¿Los acuerdos tácitos pueden delimitar una frontera marítima?: A propósito de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso Perú vs. Chile

¿Los Acuerdos Tácitos Pueden Delimitar una Frontera Marítima?: A Propósito de la Sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el Caso Perú vs. Chile Pablo César Rosales Zamora *

Resumen El presente artículo pretende reflexionar sobre la naturaleza jurídica de los acuerdos tácitos en el Derecho internacional a partir del caso de delimitación marítima entre Perú y Chile ante la Corte Internacional de Justicia. En este caso, la Corte sostuvo que el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954 confirmaba la existencia de un acuerdo tácito de delimitación marítima. Sin embargo, en este aspecto, el razonamiento probatorio de la Corte tiene diversos problemas en relación a los estándares que ella misma dio en el caso de la disputa territorial y marítima entre Nicaragua y Honduras en el Mar Caribeño de 2007. En este sentido, se sostendrá que la naturaleza jurídica del pacto tácito reside en la costumbre internacional formada a través de la aquiescencia y se demostrará que, para que pueda configurarse, es necesario contar con medios probatorios convincentes que respalden la configuración del consentimiento de las partes en ese sentido.

Palabras Clave: Acuerdo tácito – Corte Internacional de Justicia – Delimitación marítima – Derecho consuetudinario – Aquiescencia

Resumo Este artigo tem como objetivo refletir sobre a natureza jurídica dos acordos tácitos em Direito internacional, a partir do caso de delimitação marítima entre Peru e Chile ao *

Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Estudios de Maestría en Ciencia Política y Gobierno con mención en Relaciones Internacionales (PUCP).

1

Tribunal Internacional de Justiça. Neste caso, o Tribunal afirmou que a Convenção sobre Zona Especial de Fronteira Marítima de 1954 confirmava a existência dum acordo tácito de delimitação marítima. No entanto, como será demonstrado, o raciocínio probatório do Tribunal tem vários problemas em relação aos standards que ela deu no caso sobre a disputa territorial e marítima entre Nicarágua e em Honduras sobre o Mar do Caribe. Neste sentido, se demonstrará que a natureza dum acordo tácito reside no costume internacional formado a traves da aquiescência e se demonstrara que, para que poda-se configurar, é necessário contar com evidências convincentes que apoiem o consentimento das partes a este respeito.

Palavras-chave: Acordo tácito – Corte Internacional de Justiça – Delimitação marítima – Direito Consuetudinário - Aquiescência

1. Introducción La sentencia de la Corte Internacional de Justicia (en adelante, la Corte o CIJ) en el caso de delimitación marítima entre Perú y Chile 1 ha dado fin a una de las controversias más importantes a nivel sudamericano en materia de límites marítimos 2. Por años, las cancillerías de ambos Estados estuvieron en diversas situaciones de tensión, debido a la contraposición de la tesis peruana y chilena en torno al límite marítimo. Después del fracaso en las negociaciones, en el 2008 el excanciller peruano, Allan Wagner, envió a la Secretaría de la Corte la demanda peruana, en la que

“El Perú solicita a la Corte que determine el curso del límite marítimo entre los Estados conforme al derecho internacional, (…), e igualmente solicita a la Corte que reconozca y declare que el Perú posee derechos soberanos exclusivos en el área marítima situada dentro del límite de 200 millas marinas de su costa y fuera de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental de Chile” 3

1

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Maritime Dispute (Perú v. Chile), sentencia, 27 de enero de 2014. 2 En el presente artículo, se asume como intercambiables los términos frontera y límite. 3 CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, APPLICATION INSTITUTING PROCEEDINGS filed in the Registry of the Court on 16 January 2008 (Traducción libre). Disponible en:

2

En este sentido, mientras que Perú argüía que no había fronteras establecidas y pedía, por ello, a la Corte que realizara su método habitual de delimitación en base al principio de equidistancia, comenzando desde el Hito Concordia (situado en las coordenadas 18° 21' 08" de latitud sur y 70° 22' 39" de longitud oeste, según el sistema geodésico de referencia WGS 84); Chile consideraba que sí existían claras fronteras marítimas, siguiendo la línea paralela del punto que interseca el Hito N.° 1 situado en las coordenadas 18° 21' 00" de latitud sur de acuerdo al WGS 84. Más allá del fallo definitivo y de las consideraciones de si fue o no favorable para alguna de las partes, la argumentación seguida por la CIJ no se ha caracterizado por la claridad que se exigiría a este tipo de sentencias y ha ocasionado un intenso debate a nivel de los propios jueces sobre diversos puntos del fallo (NOVAK y GARCÍACORROCHANO, 2014, p. 42) 4. Una de las discusiones que resultan más interesantes, desde el punto de vista del Derecho internacional, es aquella referida al acuerdo tácito. Y es que la Corte, en esta controversia, ha afirmado que, en virtud del Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954, se confirmaría la existencia de un “acuerdo tácito” que habría surgido entre 1947 y 1954 y que fijaría el límite marítimo entre ambos países 5. No es la primera vez en la jurisprudencia de este tribunal en el que emplea dicha terminología. Anteriormente, la Corte en la disputa territorial y marítima entre Nicaragua y Honduras en el Mar Caribeño de 2007, había indicado que

“Evidence of a tacit legal agreement must be compelling. The establishment of a permanent maritime boundary is a matter of grave importance and agreement is not easily to be presumed. A de facto line might in certain circumstances correspond to the existence of an agreed legal boundary or might be more in the nature of a provisional line or of a line for a specific, limited purpose, such as sharing a scarce resource. Even if there had been a provisional line found convenient for a period of time, this is to be distinguished from an international boundary” 6.

4

Véanse las declaraciones y opiniones disidentes que acompañan la sentencia. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Maritime Dispute (Peru v. Chile), 27 de enero de 2014, párrafo 91. 6 CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea (Nicaragua v. Honduras), sentencia, Report 2007, párrafo 253. Esta ha sido la línea seguida en TRIBUNAL INTERNACIONAL DEL DERECHO DEL MAR, Dispute concerning 5

3

Varias son las ideas que aporta este párrafo. En primer lugar, que cuando se está frente a un pacto o acuerdo tácito, no es posible que la evidencia que lo sustente dé lugar a duda; debe haber, por tanto, razones poderosas que persuadan de la imposibilidad de su inexistencia. En este contexto, la Corte distingue los límites marítimos de otras líneas provisionales cuyos propósitos no son coincidentes. Por tanto, puede haber acuerdos tácitos que tengan finales distintas a delimitar una frontera, lo cual exige mayor carga probatoria, puesto que no solo se trataría de probar su existencia, sino de sustentar que tiene como objeto definir fronteras. En esta línea, la Corte resalta que incluso si un acuerdo tácito se extendiera en el tiempo, no se derivaría necesariamente de este lapso una frontera si el propósito del acuerdo fuese distinto. En segundo lugar, al ser elevado el estándar probatorio, la Corte estaría reconociendo en la cita la importancia que tienen las fronteras para la soberanía de los Estados. Al ser sujetos de índole territorial, es lógico que la situación ideal a la que se aspire sea aquella en la que un Estado tenga claramente definidas sus fronteras. Un acuerdo tácito per se encierra múltiples dificultades probatorias y la certeza de que se esté ante este parece tender a la excepcionalidad en el caso de la delimitación de frontera. De esa manera, aquel no es fácilmente presumible y no necesariamente coincide con la frontera marítima, al acudirse a prácticas de límites provisionales destinados a fines distintos – actividades pesquera, navegación, sobrevuelo, entre otros 7 – a la delimitación definitiva de fronteras. Y es que, como se ha podido observar, respecto de la delimitación fronteriza, el cúmulo de pruebas que se sujeten a la valoración de la Corte para determinar que se ha dado lugar a un acuerdo tácito no debe ser solamente suficiente, sino también convincente (“must be compelling”). Estas premisas sirven de base a la discusión del presente artículo, en el que se pretende reflexionar sobre la clasificación de los acuerdos tácitos en el conjunto de fuentes del Derecho internacional, a partir del caso de delimitación marítima entre Perú y Chile

delimitation of the maritime boundary between Bangladesh and Myanmar in the Bay of Bengal (Bangladesh v. Myanmar), sentencia, Report 2012, párrafo 117. 7 Ver el párrafo 21 de la opinión separada, parcialmente concurrente y parcialmente disidente del juez ad hoc Orrego Vicuña en CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Maritime Dispute (Peru vs. Chile), sentencia, 27 de enero de 2014.

4

ante la CIJ y de sus antecedentes. Se sostendrá que los acuerdos tácitos son simplemente una fórmula empleada por la CIJ que refiere a la costumbre internacional bilateral basada en la aquiescencia. Para ello se considera conveniente explorar, primero, la importancia para un Estado de contar con límites fronterizos ciertos. En segundo lugar, se examina más a fondo la naturaleza del acuerdo tácito en el marco de las fuentes del Derecho internacional. Por último, examinar los problemas jurídicos relativos al empleo del acuerdo tácito en la sentencia de delimitación marítima Perú vs. Chile.

2. Delimitación Fronteriza y su Importancia para la Soberanía de los Estados Todo Estado está integrado por una serie de elementos constitutivos, de los cuales, el territorio ocupa un sitial primordial. Este componente es indesligable a la subjetividad internacional del Estado, de tal manera que se puede asociar su propia extinción a la desaparición de aquel elemento. En este sentido, las fronteras constituyen los parámetros que definen el ámbito de extensión de un territorio estatal y cuya trascendencia permanecerá en la medida que existan Estados. Por tanto, la presencia y despliegue de fenómenos globales como el terrorismo, el narcotráfico o los fenómenos de integración (el Mercosur o la Unión Europea, por ejemplo) no han supuesto la desaparición de las fronteras y, por ello, del Estado, sino una mayor consciencia de la importancia de su carácter territorial y, por consiguiente, su ubicación como sujeto fundamental de la comunidad internacional (SALMON, 2010, p. 76) El territorio puede ser caracterizado, entonces, como el espacio geográfico “necesariamente terrestre, eventualmente marítimo y complementariamente aéreo” (REMIRO BRÓTONS, 2007, p. 872) donde el Estado ejercita sus potestades soberanas. Actualmente, al ser un elemento intrínseco a la soberanía, su delimitación constituye un factor de singular relevancia dado que los Estados, generalmente, se entroncan en la búsqueda de la delimitación precisa de sus espacios a través de tratados limítrofes 8.

8

Esta es la tendencia de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Ver, por ejemplo, los artículos 74.1 y 83.1 de referidos a la delimitación de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental, respectivamente. En sendos artículos, la Convención menciona que la delimitación de cada una de estas zonas se hará “por acuerdo entre ellos sobre la base del derecho internacional”.

5

En tanto que las controversias en el ejercicio de la soberanía territorial de Estados vecinos son actuales y de importancia geopolítica, las fronteras constituyen el concepto fundamental del Derecho internacional bajo el cual se organizan las propias relaciones internacionales (BARDONNET, 1976, p. 18). Como ha indicado este autor,

« (…) la fonction majeure de la frontière est (…) de délimiter les souverainetés et de séparer les espaces qui constituent le territoire d’un Etat (…). En termes sémiotiques, la frontière apparaît comme le signe (…) d’où dérivent, par contacts ou par oppositions, tous les autres signes utilisés dans les relations internationales » (p. 21). Este efecto en los demás asuntos del Derecho internacional se puede constatar, por ejemplo, en relación al principio de no intervención o del principio de prohibición de la amenaza o uso de la fuerza. En esta línea, como se afirma en la Resolución 2625 (XXV) de 1970 9, las relaciones entre Estados se definen en virtud del respeto a su integridad territorial. En el mismo sentido, el Derecho internacional impone a todo Estado una limitación primordial, definida desde antiguo por la Corte Permanente de Justicia Internacional, la cual es “aquella de excluir, salvo la existencia de una regla que permita lo contrario, todo ejercicio de poder sobre el territorio de otro Estado” 10. Puesto que a través de la delimitación territorial se logra la defensa de los intereses fundamentales de los Estados, la aspiración común en el establecimiento de fronteras – tanto a través de tratados como mediante el hecho de acudir a un órgano jurisdiccional internacional 11 – es lograr estabilidad y permanencia y, de este modo, evitar que puedan presentarse tensiones políticas producto de la incertidumbre de Estados vecinos, que no renunciarán a reclamar sus espacios. De acuerdo con el artículo 2 párrafo 3 de la Carta de Naciones Unidas, los Estados deben resolver sus controversias pacíficamente. Uno de estos medios es el de la Corte Internacional de Justicia, que cumple una función fundamental al momento de definir los

9

“Declaración relativa a los principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”. 10 CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Asunto Lotus, Serie A- N° 10, sentencia, 7 de setiembre de 1927, p.18 11 Este hecho se expresa en el gran número de casos que son sometidos ante la CIJ en materia de delimitación terrestre y marítima.

6

límites terrestres o marítimos de los Estados. Su tarea como ente judicial internacional consiste, entonces, en adoptar soluciones de acuerdo al Derecho internacional, contando con el empleo de sus fuentes. En la medida que para los Estados es importante contar con seguridad jurídica, la CIJ deberá emplear un razonamiento que sea motivado y conforme a Derecho.

3. El Acuerdo Tácito y las Fuentes del Derecho Internacional La jurisprudencia de la CIJ es rica en el uso de las fuentes del Derecho internacional para delimitar fronteras. Sin embargo, solo en algunos asuntos de delimitación marítima ha hecho mención del término “acuerdo tácito”, sin hacer, en ninguna oportunidad una definición de este (ABUGATTÁS, 2014, p. 92). Como se puede constatar en el cuadro, las sentencias en las que la Corte ha acudido a la figura indicada con dicha terminología, antes del caso Perú vs. Chile, serían las siguientes:

Nombre del caso y fecha

Partes

Párrafos relevantes

Asunto relativo a la frontera Camerún vs. Nigeria

304

terrestre y marítima entre (Con intervención de Camerún

y

Nigeria, Guinea Ecuatorial)

sentencia de 10 de octubre de 2002 Diferendo

territorial

y Nicaragua

vs.

237 – 258

marítimo en el Mar del Honduras Caribe, sentencia de 8 de octubre de 2007 Caso relativo a la soberanía Malasia vs. Singapur

118

sobre Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks y South Ledge, sentencia del 23 de mayo de 2008 7

Delimitación marítima en el Rumania vs. Ucrania

197

Mar Negro, sentencia de 3 de febrero de 2009

Además de estos casos, la CIJ también ha utilizado términos similares como “modus vivendi tácito” 12 o “compromiso de facto” 13. También cabe mencionar que, en otras ocasiones, se ha aludido a referencias como “aceptación tácita” 14 o “reconocimiento tácito” 15. De todo este panorama se deriva que el acuerdo tácito es una figura a la cual la CIJ ha recurrido en varias oportunidades; en esta línea, las opiniones y declaraciones de los jueces anexas a la sentencia Perú vs. Chile, tampoco aparentan duda sobre su existencia (MOSCOSO, 2014, p. 75). Ahora bien, la pluralidad de términos que aluden más o menos a las mismas condiciones supone una falta de claridad en la noción “acuerdo tácito”, que se espera pueda ir alcanzándose en el devenir de la jurisprudencia de la CIJ o del Tribunal Internacional del Derecho del Mar. En esta línea, uno de los aspectos que ha suscitado mayores resistencias en el caso de delimitación marítima entre Perú y Chile es el acuerdo tácito que surgió entre 1947 y 1954 y que se confirmaría a partir del artículo 1 del Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954, el cual señala lo siguiente:

“Establécese una Zona Especial, a partir de las 12 millas marinas de la costa, de 10 millas marinas de ancho a cada lado del paralelo que constituye el límite marítimo entre los dos países”.

12

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), sentencia, Report 1982, párrafo 95. En este párrafo, la Corte señala que “(…) considers that the evidence of the existence of such a modusvivendi, resting only on the silence and lack of protest on the side of the French authorities responsible for the external relations of Tunisia,falls short of proving the existence of a recognized maritime boundary between the two Parties”. 13 Ídem, párrafo 94. 14 Ídem, párrafo 117. En esta parte se dice que “The circumstance alluded to in paragraph 113 above which the Court finds to be highly relevant to the determination of the method of delimitation is a circumstance related to the conduct of the Parties. The Court has already considered the claims made by the Parties, each in favour of a different line, unilaterally determined but, it is asserted, tacitly respected or accepted”. 15 CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen (Denmark v. Norway), sentencia, Report 1993, párrafo 33. Ver también, CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (Canada/United States of America), sentencia, Report 1984, párrafo 130.

8

No se entiende cómo puede un pacto tácito delimitar una frontera marítima sin que la Corte haya dejado claramente fijado si aquel es expresión de una de las fuentes del Derecho internacional. En esta línea, se puede generar un cuestionamiento por la propia esencia del concepto y la necesidad del término. Como ha indicado Kolb (2009, p. 839 – 840), un concepto jurídico cumple su razón de ser cuando puede emplearse con un fin claramente delimitado y, a su vez, no existe otro concepto pre-existente que pueda cumplir su función de manera similar o mejor. No tendría sentido, por tanto, que se emplee un nombre o una pluralidad de términos que refieren a lo mismo, cuando un concepto previo los puede englobar. Cuando la doctrina o la jurisprudencia en el Derecho internacional no brindan una definición sobre algún concepto, se puede acudir a la reflexión de los juristas de otras ramas del Derecho. Ello sin desconocer la lógica del Derecho internacional. En el Dictionnaire de droit privé de Serge Braudo, se define al “acuerdo tácito” en los siguientes términos:

« Un accord tacite se déduit de la conclusion d'actes juridiques ou de l'exécution d'actes matériels qui établissement la volonté de leurs auteurs »16. Dos son los elementos de esta definición que cabe destacar aquí. El principal aspecto a tomar en cuenta es el hecho que un acuerdo tácito es consecuente a la voluntad de quienes participan en su surgimiento. Si se traslada esta definición al plano internacional, se entendería que los que se verían vinculados por un pacto tácito, serían aquellos que cuentan con la capacidad jurídica para crear normas internacionales. En este caso, los Estados son los sujetos que mejor participan en la creación del Derecho internacional. Pero es evidente que no solo bastaría esta cualidad, sino que sería necesario que, además, los Estados cuenten con el pleno conocimiento de que están generando dicho “acuerdo”. En este sentido, el carácter tácito o de facto no tendría porque ser impedimento para que las partes desconozcan que su comportamiento tiene como efecto la génesis de un pacto tácito. Es más, puede considerarse como una consecuencia jurídica deseada por aquellos agentes que formulan dicho acto jurídico.

16

Disponible en:

9

En segundo lugar, debe destacarse que, de acuerdo a Serge Braudo, los acuerdos tácitos se deducirían de otros actos jurídicos o de la ejecución de actos materiales que revelen la voluntad de las partes. Es decir, que para que haya un acuerdo tácito, es necesario que esté contenido en una fuente normativa que le de origen. En la medida que derive de un acto jurídico previo, no podría ir en contra de los efectos de este. En base a estas dos razones, un acuerdo tácito necesitaría una fuente formal del Derecho internacional para poder generar efectos jurídicos. Las posibilidades que se presentarían son, entonces, que un acuerdo tácito sea un tratado o una costumbre. Esta reflexión hace surgir el cuestionamiento por su naturaleza jurídica y la posibilidad de su clasificación en las denominadas fuentes del Derecho internacional. En este punto del artículo se buscará averiguar si es que se puede asimilar a una fuente del Derecho internacional. En la medida que se está ante un tribunal que identifica aquellas fuentes con las que trabaja, se acudirá al Estatuto de la CIJ. De acuerdo con el artículo 38.1 de este estatuto, tres son las fuentes principales que utiliza y reconoce en sus sentencias:

“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59”. Además de los tratados, la CIJ reconoce al igual que su antecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional, que la costumbre y los principios “reconocidos por las naciones civilizadas” son fuentes formales de este Derecho. Se acompañan a estas como fuentes auxiliares o subsidiarias, la jurisprudencia y la doctrina. Fuera del alcance de esta

10

norma, también se ha considerado como fuentes del Derecho internacional tanto a los actos unilaterales como a las decisiones de las organizaciones internacionales. No sería necesario que se examine la naturaleza jurídica del pacto tácito en relación a todas las fuentes citadas. En este sentido, la idea de pactum que trae consigo esta figura implica asumir, por lo menos, la existencia de un consenso en su propia esencia, por lo que no será necesario compararlo con los actos unilaterales y las decisiones de las organizaciones internacionales, en cuya naturaleza anida la unilateralidad, salvo por la expresión del consenso a través de la aquiescencia, como se verá posteriormente. Por otra parte, como indica Jacqué (1972, p. 323), al comparar un acto jurídico unilateral con un tratado,

“Le critère essentiel de l’acte unilatéral ne réside pas dans le nombre de volonté qui participent à son élaboration, mais dans le nombre sujets de droit auquel est imputé. L’acte unilatéral est un acte qui ne peut être imputé qu’à un seul sujet de droit international ». Por su parte, como se observa de la sentencia en el caso Perú vs Chile, por estar el pacto tácito materializado por actos o hábitos que son observables en el tiempo y por constituir estos un elemento exógeno al concepto de principio general del Derecho o principio del Derecho internacional, parece ser clara su diferenciación con esta fuente y no será necesario hacer la comparación aquí. Por último, en tanto que en el caso sub examine, la CIJ reconoce que es en virtud del pacto tácito que se genera el consenso destinado para configurarse una frontera marítima, entonces, sería infructuoso compararlo con las fuentes auxiliares cuya finalidad está orientada a la identificación de las fuentes y no a la creación misma del Derecho. A continuación, se verá si es que el pacto o acuerdo tácito puede ser considerado como expresión de algunas de las fuentes tradicionales del artículo 38 del Estatuto de la CIJ que son los tratados y la costumbre internacional.

3.1. Los Tratados Es evidente que los Estados pretenden identificar claramente sus límites territoriales y marítimos para evitar controversias internacionales futuras. En esta línea es que la Corte 11

ha indicado en el caso Colombia vs. Nicaragua: “[t]he establishment of a permanent maritime boundary is a matter of grave importance (…)” 17. En búsqueda de la estabilidad fronteriza, los Estados propenderán a establecer acuerdos convencionales entre ellos y se inclinarán por el modo escrito. De conformidad con su artículo 2, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 regula solamente los tratados escritos. Sin embargo, ello no excluye – y esto es reconocido por la propia Convención 18 - la posible configuración de tratados u otra clase de acuerdos, que sean regulados por normas consuetudinarias relativas a los tratados. En este sentido, un acuerdo no es inválido por no ser escrito y se rige al igual que uno escrito por el Derecho internacional. Sin embargo, de las fuentes del Derecho internacional que figuran en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, la principal es la de los tratados porque, por lo general, forma parte del jus scriptum y brinda mayor seguridad jurídica 19. Y es que la costumbre puede sujetarse a problemas probatorios. Por ejemplo, el que un Estado pruebe que un territorio es suyo, no por ello compele a su Estado vecino a aceptar su posición. En el contexto de un proceso contencioso internacional, cada uno de los Estados intentará defender al máximo sus intereses y presentará las pruebas que consideren convenientes. El uso de los tratados es un medio adecuado para fijar las fronteras marítimas porque cuenta con mayor certidumbre que otras fuentes (En esta línea, NOVAK y GARCÍA-CORROCHANO MOYANO, 2008, p. 201 – 202). Su relevancia se ve emparejada, no obstante, con problemas que atañen a las dificultades en su interpretación. Además del caso entre Perú y Chile, por ejemplo, destaca el caso entre Nicaragua vs. Colombia, donde la Corte discutió qué era lo que comprendía el Archipiélago de San

17

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea (Nicaragua v. Honduras), sentencia, Report 2007, párrafo 253. 18 Artículo 3 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 que señala: “El hecho de que la presente Convención no se aplique ni a los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos otros sujetos de derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados por escrito, no afectara: a) al valor jurídico de tales acuerdos; b) a la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convención a que estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de esta Convención; c) a la aplicación de la Convención a las relaciones de los Estados entre sí en virtud de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de derecho internacional”. 19 A este argumento Dinstein (2006, p. 264) indica que ocasionalmente el jus non scriptum puede hacer frente a las aflicciones del jus scriptum.

12

Andrés según los términos del tratado de 1928 20, o si este fijaba o no la frontera marítima en el meridiano 82° 21. Un tratado al ser un acuerdo de voluntades, implica el otorgamiento per se del consentimiento por dos a más entidades estatales. Scelle explica que en el ordenamiento jurídico internacional, a diferencia del interno, los destinatarios de las normas son, a su vez, creadores de estas (1984, p. 35). Por tanto, a un Estado en particular no todas las normas le son aplicables, sino únicamente aquellas que acepta, salvo el caso de normas imperativas o de erga omnes que son extensibles y aplicables a todos los sujetos de la comunidad internacional. No es posible, por tanto, que un Estado imponga unilateralmente fronteras a otro Estado, salvo que del comportamiento de este se derive que acepta tal imposición. En todo caso,

“[A]n attempt by a unilateral act to establish international maritime boundary lines regardless of the legal position of other States is contrary to recognized principles of international law (…)” 22. Como revela este pasaje del caso Plataforma Continental, no sería posible sostener la configuración de una frontera a través de un acto unilateral. En este sentido, que los tratados constituyan la fuente privilegiada para establecer fronteras terrestres o marítimas se debe a la persistencia del principio de consentimiento de los Estados en el Derecho internacional contemporáneo. Por otra parte, debe precisarse si la figura del pacto tácito es asimilable o no a la del tratado. En la medida que las fronteras marítimas se trazan entre Estados, se debe citar la definición que asume la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 en su artículo 2.1.a, según la cual un tratado es

“Para los efectos de la presente convención, se entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito 20

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), sentencia, Report 2012, párrafo 42. 21 Ídem, párrafo 219. 22 CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), sentencia, Report 1982, párrafo 66.

13

y regido por el Derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. La primera frase revela que el elemento de la escritura es limitado al ámbito de aplicación de la Convención de Viena, por lo que se estaría admitiendo que existen tratados no escritos que no están, necesariamente, bajo su regulación. Adicionalmente, el artículo 3.a de este instrumento admite la posibilidad de tratados no escritos y la vinculatoriedad de los mismos. Mientras que los artículos 1 y 2 de la Convención definen los tratados de una manera inclusiva, el artículo 3 lo hace listando por exclusión aquellos acuerdos que no estarían regulados por la Convención (CORTEN y KLEIN, 2011, p. 67). Las normas aplicables a este tipo de tratados serían las de naturaleza consuetudinaria, incluyéndose aquellas que han sido codificadas en la Convención de Viena del Derecho de los Tratados, como se desprende de su artículo 3.b. El carácter escrito se erige, en principio, como uno de los principales obstáculos en la asimilación de la figura del pacto tácito a la de tratado escrito, por lo que la aplicación de la Convención de Viena en este supuesto resulta inconsistente. ¿Puede entenderse, no obstante, que un pacto tácito es un tratado no escrito? En todo caso, ¿es lo mismo decir que un pacto tácito es un tratado no escrito? Los tratados (escritos o no escritos) reposan en declaraciones de voluntad que son claramente identificables. De este aspecto se derivan dos consideraciones. En primer lugar, el elemento en común con el pacto tácito sería el hecho de que es necesario dos sujetos de Derecho internacional para que se arribe al consenso. En segundo lugar, el elemento de diferenciación radicaría en el hecho que la naturaleza tácita del “pacto” supondría que no se está frente a declaraciones de voluntad, sino a meros comportamientos que revelan que ambas partes están conformes con un objeto jurídico específico. Entonces, en línea con la identificación de los elementos mínimos de composición de un tratado y un pacto tácito, el primero se conformaría por declaraciones de voluntad claramente identificables, mientras el segundo no 23.

23

En línea contraria, estaría la declaración del Juez Donoghue en CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Maritime Dispute (Peru vs. Chile), sentencia, 27 de enero de 2014.

14

De admitir que la naturaleza jurídica de un pacto tácito es la de un tratado (no escrito), varias normas consuetudinarias que se hallan recogidas en la Convención de Viena del Derecho de los Tratados le serían aplicables. Por ejemplo, el pacta sunt servanda que exige que las partes deben cumplir con las obligaciones que deriven del tratado (KUNZ, 1945, p. 181) o los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena, referidos a la interpretación de los tratados, que gozan también de naturaleza consuetudinaria (ORAKHELASHVILI y WILLIAMS, 2010, p. 119). Ambas normas solo podrían considerarse aplicables si se admite que se está frente a un tratado, incluidos los no escritos, porque se erigen como normas “estructurales” del Derecho de los tratados. En mi opinión, un tratado no escrito no coincide con el concepto de “acuerdo tácito”, por los siguientes motivos. En primer lugar, la práctica de los tratados no escritos es tan escasa (QIN, 2005, p. 472; CORTEN y KLEIN, 2011, p. 70) como la de los acuerdos tácitos. Para que sea propiamente un tratado verbal y logre diferenciarse de un acto unilateral, los representantes de los Estados deben ser conscientes que están contrayendo un acuerdo con derechos y/o obligaciones internacionales (CORTEN y KLEIN, 2011, p. 69) 24. En consecuencia, mientras que en el caso de un pacto tácito, su formación se extiende en un plazo que no es fácilmente identificable, en el caso del tratado no escrito es fácil detectar el momento en el cual ocurrió. Por ejemplo, Qin (2005, p. 473) cita el acuerdo telefónico entre el primer ministro de Dinamarca con su homólogo de Finlandia en marzo de 1992. En segundo lugar, en el supuesto de un tratado no escrito, las partes expresarían su intención en común de obligarse a través de este acuerdo (CORTEN y KLEIN, 2011, p. 70) y, por tanto, contarían con pleno conocimiento de su configuración; no como en el caso Perú vs. Chile en el que las partes de la controversia no invocaron, ni en el procedimiento escrito ni oral, la posibilidad del surgimiento de una frontera a partir de un acuerdo tácito. Por ejemplo, puede verse los alegatos orales de Michael Wood 25, en representación de 24

Al mencionar la negociación del “Beijing Airport Negotiation Agreement”, Qin (2005: 474) indica que “It was confirmed by both sides that this oral agreement could be regarded as a binding one. First, while both sides were negotiating, they showed that they intended to reach an agreement at the end of the negotiation”. 25 Wood sostuvo el 4 de diciembre de 2012 que « La seule prétention que tire le Chili de la pratique invoquée par lui se résume à la «confirmation» de l’existence d’une frontière à partir de 1952. Or, pour autant que nous puissions en juger, le Chili n’a jamais soutenu que cette pratique établissait l’existence d’un accord tacite ». Disponible en : http://www.icj-cij.org/docket/files/137/17226.pdf

15

Perú, o de Georgios Petrochilos 26 y James Crawford 27, en representación de Chile. La Corte solo estaría tomando en cuenta la capacidad de ambos sujetos de Derecho internacional, pero no su conocimiento o intención en la creación del acto jurídico. En esta línea, es cierto que tanto en el caso de un tratado no escrito y un acuerdo tácito, las partes deben tener intención de que sus manifestaciones de voluntad o conductas se dirigen a la formación de cualquiera de estos. No obstante, en el caso de un tratado no escrito, la fecha de origen es identificable en un solo momento; en cambio, en el caso del acuerdo tácito, solo sería posible dicha identificación, en un lapso de tiempo mediante el desarrollo de la conducta material de los Estados. Por otra parte, a diferencia de los tratados, el acuerdo tácito no está definido por la propia jurisprudencia de la CIJ y no se deriva del caso Perú vs. Chile que la Corte haya considerado que se trate de un tipo siquiera sui generis de tratado. Para que haya un tratado, es necesario que se cuente con la manifestación declarada o expresa de las voluntades de las partes, más allá de sus solas conductas (ABUGATTÁS, 2014, p. 94). En este punto, es importante observar que en el caso se indica que de 1947 a 1954 se forma el pacto tácito, pero no se precisa, a diferencia de un tratado (escrito), que tenga una fecha de entrada en vigor. Además, la formación de un tratado conlleva una serie de pasos claramente identificables, sea que se trate de un tratado complejo o simplificado, que no están presentes en el supuesto de un pacto tácito. Finalmente, en ningún momento de su jurisprudencia, la Corte hace una afirmación categórica en la que indique que un acuerdo tácito constituya un tratado no escrito. En este sentido, la CIJ, en el caso Malasia vs. Singapur, afirmó que

“Any passing of sovereignty might be by way of agreement between the two States in question. Such an agreement might take the form of a treaty, as with the 1824 Crawfurd Treaty and the 1927 Agreement referred to earlier (…). The 26

Petrochilos señaló el 7 de diciembre de 2012 que « D’abord, le Chili ne soutient pas que la pratique des Parties prouve l’existence entre elles d’accord tacite ». 27 James Crawford el 6 de diciembre de 2012 indicó que « Or, en l’affaire Nicaragua c. Honduras, celui-ci n’avait conclu aucun accord écrit. Il affirmait qu’une frontière existait sur la base d’un accord tacite. Tel n’est pas le cas en la présente espèce. Les accords existent bel et bien, et la tâche de la Cour, comme elle l’a expressément indiqué dans l’affaire Roumanie c. Ukraine, consiste à les interpréter. » Disponible en : http://www.icj-cij.org/docket/files/137/17250.pdf

16

agreement might instead be tacit and arise from the conduct of the Parties. International law does not, in this matter, impose any particular form” 28. Como se desprende del párrafo citado, para la Corte, el acuerdo tácito proviene de la conducta de las partes y admite, de manera directa, que dicho acuerdo no es un tratado. Esta afirmación revista singular importancia, en la medida que en el caso Perú v. Chile, la CIJ indicó que, además de analizar la evolución del Derecho del Mar, consideraría la práctica seguida por las partes. De este modo, se retiene, por ejemplo, el hecho que en la sentencia, la Corte haya indicado que tomará en cuenta la conducta posterior de las partes a 1954 para determinar el contenido del acuerdo tácito 29. Como es sabido, la conducta de las partes es uno de los elementos que conduce a la formación de la costumbre, la que se estudiará a continuación.

3.2. La Costumbre En este punto, se argumentará que el pacto tácito no es sino una forma de costumbre bilateral. La Corte emplea un razonamiento cercano al de la costumbre para examinar si existe un acuerdo tácito. La costumbre ha sido consagrada en el artículo 38.1.b del Estatuto de la CIJ como “prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. Su naturaleza es dual, al estar formada por un elemento material (diuturnitas) y un elemento subjetivo (opinio juris sive necessitatis). El primero hace alusión a la práctica “general y continuada” y el segundo a la conciencia de su obligatoriedad, es decir, a su “aceptación como derecho”. El enunciado contenido en el artículo citado es de difícil lectura, dado que la fuente formal sería prueba de su propia existencia, razonamiento que es tautológico (KAMTO, 2004, p. 263). Al ser la práctica un elemento constitutivo de la costumbre internacional no podría ser la norma por sí misma prueba de aquella, sino, por el contrario, es la propia práctica la que prueba la existencia de la norma (DINSTEIN, 2006, p. 265).

28

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Case concerning sovereingty over Pedra Branca/Pulau Batu Pudeh, Middle Rocks and South Ledge (Malasia v. Singapur), sentencia, 23 de mayo de 2008, párrafo 120. 29 CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Maritime Dispute (Perú v. Chile), sentencia, 27 de enero de 2014, párrafo 103.

17

Varias son las disquisiciones doctrinales sobre la naturaleza de la costumbre y que tienen un impacto directo en la definición de “acuerdo tácito”, de las cuales se mencionarán las que pueden considerarse substanciales para hallar claridad en su noción. La primera se cierne en la discusión teórica de si la costumbre posee un fundamento exterior y superior a la voluntad de los Estados o si reposa sobre el acuerdo estatal (COMBACAU Y SUR, 2008, p. 55). Bajo la primera corriente, la costumbre se formaría de manera independiente a la voluntad de los Estados y siguiendo la segunda, la costumbre no diferiría de la naturaleza jurídica de un tratado en la medida que reconoce que la voluntad de los Estados es uno de los ingredientes fundamentales de su formación. En el fondo de este debate se esconde la vieja dicotomía voluntarismo –objetivismo, referida al por qué de la obligatoriedad de la norma internacional. Kamto ha indicado que este problema debe resolverse en la línea del pluralismo de los fundamentos del Derecho internacional (2004, p. 64 – 67), es decir, que ninguna de estas posturas se contrapone de manera que la otra deje de ser válida. En este sentido, en el Derecho internacional ambas posturas doctrinales se reconcilian y se desperdigan en diversos ámbitos. Si se identifica a los acuerdos tácitos con la costumbre, entonces, habría que escoger cuál de estos fundamentos (voluntarismo/objetivismo) le es más propio. En mi opinión, mientras mayor sea el número de participaciones en la formación de la costumbre, es probable que la norma consuetudinaria sea mejor explicada desde el objetivismo. Sin embargo, para el caso de los acuerdos tácitos, la voluntad de los Estados interesados, que solo son dos, es su base o fundamento de obligatoriedad, dado que los comportamientos revelan un consentimiento mutuo explicado desde el voluntarismo, de manera tal que se demuestra por medio de la práctica una idea de Derecho. La otra cuestión doctrinal se centra en determinar si debe pesar más la práctica o la opinio juris y cómo este factor influye en la creación de un acuerdo tácito. A primera vista, la práctica parece adquirir en el tema de la delimitación marítima mayor relevancia en la formación consuetudinaria que la opinio juris- por ejemplo, en aquellos supuestos donde existen potenciales conflictos de intereses económicos o políticos como se dio en la formación de la regla sobre la plataforma continental- (CASSESE, 2005, p. 158). Lo cierto es que el peso de la práctica o de la opinio juris dependerá de la situación en concreto que se esté evaluando. En este sentido, como señalan Boyle y Chinkin, 18

“Greater consistency in state practice is required where there is little evidence of opinio juris but contradictory practice is tolerated where there is expressed consensus about illegality, for example through General Assembly resolutions” (2001, p. 281). Efectivamente, en el supuesto de dos Estados que no estén de acuerdo en si formaron o no un acuerdo tácito, es evidente que si se sigue el criterio del caso Nicaragua vs. Honduras, deberá dotársele de peso a la práctica, porque será a través de esta que se demostrará que aquel se ha formado. No obstante, habría que indicar que la práctica por sí sola no forma la costumbre. El elemento de la opinio juris no desaparece en ningún momento. Es decir que, incluso siendo fundamental el peso de la práctica en la formación de la costumbre bilateral, en el caso del acuerdo tácito, ello no eliminaría que en el diurnitas deba haber una opinio juris destinada al establecimiento de un límite marítimo.

3.2.1. La Costumbre Como Acuerdo Tácito Es importante resaltar que algunos autores han indicado que la costumbre puede ser definida como un tacitum pactum. Entre ellos, Anzilotti (1929, p. 73), antiguo juez de la Corte Permanente de Justicia Internacional, ha indicado que

« Il y a accord tacite lorsque la volonté des Etats de s’engager à observer réciproquement une conduite donnée résulte des faits. Lorsque cette volonté se manifeste par la constante répétition d’une manière donnée d’agir dans des circonstances données, on parle plus proprement de coutume (tacitum pactum) : règle observée en fait avec la conviction d’observer une norme juridique » Esta era la idea que encarnaba la costumbre. Se trataba de un acuerdo de voluntades basado en conductas que transmitían la idea del cumplimiento de una norma jurídica. Y es que como ha mencionado Cassese, antiguamente, algunos autores importantes del Derecho internacional consideraban que la costumbre estaba basada en un acuerdo tácito en el que participaban todos los Estados (2005, p. 153). Sin embargo, posteriormente, Waldock (1962, p. 49) ha indicado que “The question to which I referred at the beginning of this lecture, whether customary law rests upon the 19

concordant recognition by States of the practice as law or upon a definite, if tacit agreement between them, is not a merely academic question. For it closely affects the ambit of the operation of customary law. The view of most international lawyers is that customary law is not a form of tacit treaty but an independent form of law (…)”. Al deslindar la costumbre de la noción de tacit agreement, el jurista británico estaba manifestando su oposición a la postura sobre la naturaleza de la norma consuetudinaria de aquellos ius internacionalistas como Anzilotti. El riesgo que percibía Waldock con la equiparación entre ambas nociones era asimilar la costumbre a los tratados, cuando se trata de una forma distinta de fuente del Derecho internacional. Más recientemente Combacau y Sur han señalado que una de las posturas actuales sobre la naturaleza de la costumbre es la consensual, lo cual la asemeja a los tratados en cuanto expresa un consentimiento (2008, p.54). Con este mismo criterio, Kamto (2004, p. 265) ha indicado que es la opinio juris la que enuncia este carácter voluntario al encarnar la convicción de que cuando los Estados actúan de determinada manera, lo hacen en razón a la creación del Derecho. Ahora bien, afirmar que es esencial una ratio voluntaria en la costumbre no significa que esta se identifique, exactamente, con un tratado. Se trata de dos fuentes formales distintas. Lo que se quiere aseverar, en todo caso, es que la costumbre reconoce como importante una conciencia de obligatoriedad en su proceso creador y en la forma del producto que surge de tal proceso. Por otra parte, el carácter consensual detrás de las normas consuetudinarias no necesariamente iguala esta figura con la de un tratado no escrito, sino que posee un proceso de creación distinto. Mientras que las primeras se desarrollan en un lapso de tiempo, el segundo no requiere una práctica constante para su formación. Por ello, se trata de dos procesos de formación normativa en la que el consentimiento participa de forma diferente. En todo caso, es rescatable el hecho que este antiguo debate da luces sobre la cercanía entre el concepto de acuerdo tácito y el de costumbre.

20

3.2.2. El Pacto Tácito y la Expresión de la Aquiescencia En el caso de delimitación marítima debe además considerarse que el tipo de costumbre que se examina es de carácter bilateral y su desarrollo está basado en la aquiescencia. La costumbre puede clasificarse, de acuerdo al número de sujetos que participan en ella, en general, regional o bilateral. La primera es una costumbre que es común a la mayor parte de Estados de la comunidad internacional (CASSESE, 2005, p. 162); la segunda apela a un sentido geográfico local, como la costumbre del asilo diplomático en América Latina (p. 164); y la última refiere a una costumbre entre dos Estados (p. 164 - 165), como en el caso del Derecho de paso sobre territorio indio 30. En el marco de un proceso ante la CIJ, cada tipo de costumbre se diferencia de acuerdo su extensión y según a qué Estado le corresponda probar su configuración. En el caso de una costumbre general, la carga de la prueba recae en quien niega que le sea aplicable y no en quien la alega. Por el contrario, en el caso de una costumbre regional o bilateral, quien debe probarla es el Estado que aduce su existencia 31. En el primer supuesto (costumbre general) se presume porque es una norma que vincula a la comunidad internacional, en los otros dos casos no hay tal presunción, dado que el ámbito de aplicación de la norma es más reducido. Este punto es significativo porque si la delimitación marítima puede realizarse a través de una costumbre bilateral, será necesario que el Estado que alega la costumbre deba acompañar su pretensión con pruebas de que el otro Estado no ha sido un objetor persistente 32. Este aspecto de la falta de un comportamiento de oposición se erige como fundamental en el caso de la formación de un pacto tácito y se resume en la figura de la aquiescencia que consiste, para estos efectos, en la aceptación o reconocimiento tácito por un Estado frente al comportamiento de otro, pese a que por la naturaleza del acto material 30

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Right of Passage over Indian Territory (Portugal v. India), sentencia, Report 1960, p. 39. En esta parte la Corte indica que “(…) sees no reason why long continued practice between two States accepted by them as regulating their relations should not form the basis of mutual rights and obligations between the two States”. 31 CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Asylum Case (Colombia v. Peru), sentencia, Report 1950, p. 276. 32 CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Fisheries (United Kingdom v. Norway), sentencia, Report 1951, p. 131. En este párrafo dice que “In any event the ten-mile rule would appear to be inapplicable as against Norway inasmuch as she has always opposed any attempt to apply it to the Norwegian coast”.

21

emprendido se esperaría una objeción persistente en el tiempo (GAUTIER, 1995, p. 115). La CIJ la ha definido como el reconocimiento tácito manifestado unilateralmente en una conducta, que es interpretada por la otra parte como consentimiento 33. Como sostiene Barale (1965, p. 394), la aquiescencia se puede expresar en comportamientos activos o pasivos. En el primer caso, el concepto se manifiesta de múltiples maneras, mientras que en el segundo, la aceptación de comportamientos pasivos es más difícil de identificar. Uno de los ejemplos clásicos de aquiescencia en sentido pasivo es la del caso del templo de Préah- Vihéar, ubicado en la frontera entre Camboya (que se hallaba bajo el protectorado francés) y Tailandia (que en el momento de los hechos se llamaba Siam), en el que el príncipe Damrog, ministro del Interior siamés, realizó en 1930 una visita cuasioficial a este recinto y fue recibido por representantes franceses y no invocó ninguna pretensión de soberanía sobre esta zona territorial. Es cierto, por tanto, que la aquiescencia supone expresar un consentimiento frente a otro Estado. Ahora bien, se trata de un modo de consentimiento de carácter implícito que constituye una manifestación sui generis y que, por lo tanto, cuenta con características especiales. Algunas de estas características han sido recogidas por Gautier (1995, p. 117 – 118), de las cuales se pueden destacar dos, fundamentalmente. La primera es que, a diferencia del consentimiento de carácter expreso que es inmediato, la aquiescencia requiere de un cierto tiempo para entenderse configurada. El segundo implica un análisis más exigente del comportamiento en un determinado periodo. Ahora bien, ¿debe observarse solo la conducta aislada de una de las partes para decir que se expresa el consentimiento a través de la aquiescencia? Como se ha indicado en la doctrina, bajo toda posibilidad,

“lo importante en la aquiescencia (…) no es el consentimiento o voluntad de comprometerse jurídicamente del Estado aquiescente, sino que es el comportamiento recíproco, el entramado de conductas y actuaciones el que compromete jurídicamente a los Estados implicados modificando sus relaciones mutuas”. (JIMÉNEZ GARCÍA, 2002, p. 92) 33

CORTE INTERNATIONAL DE JUSTICIA. Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (Canada v. United States of America), sentencia, Report 1984, párrafo 130.

22

En los casos en que la Corte ha reconocido la configuración de un pacto tácito, se estaría admitiendo de manera implícita que el elemento material de la costumbre tiene un peso especial para vincular a dos Estados en materia de delimitación fronteriza marítima, cuando no se opta porque estas partes plasmen su voluntad en un tratado. Para que ello suceda, sería necesario que un Estado, a través de una serie de prácticas de diversa índole, manifieste su soberanía o jurisdicción y, adicionalmente, que el otro Estado no se oponga a ello. Es decir, que manifieste su aquiescencia. Parece, por tanto, de primera impresión que cuando la CIJ asegura que se configura un pacto tácito refiere en realidad a la costumbre, porque el ejercicio que realiza persigue descubrir si hubo o no aquiescencia de otro Estado. Como señala este tribunal en el caso Plataforma Continental,

“Furthermore, the facts of the case do not, in particular, allow any assumption of acquiescence by Tunisia to such a delimitation indeed its manifested attitude excludes the possibility of speaking of such acquiescence. It is just the same for the line designed to be normal or perpendicular, that is the delimitation line between the Libyan and Tunisian sponge-banks between fishery zones (…), it became a sort of tacit modus vivendi between the Parties” 34. En este punto es substancial subrayar, no obstante, que la naturaleza del pacto tácito no queda del todo delimitada, porque la CIJ utiliza una de las denominaciones empleadas para referirse a un tratado, como es la denominación modus vivendi que, según la guía de referencias de la Colección de Tratados de Naciones Unidas, refiere a un acuerdo internacional de naturaleza temporal o provisoria que debe ser reemplazado por otro de carácter permanente y más detallado. El modus vivendi constituye un acto jurídico internacional imperfecto por su carácter provisional (REISMAN, 2002, p. 738). Además, es extraño que se afirme que hay una costumbre que esté destinada a ser reemplazada sin que medien actos materiales de desuetudo, lo cual lleva a la siguiente interrogante: ¿En qué medida la propia desaparición de un modus vivendi se identifica con la desuetudo? Parece 34

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), sentencia, Report 1982, párrafo 92.

23

que aquí no hay una correcta asimilación de las figuras, dado que tienen orígenes y procesos de formación distintos. Por otra parte, la CIJ sostiene en este punto que es necesaria la aquiescencia del Estado, lo cual es propio del análisis de formación de la costumbre internacional. Por ello, desde un punto de vista práctico, parece ser que cuando la Corte refiere al pacto tácito, se trataría de una costumbre internacional. Y es que muchos de los actos jurídicos internacionales que expresan consenso en el Derecho internacional no necesariamente se quedan en el ámbito convencional. Nada parece impedir, por tanto, que se realice una delimitación fronteriza a partir de un acuerdo tácito o, mejor dicho, de la costumbre internacional; sin embargo, se espera que la exigencia probatoria sea de alta exigencia, tomando en cuenta la tendencia restrictiva de la Corte de admitir la prueba de una costumbre internacional. Como conclusión preliminar puede indicarse que la naturaleza jurídica del pacto tácito atañe a la costumbre internacional basada en la aquiescencia pasiva o tácita. Su propia denominación (pacto tácito o modus vivendi tácito) no es del todo adecuada, porque da la idea de que se está frente a un tratado no escrito, figura que es diferente. En razón de ser un órgano jurisdiccional y emplear el Derecho en la solución de controversias, la Corte debería emplear una terminología acorde con su propio Estatuto.

4. El Estándar de la Prueba en el Caso Perú vs. Chile: La Devaluación del Pacto Tácito Como Recurso Empleado por la Corte En el caso de delimitación marítima entre Perú y Chile, la CIJ debió resolver si la Declaración de 1952 y el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954 son propiamente tratados cuyo objeto es el de establecer una frontera marítima. La posición peruana era que no había un tratado del límite marítimo con Chile, sino acuerdos pesqueros con ciertos límites provisionales. Chile insistió en su contra-memoria que tales documentos constituyen tratados de límites marítimos que parten desde el hito N.° 1, por lo cual la Corte no podría realizar ningún tipo de delimitación, al haberse expresado el consentimiento del Estado peruano. Uno de los aspectos más significativos que atañen a una delimitación marítima es que pueda probarse adecuadamente que existe una frontera y para ello es fundamental 24

identificar si existe una fuente formal del Derecho internacional que la contiene. En este acápite se verá cuáles son los problemas que se han tejido en relación a la prueba del límite de fronteras entre Perú y Chile y por qué en este caso el recurso al pacto tácito no era la mejor opción para resolver el diferendo. En primer lugar, la Corte articuló su argumentación de manera inusual. Para la CIJ ni de las proclamaciones unilaterales de 1947 ni de la Declaración de Santiago de 1952 se generaba un límite marítimo, por lo cual sostiene que en algún momento entre 1947 y 1954 surgió un acuerdo tácito, que sería el “sustento” de la frontera marítima. Como se ha indicado, el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima fue esencial para determinar la configuración de un acuerdo tácito. Sin embargo, implícitamente la CIJ estaría afirmando que el límite no proviene de esta fuente convencional de 1954. En este sentido, la Corte no indicó que el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954 (ni los Acuerdos de 1968 y 1969) genere(n) un límite marítimo, solo lo reconoce(n) o consagra(n). Como dice este tribunal,

“In this case, the Court has before it an Agreement which makes clear that the maritime boundary along a parallel already existed between the Parties. The 1954 Agreement is decisive in this respect. That Agreement cements the tacit agreement” 35. Ahora bien, ¿el Convenio de 1954 podría confirmar la existencia de un límite marítimo? La Corte ha afirmado además que “The 1954 Special Maritime Frontier Zone Agreement gives no indication of the nature of the maritime boundary. Nor does it indicate its extent, except that its provisions make it clear that the maritime boundary extends beyond 12 nautical miles from the coast” 36. No obstante, ¿cómo sería posible, entonces, sostener que este tratado confirma un acuerdo tácito, si no remite a la fuente que lo contiene? Una frontera marítima solo puede derivar de una fuente de Derecho internacional y el nivel de exigencia probatorio reside en tres elementos fundamentales: su punto de inicio, su dirección y su extensión. Si la CIJ sostiene que el acuerdo tácito genera el límite, estaría 35

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Maritime Dispute (Peru vs. Chile), sentencia, 27 de enero de 2014, párrafos 91 y 102. 36 Ídem., párrafo 92.

25

admitiendo que este “pacto” se alberga en una fuente de Derecho internacional conocida como la costumbre, pero además, todos los elementos indicados tendrían que ser sustentados a partir del acuerdo implícito. No obstante, además de ser alto el nivel probatorio que deja el criterio de la sentencia Nicaragua v. Honduras, los pasos para demostrar cómo es que el acuerdo tácito configura el límite son inconsecuentes. Así, por ejemplo, primero establece hasta qué milla se extiende la frontera sin haber fijado el punto de inicio, al referirse que

“On the basis of the fishing activities of the Parties at that time, which were conducted up to a distance of some 60 nautical miles from the main ports in the area, the relevant practice of other States and the work of the International Law Commission on the Law of the Sea, the Court considers that the evidence at its disposal does not allow it to conclude that the agreed maritime boundary along the parallel extended beyond 80 nautical miles from its starting-point” 37. Aquí resulta esclarecedor que la Corte afirme que las actividades pesqueras de Perú y Chile se extendían hasta la milla náutica 60. No obstante, ¿bastarían las actividades pesqueras para entender que se ha configurado una costumbre? ¿Dónde quedaría el elemento de la opinio juris? ¿No supondría la sola actividad pesquera un elemento insuficiente tomando en consideración el estándar elevado para afirmar que un acuerdo tácito determina fronteras? Todas estas dudas no son resueltas por la Corte. Además, la CIJ falla indicando que el límite recaería en la milla 80 por factores adicionales como la práctica relevante de otros Estados y el trabajo de la Comisión de Derecho internacional. Esta parte del razonamiento del fallo debió ser explicado con mayor detalle. Algunos análisis sobre el tema han contemplado que, antes que un acuerdo tácito, es posible que se haya configurado una costumbre instantánea o una costumbre en formación que se cristalizaría con el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954 (ABUGATTÁS 2014: 102 – 103). En relación a la primera posibilidad, la “costumbre instantánea” es de difícil aceptación en la doctrina y refiere a la prevalencia de la opinio juris sobre la práctica (CHENG 1965: 36). Este autor utilizó el concepto para referirse a las 37

Ídem, párrafo 117.

26

resoluciones 1721 (XVI) y 1972 (XVIII) de la Asamblea General sobre el espacio exterior de 1963, por lo que en la época de la controversia era más difícil que las partes hubieran tenido en cuenta este aspecto. Respecto a la costumbre en formación (o in status nascendi), y en la línea de lo que indica Abugattás, tampoco sería posible admitirla por el hecho que el tratado de 1954 citado sería el tratado que da, finalmente, origen al límite marítimo. No obstante, la literalidad de este tratado conduce a descartar esta posibilidad porque se hace referencia al establecimiento del límite marítimo como anterior a esta fecha. En esa línea, el límite marítimo solo podría originarse por otra fuente al examinar los comportamientos de cada una de las partes. Otro punto a considerar es la declaración del juez Sepúlveda-Amor, según el cual, uno de los problemas esenciales de inferencia de un límite marítimo es la naturaleza del tratado del cual se deduce. En este caso, se trata de un acuerdo cuyo objeto y propósito es circunscrito y específico 38. El Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima señala en su preámbulo los siguientes fines:

“Que la experiencia ha demostrado que debido a las dificultades que encuentran las embarcaciones de poco porte tripuladas por gente de mar con escasos conocimientos de náutica o que carecen de los instrumentos necesarios para determinar con exactitud su posición en alta mar, se producen con frecuencia, de modo inocente y accidental, violaciones de la frontera marítima entre los Estados vecinos. Que la aplicación de sanciones en estos casos produce siempre resentimientos entre lospescadores y fricciones entre los países que pueden afectar al espíritu de colaboración y de unidadque en todo momento debe animar a los países signatarios de los acuerdos de Santiago”. Como indican los párrafos citados, el presente convenio se estableció con la finalidad de evitar las fricciones en el cruce de la frontera. En este sentido, el telos del tratado parece ser lograr que la actividad pesquera en la zona de frontera – incluyendo el Ecuador con quien también se celebró este tratado – no origine tensiones diplomáticas entre

38

Ver tanto los párrafos 3 y 10 de la declaración del juez Sepúlveda-Amor y la declaración del juez Donoghue anexas a la sentencia. Con un enfoque similar véase también la opinión disidente de la jueza Sebutinde en CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Maritime Dispute (Peru vs. Chile), sentencia, 27 de enero de 2014.

27

Chile y Perú (BÁKULA, 2008, p. 149). Sin embargo, la frase del artículo 1 tiene un impacto significativo en la resolución de la controversia al señalar que hay un “límite marítimo entre los dos países”. Esto supone que, de conformidad con el tratado y de acuerdo con la Corte, se ha generado un límite entre ambos países en algún momento antes de 1954. Solo se hace referencia a un consenso que es anterior a 1954, dado que este tratado no especifica cuáles son los detalles de la frontera marítima en términos de extensión, dirección e inicio. No obstante, para la CIJ, sin determinar sino en segundo lugar en su sentencia el punto de origen de la frontera, el paralelo se mostraría como el criterio determinante por el cual se ha fijado dicho “límite”. Sin embargo, algunos jueces como Sepúlveda- Amor o Sebutinde han manifestado su inconformidad a esta aseveración. Como indica el juez mexicano,

“(…) on such important a matter as the establishment of a maritime boundary one would expect to find additional evidence as to the Parties’ intentions outside of the isolated and limited reference contained in the 1954 Agreement, particularly at a time when Peru and Chile were so actively engaged with maritime matters at the international level”. De este modo, debe reconocerse sin lugar a dudas la importancia del Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima; empero, era necesario que se hayan exigido más pruebas que puedan servir de soporte para entender que se ha configurado un límite marítimo. Otro punto de discrepancia recae en la evolución del Derecho del Mar. De acuerdo con la Corte, para la época del tratado, que es anterior incluso a la Convención de Ginebra de 1958, el límite del mar territorial no iba más allá de las 6 millas, seguido de la zona de pesca, también por similar distancia 39. No obstante, la Declaración de Santiago constituye un primer antecedente por el que los Estados reclaman “soberanía y jurisdicción exclusivas (…) hasta una distancia mínima de 200 millas marinas desde las referidas costas” 40. Por esta razón, tanto la Declaración de Santiago como el Convenio de 1954 no se ven 39

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Maritime Dispute (Peru vs. Chile), sentencia, 27 de enero de 2014, párrafo 116. 40 Artículo II de la Declaración de Santiago de 1952.

28

acompañados por la costumbre internacional ni por el apoyo de las principales potencias marítimas (SCOVAZZI, 2000, p. 99). Es por ello que la jueza Sebutinde señaló en su opinión disidente a la sentencia que

“Accordingly, to the extent that the special tolerance zone established by the 1954 Agreement started at a distance of 12 nautical miles from the coast of Peru and Chile along the “parallel which constitutes the maritime boundary”, it concerned what at the time were considered high seas and could not be presumed to have concerned maritime zones over which the Parties had exclusive sovereign rights under international law”. Finalmente, cabe destacar que ninguna de las partes, como afirma el juez Donoghue, se había concentrado en demostrar la existencia de un acuerdo tácito y, por tanto, indicar cuál es la extensión que tiene la delimitación a partir de ese acuerdo 41. Es más el comportamiento de ambos Estados demostraba la búsqueda de certeza constante en relación a su frontera marítima, por lo que es difícil que haya habido una intención de “celebrar” algún tipo de acuerdo tácito que no especifique la extensión y dimensiones de aquella.

5. Consideraciones Finales Una de las funciones del Derecho internacional es la de brindar seguridad jurídica. La razón de todas sus instituciones y, fundamentalmente, de sus fuentes debe apuntar a este objetivo. Las normas consuetudinarias parecen seguir con cierta dificultad esta función, en especial, si son regionales o locales. Sin embargo, este desequilibrio se compensa con el rol judicial que cumple la Corte Internacional de Justicia. La noción de acuerdo tácito ha sido reconocida por este tribunal y, desde mi punto de vista, expresa un caso específico de formación consuetudinaria por la que dos Estados pueden delimitar su frontera marítima. Sin embargo, dos son los principales peligros que acarrea el uso del “acuerdo tácito”, uno conceptual y otro aplicativo. Respecto al primero, parece que esta denominación per se resulta innecesaria al haber otras nociones jurídicas como la costumbre bilateral y elementos que la constituyen, como la aquiescencia. Sin embargo, desde el plano conceptual, su mayor riesgo radica en 41

Ver la declaración del juez Donoghue anexa a la sentencia.

29

que genera una categoría aparentemente autónoma a las fuentes del Derecho internacional y, de afirmarse que es costumbre, dificulta la comprensión de por qué los tratados (no escritos) difieren de esta. En relación a la aplicación en el diferendo Perú vs. Chile, la Corte ha flexibilizado los estándares de prueba que había establecido anteriormente en el caso Nicaragua vs Honduras. Por lo tanto, lo que se tiene aquí es un ejercicio inestable de argumentación judicial que no satisface las exigencias del “must be compelling”. Lo que se detecta, entonces, es que la figura del acuerdo tácito es peligrosa, principalmente, por el hecho de dejar un amplio criterio al tribunal al momento de dirimir si genera o no un límite marítimo, sin que este observe la necesidad de que haya un claro consenso bilateral que lo respalde sobre los elementos básicos de una frontera marítima.

30

6. Referencias Bibliograficas ABUGATTÁS, Gattas. Análisis sobre la referencia a los acuerdos tácitos en algunos casos sobre delimitación marítima, con especial atención al asunto de la delimitación marítima entre Perú y Chile. Agenda internacional, Año XXI, No. 32, 2014, p. 79 – 105.

ANZILOTTI, Dionisio. Cours de droit international public, Paris : Recueil Sirey, 1929.

BARALE, Jean. L’acquiescement dans la jurisprudence internationale. Annuaire française de droit international, v. 11, 1965, p.389 – 427.

BÁKULA, Juan Miguel. La imaginación creadora y el nuevo régimen jurídico del mar. Perú y Chile: ¿el desacuerdo es posible? Lima: Universidad del Pacífico, 2008.

BOYLE, Alan; CHINKIN, Christine. The Making of International Law. Oxford: Oxford University Press (Foundations of Public International Law), 2007.

BRAUDO, Serge. Dictionnaire de droit privé. Disponible en: < http://www.dictionnairejuridique.com/serge-braudo.php >

CASSESE, Antonio. International Law. 2.ed. Oxford: Oxford University Press, 2005.

CHENG, Bin. United Nations Resolutions on Outer Space: “Instant” International Customary Law? Indian Journal of International Law, v. 5, 1965, pp. 23 – 112.

COMBACAU, Jean; SUR, Serge. Droit international public. 8.ed. Paris : Montchrestien, 2008.

CORTEN, Olivier; KLEIN, Pierre. The Vienna Convention on the Law of Treaties. Oxford: Oxford University Press, v. I, 2011.

31

DINSTEIN, Yoram. The Interaction between Customary International Law and Treaties. Recueil des cours de l’Académie International, t. 322, 2006, p. 243- 427.

GAUTIER, Philippe. Le plateau continental de la Belgique et sa délimitation, « Quelques réflexions sur la notion d’accord implicite ». Revue belge de droit international, v. 1, p. 109 – 122, 1995.

JACQUÉ, Jean-Paul. Eléments pour une théorie de l’acte juridique en droit international public. Paris : Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1972.

JIMÉNEZ GARCÍA, Francisco. Los comportamientos recíprocos en Derecho internacional. A propósito de la aquiescencia, el estoppel y la confianza legítima. Madrid: Dilex, 2002. KAMTO, Maurice. La volonté de lʼEtat en droit international. Recueil des cours de l’Académie International, t. 310, 2004, p. 9 – 428.

KOLB, Robert. Observation sur l’évolution du concept de jus cogens. Revue générale de droit international public, t. 113, v. 4, 2009, p. 837 – 850.

KUNZ, Josef. The Meaning and the Range of the Norm Pacta Sunt Servanda. American Journal of International Law, v. 39, No. 2, 1945, p. 180 – 197.

MOSCOSO DE LA CUBA, Pablo. Análisis de los principales elementos de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso de la controversia marítima (Perú c. Chile) a la luz de las posiciones de las partes. Revista Derecho Pucp, N.° 73, 2014, p. 47 – 93.

NOVAK, Fabián; GARCÍA – CORROCHANO, Luis. El derecho en la tierra, o la importancia del inicio de la frontera terrestre para definir fronteras marítimas. El caso entre el Perú y Chile. Revista Derecho Pucp, No. 61, 2008, p. 193 – 206. 32

----------------------------------------------------------------------- Presentación y análisis general del fallo de la Corte Internacional de Justicia de La Haya sobre el diferendo marítimo entre el Perú y Chile. Agenda Internacional, Año XXI, No. 32, 2014, p. 23 – 49.

ORAKHELASHVILI, Alexander ;

WILLIAMS, Sarah. 40 Years of the Vienna

Convention on the Law of Treaties. Londres: British Institute of International and Comparative Law, 2010.

QIN, Xiaocheng. Oral International Agreement and China’s Relevant Practice. Chinese Journal of International Law, v. 4, No. 2, 2005, p. 465 – 479.

REMIRO BRÓTONS, Antonio et al. Derecho internacional. Valencia: Tirant lo blanch, 2007.

REISMAN, Michael. Unratified Treaties and Other Unperfected Acts in International Law: Constitutional Functions. Vanderbilt Journal of International Law, v.35, No. 3, p. 729 – 747, 2002. SALMON, Jean. Quelle place pour lʼEtat dans le droit international d’aujourd’hui ? Recueil des cours de l’Académie International, t. 347, 2010, p. 9 – 78.

SCELLE, George. Précis de droit des gens (Principes et systématiques). Paris : CNURS, 1984.

SCOVAZZI, Tullio. The Evolution of International Law of the Sea : New Issues, New Challenges. Recueil des cours de l’Académie International, t. 286, 2000, p. 39 – 243.

UNITED NATIONS TREATY COLLECTION, Treaty Reference Guide. Disponible en: , Consulta 01 de octubre de 2014. 33

WALDOCK, Sir Claud. General Course on Public International Law. Recueil des cours de l’Académie International, t. 106, 1962, p. 1- 251.

34