Los avoiding powers en el Derecho Concursal norteamericano

LOS AVOIDING POWERS EN EL DERECHO CONCURSAL NORTEAMERICANO1 MIGUEL MARTÍNEZ MUÑOZ Universidad Pontificia Comillas

RESUMEN Los avoiding powers tienen por objeto la rescisión de aquellos actos realizados por el deudor para impedir la efectiva satisfacción de los acreedores. El Derecho norteamericano contiene una tipología muy variada de estas facultades en contraposición con la acción de reintegración concursal del Derecho español, siendo muy interesante abordar el estudio de ambas categorías.

Palabras clave: Rescisión, preferencias, transmisiones fraudulentas, acción de reintegración, Administración Concursal. ABSTRACT The avoiding powers are focused on the avoidance of those transactions made by the debtor in order to stop the payment to debtor’s creditors. American Law has a wide range of these powers in comparison with the recovery action under Spanish Law and, therefore, it is very interesting to study both topics.

Keywords: Avoidance, preferences, fraudulent transfers, recovery action, trustee. SUMARIO I. II.

III.

I.

PLANTEAMIENTO GENERAL TIPOLOGÍA DE LOS AVOIDING POWERS 1. La cláusula «strong arm» 2. El trustee como sucesor de un acreedor ordinario 3. Preferences 4. Fraudulent transfers LEGITIMACIÓN Y PROCEDIMIENTO

PLANTEAMIENTO GENERAL

Al igual que como sucede en el caso de la Administración Concursal en Derecho español, el trustee ostenta una gran variedad de deberes durante la tramitación del procedimiento concursal en el Derecho norteameri-

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Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto de Investigación DER2011/28586 sobre financiación de empresas en crisis y ha sido desarrollado durante la estancia del autor como Visiting Researcher en Harvard Law School en los meses de febrero a junio de 2015. RESEÑA LEGISLATIVA ESPAÑOLA Y COMPARADA

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cano 2. En concreto, uno de los deberes más importantes consiste en formar la masa activa del concurso, el estate, y convertir en dinero todos los bienes y derechos que la integran3. En esa labor, el trustee podrá hacer uso de las facultades que le otorga el Bankruptcy Code y que se conocen como los avoiding powers. El término «avoiding» procede de «avoidance», lo cual equivale en el ámbito jurídico a invalidar o a anular. Es decir, cuando el trustee ejercita estos poderes frente a una transmisión u obligación, el resultado que seguirá consistirá en que la misma quedará anulada conforme a una decisión judicial. El efecto de la anulación dependerá de si el acto que es objeto de la rescisión constituye, o bien una transmisión de la propiedad de un bien en sentido estricto o, por el contrario, se trata de la constitución de una garantía. Si se transmite un bien y el negocio jurídico se anula, el trustee intentará recuperar el bien transmitido o, en caso de no ser posible, su valor (§ 550 Bankruptcy Code)4. Por otro lado, si lo que se produce es la rescisión de la garantía, en ese caso la misma quedará anulada, lo cual provocará que el acreedor que fue garantizado pierda la garantía y que el objeto de ésta quede libre5. Se ha de señalar asimismo que a través del ejercicio de los avoiding powers el trustee sólo consigue la anulación o rescisión del negocio jurídico, entendido en sentido amplio, realizado en otro tiempo. Es decir, los efectos de rescisión (avoidance) y recuperación (recovery) son distintos y responden a dos acciones distintas. Primero, el trustee ejercitará el avoiding power correspondiente y, tras la oportuna sentencia declarando la anulación del acto, procederá el ejercicio de una acción distinta para recuperar el bien transmitido o su contravalor (§ 550 Bankruptcy Code) 6. Se observa que esta circunstancia supone una diferencia notable con respecto a la acción de reintegración ejercitada por la Administración Concursal bajo Derecho español. Así, si la reintegración tiene éxito al amparo de los arts. 71 a 73 LC, el efecto conjunto que se derivará será la rescisión del acto con recuperación simultánea del bien transmitido. Es decir, la Administración Concursal bajo Derecho español no tiene que ejercitar dos acciones sino sólo la acción de reintegración para obtener un resultado de anulación y recuperación del bien conjuntamente. El fundamento de los avoiding powers descansa sobre el principio de igualdad de trato entre los acreedores, en la medida en que aquéllos pretenden evitar el que un acreedor individualmente considerado se beneficie indebidamente del estate 7. Para ello, el trustee ejercitará las facultades y anulará el negocio realizado, previo pronunciamiento judicial en tal sentido, de tal forma que el acreedor que se haya beneficiado indebidamente deberá devolver la propiedad recibida junto con las ganancias obtenidas8. Si el ejercicio de los avoiding powers tiene éxito, así como la acción de recuperación posterior, retornará al estate el activo indebidamente transmitido al acreedor o se procederá al pago de su valor y simultáneamente resurgirá la deuda que el acreedor tenía contra el deudor (§ 502(d) Bankruptcy Code). Se observa pues que el trustee actúa en interés del estate, lo cual repercute positivamente en los acreedores del deudor, tal y como ocurre en Derecho español cuando la Administración Concursal ejercita la acción de reintegración en defensa de la masa. La propia existencia de los avoiding powers afecta profundamente a los negocios que se realicen entre el deudor y los acreedores, toda vez que si alguna de esas transacciones se desarrolla bajo condiciones que pudieran resultar fraudulentas, existirá un alto riesgo de rescisión de esa operación por parte del trustee encargado de la tramitación del procedimiento concursal9. Asimismo, se ha de señalar que los avoiding powers pueden ser uti2

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El trustee en el Derecho norteamericano ejerce un papel similar al de nuestra Administración Concursal y está presente en todos los procedimientos de liquidación (Chapter 7 Bankruptcy Code) y en algunos de los procedimientos de reorganización (Chapter 11 Bankruptcy Code), siempre que lo hayan así solicitado los acreedores para sustituir la gestión del debtor in possession. En los casos de reorganización, es el propio deudor el que, a priori, continúa con la gestión de su negocio al tiempo que lleva a cabo una reorganización del mismo con sus acreedores, actuando en estas circunstancias como debtor in possession y, por ello, estando investido de ciertos deberes especiales. Véase el § 704 Bankruptcy Code. En concreto, el § 704(a)(1) prevé: «The trustee shall collect and reduce to money the property of the estate for which such trustee serves, and close such estate as expeditiously as is compatible with the best interests of parties in interest». EPSTEIN, D.G./NICKLES, S.H./WHITE, J.J., Bankrutpcy, St. Paul, 1993, pág. 274. TABB, C.J., Law of Bankruptcy, St. Paul, 2014, pág. 463. TABB, C.J., Law…, op. cit., pág. 463. JACKSON T.H., «Avoiding Powers in Bankruptcy», Stanford Law Review, vol. 36, 1984, págs. 725 y ss. AARON, R.I., Bankruptcy Law Fundamentals, Eagan, 2014, págs. 524-525. AARON, R.I., op. cit., pág. 526: «Their presence deeply affects the planning which goes into any credit transaction. Lawyers will carefully evaluate the documents and terms to be sure that if a party should become a debtor the transaction will be unassailable by the trustee. While there is no means of measuring the fact, undoubtedly the presence of the avoiding powers are a substantial deterrent to aggressive the creditor action». RESEÑA LEGISLATIVA ESPAÑOLA Y COMPARADA Nº 24 - 2016

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lizados alternativamente por el trustee para defender la integridad del estate. Por ejemplo, una transacción realizada en un período preconcursal podrá ser atacada por la vía de las preferences (§ 547 Bankruptcy Code) y a través de las fraudulent transfers (§ 548 Bankruptcy Code) si reúne ambos grupos de requisitos. El trustee consignará las causas y ejercitará ambos poderes de rescisión en la misma demanda, sin estar obligado a elegir una vía única10. Los avoiding powers son muy variados y, por ello, procedemos a analizar brevemente el contenido de los más importantes. II.

TIPOLOGÍA DE LOS AVOIDING POWERS

1.

La cláusula «strong arm»

Uno de los más importantes avoiding powers con los que cuenta el trustee es el referido como la cláusula «strong arm», prevista en el § 544(a) Bankruptcy Code 11. A través de esta facultad, el trustee adquiere las facultades de un «acreedor ideal» y puede rescindir una serie de actos no documentados o secretos, es decir, no conocidos por los acreedores. El problema en este punto radica en que los acreedores hacen negocios con un deudor bajo la impresión equivocada de que éste dispone de un conjunto de activos respaldando la empresa mayor de lo que en realidad tiene pues existen activos que están garantizando otros negocios. Cuando el deudor solicita el concurso de acreedores, el trustee podrá hacer uso de esta cláusula «strong arm» para anular determinados actos que suponen un perjuicio para los acreedores, de tal suerte que se rescindirá la garantía existente y el bien objeto de la misma podrá ser liquidado en beneficio de todos los acreedores del deudor. El § 544(a) contiene tres subsecciones que otorgan diferentes poderes al trustee en función de la situación que se presente. En este sentido, el trustee tendrá los poderes de un judicial lien creditor (§ 544(a)(1)), de un unsatisfied execution creditor (§ 544(a)(2)) o de un bona fide purchaser of real property (§ 544(a)(3))12. Común a todas las subsecciones es el hecho de que este avoiding power se centra en los actos realizados al inicio del concurso, es decir, a partir del momento en el que se realiza la solicitud de declaración del procedimiento concursal. Por ello, los actos perfeccionados o inscritos con anterioridad a la apertura del concurso no podrán ser rescindidos con base en esta facultad, si bien podrán ser objeto de rescisión a través de otro avoiding power 13. Asimismo, si el trustee o cualquier acreedor tienen conocimiento del acto secreto realizado por el deudor, esta circunstancia no tendrá relevancia a los efectos de ejercitar este poder. Obviamente, esta norma está pensada casi íntegramente para los casos de Reorganization en los que será el propio deudor, actuando bajo la figura de debtor in possession, el que podrá rescindir el acto que, obviamente, conoce por haber sido parte interesada. La aplicación de este poder «strong arm» requiere que el Tribunal en cuestión valore el problema desde la perspectiva de otra rama del ordenamiento jurídico distinta del Derecho concursal, normalmente Derecho local del Estado correspondiente. Ello es porque lo que se tiene que discutir es el tema de quién tiene prioridad entre el titular de un derecho no perfeccionado, por un lado, y un lien creditor (subsección 1), un unsatisfied execution creditor (subsección 2) o un bona fide purchaser (subsección 3), por otro. En la mayoría de los casos relativos a la subsección 1, supuesto más habitual en la práctica, la norma que se aplicará será el § 9 Uniform Commercial 10

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El ejercicio alternativo de los avoiding powers ha quedado reflejado en numerosas sentencias. Por ejemplo, en el caso In re O.P.M. Leasing Services, Inc. [40 B.R. 380 (Bankr. S.D. N.Y. 1984)], el trustee del Chapter 11 invocó los avoiding powers de los § 544(b), 547 y 549 Bankruptcy Code. Por su parte, el tribunal consideró la aplicación del § 548 Bankruptcy Code y de la Uniform Fraudulent Conveyance Act. El § 544(a) prevé: «The trustee shall have, as of the commencement of the case, and without regard to any knowledge of the trustee or of any creditor, the rights and powers of, or may avoid any transfer of property of the debtor or any obligation incurred by the debtor that is voidable by (1) a creditor that extends credit to the debtor at the time of the commencement of the case, and that obtains, at such time and with respect to such credit, a judicial lien on all property on which a creditor on a simple contract could have obtained such a judicial lien, whether or not such a creditor exists; (2) a creditor that extends credit to the debtor at the time of the commencement of the case, and obtains, at such time and with respect to such credit, an execution against the debtor that is returned unsatisfied at such time, whether or not such a creditor exists; or (3) a bona fide purchaser of real property, other than fixtures, from the debtor, against whom applicable law permits such transfer to be perfected, that obtains the status of a bona fide purchaser and has perfected such transfer at the time of the commencement of the case, whether or not such a purchaser exists». TABB, C.J., Law…, op. cit., pág. 470; MURPHY, P.A./SAGERMAN, E.E., Creditors» Rights in Bankruptcy, Eagan, 2011, págs. 413-415; EPSTEIN, D.G./NICKLES, S.H./WHITE, J.J., op. cit., págs. 390-391; HERBERT, M.J., Understanding Bankruptcy, 1995, págs. 234-235. Véase el caso In re Marlar [252, B.R. 743, 753 (B.A.P. 8th Cir. 2000)]. RESEÑA LEGISLATIVA ESPAÑOLA Y COMPARADA

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Code, que regula los conflictos de prioridad que surgen entre los lien creditors y los titulares de un interés aún no perfeccionado. Por su parte, en los casos de la subsección 3, se aplicará el Derecho inmobiliario correspondiente14. Con respecto al primero de los supuestos (§ 544(a)(1) Bankruptcy Code), la norma que se aplica en el ámbito concursal es concretamente el § 9-317(a)(2) Uniform Commercial Code15. Según esta norma, un acreedor privilegiado (lien creditor) tiene prioridad con respecto al titular de un derecho no perfeccionado, lo cual implica en el ámbito concursal que cuando el trustee haga uso de este avoiding power, al ostentar los poderes de un acreedor privilegiado, el resultado que seguirá será la rescisión del derecho no perfeccionado valorando esta circunstancia en el momento en el que el concurso de acreedores se inicie16. Es muy importante en este punto remarcar el ámbito temporal de perfección del derecho concedido, toda vez que si el mismo se perfecciona antes del comienzo del procedimiento concursal, el trustee no podrá anularlo sobre la base del «strong arm»17. La razón de ser de la norma contenida en el § 544(a)(1) Bankruptcy Code reside en la necesidad de proteger a los acreedores ordinarios frente a los derechos de garantía otorgados en secreto a otras personas mediante la ficción de conceder a aquéllos los beneficios que se derivan del ejercicio de los derechos de un lien creditor sin que en realidad adopten tal estatus18. En realidad, será el trustee el que ostentará esos poderes en base a los cuales anulará tal derecho de preferencia concedido sobre un determinado activo para que éste pueda ser liquidado y distribuido equitativamente entre todos los acreedores19. Es decir, el hecho de que el deudor otorgue garantías secretas sobre determinados activos origina un fraude respecto de los acreedores ordinarios pues éstos tienen una expectativa de recuperar sus créditos en caso de concurso del deudor a partir de la realización de un conjunto de bienes que aparentemente pertenecen al deudor pero que, en realidad, han sido dados en secreto como garantía a terceros. Por lo que respecta a los casos de la subsección 2, en los que el trustee ostenta los poderes de un unsatisfied execution creditor (§ 544(a)(2) Bankruptcy Code), se ha de aclarar que éstos únicamente se dan en la práctica cuando la legislación del Estado en cuestión concede a los acreedores unos derechos mejores que los ostentados por un lien creditor, siendo en consecuencia este caso una especialidad de la subsección 1 y que, en la práctica, apenas tiene lugar20. Por su parte, en el último de los supuestos previstos en la cláusula «strong arm» (§ 544(a)(3) Bankruptcy Code), el trustee aparece investido con los derechos inherentes a un adquirente de buena fe de un bien inmueble (bona fide purchaser of real property) 21. El Derecho inmobiliario y registral de los Estados norteamericanos 14 15 16

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TABB, C.J., Law…, op. cit., pág. 471. El precepto establece: «A security interest (…) is subordinated to the right of (…) a person that becomes a lien creditor before (…) the security interest (…) is perfected». AARON, R.I., op. cit., pág. 536; MURPHY, P.A./SAGERMAN, E.E., op. cit., pág. 413; HERBERT, M.J., op. cit., págs. 234-235. Véase asimismo los casos In re Gelking [754 F.2d 778, 40 U.C.C. Rep. Serv. 671 (8th Cir. 1985)]; Sommers v. International Business Machines [640 F.2d 686, 30 U.C.C. Rep. Serv. 1757 (5th Cir. 1981)]; Matter of Kerr [598 F.2d 1206, 5 Bankr. Ct. Dec. (CRR) 501, 20 (C.B.B.) 450, 26 U.C.C. Rep. Serv. 788 (10th Cir. 1979)]; Matter of H.L. Bennett Co. [588 F.2d 389, 5 Bankr. Cet. Dec. (CRR) 51, 25 U.C.C. Rep. Serv. 284 (3rd Cir. 1978)]; Feldman v. First Nat. City Bank [511 F. 2d 460 (2d Cir. 1975)]; In re Air Vermont Inc. [761 F.2d 130, Bankr. L. Rep. (CCH) P70521 (2d Cir. 1985)]; FMA Financial Corp. v. Pro Printers [590 P.2d 803, 25 U.C.C. Rep. Serv. 950 (Utah 1979)]. La perfección de un derecho de garantía exige la entrega de un documento financiero o una declaración que avale la misma en la forma prevista en el § 9-310 Uniformed Commercial Code. Si esa entrega no tiene lugar, el titular de ese derecho de garantía quedará sin privilegio en detrimento de un lien creditor. Antes del inicio del procedimiento concursal, cualquier acreedor, siempre que conozca la existencia del acto que supuestamente es secreto, podrá iniciar un procedimiento del § 9 Uniform Commercial Code para poder ser un lien creditor pero en situación concursal esos derechos únicamente los ostentará el trustee como representante de los acreedores ordinarios. TABB, C.J., Law…, op. cit., pág. 472: «If bankruptcy had not intervened, there would have been a priority race under Article 9 (U.C.C. § 9-317(a)(2)) between the holder of the unperfected security interest and all of the unsecured creditors that had not yed obtained a judicial lien. The winner would be the first party to take the required action: if the unperfected secured creditor perfected before any unsecured creditor obtained a judicial lien, the secured creditor would win; but if an unsecured creditor became a lien creditor before the secured party perfected, that lien creditor would win. The bankruptcy filings interrupts that race, before a winner is determined; after filing, the secured party cannot perfect and unsecured créditors cannot obtain judicial liens. § 362(a). Section § 544(a)(1) in effect declares that the unresolved race is a "tie": the collateral goes back into the bankruptcy estate, where it will be shared equally by all unsecured creditors and by the formerly secured creditor». TABB, C.J., Law…, op. cit., pág. 470. MURPHY, P.A./SAGERMAN, E.E., op. cit., págs. 415-416; HERBERT, M.J., op. cit., pág. 235. RESEÑA LEGISLATIVA ESPAÑOLA Y COMPARADA Nº 24 - 2016

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establece que el derecho de un adquirente de buena fe prevalece sobre el titular de un derecho no inscrito en el registro, lo cual implica en el ámbito concursal que el trustee, actuando como un bona fide purchaser, podrá anular los derechos que los titulares no inscritos tengan sobre activos inmobiliarios de la masa en virtud del avoiding power contenido en la cláusula «strong arm», siempre y cuando la inscripción no se hubiera producido con anterioridad a la iniciación del concurso22. 2.

El trustee como sucesor de un acreedor ordinario

El § 544(b) Bankruptcy Code contempla otro importante avoiding power para su ejercicio por parte del trustee. Éste consiste en que se podrán rescindir actos a través del ejercicio de un derecho que es titularidad de un acreedor ordinario y que ha surgido de la aplicación de una norma no concursal23. En esencia, el trustee va a suceder al acreedor ordinario en el derecho adquirido en un período preconcursal y va a ejercitar el poder de rescisión que surge del mismo para el beneficio de todo el estate24. La norma prevé dos requisitos para que la rescisión pueda tener lugar. Por un lado, será necesario que exista un acreedor con poder para rescindir un negocio jurídico y que tal poder proceda de la aplicación de un Derecho distinto al concursal. Por otro, se precisará que tal acreedor sea titular actual de un derecho de crédito no garantizado (acreedor ordinario) en el concurso de acreedores. Por tanto, de lo que se trata con este avoiding power es que el trustee incorpore a su arsenal los avoiding powers previstos por las legislaciones estatales y no sólo las facultades federales que da el Bankruptcy Code y, más en concreto, la facultad de rescindir actos mediante la aplicación de las diferentes fraudulent conveyance laws de los distintos Estados norteamericanos25. En cierto sentido, est facultad guarda relación con la cláusula «strong arm» en la medida en que el trustee aplica en el ámbito concursal facultades que derivan de derechos adquiridos bajo una situación no concursal. No obstante, entre el avoiding power de la «strong arm» y el actual existen importantes diferencias. En primer lugar, el avoiding power del § 544(b) Bankruptcy Code exige la presencia de un acreedor concursal actual de tal suerte que el trustee sucede a éste en sus derechos. Por el contrario, en el caso de la cláusula «strong arm», se ejercitan los derechos de un hipotético acreedor, del «acreedor ideal», de tal suerte que no es necesario que exista concretamente un acreedor con un poder determinado en el concurso de acreedores. En segundo lugar, en este supuesto, el trustee sólo puede rescindir los actos que sean anulables por un acreedor ordinario mientras que, bajo el avoiding power anterior, se adquieren los poderes de acreedores privilegiados (lien creditor, unsatisfied execution creditor y bona fide purchaser). Por último, en los casos del § 544(b) Bankruptcy Code el ámbito temporal es más amplio que en la «strong arm», toda vez que el primero permite la rescisión de actos realizados antes del inicio del concurso y, en el segundo, se reduce la posibilidad de rescisión a los actos no perfeccionados o no registrados en el mismo momento de la declaración del concurso de acreedores26. A pesar de las diferencias puestas de manifiesto, entre ambos avoiding powers existe una importante similitud, ya apuntada, consistente en que el poder de rescisión en sí mismo considerado deriva de la aplicación de un Derecho distinto al concursal y que por ello no procede de la regulación federal sino de la estatal. Así, se podrá invocar cualquier ley estatal aplicable por medio de la cual un acreedor ordinario pueda anular un acto 22

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Véase, entre otros, los casos In re McCormick [669 F.3d 177 (4th Cir. 2012)]; In re Deuel [594 F.3d 1073 (9th Cir. 2010)]; Chase Manhattan Bank USA, N.A. v. Taxel [131 S. Ct. 85, 178 L. Ed. 2d 27 (2010)]; In re Garrido Jimenez [370 B.R. 878 (B.A.P. 1st Cir. 2007)]; In re Watts Contractors Inc. [360 B.R. 489 (Bnakr. E.D. Va. 2007)]; In re Huffman [408 F.3d 290 (6th Cir. 2005)]. EPSTEIN, D.G./NICKLES, S.H./WHITE, J.J., op. cit., pág. 386; HERBERT, M.J., op. cit., pág. 236. El § 544(b) Bankruptcy Code contempla: «(…) the trustee may avoid any transfer of an interest of the debtor in property or any obligation incurred by the debtor that is voidable under applicable law by a creditor holding an unsecured claim that is allowable under section 502 of this title or that is not allowable only under section 502(e) of this title (…)». HERBERT, M.J., op. cit., pág. 236: «Note, however, that while the power of avoidance is derivative of the power given to a real creditor or creditors, it is exercised for the benefit of all the creditors. Outside bankruptcy, the avoidance might only be used to benefit the particular creditor who seeks avoidance». MURPHY, P.A./SAGERMAN, E.E., op. cit., págs. 436 y ss.; HERBERT, M.J., op. cit., pág. 236: «Technically, avoidance under section 544(b) is avoidance under federal bankruptcy law; however, the section is entirely transparent to the underlying state or federal law. In other words, the trustee/DIP [Debtor In Possession] can under this section avoid if, but only if, the transaction is avoidable under other law». TABB, C.J., Law…, op. cit., pág. 477; AARON, R.I., op. cit., pág. 541. Asimismo, véase los casos Moore v. Bay [284 U.S. 4 (1931)]; Sender v. Simon [84 F.3d 1299(10th Cir. 1996)]; In re Acequia, Inc. [34 F.3d 800 (9th Cir. 1994)]; In re Bargfrede [117 F.3d 1078(8th Cir. 1997)]. RESEÑA LEGISLATIVA ESPAÑOLA Y COMPARADA

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realizado por el deudor en un período preconcursal27. En este tipo de supuestos, lo que normalmente se procede a aplicar es el fraudulent conveyance law, si bien cabe cualquier tipo de norma que permita la rescisión de actos. Fundamental resulta para el ejercicio de este avoiding power la limitación impuesta acerca del carácter de ordinario del acreedor al cual sustituye el trustee. Tal límite implica que únicamente se van a poder ejercitar las facultades de rescisión que competan a un acreedor ordinario conforme a una norma no concursal y no así las que puedan ser ejercitadas por acreedores privilegiados 28. Junto con el carácter de ordinario se exige que el acreedor sea actual, es decir, que el mismo tenga un derecho de crédito vivo en el momento del inicio del procedimiento concursal. De esta forma, si se unen ambas condiciones, el trustee podrá suceder al acreedor ordinario que ostenta un derecho de crédito actual en el concurso y que tiene facultades de rescisión en virtud de normas no concursales y ejercitar esas acciones de rescisión en beneficio de todos los acreedores. Además, el trustee o el debtor in possession ejercitarán en exclusiva las acciones de rescisión que competan al acreedor ordinario, no pudiendo ya este último hacer uso de su poder salvo en los casos en los que aquéllos se negaran injustificadamente al ejercicio de la acción29. Por otra parte, es importante resaltar que el trustee no está limitado en el ejercicio del avoiding power por la posible limitación de cuantía a la que podría estar sujeto el acreedor ordinario. Es decir, el acreedor ordinario podría haber obtenido poder para rescindir un acto hasta un cierto límite cuantitativo y tal límite no se aplica al trustee, el cual podrá rescindir el negocio jurídico en su totalidad30. Este extremo quedó así establecido en la importante sentencia dictada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Moore v. Bay [284 U.S. 4 (1931)], del cual se siguen derivando importantes efectos hoy en día en relación con el avoiding power del § 544(b) Bankruptcy Code31. A pesar de que doctrina y jurisprudencia han puesto de manifiesto que la sentencia era confusa, el Congreso de Estados Unidos en 1978 no dudó en hacer que el Bankruptcy Code siguiese este caso en contra de lo aconsejado por la Comisión para la Reforma del Derecho Concursal 32. En Moore v. Bay se debatieron dos importantes cuestiones que han sido trasladadas a la legislación federal. En primer lugar, el tema de la extensión de los efectos de la anulación a toda la operación y no sólo a la cuantía representada por el acreedor ordinario con facultad de rescisión. En segundo lugar, el asunto de la distribución de los bienes recuperados entre todos los acreedores ordinarios del concurso. Para entender mejor las cuestiones que se trataron en Moore v. Bay conviene poner un ejemplo simplificando considerablemente los hechos del caso. Piénsese en un concurso de acreedores en el que los créditos ordinarios ascienden a una cuantía de 100.000 euros. Unos meses antes de la declaración de concurso, el deudor transfiere un bien valorado en 50.000 euros al sujeto X. Aplicando el Derecho estatal correspondiente, se tiene que un grupo de acreedores ordinarios (Grupo A), podría invalidar la transmisión realizada a X en el período preconcursal. El Grupo A representa a un conjunto de acreedores cuyos créditos ascienden a 10.000 euros, existiendo otro grupo de acreedores (Grupo B), representativo de los 90.000 euros restantes, sin poder alguno de rescisión de la transmisión realizada por el deudor a X. Cuando el concurso se declara, el trustee hace uso del poder de rescisión del que dispone el Grupo A para anular la transmisión del bien bajo el supuesto del § 544(b) Bankruptcy Code. De esta forma, tras la sentencia, el trustee, aún sucediendo en los derechos de anulación al Grupo A, en 27 28

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AARON, R.I., op. cit., págs. 541-542: «The entire contents of state and federal laws which treat certain transactions as vulnerable to the rights of general creditors are poured at this point into the bankruptcy law». TABB, C.J., Law…, op. cit., pág. 478, presenta como ejemplo de esto el supuesto contemplado en el § 9-317(a)(2) Uniform Commercial Code, norma de aplicación a los supuestos de la subsección 1 de la cláusula «strong arm». Piénsese que el acreedor otorga una garantía al Acreedor 1 en los seis meses antes del concurso y que éste no perfecciona su derecho hasta pasados dos meses. Durante ese período de dos meses, el Acreedor 2 obtiene la protección como lien creditor que le otorga el § 9-317(a)(2) Uniform Commercial Code, lo que genera la preferencia del Acreedor 2 sobre el Acreedor 1 en el bien objeto de la garantía. En este supuesto, el trustee no podrá ejercitar los poderes de rescisión del Acreedor 2 para anular la garantía concedida al Acreedor 1 porque aquél es un acreedor privilegiado desde el momento en que se convirtió en un lien creditor. Asimismo, no se podría aplicar el poder «strong arm» del § 544(a)(1) Bankruptcy Code porque el derecho del Acreedor 1 se habría perfeccionado antes del inicio del procedimiento concursal, lo cual haría prácticamente irrescindible esa garantía otorgada por el deudor. El hecho de que el trustee o el debtor in possession se nieguen injustificadamente al ejercicio de la acción de rescisión faculta al acreedor a anular el acto siempre y cuando cuente con la autorización del juez. Sobre este extremo véase los casos Flip Mf. Corp. v. McElhone [841 F.2d 531(4th Cir. 1988)]; Unisys Corp. v. Dataware Prods., Inc. [848 F.2d311 (1st Cir. 1988)] y In re Trailer Source, Inc. [555 F.3d 231 (6th Cir. 2009)]. TABB, C.J., Law…, op. cit., pág. 479; AARON, R.I., op. cit., pág. 542. Véase JACKSON, T.H., «Avoiding Powers…», op. cit., pág. 742; MURPHY, P.A./SAGERMAN, E.E., op. cit., págs. 430-431. Senate Report Núm. 95-989, 95th Cong., 2d Sess., at 85 (1978). RESEÑA LEGISLATIVA ESPAÑOLA Y COMPARADA Nº 24 - 2016

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el que el límite es de 10.000 euros, va a poder rescindir la transmisión en su totalidad por valor de los 50.000 euros y, además, una vez anulado el acto y recuperado el bien para el estate, del mismo se beneficiará la totalidad de los acreedores ordinarios de los Grupos A y B33. 3.

Preferences

En virtud de este poder se otorga al trustee la facultad de rescindir las transmisiones de bienes realizadas por el deudor a favor de un acreedor en un período preconcursal vulnerando la par conditio creditorum (§ 547 Bankruptcy Code). El término «preference» hace referencia a la existencia de una transmisión preferente o privilegiada en el sentido de que se beneficia a un acreedor en detrimento de otros. De esta forma, se podrá hacer uso de esta facultad cuando, antes del inicio del procedimiento concursal, el deudor hubiera transmitido a un acreedor un bien para saldar la totalidad o parte de su deuda sin haberse respetado el principio de igualdad de trato entre todos los acreedores (§ 726(b) Bankruptcy Code)34. El fundamento para el ejercicio de este avoiding power descansa en la necesaria protección del principio de igualdad en tanto que el concurso pretende promover el trato justo y equitativo entre todos los acreedores. El pago preferente a un acreedor altera el esquema de distribución de los activos del estate y por eso la legislación federal otorga mecanismos para frustrar esas transmisiones preferentes y dar plena eficacia a las normas que regulan la distribución de activos entre los acreedores35. No obstante el fundamento y finalidad de este avoiding power, se ha de precisar que el mismo no es absoluto en la medida en que ha quedado sometido a dos clases de límites 36. Por un lado, se establecen una serie de requisitos para anular estas operaciones, de tal forma que el trustee sólo podrá anular aquéllas si se dan todas las circunstancias previstas en el § 547(b) Bankruptcy Code. Por otro, se establece en el § 547(c) Bankruptcy Code una serie de transmisiones irrescindibles, esto es, supuestos en los que, aún dándose los requisitos legales, no podrán ser aquéllos anulados con base en este avoiding power. Cuando el trustee pretenda anular una determinada transmisión, deberá seguir dos etapas fundamentales. En primer lugar, deberá probar la existencia de todos los elementos establecidos en el § 547(b) Bankruptcy Code. En segundo lugar, si se logra demostrar la existencia de una transmisión que prima facie puede ser anulada al concurrir todos los requisitos previstos en la norma, entonces la carga de la prueba se invertirá y corresponderá demostrar al acreedor que ha recibido la transmisión que acontece alguna de las excepciones previstas en el precepto en cuestión. Por ello, y con el ánimo de hacer frente a la primera etapa, el trustee deberá probar la existencia de los siguientes elementos: (i) transmisión de un bien propiedad del deudor; (ii) realizada a favor de un acreedor a cuenta de una deuda preexistente; (iii) una vez el deudor es insolvente; (iv) ejecutada en un período de 90 días antes del inicio del concurso; y (v) que supone para el acreedor recibir más de lo que obtendría en una hipotética

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El caso estableció la regla «void as to one, void as to all» y ha sido duramente criticado por ser injusto y por alterar los derechos preconcursales de los acreedores sin la debida justificación, pues se permite que a unos acreedores sin ninguna clase de facultad de rescisión en un momento no concursal les llegue «un dinero caído del cielo» a expensas de los derechos de otros. EPSTEIN, D.G./NICKLES, S.H./WHITE, J.J., op. cit., pág. 278: «Bankrutpcy law aims to distribute the bankruptcy estate to the debtor’s creditors in an order that corresponds to a prescribed hierarchy of clases of creditors. The primary goal is to treat creditors within each class equally by giving every class member a pro rata share of the property available for distribution to the class»; HERBERT, M.J., op. cit., pág. 247. Véase en mayor profundidad COUNTRYMAN, V., «The Concept of a Voidable Preference in Bankruptcy», Vanderbilt Law Review, vol. 38, 1985, págs. 748-750; TABB, C.J., «Rethinking Preferences», South Carolina Law Review, vol. 43, 1992, págs. 986-995 y en la obra del mismo autor Law…, op. cit., pág. 483; AARON, R.I., op. cit., pág. 546-548; HERBERT, M.J., op. cit., págs. 248 y ss.; EPSTEIN, D.G./NICKLES, S.H./WHITE, J.J., op. cit., págs. 278 y ss.; MCCOID II, J.C., «Bankruptcy, Preferences, and Efficiency: An Expression of Doubt», Virginia Law Review, vol. 67, 1981, págs. 260-261; SCHWARTZ, A., «A Normative Theory of Business Bankruptcy», Virginia Law Review, vol. 91, 2005, págs. 1224-1231; JACKSON, T.H., «Avoiding Powers…», op. cit., pág. 756 y ss: LAMKIN BROOME, L., «Payments on Long-Term Debt as Voidable Preferences: The Impact of the 1984 Bankruptcy Amendments», Duke Law Journal, vol. 1, 1987, págs. 78 y ss. COUNTRYMAN, V., op. cit., pág. 824. RESEÑA LEGISLATIVA ESPAÑOLA Y COMPARADA

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liquidación del patrimonio del deudor37. Por su parte, las excepciones que podrá alegar el acreedor para evitar la rescisión de la transmisión preferente serán todas aquéllas contempladas en el § 547(c) Bankruptcy Code38. Una vez la transmisión haya sido rescindida y, por ello, sin que el acreedor haya podido alegar la concurrencia de ninguna excepción, procederá el ejercicio por parte del trustee de la acción de recuperación del bien en tanto en cuanto se trata de acciones independientes tal y como hemos señalado. Así, los § 547(i) y 550(c) Bankruptcy Code contienen normas especiales para los casos de recuperación de los bienes que hayan sido objeto de un transmisión preferente en beneficio de un insider pero siendo el destinatario de tal negocio una entidad no insider39. Por ejemplo, supuestos en los que se paga una deuda a un acreedor (no insider) que está garantizada por la matriz del deudor (insider). Aunque el pago lo recibe el acreedor, el garante se beneficia de esa transmisión pues así no incurrirá en responsabilidad por el impago. En estos casos, si la transmisión se realiza entre los 90 días y el año previo a la fecha de inicio del concurso, la rescisión sólo afectará a la parte correspondiente al insider y no así a la entidad destinataria, no pudiendo en consecuencia recuperarse los bienes transmitidos40. 4.

Fraudulent transfers

A través del Derecho de las fraudulent transfers o fraudulent conveyances se pretende proteger a los acreedores de las transmisiones fraudulentas de activos que persiguen obstaculizar los intentos de cobrar las deudas frente al deudor 41. A diferencia de lo que ocurre con el preference law, en el que el objetivo es proteger los derechos de los acreedores frente a otros acreedores que se ven privilegiados, el centro de atención en el fraudulent transfer law radica en proteger los derechos de los acreedores frente al propio deudor, el cual intentará extraer parte de sus bienes del alcance de los acreedores con el fin de que éstos no puedan satisfacer sus derechos de crédito42. A tal fin, se permite al trustee rescindir aquellas transmisiones fraudulentas de activos que tengan por finalidad la salida de bienes del patrimonio del deudor frustrándose así las legítimas expectativas de cobro por parte de los acreedores43. En sus orígenes, el fraudulent conveyance law estaba basado en las normas reguladoras de la mala conducta del deudor, de tal suerte que si éste realizaba transmisiones con la intención de defraudar, entonces la transacción podía ser anulada 44. No obstante, en la actualidad se ha ampliado la concepción de fraude de tal suerte que cualquier negocio que produzca daño a los acreedores podrá potencialmente entrar bajo el paraguas de esta rama del Derecho. La definición de los límites del fraudulent conveyance law no resulta fácil en la medida en que se

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El período de 90 días es el elemento temporal escogido por la legislación concursal norteamericana en la medida en que el § 547(g) Bankruptcy Code establece la presunción de que en los 90 días previos al inicio del procedimiento concursal, el deudor es insolvente. Obviamente, si el deudor consigue destruir esta presunción y demuestra que en esa fecha su estado patrimonial era el de solvencia, entonces no se dará ese elemento y la transmisión no podrá ser anulada. Véase a este respecto el caso Matter of Taxman Clothing Co., Inc. [905 F.2d 166, 20 Bankr. Ct. Dec. (CRR) 1097, Bankr. L. Rep. (CCH) P 73509 (7th Cir. 1990)]. Tales excepciones son (siguiendo a TABB, C.J., Law…, op. cit., pág. 487): (i) contemporaneous exchanges of new value; (ii) ordinary course transfers; (iii) enabling loans; (iv) subsequent advances of new value; (v) floating liens; (vi) statutory liens; (vii) domestic relations obligations; (viii) transfers less than $600 in an individual consumer case; y (ix) transfers less than $6,225 in a non-consumer case. Insider en el sentido definido en el § 101(31) Bankruptcy Code y cuya definición es similar a la de persona especialmente relacionada que da nuestra LC. Levit v. Ingersoll Rand Financial Corp. [874 F.2d 1186 (7th Cir. 1989)]. Para un análisis en profundidad de las fraudulent conveyances véase, entre otros, GLENN, G., Fraudulent Conveyances and Preferences, Nueva York, 1940; ALCES, P.A., The Law of Fraudulent Transactions, Nueva York, 1989; BAIRD, D.G./ JACKSON, T.H., «Fraudulent Conveyance Law and Its Proper Domain», Vanderbilt Law Review, vol. 38, 1985, págs. 829 y ss.; CARLSON, D.G., «The Logical Structures of Fraudulent Transfers and Equitable Subordination», William & Mary Law Review, vol. 45, 2003, págs. 159 y ss., así como el trabajo del mismo autor «Is Fraudulent Conveyance Law Efficient?», Cardozo Law Review, vol. 9, 1987, págs. 643 y ss.; REILLY, M.T., «The Latent Efficiency of Fraudulent Transfer Law», Louisiana Law Review, vol. 57, 1997, págs. 1213 y ss. JACKSON, T.H., «Avoiding Powers…», op. cit., pág. 777; EPSTEIN, D.G./NICKLES, S.H./WHITE, J.J., op. cit., pág. 366; HERBERT, M.J., op. cit., págs. 273-274. En el caso Huff v. Nationwide Ins. Co. [125, Bankr. 444, 449 (Bankr. W.D. Pa. 1991)] se establece: «Fraud consists of anything calculated to deceive, whether by single acto or combination, or by suppression of truth, or a suggestion of what is false, whether it be by direct falsehood or by innuendo, by speech or silence, Word of mouth, or look or gesture». MCCOID II, J.C., «Constructively Fraudulent Conveyances: Transfers for Inadequate Consideration», Texas Law Review, vol. 62, 1983, pág. 656. RESEÑA LEGISLATIVA ESPAÑOLA Y COMPARADA Nº 24 - 2016

LOS AVOIDING POWERS EN EL DERECHO CONCURSAL NORTEAMERICANO

ha extendido a numerosas áreas jurídicas, no habiendo quedado circunscrita meramente al ámbito del Derecho concursal45. Por lo que compete al ámbito concursal, el § 548 Bankruptcy Code establece la facultad del trustee para anular todas aquellas transmisiones realizadas en fraude de acreedores. Además de esta norma federal, en cada uno de los distintos Estados norteamericanos existen leyes propias de fraudulent transfers, dándose variantes entre los diferentes Estados46. De esta forma, cuando el trustee se disponga a rescindir una transmisión fraudulenta, podrá basar su pretensión en la norma federal del Bankruptcy Code o en cada una de las leyes estatales en esta materia, toda vez que el § 544(b) Bankruptcy Code permite al trustee suceder al acreedor ordinario en su facultad de rescisión siempre que se den una serie de requisitos 47. El sistema de protección dispensado a los acreedores en el tema de las fraudulent transfers resulta extraordinario pues ellos particularmente podrán aplicar las diferentes leyes durante el período no concursal y, una vez iniciado el concurso, podrá el trustee hacer uso de las legislaciones estatales y de la federal según convenga para el beneficio de todo el estate48. Cuando tenga lugar una transacción que quiera ser anulada sobre la base del § 548 Bankruptcy Code, se deberán cumplir dos condiciones. En primer lugar, se tendrá que determinar que la transmisión realizada es fraudulenta, bien de forma actual (§ 548(a)(1)(A)) o de forma indirecta (§ 548(a)(1)(B)). En segundo lugar, si la transmisión es fraudulenta, se debe proceder a establecer los efectos que se derivan de la rescisión de tal negocio fraudulento. En este sentido, se considera que una transmisión será fraudulenta siempre que haya sido realizada por el deudor con intención real de dificultar, retrasar o defraudar los derechos de los acreedores49. La prueba de este elemento requiere comprobar una intención subjetiva del deudor tendente a alzar la totalidad o parte de sus bienes en fraude de acreedores. La carga de la prueba la tiene el trustee o la persona que ejercite la acción y deberá demostrar la intención del deudor de forma clara y convincente ante el juez si se quiere anular la transmisión realizada. En apoyo de esta difícil tarea, desde hace tiempo, los tribunales han comenzado a asociar ciertos comportamientos circunstanciales del deudor con la intención fraudulenta del mismo, dando lugar a las llamadas «señales de fraude» (badges of fraud)50. No existe un número cerrado o determinado apriorísticamente de señales de fraude, sino que las mismas dependen de los hechos concurrentes en el supuesto en cuestión. Es decir, las circunstancias y los hechos que concurran determinarán la fortaleza o la debilidad de ciertas sospechas como señales de fraude. Ciertamente, lo tribunales han empezado a considerar ciertos hechos como señales altamente sospechosas y presuntos indicadores de fraude, si bien los mismos no son absolutos y podrán ser destruidos por el deudor o el destinatario de la transferencia fraudulenta51. El § 4(b) Uniform Fraudulent Transfer Act contiene

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TABB, C.J., Law…, op. cit., págs. 570-571. A pesar de la diferencias existentes, 43 Estados, el Distrito de Columbia y las Islas Vírgenes siguen el modelo previsto en la Uniform Fraudulent Transfer Act de 1984. Por su parte, los Estados de Nueva York y Maryland continúan bajo el modelo anterior orquestado por la Uniform Fraudulent Conveyance Act. Por último, Alaska, Kentucky, Louisiana, Carolina del Sur y Virginia se basan en la Statutory of Elizabeth de 1571. Véase una evolución histórica de los distintos sistemas en TABB, C.J., Law…, op. cit., págs. 572-573. Véase apartado II. 2 de este trabajo. Véase JACKSON, T.H., «Avoiding Powers…», op. cit., págs. 778 y ss. Véase los § 548(a)(1)(A) Bankruptcy Code y § 4(a)(1) Uniform Fraudulent Transfer Act. En el primer caso, el Bankruptcy Code establece: «(…)made such transfer or incurred such obligation with actual intent to hinder, delay, or defraud any entity to which the debtor was or became, on or after the date that such transfer was made or such obligation was incurred, indebted». Por su parte, la Uniform Fraudulent Transfer Act contempla: «A transfer made or obligation incurred by a debtor is fraudulent as to a creditor, whether the creditor’s claim arose before or after the transfer was made or the obligation was incurred, if the debtor made the transfer or incurred the obligation: (1) with actual intent to hinder, delay, or defraud any creditor of the debtor (…)». AARON, R.I., op. cit., pág. 584; EPSTEIN, D.G./NICKLES, S.H./WHITE, J.J., op. cit., págs. 368-369; HERBERT, M.J., op. cit., págs. 275-276. Véase, entre otros, los casos In re MarketXT Holdings Corp. [426 B.R. 467 (Bankr. S.D.N.Y. 2010)]; ASARCO LLC v. Americas Mining Corp. [396 B.R. 278 (S.D. Tex. 2008)]; In re Triple S Restaurants, Inc. [422 F.3d 405 (6th Cir. 2005)]; In re Brown [303 F.3d 1261 (11th Cir. 2002)]. RESEÑA LEGISLATIVA ESPAÑOLA Y COMPARADA

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una lista de señales de fraude que, sin ánimo de ser exclusiva, ayuda en la determinación de la intención real de defraudar52. Obsérvese la importantísima distinción que existe en lo referente al elemento subjetivo entre este avoiding power y la acción de reintegración española. En nuestro Derecho concursal, no se requiere intención fraudulenta para que un determinado acto sea rescindido pues sólo se precisa que el acto cause un perjuicio, lo cual distingue la acción de reintegración concursal de la acción de rescisión civil, donde el consilium fraudis sí que es requerido53. La intención fraudulenta es requisito para que el acto sea considerado supuesto de concurso culpable ex art. 164.2.5.º LC en la sección de calificación pero no para rescindir la salida de bienes del patrimonio. Probado el perjuicio, la Administración Concursal podrá reintegrar los bienes transmitidos por el deudor y si, además, se prueba el elemento subjetivo de la intención fraudulenta, el concurso será calificado culpable y se derivarán una serie de sanciones civiles para el deudor y las personas afectadas por la calificación. III. LEGITIMACIÓN Y PROCEDIMIENTO La norma general en la legislación concursal norteamericana es que el trustee es la única persona legitimada para ejercitar estos poderes en la medida en que las normas en cuestión no mencionan a ninguna otra54. En este punto, no obstante, se ha de precisar que la jurisprudencia ha establecido que también puede hacer uso de los avoiding powers el debtor in possession en los casos de Reorganization 55. En estos supuestos, el debtor in possession no es la misma persona que el deudor preconcursal que realizó el acto a rescindir, toda vez que aquél está investido con ciertas facultades propias de los trustees que le hacen actuar en beneficio del estate y de los acreedores56. De la misma forma, la jurisprudencia también ha precisado que en los casos de Reorganization, los distintos comités de acreedores podrían entablar una acción de rescisión en beneficio del estate y siempre que contasen con la previa autorización judicial. En estos casos, los acreedores vendrían a ejercitar la acción de forma derivada o indirecta y siempre en representación del estate 57. En este sentido, podemos decir que el trustee ostenta la legitimación principal, en lo que al ejercicio de los avoiding powers se refiere, pero que la misma no es excluyente, pudiendo hacer uso de las facultades de rescisión, en caso de reorganización empresarial, el propio debtor in

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Los once badges of fraud previstos en la norma son: «(1) the transfer or obligation was to an insider; (2) the debtor retained possession or control of the property transferred after the transfer; (3) the transfer or obligation was disclosed or concealed; (4) before the transfer was made or obligation was incurred, the debtor had been sued or threatened with suit; (5) the transfer was of substantially all the debtor’s assets; (6) the debtor absconded; (7) the debtor removed or concealed assets; (8) the value of the consideration received by the debtor was reasonably equivalent to the value of the asset transferred or the amount of the obligation incurred; (9) the debtor was insolvent or became insolvent shortly after the transfer was made or the obligation was incurred; (10) the transfer occurred shortly before or shortly after a substantial debt was incurred; and (11) the debtor transferred the essential assets of the business to a lienor who transferred the assets to an insider of the debtor». Véase GULLÓN BALLESTEROS, A., «La acción rescisoria concursal», en Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, Tomo IV, Marcial Pons, 2005, págs. 4125 y ss.; MARTÍNEZ MUÑOZ, M., «Preconcursalidad de inmobiliarias, entrega de viviendas y rescisión concursal», RCP, núm. 19, 2013, pág. 298; ESPIGARES HUETE, J.C., La acción rescisoria concursal,Cizur Menor, 2011, págs. 31 y ss.; GARCÍA-CRUCES, J.A., «Acción rescisoria concursal y mala fe de la parte in bonis (STS 16.9.2010)» ADCo, núm. 24, 2011, pág. 321; CAZORLA GONZÁLEZ, M.ª.J., La insolvencia voluntaria del deudor, Cizur Menor, 2014, págs. 25 y ss.; SANJUÁN, E., «El perjuicio para la masa activa», en La reintegración de la masa. Congreso de Antequera. IV Congreso Español de Derecho de la Insolvencia. VII Congreso de Derecho Mercantil y Concursal de Andalucía. 19-21 abril de 2012, Cizur Menor, 2012, págs. 134 y ss. Asimismo, véase las SSTS de 10 de julio de 2013 y de 7 de septiembre de 2012; la SJM núm. 6 de Madrid de 11 de abril de 2011; las SSAP de Valladolid de 15 de octubre de 2009 y de 7 de mayo de 2009; las SSAP de Barcelona de 8 de enero de 2009 y de1 de febrero de 2007; la SAP de Madrid de 19 de diciembre 2008 y la SAP de Vizcaya de 12 de junio de 2008. EPSTEIN, D.G./NICKLES, S.H./WHITE, J.J., op. cit., págs. 275-276, apuntan que el ejercicio de los avoiding powers por parte del trustee es la norma general y que ello tiene todo el sentido al ser el trustee el representate del colecivo de acreedores y ejercitar estas facultades en beneficio del estate. Véase los casos In re Verco Industries [704 F.2d 1134, 10 Bankr. Ct. Dec. 347 (1981)]; In re Imagine Fulfillment Services, LLC. [489 B.R. 136 (Bankr. C.D. Cal. 2013)] y In re Waldvogel [125 B.R. 13(Bankr. E.D. Wis. 1991)]. AARON, R.I., op. cit., pág. 528. In re Trailer Source Inc. [555 F.3d 231 (6th Cir. 2009)]; In re Commodore International, Ltd. [262 F.3d 96 (2d Cir. 2001)] y In re Racing Services, Inc. [540 F.3d 898 (8th Cir. 2008)]. RESEÑA LEGISLATIVA ESPAÑOLA Y COMPARADA Nº 24 - 2016

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possession y los acreedores, así como también el deudor concursado en los casos previstos en § 522(h) Bankruptcy Code. El negocio jurídico objeto de los avoiding powers será anulable o rescindible siempre que aquellos poderes sean ejercitados dentro del plazo previsto legalmente58. Se observa pues que las facultades de rescisión del trustee están limitadas temporalmente, pudiendo únicamente hacerse uso de ellas en el más tardío de entre estos dos períodos: dos años después de la iniciación del procedimiento concursal o un año después del nombramiento o elección del primer trustee si ese nombramiento o elección tiene lugar antes de la finalización del plazo anterior. En el cómputo de este plazo es muy importante el procedimiento concursal que se inicie pues ello afectará al límite temporal. Si se inicia una reorganización bajo el Chapter 11 Bankruptcy Code, el plazo de los dos años comenzará el día de la solicitud pero si antes de que finalice este período de dos años, el debtor in possession es sustituido por un trustee, el mismo dispondrá de un año más desde su nombramiento o elección para ejercitar los avoiding powers. Lo mismo ocurrirá en los casos de conversión de una reorganización en una liquidación, pues el trustee nombrado bajo el Chapter 7 tiene un año adicional para proceder a hacer uso de las facultades de rescisión siempre que su nombramiento haya tenido lugar dentro del período de los dos años contados desde la iniciación del procedimiento de reorganización59. Por tanto, la duración máxima posible para proceder a la rescisión de cualquier negocio jurídico será de tres años desde la iniciación del procedimiento concursal, sea cual sea la modalidad elegida o incluso dándose la conversión de reorganización en liquidación, y siempre que exista nombramiento o elección de un trustee antes de que finalice el plazo de dos años contados desde el día de la declaración del concurso de acreedores60. Este límite temporal llama la atención si comparamos el Derecho concursal norteamericano con el español pues nuestro ordenamiento jurídico no contempla tal limitación, pudiendo la Administración Concursal proceder a la rescisión de los actos perjudiciales a la masa en cualquier momento del concurso. El único límite existente en Derecho español, que también tiene tal consideración en el ordenamiento jurídico norteamericano, es la conclusión del concurso, de tal suerte que ni el trustee ni la Administración Concursal podrán rescindir actos una vez concluido el procedimiento. Es importante poner de manifiesto que el plazo del que venimos tratando opera respecto al ejercicio personal de los avoiding powers y no respecto al acto en sí que vaya a ser rescindido. Es decir, los trustees podrán hacer uso de sus poderes dentro del límite temporal establecido legalmente siempre y cuando el acto a rescindir esté dentro de su propio ámbito temporal, el cual también está establecido legalmente61. Piénsese, por ejemplo, en una donación realizada dos años y seis meses antes de la fecha de inicio del procedimiento de reorganización. En este caso, el trustee no podrá anular tal donación por la vía del § 548 Bankruptcy Code pues incumple el límite de dos años previsto aunque él se encuentre temporalmente dentro de su período máximo de tres años al haber sido nombrado o elegido antes de la finalización del plazo de dos años desde la iniciación del procedimiento (§ 546 Bankruptcy Code). En su actuación, el trustee está sometido a un doble límite de tiempo: por un lado, el propio límite del ejercicio de sus poderes y, por otro, el límite temporal en el que el acto objeto de la rescisión fue llevado a cabo. En nuestro Derecho, la Administración Concursal únicamente está sujeta al segundo límite en tanto puede rescindir todo acto prejudicial realizado en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso y puede hacerlo en cualquier momento dentro del procedimiento concursal. El Bankruptcy Code contempla asimismo los casos en los que los actos a rescindir hayan sido realizados a partir del comienzo del procedimiento concursal, estableciendo en consecuencia unas limitaciones temporales diferentes en el § 549(d) Bankruptcy Code. La lógica de los nuevos límites resulta evidente en tanto en cuanto no tiene sentido que el plazo del que dispone el trustee para ejercitar los avoiding powers empiece a correr antes 58

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El § 546(a) Bankruptcy Code prevé: «An action or proceeding under section 544, 545, 547, 548, or 553 of this title may not be commenced after the earlier of (1) the later of (A) 2 years after the entry of the order for relief; or (B) 1 year after the appointment or election of the first trustee under section 702, 1104, 1163, 1202, or 1302 of this title if such appointment or such election occurs before the expiration of the period specified in subparagraph (A); or (2) the time the case is closed or dismissed». Véase el caso In re Draiman [714 F.3d 462 (7th Cir. 2013)]. Véase TABB, C.J., Law…, op. cit., pág. 467. El § 547 Bankruptcy Code contempla la rescisión de los actos realizados en los 90 días anteriores al inicio del procedimiento concursal o realizados entre los 90 días y el año anterior a la fecha de declaración del concurso si el acreedor tenía la consideración de insider. Por su parte el § 548 Bankruptcy Code prevé que se podrán rescindir las transmisiones fraudulentas realizadas dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. RESEÑA LEGISLATIVA ESPAÑOLA Y COMPARADA

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de que el negocio jurídico que va a ser objeto de rescisión se haya producido. De esta forma, el trustee dispondrá de dos años contados desde el día en el que acto se haya producido para proceder a la rescisión del mismo sin que tal circunstancia pueda tener lugar, en ningún caso, una vez cerrado el concurso de acreedores. Es decir, la terminación del procedimiento concursal siempre pone fin al ejercicio de los avoiding powers, independientemente de que el acto objeto de rescisión haya sido ejecutado antes o después del inicio del concurso de acreedores. Por último, existe también un plazo para que el trustee ejercite la acción de recuperación (recovery) una vez anulado el acto que supuso la salida de un bien del estate. De esta forma, una vez ejercitados los avoiding powers y rescindido el acto concreto, se dispondrá de un año desde la declaración de la rescisión para ejercitar la acción de recuperación del bien y, en todo caso, antes de que se declare la conclusión del procedimiento concursal62. De cuanto antecede podemos concluir la extraordinaria complejidad del procedimiento establecido para el ejercicio de las facultades de rescisión por parte del trustee, procedimiento en el que los plazos juegan un papel muy importante tanto para la rescisión como la recuperación posterior de los bienes. El hecho de que el ejercicio personal de los poderes se encuentre limitado temporalmente (§ 546 Bankruptcy Code), junto con los límites existentes en lo que respecta al momento en el que los actos o negocios a rescindir fueron realizados (§ 547 y § 548 Bankruptcy Code) así como los plazos previstos legalmente para anular los negocios efectuados una vez comenzado el procedimiento concursal (§ 549 Bankruptcy Code) y la acción de recuperación posterior que en algunos casos deberá desarrollarse (§ 550 Bankruptcy Code) y todo ello con el límite general de la conclusión del procedimiento concursal, dificulta enormemente la labor del trustee, lo cual perjudica en última instancia al estate y a los acreedores. En este punto, la legislación concursal española presenta mayor flexibilidad, toda vez que rescisión y recuperación del bien se realizan en unidad de acto mediante el ejercicio de la acción de reintegración y, además, la Administración Concursal no está limitada temporalmente para ejercitar tal acción, pudiendo hacer uso de ella en cualquier momento durante la tramitación del procedimiento concursal, lo que facilita enormemente su labor en interés de la masa y en beneficio, por extensión, de los acreedores.

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El § 550(f) Bankruptcy Code establece: «An action or proceeding under this section may not be commenced after the earlier of (1) one year after the avoidance of the transfer on account of which recovery under this section is sought; or (2) the time the case is closed or dismissed». RESEÑA LEGISLATIVA ESPAÑOLA Y COMPARADA Nº 24 - 2016