“Los datos sobre características genéticas: libertad, intimidad y no discriminación”

Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.

Estudios de Derecho Judicial / 36 / 2001 / Páginas 13-68 Genética y Derecho

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Genética y Derecho

Ruiz Miguel, Carlos Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Santiago de Compostela LOS DATOS DISCRIMINACIÓN

SOBRE

CARACTERÍSTICAS

GENÉTICAS:

LIBERTAD,

INTIMIDAD

Y

NO

Ponencia Serie: Interdisciplinar

VOCES: GENETICA. DERECHO A LA INTIMIDAD. PROTECCION DE DATOS. DATOS PERSONALES.

ÍNDICE I. Introducción. Presupuestos conceptuales 1. Pensamiento técnico y pensamiento jurídico 2. Principios y reglas II. Libertad y genética 1. Las dimensiones constitucionales de la libertad 2. Naturaleza jurídica 3. Sujetos 4. Límites A) Límites al "principio general" de libertad B) Límites al derecho de creación científica y técnica 5. Garantías III. El derecho a la intimidad genética 1. Concepto 2. Naturaleza jurídica A) Derecho subjetivo B) Dimensión objetiva C) Carácter axiológico 3. Sujetos A) Sujetos activos B) Sujetos pasivos 4. Límites 5. Garantías IV. Derecho a la no discriminación genética

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1. Concepto, contenido y naturaleza jurídica 2. Sujetos 3. Límites 4. Garantías 5. Conclusiones

TEXTO I. INTRODUCCIÓN. PRESUPUESTOS CONCEPTUALES 1. Pensamiento técnico y pensamiento jurídico El estudio de la relación entre el genoma humano y los derechos fundamentales implica tomar en cuenta varios factores: de un lado, la ciencia (motor del desarrollo) y la mundialización de la economía (como sistema de poder); de otro lado, el Derecho y, más concretamente, los derechos fundamentales o los derechos humanos como sistema de valores determinante del orden político y social (1). Esta estructura profunda del problema de la Genética no es diferente de otros problemas que se han planteado en los dos últimos siglos fundamentalmente. Estamos ante un caso más que puede presentarse desde dos perspec tivas la del pensamiento técnico y la del pensamiento jurídico. Para el pensamiento económico-técnico lo único que importa es la consecución del objetivo: dada una necesidad o demanda (sean alimentos, armas o terapias génicas) se trata de satisfacerla del modo más eficaz y rentable posible. El pensamiento jurídico, sin embargo, aborda el problema desde otra perspectiva, a saber, la que pregunta sobre los fines (2). Se trata de saber así si una determinada demanda responde a fines "lícitos", "honestos", "admisibles", para, según los casos, permitir, mandar o prohibir. El hecho de que la ciencia haya hecho posible algo antes de que el Derecho haya podido reflexionar sobre ello no es un fenómeno nuevo; el que según la economía existan demandas de ciertos productos o servicios sobre los que el Derecho no ha previsto nada, tampoco es nuevo. A este respecto basta pensar que la ciencia en el pasado ha hecho posible la fabricación de productos que tienen una indudable demanda: gases venenosos o bombas atómicas. En consecuencia, los juristas no debemos sentirnos acomplejados por enfocar un problema desde nuestro propio modo de pensar, necesariamente distinto al pensamiento técnico: el que desde hace miles de años hasta hoy haya existido una oferta y una demanda de sicarios para asesinar a ciertas personas y el que tales acciones no hayan sido completamente supri midas no ha llevado a nadie a considerar la conveniencia de despenalizar el asesinato. Del mismo modo, el que (con mucha probabilidad) vayan a existir en el futuro demandas de niños "a la carta" (genética), por ejemplo, no debe conducirnos a abdicar de nuestra responsabilidad de dar una respuesta jurídica al problema.

2. Principios y reglas A) La teoría analítica del Derecho ha desarrollado la distinción entre principios y reglas. Mientras los principios configuran el caso de forma abierta, las reglas lo hacen de forma cerrada; mientras en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto finito y cerrado, en los principios no puede formularse una lista cerrada de las mismas; mientras los principios prescriben que algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes, las reglas constituyen

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mandatos que prescriben (obligando, permitiendo o prohibiendo) una conducta determinada sin admitir otras excepciones que las expresamente previstas. El tipo de indeterminación que aqueja a los principios es, pues, más radical que el de las reglas (3). Los enunciados constitucionales que contienen los derechos fundamentales han sido estudiados por la doctrina, atribuyéndose a unos, el carácter de principios, a otros el de reglas. Por lo que aquí interesa, la cuestión es en qué medida la calificación de un determinado enunciado constitucional como "principio" y no como "regla" pudiera permitir una mejor adaptación de las normas protectoras del individuo frente a los sucesivos cambios técnicos. Si tomamos como ejemplo un enunciado constitucional anterior a la invención del teléfono en el que se garantiza el secreto de la corres pondencia, apreciaríamos que una consideración del enunciado como "regla" conduciría a dejar desprote gidas las comunicaciones realizadas con la nueva técnica de la telefonía; sin embargo, la atribución de una mayor apertura al enunciado en cuestión, o su reformulación como un principio, sí permitiría cobijar en su seno las comunicaciones desarrolladas a través de la nueva técnica telefónica. Un resultado parecido se obtiene si se busca la protección deseada argumentando sobre uno de los principios reconocidos en el ordenamiento para así superar las estrecheces de la regla. B) La distinción de principios y reglas resulta de gran utilidad para el examen de la cuestión de las implicaciones de la Genética. Así, en concreto, el derecho a la intimidad puede considerarse como un prin cipio y como una regla. Entendido como un principio el derecho a la intimidad protege genéricamente el ámbito de lo privado: "el derecho constitucional a la intimidad excluye las intromisiones de los demás en la esfera de la vida privada (cursiva mía) personal y familiar de los ciudadanos" (4). Entendido como una regla, el derecho a la intimidad protege determinados ámbitos de lo privado. El entendimiento del derecho a la intimidad en un sentido amplio, como un principio, ofrece la suficiente flexibilidad como para brindar una protección del más alto rango frente a ataques que puedan surgir por nuevos avances de la técnica que fueron imprevistos para el constituyente o el legislador con el resultado de que no se formularon reglas precisas para una mejor protección. Un buen ejemplo de ello lo ofrece el caso de la Genética en nuestros días, que es la nueva frontera del derecho a la intimidad, una vez que el Derecho ya ha colonizado el campo de la informática.

II. LIBERTAD Y GENÉTICA 1. Las dimensiones constitucionales de la libertad A) La Constitución Española reconoce a la "libertad" fundamentalmente desde tres puntos de vista. En primer lugar, se la reconoce como "valor superior" del ordenamiento jurídico (art. 1.1. CE); en segundo lugar, se la considera como "fundamento" del orden jurídico y de la paz social (art. 10.1 CE); en tercer lugar, se la cualifica de "derecho" (art. 17.1 CE, entre otros). La conceptualización de la libertad como "derecho" conlleva unas consecuencias muy distintas a las que aparejaría su consideración de "valor supe rior" o "fundamento". En el primer caso, la libertad se halla revestida de un conjunto amplísimo de garan tías; en el segundo, si bien no resulta indiferente al ordenamiento, su efectividad no es tan intensa. Por ello, cuando nos planteamos la cuestión de en qué medida el desarrollo de la Genética puede afectar a la "libertad" humana, cumple precisar cuál de las nociones jurídicas de libertad manejamos. B) La jurisprudencia constitucional nos ayuda a aclarar a qué tipo de libertad nos referimos cuando se especula sobre el impacto de la Genética en la libertad humana. Como tendremos ocasión de ver, la rela ción entre la "libertad" y la Genética se puede plantear desde una doble vertiente: la de los que son

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susceptibles de ser investigados o "fichados" y la de quienes investigan o "fichan" en el campo genético. Respecto a la primera vertiente, no creemos que tal "libertad" pueda subsumirse en el "derecho a la libertad" reconocido en el art. 17.1 CE. Según el Tribunal Constitucional, lo que este derecho protege es la "libertad física", la libertad frente a la detención, condena o internamientos arbitrarios. En efecto, según el TC no puede cobijarse en este derecho "una libertad general de autodeterminación individual, pues esta clase de libertad, que es un valor superior del ordenamiento jurídico -art. 1.1 de la Constitución- sólo tiene la protección del recurso de amparo en aquellas concretas manifestaciones a las que la Constitución les concede la categoría de derechos fundamentales, incluidos en el Capítulo segundo de su Título I" (5). Desde esta perspectiva, por tanto, la "libertad" implicada es aquella configurada constitucionalmente como "valor superior" (art. 1.1 CE) y la que se considera como "fundamento del orden político y de la paz social" (art. 10.1 CE). En segundo lugar, desde la perspectiva de quienes promueven las investigaciones genéticas, cuando aludimos a esta cuestión se alega que los científicos tienen un "derecho" a la "producción y creación litera ria, científica y técnica" (art. 20.1.b CE). C) En función de la perspectiva que adopte la libertad ante los problemas que plantea la Genética, la "libertad" puede tener un doble contenido. Por un lado, el reconocimiento del valor "libertad" y del principio del "libre desarrollo de la personalidad" implica que los individuos gozan de una genérica libertad para tomar decisiones en todas las esferas de la vida, "llevar a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohíba o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas" (6). Aplicado al ámbito de los datos genéticos, esto significa que el individuo es libre tanto para realizar pruebas dirigidas a conocer los mismos (libertad para saber) como para negarse a las mismas (libertad para no saber). Por otro lado, el "derecho" a la creación científica o técnica fundamentalmente estriba en que los individuos pueden realizar las investigaciones que tengan por pertinentes sin interferencias de los poderes públicos.

2. Naturaleza jurídica Las dos dimensiones de la libertad implicadas al examinar la técnica de los análisis genéticos tienen diversa naturaleza jurídica y consecuencias. Desde la primera perspectiva, la libertad entendida como "valor superior" o como "fundamento" del orden político, no es un derecho fundamental (7). Se ha consi derado, en este sentido, que el "valor superior" libertad es reconducible a la categoría "principio general del Derecho" (8) o simplemente a la de "principio constitucional". La consecuencia es que estamos, ciertamente ante una norma jurídica, pero se trata de una norma de carácter objetivo que no puede considerarse como un "derecho fundamental" y por ello no sigue el régimen aplicable a éstos: básicamente esto significa que no está cubierta por el recurso de amparo ni está sometida a una reserva de ley orgánica. En cuanto "prin cipio" o "principio general del Derecho" esta norma tiene una naturaleza compleja: por un lado, tiene una eficacia derogatoria (en cuanto norma jurídica constitucional fundamental); por otro, tiene una función orientadora de la interpretación (9). Desde la segunda vertiente, el derecho fundamental a la creación científica y técnica también tiene una estructura poliédrica. Así, por un lado, se configura como un derecho subjetivo típico, que muestra tanto una vertiente "negativa" o de defensa frente a las intromisiones de los poderes públicos en tal actividad, cuanto una vertiente "positiva" en conjunción con el art. 44.2 CE ("los poderes públicos promoverán la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general"). Sin embargo, se ha puesto de manifiesto que la libertad de creación científica y técnica tiene también una dimensión cultural de extraordinaria importancia. Se ha podido decir así que la esencia de nuestra civilización occidental reside,

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precisamente, en su capacidad para poner en cuestión todo lo dado, legitimando así todas las actividades de creación científica y técnica (y también literaria). No en vano, el Tribunal Constitucional ha llegado a decir que el derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica "no es sino una concreción (...) del derecho a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones" (10). Inde pendientemente de que se pueda compartir o no esta opinión (que a nosotros nos parece desacertada), ello revela que estamos ante algo más que un derecho subjetivo, pues el propio derecho a la libertad de expresión ha sido configurado por la jurisprudencia también con una dimensión objetiva. Desde esa pers pectiva, el derecho a la creación científica y técnica es mucho más que un puro "derecho subjetivo" para convertirse en la marca distintiva de nuestra cultura respecto a las demás existentes en el tiempo y en el espacio.

3. Sujetos El "libre desarrollo de la personalidad" (art. 10.1 CE) en cuanto "fundamento" o principio general no es un Derecho subjetivo susceptible de tener un titular; sin embargo, constituye un principio de reconocimiento de esa "libertad general de autodeterminación individual" que corresponde a todos los seres humanos, independientemente de su nacionalidad. Este principio, en cuanto "fundamento del orden político y de la paz social" obliga a todos, no sólo a los poderes políticos, sino también a los demás individuos componen tes de la sociedad. El derecho a la creación científica y técnica (art. 20.1.b CE), por su parte, es un derecho cuyos sujetos activos pueden ser personas físicas o personas jurídicas, siendo eventualmente posible modular la titulari dad del mismo en función de la nacionalidad, pues los extranjeros pueden sufrir limitaciones o exclusiones en diversos derechos conectados con él (libertad de información, derecho al trabajo, derecho a la libre empresa). Los sujetos pasivos de este derecho, en principio, lo son los poderes públicos. Podría plantear problemas la cuestión de la eficacia de este derecho en las relaciones entre particulares y, en este sentido, si aplicáramos por analogía el régimen de los derechos a la libertad de expresión e información (art. 20.1.a y d CE), podríamos estimar que es posible extender la eficacia del mismo inter privatos, si bien aparecerán importantes modulaciones (derecho a la libre empresa y poderes de dirección del empresario, buena fe contractual...).

4. Límites A) Límites al "principio general" de libertad La libertad, entendida como "principio general" consagrado en los arts. 1.1 y 10.1 CE, "autoriza a todos los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohíba o cuyo ejercicio no subor dine a requisitos o condiciones predeterminadas" (11). La anterior doctrina, enfocada en relación con el tratamiento de datos sobre características genéticas, significa que la libertad del individuo tiene dos posi bles limitaciones. a) El primero deriva del "consentimiento". En tanto en cuanto las actividades del individuo son, por defi nición, "voluntarias", esa voluntariedad se expresa básicamente a través del "consentimiento". Varios problemas se plantean a este respecto: ¿qué forma debe revestir ese consentimiento? ¿quién debe otor garlo?

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a’) En función de la relevancia o las consecuencias que puedan tener sus decisiones, ese "consenti miento" se revestirá de unas u otras formalidades. En el caso que nos ocupa, para poder efectuar análisis predictivos de enfermedades genéticas, el art. 12 CDHB (12) exige un "consejo genético apropiado". Por tanto, se considera que el consentimiento debe estar rodeado de unas garantías especialmente reforzadas: si para el supuesto "menor" de intervenciones corporales "ordinarias" se exige una cualificación específica del consentimiento (el "consentimiento informado") (13), tanto mayor será esta exigencia cuando se trate de intervenciones en el genoma humano. Las normas internacionales sobre el particular (art. 5 DUGH (14); art. 12 CDHB) consideran que al consentimiento se le pueden imponer determinados condicionantes con un objetivo garantista. Tomando en consideración las normas nacionales españolas y los tratados internacio nales, se puede concluir que el consentimiento debe reunir los siguientes requisitos: 1) previo a la intervención genética; 2) expreso; 3) totalmente libre, lo que implica que todos los sujetos implicados en el análisis genético evitarán cualquier influencia sobre el sujeto que va a ser analizado; 4) adecuadamente informado acerca del fin (15), naturaleza, consecuencias (eventuales beneficios o incomodidades), peligros o riesgos previstos, y alternativas posibles de la intervención; así mismo se le informará de sus derechos y de las responsabilidades que pudieran generarse; todo esto exige que la información sea comprensible; 5) informado sobre las condiciones de tratamiento de la información obtenida (problema del que trata remos más adelante); 6) informado sobre la identidad del investigador responsable del análisis y de quien deba informar al sujeto y contestar a sus dudas y preguntas; 7) revocable, sin que sea preciso expresar la causa de la revocación y sin que se pueda derivar responsabilidad ni perjuicio alguno; 8) escrito; 9) prestado de forma fiable, bien ante una autoridad que cuente con la fiabilidad necesaria para deter minar la concurrencia de los anteriores requisitos o, en su defecto, ante testigos independientes del equipo de análisis que puedan certificar esa circunstancia. Una cuestión conflictiva es la de si es admisible la prestación del consentimiento por "precio". A la luz de ciertas exigencias del consentimiento (principalmente que sea "revocable" y, en menor medida que sea "libre") parece difícil admitir esta posibilidad. Sería posible admitir el "precio" si la ley garantiza que la "revocación" no puede penalizarse y que conlleva únicamente la devolución del "precio" sin que pudiera haber lugar a ulteriores demandas en concepto de daños y perjuicios, pues en tal caso, el consentimiento sería considerado como una "obligación" y, por ello, la revocación no podría llevarse a cabo de forma libre. b’) En el supuesto de los análisis genéticos a los llamados "preembriones" (embriones preimplantato -

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rios) o embriones en general se plantearía el problema de si se requiere consentimiento y, en tal caso, el de quien debiera otorgar el consentimiento. Por lo que hace a la primera cuestión, estimamos que sí es necesario. A tal efecto, se pueden esgrimir varios argumentos. Hay que recordar que el art. 30 del Código Civil establece que al concebido se le tiene por nacido a todos los efectos favorables. En este caso, no cabe duda de que la realización de análisis genéticos al concebido puede provocarle serios perjuicios si llega a nacer (como el de que terceros conozcan su información genética). Por ello, resulta más favorable al concebido que tales análisis no puedan hacerse sin su consentimiento. Caso de que, como aquí se postula, se admita la necesidad de consentimiento también en tales casos, el mismo debiera ser otorgado por los "padres" que son los representantes legales a estos efectos. Esto debe conducir a una atenuación del anonimato en la donación de material genético para la creación de embriones, a fin de poder recabar tal consentimiento. En el supuesto de que dichos representantes no existan (por haber fallecido), sean ilocalizables o sean desconocidos, el consentimiento debe corresponder al Ministerio Fiscal, defensor del interés público y de los derechos de los ciudadanos o a la Comisión Nacional de Protección del Genoma Humano u órgano homólogo de tutela del derecho (16). a´) Además del consentimiento, la doctrina constitucional contempla la posibilidad de que ese principio general de libertad pueda limitarse por una Ley que "puede ordenar, permitir, prohibir o subordinar deter minadas conductas a requisitos o condiciones predeterminadas". De este pronunciamiento se deduce que, con carácter general, una Ley puede ordenar la realización de análisis genéticos. En efecto, aplicando por analogía el precepto que permite actuaciones de medicina preventiva, sin el consentimiento del sujeto, en razón de un interés general (17), se ha defendido la justificación de la terapia génica sobre un individuo, sin su consentimiento, a fin de impedir una enfermedad contagiosa sobre la que exista plena seguridad de su desarrollo con la consiguiente puesta en peligro de la salud de la colectividad (18). b´) Ahora bien, ¿es constitucionalmente lícito limitar el principio general de libertad a través de normas inferiores a la Ley de origen privado como pueden ser un convenio colectivo o un contrato (sea de trabajo o sea de seguro)? Como se ha indicado, aquí no nos encontramos ante un "Derecho fundamental", por lo que no sería de aplicación la reserva de ley dispuesta en el art. 53.1 CE. Sin embargo, una interpretación sistemática de la Constitución podría llevarnos a considerar que sólo la ley podría limitar ese "principio general" de libertad. Así, en primer lugar, el Preámbulo de la Constitución establece la voluntad de la Nación española de "garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes" así como de "consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley". En segundo lugar, el art. 10.1 CE dispone que "el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social". En tercer lugar, el art. 9.2 CE señala que "corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad (...) del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas" así como "remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud". Una consideración conjunta de estos preceptos podría avalar la idea de que una norma infralegal de origen privado sin cobertura en la ley no puede cercenar el "principio general" de libertad o de autodeterminación individual y, en consecuencia, no podría establecer una obligación de someterse a pruebas genéticas o una sanción por la negativa a someterse. No cabría decir, en tal caso, que ya existe la cobertura legal en las leyes del Código Civil, del Estatuto de los Trabajadores o del Seguro, pues se podría aplicar por analogía a este supuesto la doctrina constitucional que prohíbe las delegaciones en blanco. A juicio del Tribunal Cons titucional, el principio de legalidad "no excluye, ciertamente, la posibilidad de que las leyes contengan remi siones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador" (19). Si sustituimos "reglamento" por "contrato" comprendemos plena -

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mente el alcance de esta posición. Esta tesis parece ser compartida por el Gobierno español que ha preparado un borrador de anteproyecto de ley reguladora de las bases de datos genéticas (20), pese a negar en la Exposición de motivos de la misma que esa regulación "incida en derechos fundamentales". Por eso, creemos que habría que matizar la tesis que sostiene que "la negativa a la regulación de estas pruebas genéticas en el mercado de trabajo o del seguro, tampoco puede ser tan radical, debiendo esta blecerse por todos los sectores sociales implicados un catálogo de características genéticas que podrían ser analizadas en estos ámbitos, de igual modo que hoy se exige un certificado médico para la firma de cualquier contrato laboral o para firmar la póliza de seguro de vida con una entidad privada" (21). Es cier tamente aconsejable que "todos los sectores sociales" determinen en sus ámbitos propios las característi cas genéticas que pueden ser objeto de análisis, pero sólo pueden definir las características que deben ser objeto de análisis si existe una previa cobertura legal.

B) Límites al derecho de creación científica y técnica El derecho a la producción y creación científica y técnica, en cuanto encuadrado en el art. 20 CE, se halla sometido ante todo a los límites expresos contenidos en el apartado 4 de ese precepto. En su virtud, este derecho tiene su límite "en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, los preceptos de las leyes que los desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia". Pero junto a los límites expresos, este derecho está sometido a los límites implícitos que puedan aducirse para proteger otros bienes o derechos constitucionales. Así, se ha indicado oportunamente que este derecho tiene que ser interpretado conjuntamente con el art. 44.2 CE (22), según el cual "los poderes públicos promoverán la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general" (cursiva mía). Esto significa que la realización de análisis genéticos desde la perspectiva de los que diseñan los mismos, si bien puede cobijarse bajo el paraguas del "Derecho funda mental" a la creación científica y técnica, no por ello permite la realización de análisis sin el consentimiento del sujeto o sin cobertura legal suficiente.

5. Garantías A) El "principio general" de libertad consagrado en los arts. 1.1 y 10.1 CE, en primer lugar, tiene una serie de garantías constitucionales. Así, por su inserción en la Constitución, se trata de una norma jurídica aplicable a los poderes públicos y a los particulares (art. 9.1 CE) y, por ende, esgrimible antes los tribuna les. Además, la integridad de esta norma constitucional se halla protegida a través de dos mecanismos: por un lado, a través del instituto extraordinario de la reforma constitucional que previene contra una modifica ción expresa de la Constitución efectuada sin las formalidades y procedimientos debidos; por otro, mediante el mecanismo del control de la constitucionalidad de las leyes (recurso y cuestión de inconstitu cionalidad). Finalmente, existe una garantía orgánico-procedimental en cuanto el Ministerio Fiscal se halla obligado a promover la acción de la justicia en defensa "de la legalidad, de los derechos ciudadanos y del interés público tutelado por la ley" (art. 124.1 CE). En segundo lugar, este principio de libertad también tiene otras garantías. Así, penalmente, se halla protegido por el tipo de las coacciones que castiga con las penas de seis meses a tres años de prisión o multa de seis a veinticuatro meses al que "sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto" (art. 172 del Código Penal) (23). Civilmente, la conducta anterior, incluso efectuada sin violencia, puede ser constitutiva

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de un daño (daño moral), que origina la correspondiente indemnización (art. 1902 del Código Civil). B) Por su parte, el "Derecho fundamental" a la producción y creación científica y técnica, se halla reves tido del máximo posible de garantías constitucionales precisamente por su ubicación en el art. 20 CE. Así, amén de gozar de las garantías que también rodean al principio general de libertad, reúne otras muchas: reserva de ley orgánica para el desarrollo normativo de este derecho; protección orgánico-institucional del Defensor del Pueblo (art. 54 CE); garantía del "contenido esencial" en su regulación (art. 53.1 CE); y recurso de amparo ordinario y constitucional (art. 53.2 CE). III. EL DERECHO A LA INTIMIDAD GENÉTICA 1. Concepto A) El Derecho a la intimidad genética encuentra su fundamento en diversos textos nacionales e inter nacionales. En la Constitución, si bien no se halla expresamente recogido, puede derivarse del "principio" de respeto al Derecho a la intimidad (art. 18.1 CE). En el Derecho Internacional encontramos diversos documentos que de forma expresa se refieren al mismo: así, el art. 7 DUGH (que es un documento de "soft law", declarativo, pero no exento de ciertos efectos jurídicos (24)) o el art. 10 CHDB. B) Cuando decidimos afrontar la cuestión de la protección de los datos genéticos desde la perspectiva del Derecho a la intimidad, se plantea la cuestión de definir el concepto o contenido de la intimidad genéti ca. Esta definición depende de la que demos al "principio" Derecho a la intimidad, del que trae causa la "regla" que queremos derivar para proteger la intimidad genética. Sobre esta base se puede definir el Derecho a la intimidad genética como el derecho a determinar las condiciones de acceso a la información genética (25). El contenido del derecho se configura así sobre dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. a’) El elemento objetivo de la intimidad lo constituye aquel espacio, zona, esfera o dato que no es público. Cabe plantear esta pregunta: ¿en qué consiste ese ámbito cuando tratamos de la intimidad gené tica? Ya antes de la aparición de la Genética como problema jurídico, del "principio" Derecho a la intimidad se derivó la "regla" del Derecho a la intimidad corporal por el TC español. El Derecho a la "intimidad corpo ral" supone garantizar una inmunidad en las relaciones jurídico-públicas frente a toda indagación o pesquisa que sobre el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona, cuyo sentimiento de pudor queda así protegido por el ordenamiento, en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la comunidad. No obstante, el TC ha matizado que "el ámbito de la intimidad corporal consti tucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano", porque dicho ámbito "no es una entidad física, sino cultural, y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura, sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzosas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que se operan o por los instrumentos mediante los que se realizan, no constituyen, según un sano criterio, viola ción del pudor o recato de la persona" (26). Esta construcción es necesaria, pero insuficiente para enfren tarse a los peligros de la Genética. De ahí la necesidad de una noción física y no sólo cultural de la intimi dad corporal, tal y como ha preconizado el Tribunal Supremo de EEUU (27) y ha aceptado el Tribunal Constitucional español (28). Ciertamente, lo usual es obtener el genoma de una persona con una interven ción corporal, pero es perfectamente posible el análisis de datos genéticos a partir de células o tejidos del sujeto obtenidos sin una intervención corporal (muestra de sudor, un cabello caído, etc.). Sin embargo, el hecho de que puedan obtenerse muestras con intervenciones corporales lícitas o incluso sin intervenciones

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de ese tipo no puede significar que sea lícito acceder al genoma. En consecuencia, el elemento objetivo del Derecho a la intimidad genética lo constituye el genoma humano en última instancia y, por derivación, cualquier tejido o parte del cuerpo humano en el que se encuentre esa información genética. b’) El elemento subjetivo, por su parte, lo constituye la voluntad del sujeto de determinar quien y en qué condiciones puede acceder a la información sobre su genoma. El elemento subjetivo lo constituye así la "autodeterminación informativa". No basta que sea técnicamente posible acceder a la información genética para que sea lícito poseer o manejar tal información tan personal e íntima; sólo será lícito tal conocimiento o el tratamiento de la información genética cuando los mismos se hacen con el consentimiento del sujeto (29). La construcción conceptual del "Derecho a la intimidad informática" resulta de utilidad, por tanto, para la configuración del "Derecho a la intimidad genética" (30). Se podría alegar en contra de ello que según el art. 8 LOPD "las instituciones y los centros sanitarios públicos y privados y los profesionales correspon dientes podrán proceder al tratamiento de los datos de carácter personal relativos a la salud de las perso nas que a ellos acudan o hayan de ser tratados en los mismos de acuerdo con lo dispuesto en la legislación estatal o autonómica sobre sanidad". Sin embargo, en tanto en cuanto las normas especiales sobre sani dad tengan lagunas en su regulación, creemos que la LOPD debe considerarse como supletoria para inte grar esos vacíos.

2. Naturaleza jurídica A) Derecho subjetivo El estudio del Derecho a la intimidad genética pone de manifiesto la multidimensionalidad de los Dere chos fundamentales (30 bis). Dentro del mismo podremos distinguir al menos tres dimensiones: la subjeti va, la objetiva y la axiológica. En cuanto Derecho subjetivo, se trata de un poder ejercitable por el titular y, en tal sentido, puede configurarse tanto negativa como positivamente. Por un lado, la intimidad genética como Derecho subjetivo de tipo negativo o de defensa, supone el poder del titular para excluir a los demás del acceso o tratamiento de su información genética; es una facultad de exclusión, por tanto (31). Pero además, por otro lado, la intimidad genética como Derecho subjetivo también tiene una vertiente positiva o prestacional que implica la facultad de exigir la intervención de los poderes públicos para proporcionar una efectiva protección a la información genética (32). El Derecho a la intimidad genética implica así que el titu lar pueda exigir que los poderes públicos tomen las correspondientes medidas para garantizar que su información genética no pueda ser accesible a nadie o para que sólo pueda ser empleada para los fines para los que el titular consintió.

B) Dimensión objetiva a) En una materia como la Genética, el reconocimiento de un Derecho subjetivo es una exigencia necesaria, pero insuficiente para brindar la necesaria protección. Precisamente por el propio contexto técnico en el que se desenvuelve esta ciencia, no es fácil que el sujeto pueda percatarse de que su infor mación genética está siendo conocida o tratada sin su consentimiento. Pero si el sujeto no conoce tal vulneración de su derecho, difícilmente puede reaccionar o reclamar contra tal lesión, que es lo propio de la técnica del derecho subjetivo. Esto hace especialmente necesario reconocer aquí una dimensión objetiva del derecho que incrementa el nivel de protección de su objeto. Mientras la técnica del derecho subjetivo es "reactiva" o "represiva" y actúa después de producida una lesión, la dimensión objetiva es "preventiva"

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además de represiva y opera aun antes de que se realice una violación del derecho. b) La dimensión objetiva del Derecho fundamental significa que se concede tal relevancia a la protec ción del mismo, que su puesta en peligro no sólo es considerada como algo dañino para el titular, sino como algo rechazable para la comunidad. En definitiva, es de "interés general" la defensa del derecho fundamental. Esto se traduce en el establecimiento de órganos y de procedimientos que operan en defensa del derecho independientemente de que el titular actúe. Por eso estamos ante una dimensión objetiva. a’) La vertiente orgánica de la dimensión objetiva del Derecho a la intimidad genética está aún insufi cientemente perfilada (33). En este momento, existen órganos diversos entre cuyas misiones se halla específicamente la protección de la información genética de los sujetos. Me refiero a diversos "Comités de Ética" (34) médicos que dictaminan sobre la procedencia o no de ciertas intervenciones genéticas. Estos órganos proporcionan una protección insuficiente porque sus pronunciamientos no tienen carácter vincu lante y carecen de ciertos poderes inspectivos o sancionatorios que parecen esenciales para una adecuada tutela de la intimidad genética. El objetivo está en crear un órgano de caracteres y competencias similares a la Agencia de Protección de Datos personales en materia de intimidad informática y que podría llamarse "Comisión Nacional de Protección del Genoma Humano". En el Derecho Comparado, el "Consejo de Ferti lización Humana y Embriología" se halla en esta línea al estar dotado de ciertos poderes ejecutivos y no ser un simple órgano consultivo (35). Los textos internacionales también avanzan en este sentido. Así, el art. 16 DUGH establece que "los Estados deben reconocer el interés de promover, en los niveles apropiados, la creación de comités de ética independientes, pluridisciplinarios y pluralistas, encargados de apreciar las cuestiones éticas, jurídicas y sociales planteadas por las investigaciones sobre el genoma humano y sus aplicaciones". Esta idea parece ser asumida por el Gobierno español que postula la creación de una "Agencia Nacional de Perfiles de ADN" (arts. 22 ss. BALBD). b’) La vertiente procedimental de la dimensión objetiva del Derecho a la intimidad genética brilla, hasta ahora, por su ausencia. En este punto la consideración de la intimidad genética en relación con estos desarrollos del "principio" del derecho a la intimidad resulta especialmente sugerente: concretamente, el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad informática. El derecho al secreto de las comunicaciones, tras dos importantes resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (36) sentando una doctrina pronto asumida por el Tribunal Constitucional Español (37), tiene unas exigencias procedimentales muy rigurosas. El respeto a este derecho hace imprescindible que la resolución judicial determine con singular precisión el objeto de la intervención: definición de las personas susceptibles de ser sometidas a escucha; naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a la misma; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas (que en principio deberán ser sólo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos); tiempo de duración de la intervención y períodos en que haya de darse cuenta al Juez para controlar su ejecución; quienes hayan de llevarla a cabo y cómo; procedimiento de transcripción de las escuchas; precauciones que deben obser varse para conservar intactas y completas las grabaciones realizadas (a fin de facilitar el control por el juez y la defensa); circunstancias en las que puede o debe borrarse la cinta en la que conste la grabación. El control judicial efectivo, en el desarrollo y cese de la medida, es indispensable para el mantenimiento de la restricción del Derecho fundamental, dentro de los límites constitucionales. Esta doctrina es aplicable analógicamente para el caso de la realización de análisis genéticos, sobre todo si se efectúan (como en el caso de las escuchas) en el marco de un procedimiento penal. Así, cabría exigir que todo análisis genético no consentido exija una intervención judicial en la que se precise: qué individuo y qué datos genéticos se pretenden conocer; naturaleza de los hechos que puedan hacer exigible tal análisis; quien debe efectuar tal

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análisis y cómo; procedimiento de transcripción de los resultados; precauciones para conservar intactas y completas las muestras (para facilitar el control del juez y, en su caso, de la defensa); casos en los que pueden o deben ser hechos desaparecer los análisis efectuados; indicación, en definitiva, del modo de control judicial. También los desarrollos del derecho a la intimidad informática facilitan pautas que pueden seguirse (38). Habría que establecer procedimientos para acceder a la información que sobre nuestro genoma puedan poseer administraciones o particulares ("habeas genoma"); procedimientos para rectificar las informaciones genéticas que puedan ser equivocadas que, lo mismo que sucede en materia de intimidad informática, pueden deparar graves perjuicios al sujeto (p. ej. en materia de seguros o de empleo); proce dimientos para cancelar la información genética que se posea; procedimientos para crear ficheros genéti cos; etc. La idea de postular un "habeas genoma" parece tanto más necesaria cuanto que el BALBD, pretende regular cuestiones como la inclusión de perfiles genéticos en bases de datos, la cesión y la cancelación de estos datos sin dar ninguna intervención al afectado (arts. 17 ss. BALBD). C) Carácter axiológico Se ha dicho, con razón, que el genoma humano puede contemplarse desde dos perspectivas: por un lado, el genoma es lo que diferencia a todos los seres humanos entre sí, por otro lado, es lo que diferencia a la especie humana como tal de todas las demás (39). Desde este último enfoque se deduce que el genoma humano es algo que objetivamente nos define como seres humanos y en este sentido, constituye "un" (sería aventurado decir "el") fundamento objetivo de la dignidad humana. La afirmación normativa "todos los seres humanos son iguales en dignidad", encuentra una fundamentación objetiva y científica en el dato de que todos formamos parte de una especie que es genéticamente distinta de todos los demás seres vivos. Esta fundamentación en la dignidad es lo que confiere al Derecho a la intimidad genética su dimensión valorativa. Si consideramos que el principio de respeto a la dignidad humana (art. 10.1 CE) constituye la "Norma fundamental" del ordenamiento, tal y como lo ha considerado la jurisprudencia alemana (40), es lógica la conclusión en virtud de la cual en un conflicto entre normas, deberá prevalecer aquella norma que se halle más directamente conectada con la "norma fundamental". Al derivar inmediatamente del principio de dignidad, el Derecho a la intimidad genética adquiere un "mayor valor" respecto a otras normas. De este modo, el carácter axiológico del Derecho a la intimidad genética despliega su eficacia normativa.

3. Sujetos A) Sujetos activos Una de las más importantes cuestiones del estudio del derecho que nos ocupa estriba en la determina ción de quienes son los sujetos activos del mismo. No es problemático afirmar, de entrada, que las perso nas jurídicas (que carecen de existencia física) no tienen genoma humano y por tanto, no pueden poseer un Derecho a la intimidad genética. Tampoco lo es aseverar que la titularidad de un derecho como éste, tan ligado a la dignidad humana, no puede hallarse condicionada por la posesión de una u otra nacionalidad (41). El problema estriba en determinar si el sujeto activo del Derecho a la intimidad genética lo es la "per sona" física o el ser humano. Las consecuencias de ello no son difíciles de ver. Si, por analogía con lo dispuesto en la LOPD (42), se estima que sólo la "persona" física (entendiendo como tal al "nacido") es

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titular de este derecho, la conclusión que se extrae es que habría seres que objetiva, científicamente, pueden calificarse de "seres humanos" en cuanto poseedores de un "genoma humano" que, sin embargo, no tendrían un interés jurídicamente protegido a la inmunidad de su genoma. Alguien podría pretender formular un paralelo entre el Derecho a la intimidad genética y el derecho a la vida. Este último contiene diversas gradaciones en su protección (el llamado "preembrión", embrión, feto, ser nacido) siendo titular del mismo a todos los efectos únicamente el "nacido", según el Tribunal Constitucional (43). Si decidiéramos adoptar esa propuesta para el Derecho a la intimidad genética nos encontraríamos con la posibilidad de manipulaciones genéticas en todos los seres no nacidos. Si se dijese en favor de la propuesta de protec ción escalonada de la intimidad genética y de la vida que las manipulaciones o intervenciones genéticas sólo se admitirían con carácter "terapéutico" nos hallaríamos abocados a un inconfeso reconocimiento de la "selección natural" pues está claro que si los diagnósticos prenatales permiten legalizar un aborto que evita a los "peores" seres humanos por eliminación, los diagnósticos genéticos preimplantatorios en el útero permiten elegir el "mejor" de los embriones por selección (44). Considero que los problemas que surgen son insalvables a menos que se reconozca el Derecho a la intimidad genética a todo ser humano sea cual sea el momento de su vida (45). Cuestión distinta, y no baladí, es la determinación de cuando podemos hablar de "ser humano" (individualizado). Hay quien considera que sólo se puede hablar de "ser humano" individualizado en el momento de la anidación (pues en los momentos previos se pueden producir quime ras), aunque cabría alegar que hay ya "vida humana" antes, aunque aún no sepamos si pueden ser uno o más "seres humanos" los que puedan llegar a nacer de ahí, cada uno con su correspondiente genoma distinto; igualmente hay quien considera que sólo existe el "ser humano" cuando existe cierta actividad neuronal, pero no hay un momento preciso en el que se pueda determinar con seguridad cuando surge esa situación. La inseguridad en este campo obliga a la prudencia. En tanto en cuanto no exista una respuesta clara, cautelarmente, debe hablarse de "ser humano" (individualizado) desde el momento del engendra miento, pues si sólo consideramos "ser humano" al que, por ejemplo, lleva dos meses de gestación y luego se descubriera que son también "seres humanos" los que llevan menos tiempo de gestación se habría causado un daño irreparable. En consecuencia, todo ser dotado de genoma humano diferenciado debe ser considerado, al menos provisionalmente, como ser humano.

B) Sujetos pasivos El sujeto pasivo típico de un Derecho fundamental lo constituyen los poderes públicos. Es este un punto en el que los diversos sistemas jurídicos (fundamentalmente, el anglosajón y el continental europeo) coin ciden. La divergencia aparece cuando se quiere proyectar el Derecho fundamental más allá. Y es éste otro de los extremos más polémicos de la configuración del Derecho en cuestión. La respuesta a este problema, jurídicamente formulada, creo que debe inclinarse hacia la posición que amplía los destinatarios del Dere cho a los particulares (46). La primera premisa de la argumentación es que la jurisprudencia constitucional ha afirmado que deben respetar la dignidad humana "tanto los poderes públicos como los propios ciuda danos, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 9 y 10 de la Constitución" (47). La segunda premisa es que, como antes se ha indicado, el Derecho a la intimidad genética enlaza de forma inmediata con el principio de dignidad humana. De aceptar las dos premisas anteriores, no se puede sino aceptar la conclusión de que el Derecho a la intimidad genética debe ser respetado por los poderes públicos y los particulares. Esta afirmación es importantísima para abordar algunos de los problemas prácticos que presenta el desarrollo de la genética. De entre estos, vale la pena recordar los que se suscitan en el marco de las rela ciones laborales (posibilidad por un empresario de exigir pruebas genéticas o la exhibición del genoma, bien para contratar a una persona o bien para cambiarla de su puesto de trabajo o despedirla) o en el de

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los seguros (posibilidad de que una compañía de seguros exija pruebas genéticas o la exhibición del genoma, bien para suscribir una póliza o bien para novarla o cancelarla).

4. Límites A) El límite propio de los Derechos fundamentales, en cuanto manifestaciones de la "libertad general de autodeterminación individual" (considerada como contenido del "valor superior" libertad (48)) es el consen timiento del titular. La limitación típica del Derecho a la intimidad genética a todos los seres humanos, en consecuencia vendrá dada por el consentimiento (49). Pueden darse aquí por reproducidas las considera ciones hechas antes respecto al consentimiento como limitación del principio general de libertad. B) Junto al consentimiento, las normas internacionales contemplan otras posibilidades de limitación. Así, el art. 9 DUGH afirma que se pueden establecer "limitaciones a los principios del consentimiento y la confidencialidad" si "están previstas por la ley, por razones imperiosas y dentro de los límites del Derecho Internacional público y del Derecho Internacional de los Derechos humanos". Con algo más de precisión, el art. 26 CDHB considera como admisibles únicamente las limitaciones que, "previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública o la protección de los dere chos y libertades de los demás". En el ordenamiento constitucional español, las limitaciones de este derecho (50) deben operarse, en primer lugar, únicamente mediante ley orgánica (principio de legalidad) pues toda limitación es un "desarro llo" (restrictivo) del derecho. En segundo lugar, la limitación sólo puede emprenderse en defensa de bienes o Derechos constitucionales (fin constitucionalmente legítimo), y aun así es de difícil justificación la limita ción de un derecho tan importante. En tercer lugar, la limitación debe ser susceptible de alcanzar el fin pretendido (juicio de idoneidad). En cuarto lugar, debe comprobarse que no existe otra medida más moderada para alcanzar el fin propuesto, lo cual significa que sólo puede procederse a esta limitación si las demás medidas posibles, no lesivas del Derecho fundamental, han resultado inoperantes (juicio de nece sidad). En quinto lugar, debe verificarse que la medida limitadora es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios para otros bienes en conflicto, lo cual significa que la autorización para invadir el derecho no significa una destrucción total del mismo, sino sólo la abla ción de aquella parte del mismo que resulte imprescindible, quedando intacto en lo demás (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) (51). En sexto lugar, las medidas de limitación del Derecho a la inti midad sólo pueden ser tomadas por la autoridad judicial (52) (jurisdiccionalidad) mediante resolución razonada (motivación) que plasme el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, que evidencie la necesidad de la adopción de la medida (53). En el campo de la intimidad genética a todas estas cautelas cabe añadir una más que pone de mani fiesto la gravedad de toda limitación de este derecho. El desvelamiento de la intimidad genética no sólo repercute en el paciente, sino también en todos sus descendientes. Esto es aún más importante si toma mos en cuenta que el descubrimiento de la intimidad genética es el paso previo a una posible operación de alteración genética de ese ser humano y que tal alteración va a afectar a todos los descendientes del ser humano genéticamente modificado. Las perspectivas del "mundo feliz" de Huxley aparecen con su carácter más siniestro. C) Existen varios supuestos en los que se plantea el problema concreto de si es admisible la limitación del Derecho a la intimidad genética en atención a otros derechos o bienes jurídicos. Mencionemos varios

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posibles casos: parientes carnales; filiación; persecución de delitos; salud pública; empresario (empleador); compañía de seguros. a) En primer lugar, cabe imaginar un conflicto entre el derecho a la intimidad genética del individuo (art. 18.1 CE) y los intereses de los parientes carnales que pueden fundarse en el derecho a la protección de la salud (art. 41 CE). Parece que el interés de una persona en que se averigüe la eventual vinculación gené tica de una enfermedad con la pertenencia a una determinada familia (y que puede reconducirse al dere cho a la protección de la salud, art. 41 CE) no tiene peso suficiente para legitimar una invasión en el dere cho a la intimidad genética de otro individuo contra su consentimiento (54). Desde un planteamiento formal, no puede atribuirse el mismo peso a un Derecho fundamental de primer rango, rodeado de las máximas garantías (como el Derecho a la intimidad, ubicado en la Sección 1.º del Capítulo 2° del Título I de l a Cons titución) y un derecho constitucional de mucho menor rango, cual el derecho a la salud (art. 41 CE). Cues tión distinta es si, en lugar de aducir el derecho a la protección de la salud, se argumentara sobre la base del derecho a la integridad física (art. 15 CE) (55), del mismo rango que el derecho a la intimidad. Ahora bien, esto conllevaría una extensión del ámbito de este derecho tal y como ha sido entendido por la juris prudencia, lo cual no resulta precisamente pacífico. b) En segundo lugar, la filiación presenta dos posibilidades de conflicto con la intimidad genética. Por una parte, podría cuestionarse si los actuales (o eventuales) cónyuges o compañeros sentimentales pueden aducir un derecho a la protección de la familia y de los hijos, actuales o eventuales (art. 39 CE), además de su derecho a la protección de la salud (art. 41 CE) para limitar el derecho a la intimidad gené tica de un individuo entendiendo que una determinada predisposición genética de uno de los padres (actual o eventual) implicaría un daño al hijo surgido o que pudiera surgir de esa unión. Estimo que esta justifica ción carece de entidad suficiente como para sacrificar el Derecho a la intimidad genética de un individuo por dos razones. De un lado, en cuanto estamos ante un caso de ejercicio del Derecho a la protección de la salud por uno de los representantes legales del hijo, cabría reiterar la propuesta de solución anterior (con la salvedad hecha sobre si lo que se argumentase fuese el Derecho a la integridad corporal del art. 15 CE); de otro lado, si se admite la premisa mayor "la Constitución no reconoce un derecho a tener hijos" (56) (sino una libertad para poner los medios conducentes a un fin que no siempre puede ser garantizado), habrá que admitir la menor "no existe un derecho a tener hijos sanos (normales, en sentido amplio)". Lo contrario abriría las puertas a un proceso de "selección" de hijos de imprevisibles consecuencias. Por otra parte, podríamos preguntarnos si es posible limitar la intimidad genética en aras del derecho constitucional a la investigación de la paternidad (art. 39 CE). La jurisprudencia ha admitido esta posibilidad declarando que la obligación de someterse a las pruebas biológicas de filiación "cuando sean consideradas indispen sables por la autoridad judicial, no entrañen un grave riesgo o quebranto para la salud de quien deba soportarlas, y su práctica resulte proporcionada, atendida la finalidad perseguida con su realización" no contraría los derechos a la integridad física (art. 15 CE) y a la intimidad (art. 18.1 CE) del afectado (57). De esta suerte, la negativa al sometimiento de la prueba puede ser considerada como indicio de paternidad (58), sin que ello signifique vulneración del derecho a la tutela judicial (art. 24.1 CE) o a la intimidad. Todo lo expuesto nos conduce a dudar seriamente de la constitucionalidad de los preceptos que establecen el anonimato de los donantes de material genético con fines de procreación asistida (59). c) En tercer lugar, se alega como fundamento para limitar el derecho a la intimidad genética la perse cución de delitos (art. 25.1 CE). Esta argumentación es poderosa por cuanto que el precepto que hace posible la limitación de ciertos derechos fundamentales en aras a la acción penal de la justicia (art. 25.1 CE) tiene una posición formal comparable a la del Derecho a la intimidad genética. El conflicto se puede plan -

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tear, al menos, en dos planos. a’) Por un lado, la intervención judicial puede dirigirse a la averiguación de la imputabilidad del sujeto. El TC ha declarado que el reconocimiento previsto en el art. 281 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (para supuestos de enajenación mental) hace posible la fundada apreciación de circunstancias de tan indudable trascendencia como la eximente y la atenuante de enajenación mental, por lo que constituye una de las garantías del derecho a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 CE). De ahí que haya concluido que este reconocimiento no supone violación alguna del derecho del honor y a la propia imagen (60). Ahora bien, ¿cabe realizar al amparo del mencionado precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal un análisis genético? Parece que hay serios indicios científicos de la predisposición genética a padecer ciertas enfermedades mentales, lo que prima facie permitiría justificar estos análisis genéticos por un juez. Considero peligrosísima esta posibilidad, a menos que tales análisis se rodeen de las más amplias garan tías. De hecho, la Comisión Interministerial de Bioética de Maguncia señaló que debería prohibirse la exigencia y la práctica de análisis sobre el genoma en los casos de procesos legales para poder juzgar el grado de responsabilidad de los afectados. De admitirse tales análisis, no sería disparatado un intento de aplicación, por analogía, de las garantías de las intervenciones de las comunicaciones: justificación razo nada; garantías de seguridad de la información obtenida; previsiones de destrucción de la misma, en caso de ser irrelevante para el objeto de la investigación. b’) Por otro lado, la prueba genética puede pretender la averiguación de los hechos realizados. La jurisprudencia constitucional (61) considera que el art. 18.1 CE no ampara frente a la resolución judicial que, en el caso de una investigación penal, disponga la obtención o identificación, sobre el propio cuerpo, de huellas del posible delito que se investigue, sin perjuicio del necesario respeto a la dignidad de la persona y a su intimidad frente a todo trato que pudiera considerarse degradante. Por eso, ni la intimidad puede, en tales supuestos, ser un muro infranqueable frente a la búsqueda de la verdad material que no pueda ser obtenida de otro modo, ni cabe desconocer que corresponde al juez instructor el encargo de exámenes periciales que puedan versar sobre la descripción de la persona que sea objeto de tal examen en el estado o el modo en que se halle (62). Las normas antedichas creemos que suponen una base legal suficiente para efectuar estos registros corporales, aunque algún autor haya negado que en Derecho Español exista base legal para ello, aduciendo que los registros así efectuados pueden constituir una prueba obtenida con violación de Derechos fundamentales y, por ende, ilícita de acuerdo con el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (63). No obstante, conviene introducir cautelas en este punto. No basta "cualquier" investigación penal para sacrificar tan importante derecho. No creemos que una investigación penal por un delito establecido para proteger, p. ej., el Derecho de propiedad (que es un derecho de menor rango constitucional que el derecho a la intimidad) pueda justificar una intervención genética. Por eso nos parece rechazable la regulación propuesta en el art. 17 BALBD que obliga a facilitar datos genéticos a todos "los condenados por delitos dolosos". Aceptar esto conduciría a vaciar la protección del Derecho a la intimidad genética pues bastaría con tipificar como delito una conducta cualquiera (aunque lesione un derecho o un bien de escasa entidad) para así invadir la intimidad genética de los individuos. El principio de proporcionalidad proyecta sobre este punto toda su eficacia. En este terreno ya existe la práctica de la toma y archivo de las "huellas genéticas" (genetic finger prints). Podría justificarse esta práctica (en España, si se introduce mediante ley orgánica (64)) por razón de su necesidad y proporcionalidad para el estudio de ciertos delitos (como los delitos contra la vida y la integridad física o moral); pero ello no debe significar un aplastamiento absoluto del delincuente. La posibi lidad de archivar esta información genética no debe impedir al individuo el ejercicio de su "habeas genoma"

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para verificar que los datos que se poseen sobre él son correctos y, en su caso, pasado un determinado período de tiempo, cancelar tales datos. Se ha tratado de minusvalorar el peligro que suponen las "huellas genéticas" alegando que las mismas pueden elaborarse únicamente limitándose al ámbito del ADN deno minado "no codificante" a fin de evitar un conocimiento del genoma (así, la exposición de motivos del BALBD). Sin embargo, los peligros siguen existiendo, pues, de un lado, no existen garantías de que quien analiza la muestra se vaya a limitar al ámbito "no codificante" (65) y, de otro, incluso en el ámbito "no codi ficante" se contienen numerosas informaciones que pueden ser comprendidas en el ámbito de la intimidad (66). d) En cuarto lugar, se puede estudiar el problema del posible conflicto entre el derecho del individuo a la intimidad genética y el desvelamiento de la misma en aras de la protección de la salud pública. La noción, siempre imprecisa, de "salud pública" puede entenderse, sin cerrar otras posibilidades, como protección de los derechos de un número indefinido de ciudadanos, los que forman la comunidad. Piénsese, así, en personas que desarrollan trabajos "públicos" en los que asumen una posición de "garantes" de importantes derechos de los ciudadanos que, sin distinción, utilicen un determinado bien o servicio abierto al público. Ejemplos de ello podrían ser los pilotos de avión, maquinistas de ferrocarril o conductores (sobre todo de transportes públicos). Si este tipo de individuos tuviera una predisposición genética a sufrir un infarto o un ataque epiléptico se pondría en serio peligro no sólo la salud, sino la misma vida de los usuarios de tal servicio al público. En este supuesto cabría encontrar una fuerte justificación para la limitación del derecho a la intimidad genética de quienes pretendan realizar tales cometidos. Ahora bien, no es menos cierto que cabría contraargumentar que el desvelamiento de la intimidad genética de tales personas no ofrece una garantía absoluta de la vida de los usuarios de tal servicio cuestionando la "necesidad" y "proporcionalidad" de la medida. En efecto, de un lado, aunque haya personas con una predisposición genética al infarto o la epilepsia, estas patologías también pueden aparecer en personas que carecen de tal predisposición gené tica; de otro lado, existen padecimientos no previsibles genéticamente (p. ej., depresión, ansiedad) que pueden afectar a la capacidad de atención de esas personas; finalmente, la "probabilidad" de sufrir esa patología puede ser alta, media o baja y, en ningún caso es una "seguridad". e) En quinto lugar, las exigencias derivadas de la protección de la identidad genética entran en conflicto con los intereses del empresario o empleador a conocer la situación y capacidad del candidato a un puesto de trabajo (fase previa al contrato) o de quien es su empleado (fase posterior al contrato de trabajo). Los argumentos que puede aducir el empleador para defender su pretensión se pueden apoyar en el derecho de propiedad (art. 33.1 CE) y en la libertad de empresa (art. 38 CE). En un planteamiento formal no cabe duda de que tiene un peso mucho mayor el Derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) ubicado en la Sección 1.° del Capítulo 2.° del Título I de la Constitución, q ue el Derecho a la propiedad o la libertad de empresa que se encuentran recogidas, con un menor nivel de garantías, en la Sección 2.º de los mismos capítulo y Título de la Constitución. f) En sexto lugar, el derecho a la intimidad genética puede colisionar con los intereses de las compañías de seguros. Hay contingencias que no pueden ser asumidas con la sola responsabilidad del individuo (enfermedades, vejez...) y en ese caso el Gobierno o una compañía de seguros asumen la carga reem plazando al individuo. El precio para ello es desvelar su intimidad. Las compañías de seguros compilan una enorme cantidad de datos privados, con el argumento coactivo de que los beneficios ofrecidos por la compañía sólo se puedan conceder si se proporciona toda la información que exigen. Un análisis de las pólizas revela que el problema no reside únicamente en que las compañías de seguros soliciten al asegu rado que éste desvele numerosos datos que, sin duda, pueden afectar a la intimidad, sino en que además,

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exigen al asegurado que renuncie a un derecho tan importantísimo para él como es el secreto médico, algo que es, a nuestro juicio, absolutamente nulo. Concretamente, en el campo de la intimidad genética parece que las compañías de seguros están más interesadas en obtener información de pruebas genéticas ya existentes que en realizar ellas mismas dichas pruebas sobre los solicitantes del seguro. La situación es realmente preocupante. Se ha avanzado como posible solución la de distinguir entre seguros "sociales" o públicos, sometidos al principio de solidaridad (en los que regiría el Derecho a la inti midad genética) y seguros privados sometidos únicamente a las leyes del mercado (en los que la intimidad genética cedería en favor de la libertad de contratación). Sin embargo, tal distinción ha sido cuestionada por cuanto su aplicación a ciertos seguros privados (seguros de vida vinculados a préstamos hipotecarios) que de facto son públicos ocasionaría graves discriminaciones (67). Estimo que tal solución no es admisible al menos en Derecho Español por cuanto el derecho a la intimidad rige en las relaciones entre particulares y forma parte del "orden público" indisponible por las partes de un contrato. Como he sostenido en otro lugar (68), el afectado tiene algunas defensas posibles en estos casos. Por una parte, opino que tiene derecho a reclamar contra el médico que, pese a tal declaración, desvele el secreto médico con él conec tado, pues esa declaración, precisamente por su carácter aberrante, debe tenerse por no puesta. Por otra, considero que el asegurado tiene perfecto derecho a no consignar los datos que tengan carácter íntimo y excedan de lo racionalmente exigible en la póliza de seguro, con la consecuencia de que, caso de produ cirse la contingencia asegurada y comprobarse la no veracidad de los datos ofrecidos, la compañía de seguros estaría obligada a cumplir su prestación. En efecto, de no admitirse este resultado se estaría consagrando la actitud de las compañías de seguros.

5. Garantías La efectividad del derecho depende del tejido de garantías que lo abriga. El Derecho a la intimidad genética está revestido de muy diversas garantías: constitucionales, civiles, penales y administrativas. A) La inclusión del derecho estudiado en el contenido del Derecho constitucional a la intimidad (art. 18.1 CE) permite atribuir a la intimidad genética todos los instrumentos constitucionales que protegen los Dere chos fundamentales: reforma constitucional agravada, reserva de ley orgánica para su desarrollo y de ley ordinaria para su regulación, recursos de amparo ordinario y constitucional, intervención del Defensor del Pueblo. B) Civilmente es de aplicación la garantía general del art. 1902 del Código Civil que dispone que el que "por culpa o negligencia" cause daño a otro, "está obligado a reparar el daño causado". Este precepto constituye una más que suficiente ejecución de lo previsto en el art. 24 CDHB, que establece que quien haya sufrido un daño injustificado como consecuencia de una intervención genética tiene derecho a una reparación. El problema es que la aplicación de este precepto presupone que el titular haya conocido la vulneración de su derecho a la intimidad genética, lo cual será infrecuente. C) Penalmente, existen varios tipos que pueden aducirse para defender este derecho. En primer lugar, se castiga con penas de prisión de 2 a 6 años e inhabilitación a los que "con finalidad distinta a la elimina ción o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo" (art. 159.1 CP). En segundo lugar, se sanciona con pena de prisión de 1 a 5 años e inhabilitación a quienes "fecunden óvulos con cualquier fin distinto a la procreación humana" y a quienes creen seres humanos idénticos por clonación "u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza". En tercer

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lugar, se sanciona con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, al que "sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o tele máticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado" (art. 197.2 CP). Esta protección penal, sin embargo, es claramente insuficiente. Una adecuada tutela debería sancionar también la obten ción, divulgación, utilización y tráfico de datos genéticos sin el consentimiento del interesado, aunque tales operaciones ni pretendan una manipulación genética (pues constituyen el paso previo y necesario para esta última) ni se realicen sobre datos contenidos en ficheros (pues así quedan impunes las actividades de obtención "directa" de datos genéticos a partir de tejidos o células de una persona). a) Administrativamente, existe una garantía parcial del derecho a la intimidad genética. En primer lugar, la ley indica que sólo se autorizará la investigación sobre los llamados "preembriones" in vitro viables "si no se modifica el patrimonio genético no patológico" (69). La Ley habilita al Gobierno para establecer mediante Real Decreto la lista de enfermedades genéticas o hereditarias que puedan ser detectadas con el diagnós tico prenatal, a efectos de prevención o terapéutica, y susceptible de ser modificada a medida que los conocimientos científicos así lo exijan (disposición final 1.º.d. LTRA). En segundo lugar, sanciona la selec ción del sexo o la manipulación genética con fines no terapéuticos o terapéuticos no autorizados en la utilización de técnicas de reproducción asistida. Así, se estiman como faltas médicas muy graves: el comerciar con preembriones o con sus células, así como su importación o exportación; la clonación humana; la selección del sexo; el intercambio genético humano o recombinado con otras especies para producción de híbridos; la ectogénesis, o creación de un ser humano individualizado en el laboratorio; y la utilización de la ingeniería genética para la producción de armas (70). b) En el marco de la relación jurídico-penitenciaria, en tanto se permiten los registros y cacheos de los internos, se admite que el Derecho a la intimidad, en el que se integra la "intimidad corporal", se encuentra limitado para el recluso (71). Ahora bien, esta limitación no supone un desconocimiento del derecho a la intimidad genética por cuanto uno de los criterios para verificar el respeto a la dignidad y a la intimidad corporal es que la indagación no tenga una finalidad de adquirir conocimientos sobre el cuerpo del recluso (72).

IV. DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN GENÉTICA 1. Concepto, contenido y naturaleza jurídica A) La Constitución comprende a la igualdad bajo diferentes formas: como "valor superior" o principio general (art. 1.1 CE), como "principio" promocional de la igualdad material (art. 9.2 CE) y como "Derecho fundamental" (art. 14 CE). Es precisamente la igualdad contemplada en este último precepto la que despliega su más intensa efectividad y aquella en la que nos centraremos. La igualdad "ante la ley" contemplada en el art. 14 CE se configura desde una doble perspectiva: por un lado, como "igualdad en la ley", que constituye una limitación al poder legislativo; por otro, como "igualdad en la aplicación de la ley", que impone que un mismo órgano aplicador del Derecho no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, de suerte que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes tenga que ofrecer una fundamentación suficiente y razonable (73). B) La igualdad supone el derecho "a obtener un trato igual", esto es, no discriminatorio. Ahora bien,

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esta igualdad no es sinónima de uniformidad y es compatible con la diversidad de trato. La igualdad supone que de los supuestos de hecho iguales se deben derivar consecuencias jurídicas iguales también, de suerte que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor general mente aceptados (74). C) El derecho a la igualdad es un derecho subjetivo en su doble vertiente: así, por una parte, es un derecho a que los obligados por el derecho se "abstengan" de discriminar; pero, por otra parte, es también un derecho a que los poderes públicos "actúen" para poner fin a ciertas discriminaciones existentes. Así se han admitido las llamadas medidas de "discriminación positiva" en algunos ámbitos como el sexo (en España) o la raza (en Estados Unidos), supuestos en los que la jurisprudencia considera que no pueden considerarse lesivas del principio de igualdad, aun cuando establezcan un trato más favorable, las medidas que tengan por objeto remediar la tradicional situación de inferioridad de quienes se encuentren en deter minadas situaciones (mujer en Europa, personas de raza negra en los EEUU). No obstante, el derecho a la igualdad no es, como los demás, un derecho subjetivo autónomo, existente por sí mismo, pues su contenido viene establecido siempre respecto de relaciones jurídicas concretas. De ahí que pueda ser objeto de amparo en la medida en la que se cuestione si tal derecho ha sido vulnerado en una relación jurídica concreta y, en cambio, no pueda ser objeto de una regulación o desarrollo norma tivo con carácter general (75). Esta naturaleza "relacional" del derecho a la igualdad hace que el mismo pueda ser plenamente aplicable a aquellas relaciones jurídicas que traten con datos sobre características genéticas, sin que sea posible ni necesario establecer una regulación específica en ese terreno. No obstante lo anterior, existen varios textos que han consagrado expresamente la prohibición de la discrimi nación por razones genéticas: el art. 11 CDHB (que es una norma jurídica que forma parte de nuestro ordenamiento) y el art. 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que, si bien y a diferencia del anterior, no es una norma de Derecho positivo, tiene una significación simbólica suma mente importante.

2. Sujetos A) La cuestión de quienes son los sujetos activos del derecho a la igualdad se plantea (como vimos también respecto al Derecho a la intimidad) sobre dos ejes: el de la nacionalidad y el de la personalidad. Atendiendo al primer eje, la nacionalidad, es obvio que el Derecho a la igualdad de la Constitución Española es predicable de todos los que ostenten la nacionalidad española. Pero, ¿qué ocurre con los extranjeros? El Tribunal Constitucional ha indicado que el problema de la titularidad y ejercicio de los derechos y, más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos depende del derecho afectado. En este sentido, los derechos pueden clasificarse en tres grupos: aquellos que corresponden por igual a españoles y extranjeros (los que sean imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que es igual en todos los seres humanos); los que en modo alguno pertenecen a los extranjeros; y los que se atribuirán o no a los extranjeros según dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio (76). En consecuencia, la respuesta al problema de la titularidad del derecho a la igualdad por los extranjeros remite a la respuesta de la cuestión acerca de qué derechos son susceptibles de ser ostentados por los extranjeros. Si aludimos a algunos de los derechos más afectados por la realización de análisis genéticos, podemos afirmar que, mientras el derecho a la intimidad corres ponde sin duda por igual a españoles y extranjeros (vid. supra), otros, como el derecho a la libre circulación y residencia (77) o el derecho al trabajo (78) corresponden plenamente sólo a los españoles.

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Atendiendo al eje de la personalidad, la doctrina general establecida por el Tribunal Constitucional consiste en que los Derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas nacionales en la medida en la que por su naturaleza resulten aplicables a ellas. La misma doctrina puede aplicarse a ese Derecho relacional que es el derecho a la igualdad: si la relación concreta que da sentido a la igualdad es comprensible bajo la categoría de un derecho fundamental atribuible a una persona jurídica, también podrá sostenerse que esa persona jurídica tiene derecho a la igualdad en esa relación jurídica. Ahora bien, si el contenido de esa relación jurídica es el tratamiento de datos genéticos, resulta obvio que, "por su natura leza", las personas jurídicas no tienen genes y, por consiguiente, no son susceptibles de ser titulares de derechos de contenido genético y tampoco del derecho a la igualdad en el tratamiento de datos genéticos. B) Una cuestión bien distinta es la de quienes son los sujetos pasivos o destinatarios del derecho a la igualdad. En primer lugar, es cuestión pacífica que el Derecho a la igualdad vincula a todos los poderes públicos (sean de carácter Ejecutivo o Administración, Legislativo o Judicial). Pero cabe plantear, en segundo lugar, si el Derecho a la igualdad también obliga en las relaciones entre particulares. La cuestión es importante pues los datos genéticos no son sólo utilizados o utilizables por los poderes públicos (policía, administración sanitaria), sino también por entidades particulares (compað1ías de seguros, empleadores). La jurisprudencia constitucional ha sido oscilante. Por un lado, el Tribunal Constitucional ha manifestado que "las relaciones entre particulares, si bien con ciertas matizaciones, no quedan excluidas del ámbito de aplicación del principio de igualdad", de suerte que "la autonomía de las partes ha de respetar tanto el principio constitucional de no discriminación, como aquellas reglas de rango constitucional u ordinario de las que se derive la necesidad de la igualdad de trato". Ello le ha llevado a sostener que el derecho a la igualdad no tiene aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones entre particulares, los Derechos fundamentales y entre ellos la igualdad, "han de hacerse compatibles con otros valores o parámetros que tienen su último origen en el principio de la autonomía de la voluntad y que se manifiestan a través de los derechos y deberes que nacen de la relación creada por las partes o de la correspondiente situación jurídica" (79). Por otro lado, sin embargo, el Tribunal ha manifestado que "el respeto a la igualdad ante la ley se impone a los órganos del poder público, pero no a los sujetos privados, cuya autonomía está limitada sólo por la prohibición de incurrir en discriminaciones contrarias al orden público constitucional, como son entre otras las que expresamente se indican en el art. 14 CE" (80). La divergencia de doctrinas constitucionales es importante. Si seguimos la primera línea jurisprudencial, puede sostenerse que el derecho a la igualdad prohíbe como regla general las discriminaciones genéticas también en las relaciones entre particulares. Sin embargo, de seguir la segunda línea, cabría concluir que la discriminación "por razón de genes", al hallarse expresamente prohibida en el art. 14 CE, sólo estaría prohibida respecto a los poderes públicas, pero no en el ámbito privado, al menos mientras una ley no establezca una prohibición en ese sentido. El problema, sin embargo, creemos que está resuelto desde el 1 de enero de 2000, fecha en la que ha entrado en vigor en España el CDHB. El art. 11 CDHB dice que "está prohibida toda forma de discrimina ción hacia una persona en razón de su patrimonio genético" (cursiva mía). El CDHB es un tratado interna cional y los tratados tienen en España un rango infraconstitucional (arts. 95 CE y 27.1.c LOTC; art. 46 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados) y supralegal (arts. 94.1.e y 96 CE). De lo anterior se desprenden estas consecuencias. En primer lugar, que el CDHB, en cuanto tratado internacional firmado, ratificado y publicado, tiene un rango nunca menor que el legal en España y, por tanto, puede prohibir las discriminaciones entre particulares, de acuerdo con la doctrina del TC. En segundo lugar, que el art. 11 de este Tratado, tal y como ha sido redactado parece claro que prohíbe no sólo las discriminaciones por razones genéticas realizadas por los poderes públicos, sino "todas", es decir, también las causadas por

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particulares. En tercer lugar, que dada su redacción, este precepto puede considerarse self-executing y, por tanto, no exige que el Estado adopte ninguna medida de desarrollo para que pueda ser invocado ante los tribunales.

3. Límites A) Las peculiaridades del derecho a la igualdad en su contenido y estructura conducen a una también peculiar conformación de sus límites. Como ya se refirió, el Derecho a la igualdad no implica un Derecho a la uniformidad. Esto pone de relieve la importancia que tiene la estructura del "juicio de igualdad" que es el que permite considerar qué acciones encuentran cobijo en ese derecho y cuáles no. El juicio de igualdad se compone de los siguientes elementos. a) En primer lugar, tiene que existir "igualdad de supuestos". El derecho a la igualdad prohíbe la discri minación o trato diverso en un caso respecto a otro. Esto supone, por un lado, que quien alega este dere cho debe ofrecer un término de comparación y decir respecto a quien se le discrimina; y, por otro, que entre ambos supuestos debe existir igualdad (81). b) En segundo lugar, los dos supuestos de sustancial igualdad que son objeto de comparación, tienen que tener el mismo origen, haber sido generados por la misma fuente: ya se trate de un órgano (jurídi co-público) (82) o un sujeto (particular). c) En tercer lugar, la diferencia de trato, para no resultar discriminatoria, tiene que obedecer a una "fi nalidad objetiva y razonable" de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados (83). d) En cuarto lugar, debe existir una relación de "proporcionalidad" entre los medios empleados (es decir la diferencia de trato introducida) y la finalidad perseguida. (84). B) La aplicación de esta doctrina general al caso de los datos sobre características genéticas nos ofrece varios problemas. Las exigencias de identidad de origen de la discriminación y de una finalidad objetiva y razonable no son especialmente problemáticas. No así, las otras dos. a) Así, en primer lugar, hay que preguntarse si cuando hablamos de "discriminación genética" estamos ante una "igualdad de supuestos". El problema admite un doble enfoque. Por un lado, cabría entender que la única forma de evitar la discriminación genética es partir de una igualdad "real" de supuestos consistente en el común desconocimiento de los datos sobre características genéticas, pues desde el momento en el que tales datos fuesen conocidos y se pusieran de manifiesto determinadas diferencias (por ejemplo, la presencia de ciertos genes que producen predisposición a determinadas enfermedades), ya no podría hablarse de "identidad de supuestos", perdiendo toda su base una eventual alegación del derecho a la igualdad. Desde este enfoque la pretensión de prohibir la discri minación genética exigiría el esfuerzo por mantener, de hecho, el secreto o desconocimiento de los datos genéticos. 09 Por otro lado, sin embargo, se podría plantear el problema de la discriminación considerando la igualdad "jurídica" de supuestos, que supondría negar reconocimiento a los datos genéticos obtenidos con vulneración del derecho a la intimidad genética. Se podría aplicar analógicamente la doctrina de la prueba ilícitamente obtenida (85), de suerte que aquellos datos (datos genéticos, por analogía con las "pruebas") obtenidos con vulneración de un derecho fundamental (como el derecho a la intimidad) no podrían formar

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parte válida de la premisa del juicio de igualdad. Este segundo enfoque creemos que sería más correcto por cuanto el presupuesto de la doctrina de la prueba ilícita (la posición preferente en el ordenamiento de los Derechos fundamentales y su condición de "inviolables", art. 10.1 CE), tiene validez general para todo el ordenamiento y no sólo para cuestiones procesales. b) El segundo problema sería el de determinar la "proporcionalidad" entre el trato diferenciador y la finalidad (que damos por supuesto que sea "objetiva y razonable"). Este problema se presenta, fundamen talmente en dos supuestos de relaciones entre particulares (empleo y seguros). Por ello, las consideracio nes efectuadas a este respecto sólo son pertinentes en tanto en cuanto previamente se haya admitido la extensión del derecho a la no discriminación genética a las relaciones entre particulares. En materia de empleo, es razonable que un empleador pretenda contratar a un trabajador con la fina lidad de que rinda de acuerdo con los criterios normales y objetivos de productividad. En ese contexto, es posible que el empleador rechace contratar a un individuo porque sus datos genéticos revelan una "pre disposición" a sufrir determinada enfermedad que, caso de aparecer, redundaría negativamente sobre el rendimiento laboral. En tal supuesto, ¿estaría justificada la discriminación? ¿es proporcionada la medida diferenciada con la finalidad perseguida? Aunque la solución dependerá de cada caso concreto, a primera vista cabría opinar que no existe esa proporcionalidad, pues una "predisposición" no necesariamente signi fica que la enfermedad vaya efectivamente a producirse. Una medida proporcionada sería aquella que sometiese el contrato a una condición resolutoria en el momento en el que esa enfermedad se desarrollase efectivamente. Más problemático es el caso de los seguros. En efecto, pertenece a la esencia de esta institución la existencia de un "riesgo" cuya realización ("siniestro"), por definición tiene algún elemento de incertidumbre. Desde esta perspectiva, la elevación de la prima a un tomador que presente determinadas características genéticas puede resultar "proporcionada". Todo ello, evidentemente, dando por supuesto que tales datos genéticos han sido obtenidos lícitamente. El problema, ciertamente, es que esta situación podría conducir a que determinadas personas se hallaran totalmente desprotegidas en cuanto que ninguna compañía estaría dispuesta a asumir el riesgo. En un Estado social (art. 1.1. CE) esto obligaría a una intervención estatal o publificación de ciertos riesgos.

4. Garantías A) En cuanto Derecho fundamental, la igualdad está revestida de un elenco de garantías verdadera mente importante, de orden constitucional, civil y penal. Constitucionalmente, el derecho a la igualdad se beneficia de la eficacia directa de la que está dotada la Constitución, de la protección normativa de tal precepto mediante el procedimiento de reforma ordinario y el control de constitucionalidad, de la actividad de órganos como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal y, muy principalmente, del recurso de amparo, ordinario y constitucional. Civilmente, toda actividad discriminatoria puede considerarse como constitutiva de un daño y, por ende, susceptible de indemnización (art. 1902 del Código Civil). B) Penalmente la cuestión es más compleja. Existen varios preceptos penales que castigan ciertas conductas discriminatorias. En primer lugar, el art. 510.1 CP castiga con las penas de prisión de uno a tres años y de multa de seis a doce meses a quienes "provocaren a la discriminación" contra "grupos o asocia ciones" por "la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza" o por la "enfermedad o minusvalía" de los mismos. En segundo lugar, el art. 511.1 CP pena con prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial por uno a tres años, al "particular encargado de un servicio

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público que deniegue a una persona una prestación a la que tenga derecho" por razón de "su pertenencia a una etnia o raza", "enfermedad o minusvalía". En tercer lugar, el art. 512.1 CP reprime con la pena de inhabilitación especial de uno a cuatro años a "los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales denegaren a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de "su perte nencia a una etnia o raza", "enfermedad o minusvalía". Finalmente, en cuarto lugar, el art. 542 CP castiga con inhabilitación especial de uno a cuatro años a "la autoridad o el funcionario público que, a sabiendas, impida a una persona el ejercicio de otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las Leyes". Esta relación de tipos penales suscita la cuestión de su suficiencia para reprimir las conductas de discriminación genética. En primer lugar, puede afirmarse que el tipo de "provocación a la discriminación" del art. 510.1 CP es de difícil encaje en este caso por dos razones: la primera es que la discriminación debe efectuarse respecto a "grupos o asociaciones" y no respecto a personas concretas; la segunda es que la discriminación tiene que basarse en la pertenencia a "una etnia o raza" o en el padecimiento de una "enfermedad o minusvalía". Sólo sería posible aplicar este precepto si se salvan dos obstáculos: primero, que la provocación a la discriminación se efectúe respecto a grupos o asociaciones enteras y, segundo, que previamente se hubiera podido determinar qué características genéticas permiten diferenciar a una "etnia o raza" o una "enfermedad o minusvalía". El primer obstáculo queda salvado en los demás tipos penales referidos (arts. 511, 512 y 542 CP) que castigan la discriminación efectuada a "una persona". El problema residiría, por tanto, en el segundo de los obstáculos, esto es, en la posibilidad de caracterizar genéticamente las etnias o razas, las enfermedades o las minusvalías. Pero incluso superados esos obstáculos nos encontraríamos con acciones que quedarían fuera del Código Penal (del art. 512 CP, en concreto) y que serían las consistentes en una discriminación que no consista en negar a una persona "una prestación a la que tenga derecho". Los ejemplos más claros estarían en el ámbito de los seguros y del empleo. En efecto, piénsese en los casos en los que el afectado pretenda firmar una póliza de seguro o conseguir un empleo. En tales supuestos el sujeto "no tiene dere cho" a que la compañía le firme una póliza o a que el empleador le contrate. Al no tratarse de una presta ción "debida", la discriminación queda impune. tx708 5. Conclusiones 1. Mientras la técnica biológico-médica y la Economía responden a una racionalidad "instrumental" que sólo atiende a la eficacia, el Derecho responde a una racionalidad de fines, para determinar si una conducta debe estar autorizada, prohibida u ordenada. El problema de fondo que plantea la relación de la Genética con el derecho no es nuevo y el Derecho no debe acomplejarse en el ejercicio de la racionalidad que le es propia. 2.A. La realización de análisis para obtener datos genéticos afecta a dos tipos de libertad: la libertad general del individuo consagrada como un "principio general" en la Constitución y la libertad específica del investigador comprendida en el "derecho fundamental" a la producción y creación científica y técnica. 2.B. El "principio general" de libertad es predicable de todo ser humano; el "derecho fundamental" a la creación científica es predicable de las personas físicas o jurídicas. Ambos obligan a todos los poderes públicos y particulares. 2.C. El "principio general" de libertad tiene su primer y clásico límite en el "consentimiento", que debe

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reunir las características de ser previo a la intervención genética, expreso, totalmente libre, adecuadamente informado, revocable, escrito y prestado ante una autoridad que cuente con la fiabilidad necesaria para determinar la concurrencia de los anteriores requisitos. 2.D. Junto al consentimiento es posible limitar el "principio general" de libertad mediante "ley" formal, sin que sea posible llevar a cabo esa limitación por normas inferiores que carezcan de habilitación en aquella. 2.E. El "Derecho fundamental" a la creación científica y técnica, está sometido a los límites del art. 20.4 de la Constitución. 2.F. El "principio general" de libertad tiene ciertas garantías constitucionales (eficacia directa y control de constitucionalidad), penales (delito de coacciones) y civiles. El "derecho fundamental" a la creación cien tífica tiene el máximo de garantías constitucionales posibles. 3.A. En tanto en cuanto no se desarrollen nuevas normas del tipo "reglas" para ordenar los problemas que plantea el desarrollo de la Genética en relación con el derecho a la intimidad, puede hacerse frente a estos retos mediante el empleo de la norma constitucional que consagra el derecho a la intimidad enten dido como "principio" para así construir el Derecho a la intimidad genética. 3.B. El derecho a la intimidad genética se define como el derecho de determinar las condiciones de acceso a la información genética. 3.C. El derecho a la intimidad genética es, primordialmente, un Derecho subjetivo del individuo titular del mismo, que actúa reactiva o represivamente ante los ataques y que no sólo tiene una faceta "negativa" o de exclusión de los demás del conocimiento de nuestro genoma, sino también una faceta "positiva" o pres tacional por cuanto permite exigir una intervención de los poderes públicos para perseguir y castigar los ataques realizados. 3.D. En la medida en que los desarrollos técnicos permiten poner en peligro o lesionar la intimidad genética sin que el sujeto pueda percatarse y, en consecuencia, reaccionar alegando su derecho subjetivo a la intimidad, es necesario proporcionar una tutela más amplia y que sea también preventiva. A tal efecto, el reconocimiento de la dimensión objetiva debe significar, de un lado, la creación de órganos que tutelen la intimidad genética de los individuos incluso antes de que la misma sea efectivamente vulnerada o sea violada sin su conocimiento. Es altamente conveniente la creación de una "Comisión Nacional de Protección del Genoma" siguiendo el modelo de la Agencia de Protección de Datos Personales. De otro lado, la dimensión objetiva del derecho debe completarse con la instauración de procedimientos al servicio de indi viduo que permitan una tutela de su derecho antes de que una violación sea producida o conocida. También aquí conviene trasladar, por un lado, los procedimientos exigidos por el secreto de las comunica ciones y, por otro, los característicos de la intimidad informática (del "habeas data" al "habeas genoma"). 3.E. El derecho a la intimidad genética está estrechamente vinculado al principio más importante de nuestro ordenamiento, el de dignidad humana, y esta conexión le dota de una significación valorativa extraordinariamente importante, con consecuencias relevantes en la determinación de los sujetos pasivos del derecho o en caso de conflicto con otros bienes o derechos. 3.F. El sujeto activo del derecho a la intimidad genética es todo "ser humano". En tanto en cuanto no se

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determine biológica o jurídicamente cuándo nace un "ser humano", cautelarmente, debemos considerar "ser humano" a todo ser dotado de genoma humano diferenciado. 3.G. El sujeto pasivo del derecho lo constituyen tanto los poderes públicos como los particulares. 3.H. El límite genérico de este derecho es el consentimiento del titular. Tratándose de un asunto tan delicado, la prestación del consentimiento debe estar rodeada de las más amplias garantías. El Derecho a la intimidad genética también está sujeto al régimen general de limitaciones de Derechos fundamentales y, en este sentido, puede cercenarse el mismo mediante el empleo de una ley orgánica y cuando ello sea necesario para preservar otros bienes o Derechos constitucionales (que no sean menos valiosos) y de modo proporcionado. 3.I. El derecho también puede ser limitado si, cumpliendo con las formalidades previstas en el ordena miento, ello es "necesario" y se hace de modo "proporcionado" para proteger otros bienes o Derechos constitucionales de suficiente entidad. Se pueden plantear diversas hipótesis de conflicto. 3.J. Las garantías del derecho a la intimidad genética no son inexistentes, pero sí son insuficientes. Constitucional y civilmente existe una adecuada protección; administrativamente la garantía es parcial; y penalmente es urgente un reforzamiento de la cobertura del derecho. 4.A. El derecho a la igualdad, en tanto tiene una configuración más formal y "relacional" que sustantiva, lo que permite plantearlo respecto a cualesquiera relaciones jurídicas concretas. De esta suerte no existe ningún obstáculo para hablar de un derecho a la no discriminación genética. 4.B. El derecho a la no discriminación genética, por su propia naturaleza, sólo puede ser ostentado por personas físicas (que son las únicas que tienen genes). Su atribución o no a los extranjeros dependerá de la concreta relación jurídica sobre la que se plantee, esto es, de si el contenido de la relación consiste en un derecho fundamental reconocido a todos los seres humanos (por ejemplo, la intimidad) o sólo a los espa ñoles (por ejemplo, el trabajo o la seguridad social). 4.C. El derecho a la no discriminación genética obliga, naturalmente, a todos los poderes públicos. No hay acuerdo acerca del alcance de este derecho respecto a las relaciones entre particulares. Sin embargo, la ley puede determinar que el derecho a no ser discriminado por razones genéticas pueda ser extendido también a las relaciones entre particulares. La entrada en vigor del CDHB tiene una gran trascendencia pues es una norma de rango supralegal que prohíbe las discriminaciones por razón genética también en las relaciones entre particulares. 4.D. Los límites al derecho a la no discriminación se trazan en función del juicio de igualdad, que exige identidad de supuestos, origen común de las medidas analizadas, finalidad objetiva y razonable y propor cionalidad entre las medidas y esa finalidad. La inexorable diferenciación genética entre cada individuo plantea el problema de en qué medida se puede hablar de "identidad de supuestos": frente al enfoque "fác tico" que sólo basa esa identidad en el desconocimiento de hecho de esas características genéticas, se prefiere el enfoque "jurídico" que considera que todo supuesto establecido sobre la base de una previa vulneración de un Derecho fundamental (como la intimidad) no puede formar válidamente parte del juicio de igualdad.

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4.E. El elemento de la "proporcionalidad" resulta especialmente problemático en las relaciones entre particulares. En materia laboral, no resulta proporcionado negar la contratación de un trabajador por la mera "probabilidad" de que vaya a desarrollar una enfermedad, en tanto en cuanto efectivamente rinda siguiendo las pautas normales. Distinto es el caso de los seguros, donde la incertidumbre inherente a la institución, permite considerar "proporcionada" la medida de aumento de las primas por la presencia de esta probabilidad. 4.F. Las garantías constitucionales y civiles del derecho a la igualdad genética son suficientes; no así las garantías penales, que no cubren supuestos de discriminación genética en las relaciones entre particu lares.

NOTAS

(1) Bertrand MATHIEU, Génome humain et droits fondamentaux, Econocomica/Presses Universitaires d’Aix-Marseille, Aix-en-Provence/París, 2000, pág. 9. (2) Carl SCHMITT, Catolicismo y forma política, estudio preliminar, traducción y notas de Carlos Ruiz Miguel, Tecnos, Madrid, 2000, pág. 19. (3) Robert ALEXY, Teoría de los Derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 86-87; Manuel ATIENZA y Juan RUIZ MANERO, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996, pág. 9. (4) ATC 221/1990, FJ 3.°. (5) SSTC 89/1987; 126/1987; 22/1988; 112/1988; 120/1990, FJ 11°; 137/1990. (6) STC 93/1992, FJ. 8. °. (7) Discrepamos, por ello, de la opinión que configura este precepto como un "derecho". Cfr. Ángel LATORRE SEGURA, "El derecho al libre desarrollo de la personalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en Luis García San Miguel (coord.), El libre desarrollo de la personalidad. Art. 10 de la Constitución, Universidad de Alcalá, Alcalá de Henares, 1995, págs. 79 ss. passim. (8) Joaquín ARCE Y FLÓREZ-VALDÉS, Los principios generales del Derecho y su articulación constitu cional, Civitas, Madrid, 1990, pág. 131. (9) Sobre las funciones de los principios generales del Derecho, cfr. Federico DE CASTRO Y BRAVO, Derecho Civil de España, vol. I, IEP, Madrid, 1955, págs. 473-474 (fundamento del ordenamiento en la doble vertiente de dirección y derogación; orientación de la interpretación; fuente supletoria); Joaquín RUIZ-GIMÉNEZ CORTÉS, "Derechos fundamentales de la persona", en Óscar Alzaga (dir.), Comentarios a las leyes políticas. Constitución Española de 1978, vol. II, Edersa Madrid, 1984, págs. 54 ss., 99-101 (legi timación; promoción; interpretación); Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, La dignidad de la persona, Civitas, Madrid, 1986, págs. 87 ss. (función informadora, legitimadora y del Ordenamiento; orientación en la interpretación del mismo; norma de conducta y límite del ejercicio de los derechos). (10) STC 153/1985, FJ 5. °. (11) STC 93/1992, FJ 8.°. (12) Convenio para la protección de los Derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (CDHB), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997 y ratificado

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por España mediante instrumento publicado en el BOE de 20 de octubre de 1999 y que está en vigor desde el 1 de enero de 2000. (13) Arts. 4.c), y 6.c) de la Ley 30/1979, de 27 de octubre, de extracción y trasplante de órganos; art. 10.6 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; arts. 2.b), 4 y 9.2.A.b), de la Ley 42/1988, de 22 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órga nos; arts. 38.5, 60, 61 y 108 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento. La regulación más detallada que existe en nuestro ordenamiento sobre las formalidades del "consentimiento informado" se encuentra en el Real Decreto 561/1993, de 16 de abril, por el que se establecen los requisitos para la realización de ensayos clínicos con medicamentos (art. 12 y Anexo VI). (14) Declaración Universal sobre el Genoma humano y los Derechos humanos (DUGH), aprobada por Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1998. (15) Por ejemplo, no es lícito que se aproveche la muestra de alguien que se efectúa un análisis de glucosa para comprobar si esa persona padece el SIDA. (16) Así se puede concluir por analogía de lo dispuesto para los incapaces en el art. 6 CDHB. (17) Art. 10.6 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. (18) Ignacio Francisco BENÍTEZ ORTÚZAR, Aspectos jurídico-penales de la reproducción asistida y la manipulación genética humana, Edersa, Madrid, 1997, pág. 187. (19) STC 83/1984, FJ. 4.°. (20) Borrador de Anteproyecto de ley reguladora de las bases de datos de ADN (BALBD); publicado en el Boletín Informativo del Ministerio de Justicia n.° 1867 págs. 178 ss. (21) BENÍTEZ ORTÚZAR, Aspectos jurídico-penales..., pág. 188. (22) Carmen María GARCÍA MIRANDA, Perspectiva ética y jurídica del proyecto Genoma Humano, Universidad de Coruña, Coruña, 1997, pág. 72. (23) Así lo vio hace ya tiempo Carlos María ROMEO CASABONA, El médico y el Derecho Penal (I) La actividad curativa (licitud y responsabilidad penal), Bosch, Barcelona, 1981, pág. 287. (24) Héctor GROS ESPIELL, "Genética y Derechos Humanos: el Anteproyecto de Declaración de la UNESCO sobre la protección del genoma humano" en Scritti in onore di Guido Gerin, Cedam, Padua, 1996, págs. 195 ss., págs. 203, 211-212, 224. (25) Disentimos, por tanto, del redactor del BALBD para quien la regulación de las bases de datos de ADN no afecta al Derecho a la intimidad ni a otros Derechos fundamentales. (26) SSTC 37/1989, FJ 4.°; 120/1990, FJ 12.°; 137/1990, FJ 10.°; 207/1996, FJ 3.°. (27) Winston v. Lee, 470 U.S. 753, 760 (1985). (28) STC 207/1996, FJ 3. °. (29) Por analogía, STC 207/1996, FJ 3. °. (30) Así se pone de manifiesto en la lectura de ciertos preceptos (como el art. 3 "Definiciones") de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD). (30 bis) Sobre ese particular me remito a mi trabajo "La naturaleza jurídica multidimensional de los derechos fundamentales", en Miguel Ángel Aparicio (Coord.), Derechos constitucionales y formas políticas, Cedecs, Barcelona, 2001, págs. 165 ss. (31) Cfr. arts. 5 (derecho a información en la recogida de datos), 6 (consentimiento del afectado) LOPD. (32) Cfr. arts. 9.3 (seguridad de los datos), 13.3 (impugnación de valoraciones), 18 (tutela de los dere chos) LOPD. (33) Cfr. arts. 35 ss. (Agencia de Protección de Datos) LOPD. (34) Erwin DEUTSCH, "The functions of Ethical Commitees", en VV.AA., Scritti in onore di Guido Gerin, cit., págs. 175 ss. (35) Arts. 5 ss. de la ley británica de Fertilización Humana y Embriología, de 1 de noviembre de 1990.

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9 (36) SSTEDH Kruslin y Huvig, serie A 176-A y 176-B, de 24 de abril de 1990. (37) SSTC 49/1996, FJ 3. °; 49/1999, FJ 5°; 1 66/1999, FJ 3° y 4°; 171/1999, FJ 4° y 5°. (38) Cfr. arts. 13 (Impugnación de valoraciones), 14 (derecho de consulta al Registro General de Protección de Datos), 15 (derecho de acceso), 16 (derecho de rectificación y cancelación), 17 (procedi miento de oposición, acceso, rectificación o cancelación), 18 (tutela de los derechos) LOPD. (39) MATHIEU, Génome humain..., págs. 10, 36. (40) STCFA de 15 de enero de 1970, BVerfGE, t. 27, págs. 344 ss., pág. 351. (41) STC 53/1985, FJ 8°. (42) Cfr. en el art. 3 (Definiciones) LOPD las siguientes: "a) datos de carácter personal: cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables" y e) afectado o interesado: persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento". (43) SSTC 53/1985, FJ 7; 212/1996, FJ 3. (44) MATHIEU, Génome humain..., pág. 79. (45) A favor del reconocimiento de este derecho al no nacido, Alberto PACHECO ESCOBEDO, "Sobre el Derecho a la intimidad de los incapaces y en especial de los no nacidos", en VV.AA., Genética humana y Derecho a la intimidad, UNAM, México, 1995, págs. 92 ss. (46) Cfr. arts. 2.1, 3.d), 25 ss. LOPD. (47) SSTC 2/1982, FJ 5°; 214/1991, FJ 8° (48) STC 120/1990, FJ. 11°. (49) Cfr. arts. 5 (derecho a información en la recogida de datos) y 6 (consentimiento del afectado) LOPD. (50) Cfr. STC 207/1996, FJ 4°. (51) Sobre los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, cfr.: SSTC 120/1990; 7/1994; 143/1994; 66/1995; 54/1996; 56/1996. (52) STC 37/1989, FJ 7°. (53) SSTC 37/1989 y 7/1994. (54) Carlos María ROMEO CASABONA, "Aspectos específicos de la información en relación con los análisis genéticos y con las enfermedades transmisibles", en VV.AA. Información y documentación clínica, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997, vol. I, págs. 305 ss. (55) El propio Tribunal Constitucional ha sugerido esta conexión (STC 35/1996, FJ 3°). (56) Discrepamos radicalmente, por tanto, de la postura de Yolanda GÓMEZ SÁNCHEZ, El derecho a la reproducción humana, Marcial Pons, Madrid, 1994. (57) STC 7/1994, FJ 3°. (58) AATC 103/1990, 221/1990; STC 95/1999, FJ 4°. (59) En esta línea, Francisco RIVERO HERNÁNDEZ, "Las acciones de filiación y las técnicas de repro ducción asistida", en VV.AA., La filiación: su régimen jurídico e incidencia de la genética en la determinación de la filiación, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, págs. 279 ss. (60) ATC 12/1981, FJ 4°. (61) STC 37/1989, FFJJ 7° y 8°. (62) Arts. 399 y 478.1° de la Ley de Enjuicia miento Criminal. (63) Marcos FORCADA JORDI, "Las inspecciones o registros sobre la propia persona", La Ley n.° 2604 (26-X-1990), págs. 1 ss., pág. 3. (64) Creemos profundamente equivocado el intento de introducir esta regulación (el BALBD) mediante ley ordinaria. (65) José Francisco ETXEBERRÍA GURIDI, Los análisis de ADN y su aplicación en el proceso penal, Comares, Granada, 2000, págs. 86 ss.

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(66) ETXEBERRÍA GURIDI, Los análisis..., pág. 197. (67) MATHIEU, Génome humain..., pág. 89). (68) Carlos RUIZ MIGUEL, La configuración constitucional del derecho a la intimidad, Tecnos, Madrid, 1995, pág. 193. (69) Art. 15.2.b de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida (LTRA). (70) Art. 20.2.B. e., k., l., m., n., q., s. y v. LTRA. (71) Art. 23 de la L.O. 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (LGP). (72) SSTC 120/1990, FJ 12°; 137/1990, FJ 10°. (73) STC 49/1982, FJ 2°. (74) STC 49/1982, FJ 2°. (75) STC 76/1983, FJ 2°. (76) STC 107/1984, FJ 3°, 4°. (77) STC 94/1993, FJ 3°. (78) STC 107/1984, FJ 3°, 4°. (79) STC 177/1988, FJ 4°. (80) STC 108/1989, FJ 1°. (81) STC 62/1987, FJ.2°. (82) STC 168/1989, FJ 3°. (83) STC 76/1983, FJ 2°. (84) STC 76/1983, FJ 2°. (85) SSTC 114/1984, FJ 3°; 85/1994, FJ 4°. Ta mbién, el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

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