada   uno   de   ellos   en   materia   de   desarrollo,   finanzas   y   comercio   o   con   sus   capacidades   administrativas  e  institucionales.       Artículo  XII     Adhesión       1. Todo   Estado   o   territorio   aduanero   distinto   que   disfrute   de   plena   autonomía   en   la   conducción   de   sus   relaciones   comerciales   exteriores   y   en   las   demás  cuestiones  tratadas  en  el  presente  Acuerdo  y  en  los  Acuerdos  Comerciales   Multilaterales   podrá   adherirse   al   presente   Acuerdo   en   condiciones   que   habrá   de   convenir   con   la   OMC.   Esa   adhesión   será   aplicable   al   presente   Acuerdo   y   a   los   Acuerdos  Comerciales  Multilaterales  anexos  al  mismo.     2. Las   decisiones   en   materia   de   adhesión   serán   adoptadas   por   la   Conferencia   Ministerial,   que   aprobará   el   acuerdo   sobre   las   condiciones   de   adhesión  por  mayoría  de  dos  tercios  de  los  Miembros  de  la  OMC.     3. La   adhesión   a   un   Acuerdo   Comercial   Plurilateral   se   regirá   por   las   disposiciones  de  ese  Acuerdo.       Artículo  XIII     No  aplicación  de  los  Acuerdos  Comerciales  Multilaterales  entre   miembros.       1.   El   presente   Acuerdo   y   los   Acuerdos   Comerciales   Multilaterales   enumerados   en   los   Anexos   1   y   2   no   se   aplicarán   entre   dos   miembros   si   uno   u   otro  no  consiente  en  dicha  aplicación  en  el  momento  en  que  pase  a  ser  miembro   cualquiera  de  ellos.      

 

143   2.  Se  podrá  recurrir  al  párrafo  1  entre  miembros  iniciales  de  la  OMC  que   hayan  sido  partes  contratantes  del  GATT  de  1947  únicamente  en  caso  de  que  se   hubiera  recurrido  anteriormente  al  artículo  XXXV  de  ese  Acuerdo  y  de  que  dicho   artículo   estuviera   vigente   entre   esas   partes   contratantes   en   el   momento   de   la   entrada  en  vigor  para  ellas  del  presente  Acuerdo.       3.   El   párrafo   1   se   aplicará   entre   un   miembro   y   otro   miembro   que   se   haya   adherido  al  amparo  del  artículo  XII  únicamente  si  el  miembro  que  no  consienta   en   la   aplicación   lo   hubiera   notificado   a   la   Conferencia   Ministerial   antes   de   la   aprobación  por  ésta  del  acuerdo  sobre  las  condiciones  de  adhesión.       4.   A   petición   de   cualquier   miembro,   la   Conferencia   Ministerial   podrá   examinar   la   aplicación   del   presente   artículo   en   casos   particulares   y   formular   recomendaciones  apropiadas.       4. La  no  aplicación  de  un  Acuerdo  Comercial  Plurilateral  entre  partes  en   el  mismo  se  regirá  por  las  disposiciones  de  ese  Acuerdo.       Artículo  XIV     Aceptación,  entrada  en  vigor  y  depósito       1.   El   presente   Acuerdo   estará   abierto   a   la   aceptación,   mediante   firma   o   formalidad  de  otra  clase,  de  las  partes  contratantes  del  GATT  de  1947,  y  de  las   Comunidades  Europeas,  que  reúnan  las  condiciones  estipuladas  en  el  artículo  XI   del  presente  Acuerdo  para  ser  miembros  iniciales  de  la  OMC.  Tal  aceptación  se   aplicará   al   presente   Acuerdo   y   a   los   Acuerdos   Comerciales   Multilaterales   a   él   anexos.   El   presente   Acuerdo   y   los   Acuerdos   Comerciales   Multilaterales   a   él   anexos   entrarán   en   vigor   en   la   fecha   que   determinen   los   Ministros   según   lo   dispuesto   en   el   párrafo   3   del   Acta   Final   en   que   se   incorporan   los   resultados   de   la   Ronda  Uruguay  de  Negociaciones  Comerciales  Multilaterales  y  quedarán  abiertos   a   la   aceptación   durante   un   período   de   dos   años   a   partir   de   esa   fecha,   salvo   decisión   en   contrario   de   los   Ministros.   Toda   aceptación   posterior   a   la   entrada   en  

 

144   vigor   del   presente   Acuerdo   surtirá   efecto   el   30º   día   siguiente   a   la   fecha   de   la   aceptación.       2.   Los   miembros   que   acepten   el   presente   Acuerdo   con   posterioridad   a   su   entrada   en   vigor   pondrán   en   aplicación   las   concesiones   y   obligaciones   establecidas  en  los  Acuerdos  Comerciales  Multilaterales  que  hayan  de  aplicarse  a   lo  largo  de  un  plazo  contado  a  partir  de  la  entrada  en  vigor  del  presente  Acuerdo   como  si  hubieran  aceptado  este  instrumento  en  la  fecha  de  su  entrada  en  vigor.       3.   Hasta   la   entrada   en   vigor   del   presente   Acuerdo,   su   texto   y   el   de   los   Acuerdos   Comerciales   Multilaterales   serán   depositados   en   poder   del   Director   General   de   las   PARTES   CONTRATANTES   del   GATT   de   1947.   El   Director   General   remitirá   sin   dilación   a   cada   uno   de   los   gobiernos,   y   a   las   Comunidades   Europeas,   que  hayan  aceptado  el  presente  Acuerdo,  copia  autenticada  de  este  instrumento   y  de  los  Acuerdos  Comerciales  Multilaterales,  y  notificación  de  cada  aceptación   de   los   mismos.   En   la   fecha   de   su   entrada   en   vigor,   el   presente   Acuerdo   y   los   Acuerdos  Comerciales  Multilaterales,  al  igual  que  toda  enmienda  de  los  mismos,   quedarán  depositados  en  poder  del  Director  General  de  la  OMC.       5. La   aceptación   y   la   entrada   en   vigor   de   un   Acuerdo   Comercial   Plurilateral   se   regirán   por   las   disposiciones   de   ese   Acuerdo.   Tales   Acuerdos   quedarán   depositados   en   poder   del   Director   General   de   las   PARTES   CONTRATANTES  del  GATT  de  1947.  Cuando  entre  en  vigor  el  presente  Acuerdo,   esos  Acuerdos  se  depositarán  en  poder  del  Director  General  de  la  OMC.       Artículo  XV     Denuncia       1.  Todo  miembro  podrá  denunciar  el  presente  Acuerdo.  Esa  denuncia  se   aplicará  al  presente  Acuerdo  y  a  los  Acuerdos  Comerciales  Multilaterales  y  surtirá   efecto  a  la  expiración  de  un  plazo  de  seis  meses  contado  a  partir  de  la  fecha  en   que  haya  recibido  notificación  escrita  de  la  misma  el  Director  General  de  la  OMC.    

 

145     3. La  denuncia  de  un  Acuerdo  Comercial  Plurilateral  se  regirá  por   las  disposiciones  de  ese  Acuerdo.       Artículo  XVI     Disposiciones  varias       1.   Salvo   disposición   en   contrario   en   el   presente   Acuerdo   o   en   los   Acuerdos   Comerciales   Multilaterales,   la   OMC   se   regirá   por   las   decisiones,   procedimientos   y   práctica   consuetudinaria   de   las   PARTES   CONTRATANTES   del   GATT  de  1947  y  los  órganos  establecidos  en  el  marco  del  mismo.       2.  En  la  medida  en  que  sea  factible,  la  Secretaría  del  GATT  de  1947  pasará   a  ser  la  Secretaría  de  la  OMC  y  el  Director  General  de  las  PARTES  CONTRATANTES   del   GATT   de   1947   actuará   como   Director   General   de   la   OMC   hasta   que   la   Conferencia   Ministerial   nombre   un   Director   General   de   conformidad   con   lo   previsto  en  el  párrafo  2  del  artículo  VI  del  presente  Acuerdo.       3.  En  caso  de  conflicto  entre  una  disposición  del  presente  Acuerdo  y  una   disposición   de   cualquiera   de   los   Acuerdos   Comerciales   Multilaterales,   prevalecerá,   en   el   grado   en   que   haya   conflicto,   la   disposición   del   presente   Acuerdo.       4.   Cada   miembro   se   asegurará   de   la   conformidad   de   sus   leyes,   reglamentos   y   procedimientos   administrativos   con   las   obligaciones   que   le   impongan  los  Acuerdos  anexos.       5.   No   podrán   formularse   reservas   respecto   de   ninguna   disposición   del   presente  Acuerdo.  Las  reservas  respecto  de  cualquiera  de  las  disposiciones  de  los   Acuerdos   Comerciales   Multilaterales   solo   podrán   formularse   en   la   medida   prevista  en  los  mismos.  Las  reservas  respecto  de  una  disposición  de  un  Acuerdo   Comercial  Plurilateral  se  regirán  por  las  disposiciones  de  ese  Acuerdo.    

 

146     6.   El   presente   Acuerdo   será   registrado   de   conformidad   con   las   disposiciones   del   Artículo   102   de   Página   21   la   Carta   de   las   Naciones   Unidas.   HECHO  en  Marrakech  el  quince  de  abril  de  mil  novecientos  noventa  y  cuatro,  en   un  solo  ejemplar  y  en  los  idiomas  español,  francés  e  inglés,  siendo  cada  uno  de   los   textos   igualmente   auténtico.   Notas   explicativas:   Debe   entenderse   que   los   términos   "país"   y   "países"   utilizados   en   el   presente   Acuerdo   y   en   los   Acuerdos   Comerciales  Multilaterales  incluyen  todo  territorio  aduanero  distinto  miembro  de   la  OMC.  En  el  caso  de  un  territorio  aduanero  distinto  miembro  de  la  OMC,  cuando   una   expresión   que   figure   en   el   presente   Acuerdo   y   en   los   Acuerdos   Comerciales   Multilaterales   esté   calificada   por   el   término   "nacional"   se   entenderá   que   dicha   expresión  se  refiere  a  ese  territorio  aduanero,  salvo  estipulación  en  contrario.              

                         

 

147  

Anexo  2:  Trato  Diferenciado  y  Más  Favorable,  Reciprocidad  y  Mayor  Participación   de  los  Países  en  Desarrollo       Esta   decisión   adoptada   en    1979   por   los   signatarios   del   Acuerdo   General   sobre   Aranceles   Aduaneros   y   Comercio   (“PARTES   CONTRATANTES”   DEL   GATT)   permite  apartarse  del  trato  de  nación  más  favorecida  (no  discriminación)  en  favor  de   los   países   en   desarrollo.   En   particular,   el   apartado   c)   del   párrafo  2   permite   los   acuerdos  preferenciales  entre  países  en  desarrollo  para  el  comercio  de  mercancías.   Ha  continuado  aplicándose  como  parte  del  GATT  de  1994  en  el  marco  de  la  OMC.     Decisión  de  28  de  noviembre  de  1979  (L/4903)     Habiendo   celebrado   negociaciones   en   el   marco   de   las   Negociaciones   Comerciales  Multilaterales,  las  PARTES  CONTRATANTES  deciden  lo  siguiente:     1.

No   obstante,   las   disposiciones   del   artículo   primero   del  

Acuerdo   General,   las   partes   contratantes   podrán   conceder   un   trato   diferenciado   y   más   favorable   a   los   países   en   desarrollo,   sin   conceder   dicho   trato  a  las  otras  partes  contratantes.     2.

   Las  disposiciones  del  párrafo  1  se  aplicarán:  

  a)                   al   trato   arancelario   preferencial   concedido   por   partes   contratantes   desarrolladas  a  productos  originarios  de  países  en  desarrollo  de  conformidad  con  el   Sistema  

Generalizado  

de  

Preferencias;  

    b)                   al  trato  diferenciado  y  más  favorable  con  respecto  a  las  disposiciones   del   Acuerdo   General   relativas   a   las   medidas   no   arancelarias   que   se   rijan   por   las   disposiciones   de   instrumentos   negociados   multilateralmente   bajo   los   auspicios   del   GATT;      

 

148   c)                   a   los   acuerdos   regionales   o   generales   concluidos   entre   partes  

contratantes  en  desarrollo  con  el  fin  de  reducir  o  eliminar  mutuamente  los  aranceles   y,   de   conformidad   con   los   criterios   o   condiciones   que   puedan   fijar   las   PARTESCONTRATANTES,   las   medidas   no   arancelarias,   aplicables   a   los   productos   importados  

en  

el  

marco  

de  

su  

comercio  

mutuo;  

    d)                   al  trato  especial  de  los  países  en  desarrollo  menos  adelantados  en  el   contexto  de  toda  medida  general  o  específica  en  favor  de  los  países  en  desarrollo.     3.  Todo  trato  diferenciado  y  más  favorable  otorgado  de  conformidad  con  la   presente  cláusula:   a)                   estará   destinado   a   facilitar   y   fomentar   el   comercio   de   los   países   en   desarrollo   y   no   a   poner   obstáculos   o   a   crear   dificultades   indebidas   al   comercio   de   otras  partes  contratantes;   b)                   no  deberá  constituir  un  impedimento  para  la  reducción  o  eliminación   de   los   aranceles   y   otras   restricciones   del   comercio   con   arreglo   al   principio   de   la   nación  más  favorecida;   c)                   deberá,   cuando   dicho   trato   sea   concedido   por   partes   contratantes   desarrolladas   a   países   en   desarrollo,   estar   concebido   y,   si   es   necesario,   ser   modificado   de   modo   que   responda   positivamente   a   las   necesidades   de   desarrollo,   financieras  y  comerciales  de  los  países  en  desarrollo.     4. Toda  parte  contratante  que  proceda  a  adoptar  disposiciones  al  amparo   de  lo  previsto  en  los  párrafos  1,  2  y  3  o  que  proceda  después  a  modificar   o  retirar  el  trato  diferenciado  y  más  favorable  así  otorgado:     a)                   lo  notificará  a  las  PARTES  CONTRATANTES  y  les  proporcionará  toda  la   información   que   estimen   conveniente   sobre   las   medidas   que   haya   adoptado;     b)                   se   prestará   debidamente   a   la   pronta   celebración   de   consultas,   a   petición  de  cualquier  parte  contratante  interesada,  respecto  de  todas  las  dificultades   o   cuestiones   que   puedan   surgir.   En   el   caso   de   que   así   lo   solicite   dicha   parte  

 

149  

contratante,   las   PARTES   CONTRATANTES   celebrarán   consultas   sobre   el   asunto   con   todas   las   partes   contratantes   interesadas,   con   objeto   de   alcanzar   soluciones   satisfactorias  para  todas  esas  partes  contratantes.     c)  Los  países  desarrollados  no  esperan  reciprocidad  por  los  compromisos  que   adquieran   en   las   negociaciones   comerciales   en   cuanto   a   reducir   o   eliminar   los   derechos   de   aduana   y   otros   obstáculos   al   comercio   de   los   países   en   desarrollo,   es   decir,   que   los   países   desarrollados   no   esperan   que   en   el   marco   de   negociaciones   comerciales   los   países   en   desarrollo   aporten   contribuciones   incompatibles   con   las   necesidades  de  su  desarrollo,  de  sus  finanzas  y  de  su  comercio.  Por  consiguiente,  ni   las  partes  desarrolladas  tratarán  de  obtener  concesiones  que  sean  incompatibles  con   las  necesidades  de  desarrollo,  financieras  y  comerciales  de  las  partes  contratantes  en   desarrollo  ni  estas  últimas  tendrán  que  hacer  tales  concesiones.     d)   Teniendo   en   cuenta   las   dificultades   económicas   especiales   y   las   necesidades   particulares   de   los   países   menos   adelantados   en   lo   referente   a   su   desarrollo,  sus  finanzas  y  su  comercio,  los  países  desarrollados  obrarán  con  la  mayor   moderación  en  cuanto  a  tratar  de  obtener  concesiones  o  contribuciones  a  cambio  de   su   compromiso   de   reducir   o   eliminar   los   derechos   de   aduana   y   otros   obstáculos   al   comercio   de   los   referidos   países,   de   los   cuales   no   se   esperarán   concesiones   o   contribuciones   que   sean   incompatibles   con   el   reconocimiento   de   su   situación   y   problemas  particulares.     e)  Las  concesiones  y  contribuciones  que  hagan  y  las  obligaciones  que  asuman   las   partes   contratantes   desarrolladas   y   en   desarrollo   de   conformidad   con   las   disposiciones   del   Acuerdo   General   deberán   promover   los   objetivos   fundamentales   del  Acuerdo,  en  particular  los  señalados  en  el  Preámbulo  y  en  el  artículo  XXXVI.  Las   partes  contratantes  en  desarrollo  esperan  que  su  capacidad  de  hacer  contribuciones,   o  concesiones  negociadas,  o  de  adoptar  otras  medidas  mutuamente  convenidas  de   conformidad  con  las  disposiciones  y  procedimientos  del  Acuerdo  General,  aumente   con   el   desarrollo   progresivo   de   su   economía   y   el   mejoramiento   de   su   situación  

 

150  

comercial   y   esperan   en   consecuencia   participar   más   plenamente   en   el   marco   de   derechos  y  obligaciones  del  Acuerdo  General.     f)  Se  tendrá  especialmente  en  cuenta  la  gran  dificultad  de  los  países   menos  adelantados  para  hacer  concesiones  y  contribuciones,  dada  su  situa-­‐ ción  económica  especial  y  las  necesidades  de  su  desarrollo,  de  sus  finanzas  y   de  su  comercio.     5.                  Las  partes  contratantes  colaborarán  en  todo  lo  referente  al  examen  de   la   aplicación   de   las   presentes   disposiciones,   teniendo   en   cuenta   la   necesidad   de   desplegar   sus   esfuerzos,   individual   y   colectivamente,   con   objeto   de   satisfacer   las   necesidades   de   desarrollo   de   los   países   en   desarrollo   y   alcanzar   los   objetivos   del   Acuerdo  General.