Lineamientos de los aspectos penales del procedimiento de restitución internacional de menores

LUCIANA BEATRIZ SCOTTI

(Directora) Rocío ÁLVAREZ DE ELíAs - MARIANA ANTóN PÉREZ - LEANDRO BALTAR VIVIANA BERÓN - LEANDRO DIAS - RODRIGO LAJE - SUSANA LEAL EsTEFANíA MARTINOLI URIONDO - LucrANA B. ScoTTI

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Aspectos procesales y prácticos Derecho comparado

ll:Bderf Montevideo -Buen~Aires

2014

:Juho César Yaú·a

- Editor

APÉNDICE I

LINEAMIENTOS DE LOS ASPECTOS PENALES DEL PROCEDIMIENTO DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES LEANDRO ALBERTO DIAS *

"It is dif.ficult to step outside the moment on any given day and ask the unnecessary, essential question, or to realize that, however familiar, parents are also strangers to their children" 1. Ian McEwan, The Child in Time

l.

INTRODUCCIÓN

Si bien el sistema del Derecho Penal, que distingue básicamente entre Derecho material y procesal, cuenta con un ámbito de regulación específico 2 , a su vez no puede evitar el roce y la superposición parcial con otros saberes 3 . Esta característica del Derecho Penal requiere un sistema de comprensión de carácter interdisciplinario, tan-

* Estudiante de Abogacía en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Becario de investigación CIN en el proyecto UBACyT, "Bases legislativas para el trámite urgente de los pedidos de restitución internacional de menores", dirigido por la prof. Dra. Luciana Beatriz Scotti, y DeCyT, en el proyecto "El Parlamento del Mercosur. Aspectos amplios y estrictos de la cuestión democrática en el bloque", dirigido por la Mag. Brenda Luciana Maffei. 1

McEwAN, Ian, The Child in Time, Vintage, London, 1992 (original de 1987), p. 49. 2 FRISTER, Derecho penal. Parte general, 4ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2011 (original de 2009), p. 46. 3 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, pp. 153 y 154.

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to con respecto a saberes jurídicos como extrajurídicos, para de ese modo evitar los prejuicios que una comprensión unidimensional de los distintos fenómenos podría llegar a generar 4 • En concordancia con esta aproximación al estudio del Derecho Penal, se encuentra lo que podría denominarse como interdisciplinariedad con el Derecho Internacional Privado 5 , y que tradicionalmente queda reservado al estudio de temas relativos a la determinación de la jurisdicción y el ámbito de validez territorial de la ley penal, así como los institutos de la extradición y el asilo 6 . Este enfoque resulta, en principio, apropiado, debido a que se trata de aquellas relaciones jurídicas de carácter penal que mejor se ajustan al objetivo del Derecho Internacional Privado, como es el de asistir a los tribunales locales al momento de decidir un caso que contiene un elemento extranjero 7 •

Sin embargo, este análisis no resulta suficiente en algunos supuestos, debido a que ambas disciplinas también se rozan cuando una situación de hecho que puede dar lugar a un procedimiento regulado por el Derecho Internacional Privado, al mismo tiempo se subsume en un tipo penal de derecho interno 8 • Un ejemplo claro de estas situaciones puede verse reflejado en la problemática que analiza esta obra: el traslado y retención ilícitos de menores por uno de sus progenitores, fuera de su lugar de residencia habitual. A partir de estas aclaraciones, el objetivo primordial de este texto es el de ofrecer unos lineamientos generales relativos a los aspectos penales que acompañan al procedimiento de restitución internacional de menores, para de ese modo orientar al lector en esta compleja temática. Se recurrirá con este fin a un esbozo inicial de la problemática, para luego delimitar cuáles son las normas penales aplicables y finalmente señalar algunas alternativas de solución a supuestos problemáticos que han surgido tanto en la teoría como en la praxis.

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4

5

ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 153 y 154.

ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 209 ss. Zaffaroni considera la interrelación entre Derecho Penal y Derecho Internacional Privado como una "interdisciplinariedad constructiva con saberes jurídicos tangentes" (p. 191), debido a que en la construcción interdisciplinaria el horizonte o universo de uno de los saberes se roza con el otro, pero no se superpone (pp. 153 y 154). 6 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 209 y 213. Ésta no es una cuestión reservada al Derecho Penal argentino, ni de aquellas obras vinculadas pura y exclusivamente al Derecho Penal interno. A modo de ejemplo, el reciente manual de Helmut Satzger sobre Derecho Penal Internacional y Derecho Penal europeo utiliza una perspectiva similar. Cfr. SATZGER, Helmut, International and European Criminal Law, Verlag C.H. Beck-Hart-Nomos, München, 2012, pp. 7-42. 7 CoLLIER, John Greenwood, Conjlict of Laws, 3ª ed., Cambridge University Press, Cambridge, 2001, p. 3. A su vez, el autor advierte que el nombre "Derecho Internacional Privado" requiere ciertas aclaraciones en sus tres palabras. Con respecto a "Derecho", aclara que debe entenderse el término en un sentido especial, ya que su aplicación no decide un caso por sí mismo, sino que provee un cuerpo normativo para determinar si un tribunal local resulta competente para tratar y decidir un caso y, en caso afirmativo, a partir de qué sistema normativo (p. 6). En cuanto a "Internacional", se hace referencia a que la materia se ocupa tanto de la aplicación de derecho local por tribunales locales, como de reglas de derecho extranjero (p. 6). Y en lo que se refiere a "Privado", se alude a que esta disciplina regula relaciones jurídicas entre sujetos de derecho privado. Solamente entran en consideración los Estados y gobiernos cuando sus relaciones con otras entidades se rigen por el derecho interno (p. 5).

Il.

PLANTEO GENERAL DEL TEMA Y PRESENTACIÓN DEL CASO HIPOTÉTICO

La conducta ilegítima del progenitor que sale del país con su hijo sin el consentimiento del otro puede dar lugar al procedimiento de restitución internacional de menores, de acuerdo a los distintos instrumentos internacionales de los que forma parte el Estado 9 • Debe mencionarse, a su vez, que este mecanismo coloca su énfasis en la actividad que debe realizar el Estado frente a los traslados o retenciones ilícitas de menores 10 , y no en los actos ejecutados por los progenitores 11 •

8 Se produce una relación de subsunción cuando un hecho reúne todos los elementos de un tipo penal, y por lo tanto permite que se afirme la tipicidad del primero. BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 239. 9 SoLARI, Néstor, "¿Puede un padre ser sujeto activo del delito de sustracción de menores contra su hijo?", LL, 2007-C-612. 10 Esta terminología es la utilizada, por ejemplo, en el art. 3 del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores de La Haya. 11 FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara, Derecho Internacional Privado. Parte Especial, Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 208.

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DIAs

Al utilizarse el término "restitución internacional de menores", entonces, se hace referencia a un procedimiento de índole civil i2, que puede ponerse en marcha tras la realización de las mencionadas conductas ilegítimas de traslado y retención de un menor a otro Estado por parte de uno de los progenitores. Estos supuestos, donde los hijo~ pasan a utilizarse casi como objetos ante situaciones de desavenencia 13 n:iatrimonial , al mismo tiempo se encuentran amparados por distintas normas ya no civiles, sino penales de derecho interno. Se trata de una problemática donde intereses públicos y privados se encuentran fuertemente vinculados 14 , en tanto que las conductas a prohibir contradicen normas cuya observancia general no puede ser renunciada para el mantenimiento de la configuración social básica 15, y que por ende dan lugar a la intervención del derecho público a través de la más importante pena estatal, regulada por el Derecho Penal 16. En los siguientes párrafos, analizaremos cuáles son las normas p_enales. vigentes en el territorio de la República Argentina que serian aplicables a las situaciones que dan lugar al procedimiento civil de .restitución internacional de menores, reforzando la protección de quienes se encuentran afectados por la conducta ilegítima de uno de los ?rogenito:es: ~o se trata de una cuestión sencilla, debido a que en la literatura JUnd1ca nos encontramos con opiniones distintas en aspectos clave de la problemática, así como con diversos tipos penales que pueden encontrarse tanto en el Código Penal de la Nación como en leyes especiales, y que no siempre pueden armonizarse fácilmente al momento de realizar una interpretación.

12

So LARI, "·P · · del delito de sustracción de mec. ue d e un pad re ser sujeto activo nores contra su hijo?'', cit.; WEINBERG DE RocA, Inés, Derecho Internacional Privado, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 170. 13 F c· ELDSTEIN D~ ARDENAS, Derecho Internacional Privado. Parte Especial, cit., p. 207; SIRKIN, Hector Eduardo, "Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. Situaciones civiles de jurisdicción penal" DJ 1996-1, pp. 1106 y SS. ' '

E~ este sentido, advierte Feldstein de Cárdenas que en estos supuestos se torna difusa la clásica distinción entre derecho público y derecho privado. Cfr. FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Derecho Internacional Privado. Parte Especial, cit., p. 207.

LINEAMIENTOS DE LOS ASPECTOS PENALES DEL PROCEDIMIENTO ...

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Para facilitar el proceso de subsunción de conductas en los tipos penales, así como la comprensión de los distintos aspectos que han generado polémicas, se partirá de un caso hipotético con dos variantes. Lejos de tratarse de una cuestión meramente académica, la posición que se adopte sobre aspectos tales como la determinación de los sujetos aptos para ser autor de las figuras delictivas puede generar que un mismo hecho pueda ser subsumido en la práctica en uno, varios e incluso ningún tipo penal. Caso hipotético: Juan Carlos y María Florencia están casados y conviven en la ciudad de Avellaneda, provincia de Buenos Aires, junto con la hija de ambos, Sofía, de dos años de edad. La pareja no pasa mayores sobresaltos, hasta que un día María Florencia llega al domicilio compartido y no encuentra a la niña, que debía estar al cuidado de Juan Carlos. Tras una comunicación con la policía y una posterior investigación, María Florencia descubre que Juan Carlos viajó en automóvil junto con la pequeña Sofía hacia la República de Uruguay, donde permanecen por varios meses. Variante nº 1: En este supuesto, Juan Carlos y María Florencia terminan divorciándose. La pequeña Sofía convive con su madre y tiene su. centro de vida en Avellaneda, ciudad donde también vive su padre, quien cuenta con un régimen de visitas. En uno de los días determinados judicialmente, Juan Carlos pasa a retirar a su hija por la casa de María Florencia, y al no encontrar señales de ninguna decide comunicarse con la policía. Termina descubriéndose que María Florencia viajó en automóvil hacia la República de Uruguay, sin autorización judicial y con la finalidad de impedir la comunicación entre su hija y Juan Carlos, donde permanecen por varios meses. Variante nº 2: Igual que en la primera variante, pero en este caso es Juan Carlos quien decide viajar hacia la República de Uruguay junto con la pequeña Sofía, sin autorización judicial ni aquiescencia de la madre, tras retirar intempestivamente a la niña por la casa de María Florencia.

14

Cfr. JAK~~s, G~nther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputacwn. 2 ed., Marcial Pons, Madrid, 1997 (original de 1991); p. 12. 16 F RISTER, Derecho penal. Parte general, cit., p. 41. 15

lll.

LAS NORMAS PENALES APLICABLES

1. El tipo penal de sustracción de menores de diez años El primer tipo penal en el que, a priori, podrían ser subsumidas algunas de las conductas que hemos descripto es el que se encuentra en el art. 146 de Código Penal, y que establece lo siguiente:

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LEANDRO ALBERTO DIAS

:Art.

146: Será r:primido con prisión o reclusión de cinco a quince anos, el que sustrajere a un menor de diez años del poder de sus padres tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare". '

Numerosas son las cuestiones problemáticas que este tipo penal h_a generado en la literatura penal argentina, y que dan lugar a soluc10nes en extremo disímiles a distintos casos. Para facilitar la comprensión, se empezará por abordar el análisis de la discusión sobre el bien jurídico protegido, entendido éste como manifestación del valor socia! objetivo de aquello que se quiere proteger con independencia d:_l disvalor de resultado 17, y que servirá de guía para la interpretac10n de los restantes elementos del tipo 18. A. Bien jurídico protegido

Lo primero que debe mencionarse sobre el delito tipificado en el art .. _146 es que su ubicación sistemática en el Código Penal de la Nac10n lo coloca dentro de la categoría de "Delitos contra la libertad individual". De todos modos, esa ubicación ha sido discutida desde u_n primer ~omento, y los distintos proyectos de Código Penal, prev10s Y P?stenores a la entrada en vigor del código vigente, siguen esa tendencia. En el Proyecto Tejedor, por ejemplo, se lo ubicaba dentro de :in _capítulo especial con el objeto de proteger a la familia y el mantemm1ento ~e la autoridad paterna 19 , y en el posterior Proyecto Soler, de 1960 se mcorporaba a la figura en un capítulo sobre delitos contra la familia 20 •

. v-e~~e:

17

s ANCINETTI,

Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción. Una inv~stigacz~n sobre_ las consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito

circunscrzpto al dzsvalor de acción, Hammurabi, Buenos Aires, 2004 (original de 1991), pp. 15-132. 18

CoRDONE BRAGA, Martina, y P1ÑOL SALA, Nuria, "El delito del art. 146 del Có~1go ~enal en supuestos de desaparición forzada y la protección de la libertad, 1~:ntidad Y los vínculos familiares", en P. Ziffer (dir.), Jurisprudencia de Casaczon Penal, t. 4, Hammurabi, Buenos Aires, 2011, p. 198. 19 MoR~No (h.), Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes, t. IV, Tommasi, Buenos Aires, 1923, p. 386. .

PÉREz LANCE, ~drián, "Artículos 146/149", en R. E. Zaffaroni, D. Baigún (dirs.). Y~- Te_rr~gm (coord.), Código penal y normas complementarias: análisis doctrznarzo Y JUrzsprudencial, t. 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 476. 20

.

LINEAMIENTOS DE LOS ASPECTOS PENALES DEL PROCEDIMIENTO ...

275

A nivel doctrinario, podemos encontrar distintas posturas, no siempre consistentes 21 • La primera, siguiendo la ubicación del art. 146 en el Código Penal, considera que el bien jurídico protegido es la libertad, ya sea la del niño directamente 22 , o a partir de la usurpación de la voluntad de la persona de la que a su vez depende la del menor 23 • De modo opuesto, algunos autores consideran que se trata de una ofensa contra determinadas potestades provenientes de las relaciones de familia. Dentro de esta posición, a su vez, contamos con autores que consideran que el bien jurídico protegido debe encontrarse en la patria potestad 24 , mientras que otros consideran que se está afectando la tenencia del niño por parte de quienes la ejercen legítimamente 25 • No se trata de una cuestión meramente discursiva, ya que discusiones posteriores 26 dependen de la decisión que se tome con referencia a esta problemática. Otros autores consideran que el tipo penal protege el derecho básico a tener un estado de familia, saber quiénes son los padres y estar junto a ellos 27. Estas posiciones resultan compatibles con las recientes ten dencias jurisprudenciales que interpretan el tipo penal conforme a las

21 Esas inconsistencias se encuentran señaladas, con claridad, en PÉREZ LANCE, "Artículos 146/149", cit., pp. 478 y ss. 2 2 FoNTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penal. Parte especial, 13ª ed. actualizada por G. A. C. Ledesma, t. V, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, PP· 320 y SS. 23 SoLER, Sebastián, Tratado de derecho penal. Parte especial, 4ª ed. actualizada por M. A. Bayala Basombrio, t. 4, TEA, Buenos Aires, 1992, p. 64. 24 Parecería desprenderse esta opinión de: LAJE ANAYA, Justo, Delitos cor:tra la familia, Advocatus, Córdoba, 1997, p. 30; SoLARI, "¿Puede un padre ser sujeto activo del delito de sustracción de menores contra su hijo?", cit . 25 Cfr. CREUS, Carlos, y BuoMPADRE, Jorge, Derecho Penal. Parte Especial, t. I, 7ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 347; NúÑEZ, Ricardo, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 4ª ed. actualizada por V. F. Reinaldi, Córdoba, Lerner, 2009, p. 225. 26 Como la posibilidad de que uno de los padres del menor pueda ser considerado como sujeto activo del delito en todos los casos, sólo bajo ciertos supuestos, o de ninguna manera. 27 Por todos, DoNNA, Edgardo, Derecho penal. Parte especial, t. II-A, Santa Fe, RubinzalcCulzoni, 2001, p. 215.

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características generales de los crímenes de lesa humanidad cometidos en la última dictadura argentina. Ese tema en particular excede con creces los límites de esta exposición 28 , pero en lo referente en exclusivo al art. 146 no parecería desprenderse de su ubicación en el Código Penal ni de la redacción en sí del tipo una protección directa la identidad de la persona sustraída, al menos de forma inmediata 29. Las opiniones que parecerían ser más acertadas parecerían ser, sin embargo, aquellas que consideran que en realidad el tipo penal del art. 146 se encarga de proteger tanto la libertad individual del menor como ciertos derechos de los padres 30 , pero con ciertas aclaraciones. En primer lugar, la libertad, en la medida en que se trata de una figura vinculada a lo que se consideraba como robo de niños en el derecho español y germánico 31 , en la que gran parte del disvalor consiste en hacer desaparecer al menor del cuidado de los padres 3 2, extrayéndoselo del núcleo familiar 33 • Y si bien es cierto que el con sen timiento del niño resulta irrelevante 34 , se halla en juego el derecho del menor, representado en este sentido por el del padre, pero no sustitui-

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do 35 . La libertad es un derecho inherente al niño, tal como establece la Convención sobre los Derechos del Niño en varios de sus artículos -como el 37, inc. b-, por lo que estos supuestos donde es sustraído del ámbito en el que vive deben ser considerados como una afectación a su libertad individual 36 . En definitiva, la idea del legislador parecería ser que el menor no puede ser considerado como la propiedad de un mayor, ya que goza de una libertad que efectivamente se ve afectada con la sustracción, pero que sí debe ser cuidado por uno 37• Parecería claro, entonces, que no se afecta únicamente la libertad individual del menor, porque el tipo penal además requiere que la sustracción del menor de diez años se realice respecto del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él. A partir de ello, puede observarse una protección de la tenencia legítima del menor, que se ve afectada por quien lo sustrae de ese ámbito de custodia. Por otro lado, no se menciona la patria potestad en sí como bien jurídico, ya que en ese caso no podrían ser incluidos como sujetos pasivos del delito los tutores o personas encargadas de hecho del menor, lo que está específicamente previsto en el tipo penal. En definitiva, el art. 146 de la ley es un delito pluriofensivo 38 , que protege tanto la libertad individual del menor como la tenencia legítima de sus padres u otras personas a cargo.

28

Un detallado desarrollo de la jurisprudencia de la Cámara de Casación Penal Y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el tema puede encontrarse en: CoRDONE BRAGA, Martina, y PIÑOL SALA, Nuria, "El delito del art. 146 del ~ódi~o Penal en supuestos de desaparición forzada y la protección de la libertad, identidad y los vínculos familiares", en P. Ziffer (dir.), Jurisprudencia de Casación Penal, t. 4, Buenos Aires, Hammurabi, 2011, pp. 185-248. 29

Estos sup1:1estos estarían comprendidos, en todo caso, en otros tipos penales, como los ~~icados entre los arts. 138 y 139 bis. De todos modos, el problema de la subsunc10n de los llamados delitos subyacentes cometidos en un contexto apto para ~ar lugar a crímenes de lesa humanidad resulta en extremo problemático y requiere de un estudio separado. 3

° Cfr. CoRDONE BRAGA-PIÑOL SALA, "El delito del art. 146 del Código Penal en s:ipuestos de.~esap,~ri~ión forzada y la protección de la libertad, identidad y los vmculos familiares , cit., pp. 199 y ss.; CúNEo LIBARONA, Cristián "El delito de sustracción de menores versus el de impedimento de contacto de l~s hijos menores con sus padres no convivientes", LL, 17 de agosto de 2004, p. 1; PÉREZ LANCE, "Artículos 146/149", cit., p. 481. 3i

s OLER,

.

Tratado de derecho penal. Parte especial, cit., p. 64. ~s . cit., p. 68. OLER, Tratado de derecho penal. Parte especial, 33 CúNEo LIBARONA, "El delito de sustracción de menores versus el de impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes", cit., p. l. 34 PÉREZ LANCE, "Artículos 146/149", cit., p. 484. SOLER, Tratado de derecho

B. Tipo objetivo a) Autor y sujeto pasivo A los fines de este artículo, uno de los aspectos más importantes a resolver se relaciona con las características que debe poseer el autor

penal. Parte especial, cit., p. 64; CREUs-BuoMPADRE, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 348. Señalan con razón Cordone Braga y Piñol Sala que el límite ~e eda~, establecido en los diez años, coincide con las normas generales sobre discermmiento del Código Civil argentino. Cfr. CoRDONE BRAGA-PIÑOL SALA, "El delito ~el art. 146 del Código Penal en supuestos de desaparición forzada y la protecc10n de la libertad, identidad y los vínculos familiares", cit., p. 200. 35 Cfr. FoNTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penal. Parte especial, 13ª ed. actualizada por G. A. C. Ledesma, t. V, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, pp. 320 y SS. 36 En este sentido, PÉREZ LANCE, "Artículos 146/149", cit., p. 484. 37 DoNNA, Edgardo, Derecho penal. Parte especial, t. JI-A, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 218. 38 PÉREZ LANCE, "Artículos 146/149", cit., p. 484.

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de este delito o, más precisamente, con la pregunta sobre si los padres del menor de diez años pueden ser sujetos activos. Se trata de una las cuesti~ne~ más debatidas en doctrina, y con enormes repercus10nes en la JUrisprudencia argentina. Por un lado, diversos autores esta~lecen que los padres no pueden cometer este delito, ya sea por considerar que los antecedentes legislativos del delito condenaban el robo de niños a los padres y que por lo tanto estos últimos no pueden ser a_uto~e~ 39 , o ~ien porque asocian al tipo penal con la protección del eJercic10 efectivo de la patria potestad 40 . Estas posiciones fueron r~ceptadas, a su vez, por cierto sector jurisprudencia!, que suele considerar como ú1"1;ica excepción a este principio el hecho de que el padre se encuentre privado del ejercicio de la patria potestad 41 • Si se tienen en ~uenta est?s pa:ámetros, a las situaciones en que uno de los progemtores dec~~e, sm la autorización del otro, trasladar a otro país a uno de sus hijos, y retenerlo allí, no se les aplicaría la figura penal. I1:1cluso .en ca~os donde no existiese convivencia la solución dependeria de si efectiva~ente se considera como excepción a los padres que se encu.entren _privados del ejercicio de la patria potestad y, en caso afirmat:vo, que alcance se le da a esa excepción. Esta concepción pareceria estar fundamentada en la creencia de que este tipo penal protege el supuesto bien jurídico de la "patria potestad". En sentido contrario, ya se ha afirmado en este trabajo que en realidad la norma valora positivamente la tenencia legítima del menor, no la "patria potestad", y a su vez la libertad individual del menor. La postura opuesta considera que de acuerdo a la redacción del art. 146 nad_a se establece respecto de eventuales elementos especiales de la autoria, por lo que se trataría de un delito común 42 • Ésta parecería

d:

11

1¡

1

LINEAMIENTOS DE LOS ASPECTOS PENALES DEL PROCED!MfüNTU ...

ser la postura más adecuada, no sólo porque la redacción del artículo no limita de modo alguno el ámbito de autores posibles, sino porque además es la que mejor se condice con los bienes jurídicos protegidos. En casos donde la tenencia legítima del menor corresponde a uno de los progenitores, y el otro cónyuge, con un régimen de visi~as, sustrae al menor, puede observarse una afectación tanto de los mtereses de quien ejercía legítimamente la tenencia 43 como de los del menor, cuya libertad individual también se vulnera 44 • Incluso en casos donde se comparte la tenencia con el otro cónyuge porque, por ejemplo, siguen conviviendo, tampoco habría inconvenientes en considerar con:~ autor del delito a uno de los progenitores 45 • En estos casos tambien se coarta la libertad individual del menor de diez años, y se ven afectados los derechos derivados de las relaciones familiares del otro progenitor, que compartía la tenencia legítima. Es cierto qu~ en estos casos la sustracción debe demostrar cierta entidad, para evitar la llegada a tribunales de conflictos de parejas desavenidas capaces de utilizar a los niños como instrumentos 46 , pero en supuestos como el de trasladar al menor hacia otro Estado, evitando la adecuada comunicación del otro progenitor, sin dudas estaríamos frente a un caso típic?. Un importante número de decisiones jurisprudenciales avalan esta mter47 pretación, utilizando argumentos de distinta índ?le • . Respecto del sujeto pasivo, al tratarse de _un t~po ?enal_ ~ue tiende a proteger mediante la disuasión tanto a quien eJercia legitimamente

contacto de los hijos menores con sus padres no convi~ientes";, cit., p. l; ~0Ro~1, Guillermo, y VIERA, Mauricio, "Título V. Delitos contra la libertad '.en A. J. D f\less10 y M. A. Divito (coord.), Código Penal de la Nación Argentm~: Comentado Y r1"""''u·"· 2ª ed., t. n, La Ley, Buenos Aires, 2009, pp. 477-479; NuNEZ, Tratado de r1,,,.,,,,hn penal, cit., pp. 62 y ss.; PÉREZ LANCE, "Artículos 146/149", cit., p. 495. 43

En sentido similar, PÉREZ LANCE, "Artículos 146/149", cit., p. 495.

44

CREus-BuoMPADRE, Derecho Penal. Parte Especial, cit., pp. 347 Y 348.

39

SOLER, Tratado de derecho penal. Parte especial, cit., pp. 67-69; FoNTÁN BALESTRA, Tratado de derecho penal. Parte especial, cit., pp. 321 y 322. 40

Véase S OLARI, "¿ p ue d e un pad re ser sujeto activo del delito de sustracción de menores contra su hijo?", cit., pp. 607-613. 4

~ A mo~o de ejemplo: Tribunal Oral en lo Criminal nº 10 de la Capital Federal, M1chael A.''.- 3 de abril de. 2003, publicado en LL, 2004-C-734; Cámara N~c10nal de ~pelac10nes en los Criminal y Correccional, Sala V, "Sagman, Mario J. , 24 de abnl de 2003, publicado en LL, 2003-C-1135. "

W~1te,

42

cfr. CRE~s-Buo1'.1PADRE, Derecho Penal. Parte Especial, cit., pp. 349 y 350; CúNEO LIBARONA, El delito de sustracción de menores versus el de impedimento de

PÉREZ LANCE, "Artículos 146/149", cit., p. 495. Lo que, como se verá más adelante, podría ser resuelto ya a nivel obje~ivo, través de una categoría de imputación objetiva, en tanto no se superana el 45

46

del riesgo permitido. También a modo de ejemplo: Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, L. A. s/recurso de casación", 26 de febrero de 2007, publicado ~n LL, 2007Cámara Nacional de Apelaciones en los Criminal y Correccional, Sala I, G.'', 6 de diciembre de 2002. Publicado en LL, 2004-B-570.

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la tenencia del menor de diez años, como también a este último de las arbitrarias interferencias en su libertad individual ambos deben ser considerados como sujetos pasivos 48 . En este sentido debe señalarse q:-1-e si bien a los fines de esta investigación interesa~ aquellas situac10ne~- donde los progenitores se ven involucrados, lo cierto es que tambien se protege a quienes no lo son, pero de todos modos cuentan con la legítima tenencia del menor. Al mencionarse explícitamente a los tutores u otras personas encargadas del menor de diez años se r:afirma _la ~e~is de que se intenta proteger la tenencia del niño ; su libertad mdividual, y no el "mero" ejercicio de la patria potestad. Lo que_ parecería estar claro es que quien no cuenta con la legítima tenencia del menor no puede ser sujeto pasivo de este delito. El su~:mest~ del pr~genitor que cuenta con un régimen de visitas, y se ve imp_edi~o de eJerc::erla porque quien cuenta con la tenencia de su hijo decide mtempestivamente llevarlo a otro Estado, podrá eventualmente ser subsumido en el art. 2 de la ley 24.270, tal como se verá más adelante en este capítulo. b) Conducta típica . A su vez, l?s verbos típicos generan distintas discusiones, en especial entre quienes consideran que estamos en presencia de tres conductas punibles autónomas -sustraer, retener y ocultar- 49, mientras que la post.1:'-ra mayoritaria argumenta que el núcleo de la figura es la s:ustracc10n, y que por lo tanto el ocultamiento y la retención necesariamente presuponen una sustracción previa 5 º. Esta última tesis sería la adecuada, no sólo porque en la redacción del artículo la ocultación. Y retención aparecen en última instancia, tras la descripción del objeto a sustraer, aunque los supuestos que interesan y que se

4

~ Cfr. DoNNA, Derecho penal. Parte especial, cit., pp. 220 y 221; PÉREZ LANCE, "Articulos 146/149", cit., p. 498. 49 Cfr., MoLINARIO, Alfredo, Los delitos, actualizado por E. Aguirre Obarrio, t. II, TEA, Buenos Aires, 1996, p. 81. 5 Cfr. CREUs-BuoMPADRE, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 348; DoNNA, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 217; FoNTÁN BALESTRA, Tratado de derecho p~nal. Parte ;_spe_cial, cit., p. 323; NúÑEZ, Tratado de derecho penal, cit., p. 60; PEREZ LANCE, Artlculos 146/149", cit., p. 487; SoLER, Tratado de derecho penal. Parte especial, cit., p. 67.

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relacionan con los casos de restitución internacional de menores no parecerían generar mayores inconvenientes. En la mayor parte de los casos uno de los progenitores efectivamente se encarga de apartar ' . al menor de la esfera de custodia del otro, trasladándolo hacia otro Estado, provocando de ese modo el despojo del tenedor legítimo. Esto coincide con el alcance que casi de modo unánime se le ha otorgado al término "sustraer", entendido como sacar al niño de la esfera de custodia -derivada de una situación de hecho o de derecho, permanente transitoria- en que se encuentra 51 • Tras la sustracción, es factible 0 que además se produzcan los ocultamientos y retenciones, tar:t.o implican esconder al menor de quien cuenta con la te~encia le~iti­ ma 52 y tener 0 guardar al niño fuera del alcance de quien lo tema a su cargo 53 , respectivamente. Esto significa que el delito que~ará consumado al momento de la sustracción, cuando el niño efectivamente es removido de la esfera de custodia de quien contaba con la legítima tenencia, y seguirá consumándose a partir del ocultamiento y/o la retención. Al subsistir voluntariamente el estado antijurídico creado por el autor 54 , estamos en presencia de un delito continuado,55por lo que la acción delictiva continuará realizándose hasta s:i cese • Un detalle importante se relaciona también con la entidad temporal de la conducta típica, que no debe ser fugaz, ya que verdaderamente tiene que implicar una privación en el ejercicio de la tutela de quien se encontraba a cargo del menor 56 • La sustracción y retención del niño

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5 1 DoNNA, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 217; FoNTÁN BALESTRA, Tratado de derecho penal. Parte especial, cit., p. 323; PÉREZ LANCE, "Artículos 146/149", cit., p. 487; SOLER, TI-atado de derecho penal. Parte especial, cit., p. 65. 52 CREUs-BuoMPADRE, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 219. 53 CREUs-BuoMPADRE, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 349; DoNNA, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 218; NúÑEZ, Tratado de derecho penal, cit., p. 60. 54 Roxrn, Claus, Derecho Penal: Parte General. Tomo l. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, Civitas, Madrid, 2005, p. 329. 55 MIR Pum, Santiago, Derecho Penal: Parte General, 7ª ed., BdeF, Montevideo-

Buenos Aires, 2005, p. 227. 56 CúNEO LIBARONA "El delito de sustracción de menores versus el de impedimento de contacto d~ los hijos menores con sus padres no convivientes", cit., P· 1; PÉREZ LANCE, "Artículos 146/149", cit., p. 489; SOLER, Tratado de derecho penal.

Parte especial, cit., p. 67.

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por parte de, por ejemplo, un progenitor, por unos pocos minutos, no contaría con la entidad suficiente para superar un umbral mínimo que debe superarse para la generación de riesgo no permitido. La situación que más problemas puede llegar a generar es aquella en que al progenitor que no cuenta con la tenencia legal se le concede de hecho la custodia del menor temporariamente, por ejemplo, a partir de un régimen de visitas, y luego no sólo no retorna al niño a quien sí cuenta con la tenencia, sino que además lo traslada a otro país. En estos casos, si bien el niño se encontraba legítimamente y de modo transitorio bajo el cuidado del autor, luego no es devuelto, cuando el progenitor debía hacerlo. Se produce, entonces, una sustracción de la esfera de custodia del menor, porque el padre que no cuenta con la tenencia se convierte temporariamente en garante no sólo de su seguridad, sino también de entregar al niño a quien ejerce su tenencia. La ausencia de la ablatio como en un robo de cosas no es óbice para hablar de una sustracción, ya que aquí no se sustrae una cosa sino a una persona 57 , y el padre que careciendo de la tenencia traslada al menor a otro país efectivamente lo remueve del ámbito de quien legítimamente debe velar por su seguridad, y además compromete la libertad personal del niño a partir de su disposición física 58 • No sólo eso, sino que la sustracción puede ser realizada sin necesidad de utilizar fuerza o violencia, como mediante el aprovechamiento de una situación temporaria, o a través de engaños 59 • En los casos de tenencia compartida, lo que interesa es que se interrumpa el ejercicio que de la misma hace un tercero distinto al autor -en los casos que nos interesan, de uno de los progenitores- mediante el apartamiento del menor de su lugar de vida, o el impedimento de la reanudación de la tenencia a través del apoderamiento fuera de la sede 60 • Por lo tanto, el progenitor que sin autorización del otro aun conviviendo con este último, decide trasladar al menor hacia ot;o Estado y retenerlo, estaría cumpliendo con la conducta típica.

Un último detalle se relaciona con la edad del niño, y que sólo dará lugar a la comisión de este delito en tanto no h~Yª. cumplido diez años. Tal como se expresó previamente, el consentimiento del menor no es válido en estos casos, por lo que incluso quedarán comprendidos en el tipo aquellas situaciones en las que el captor lo convence de acompañarlo voluntariamente. En cuanto a la retención~ ocultaci~n, la comisión del delito, en principio, cesa una vez cumplidos los diez años. De todos modos, debe señalarse que este detalle ha sido ampliamente debatido en casos de crímenes de lesa humani~~d, ~ part~r de consideraciones diversas, relacionadas con la sustracc10n sistematica de niños y la manipulación de sus identidades, lo que requiere un tratamiento diferenciado. C. Tipo subjetivo El art. 146 del Código Penal se encuentra redactado como un delito 6 doloso, y la doctrina parecería ser unánime al respecto i. _ A~gunos autores, de todos modos, exigen elementos específicos del animo, 62el dirigir intencionalmente la sustracción a la apropiació~ del ~i?o , o la comisión a través de dolo directo 63 . Respecto de la mtenc10n de apropiarse, el tipo no dice nada al respecto, ni exige que se ~onsoli­ de un vínculo determinado. Es cierto que en la mayor cantidad de los casos de traslado del menor hacia el extranjero el progenitor actuará con intención de apropiarse, pero podría darse el supuesto de que sólo se realice para entorpecer el contacto, o con cualquier otra finalidad . Estos supuestos también quedarían abarcados, en tanto se está afectando la libertad individual del menor y los derechos del otro progenitor. Y respecto de la posibilidad de dolo eventual, la cuestión puede llegar a tener repercusión en casos donde no se conoce el origen del niño y se lo retiene u oculta, previa sustracción por una

5i 57

SOLER, Tratado de derecho penal. Parte especial, cit., p. 65; NúÑEZ, Tratado de derecho penal, cit., p. 61. 58 PÉREz LANCE, "Artículos 146/149", cit., p. 489. 59

Véase PÉREZ LANCE, "Artículos 146/149", cit., pp. 491y492. Cfr. DoNNA, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 218; PÉREZ LANCE, "Artículos 146/149", cit., p. 489. 6

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Por todos, con referencias: M0Ros1-V1ERA, "Título V. Delitos contra la liber-

tad", cit., p. 483. 62 NúÑEZ, Ricardo, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 4ª ed. actualizada por V. F. Reinaldi, Lerner, Córdoba, 2009, p. 225. 63 DoNNA, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 219. De todos mo~os, Y como suele suceder demasiado seguido en quienes estudian la parte especial del De~e­ cho Penál en la Argentina, no se aclara por qué se consi~era que sólo se admite dolo directo, o qué se considera en definitiva como dolo directo.

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tercera persona 64 • Esta cuestión, si bien interesante, excede los fines de esta investigación. D. Primera serie de conclusiones A partir del desarrollo dogmático del tipo penal establecido en el art. 146 pueden derivarse ciertas conclusiones importantes para los supuestos que interesan a los fines de esta obra. En primer lugar, una interpretación consecuente con el bien jurídico que intenta protegerse obliga a no descartar, a priori, la posibilidad de que los progenitores del menor puedan ser considerados sujetos activos de este delito. Esta conclusión se aplica tanto en los casos en los que uno de los padres no convive con el niño, como en aquellos supuestos en que sigue habiendo una convivencia entre los dos progenitores y el menor de diez años. Puede observarse, entonces, que la conducta de Juan Carlos, tanto en el caso hipotético planteado como en la segunda variante, resulta pasible de subsunción en el art. 146 del Código Penal de la Nación. En segundo lugar, y a diferencia de lo que se verá en el próximo apartado, solamente quedan comprendidas en el tipo aquellas conductas que tienen por objeto a menores de diez años. Si se produce una sustracción, con o sin una futura ocultación o retención, de un menor de dieciocho años pero mayor de diez, no podría aplicarse el tipo penal en cuestión. Y en tercer lugar, debe señalarse que en casos donde ya no hay convivencia entre los dos progenitores y el niño, el traslado de este último por quien ejerce su tenencia -con el fin de impedir el contacto con el progenitor- que cuenta con un régimen de visitas tampoco quedaría abarcado por el tipo, ya que no se afectaría una tenencia legítima sino otra clase de derechos emergentes de las relaciones de familia, tal como se verá a continuación. En suma, si se trasladan estas conclusiones, puede observarse que en el caso hipotético la conducta de Juan Carlos sería pasible de subsunción en el art. 146 del Código Penal.

2. El tipo penal agravado del artículo 2, párrafo segundo, de la ley 24.270 Negar la posibilidad de subsunción dentro del tipo penal del art. 146 del Código Penal argentino de la conducta del progenitor que,

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Se da cuenta de la situación en PÉREZ LANCE, "Artículos 146/149'', cit., p. 493.

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contando con la tenencia legítima mientras que el otro progenitor carece de la misma, traslada a su hijo de su lugar de residencia habitual hacia otro Estado, puede dar lugar a dos conclusiones: la subsunción de la conducta en otro tipo penal o, en caso de no ser posible, su atipicidad. Esta última alternativa generaría una situación un tanto desigual, ya que los traslados de los hijos -al menos los menores de diez años- por parte de un progenitor que no ejerce la tenencia legítima -o la ejerce de modo compartido con el otro- serían sancionados por el Derecho Penal, mientras que sólo sanciones civiles podrían imponerse al progenitor que sí la ejerce y realiza exactamente la misma conducta. La ley 24.270 es la encargada de resolver este inconveniente en el segundo párrafo de su art. 2 al establecer lo siguiente: "En las mismas penas 65 incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial. "Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esta autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo". A continuación, analizaremos los principales elementos de este

tipo penal agravado, para de ese modo justificar la subsunción que se ha realizado a priori. A. Fundamentos de la ley y bien juridico protegido

La ley 24.270, sancionada el 3 de noviembre de 1993 y promulgada el 25 del mismo mes, forma parte de lo que se conoce como Derecho Penal accesorio, por incluir en sus arts. 1 y 2 dos verdaderos tipos penales 66 no regulados en la parte especial del Código Penal por razones técnico-legales 67 • Entre los fundamentos para la

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Se refiere a las penas establecidas en el segundo párrafo del art. 1 de la ley 24.270, que establece lo siguiente: "Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. "Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión". 66 AROCENA, Gustavo, Impedimento de contacto de menores con sus padres no convivientes, Astrea, Buenos Aires, 2010, pp. 33 y 34; REINALDI, Víctor, en NúÑEZ, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 264. 67 FRISTER, Derecho penal. Parte general, cit., p. 48. Por su parte, el art. 5 de

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sanc10n , se encontraban la necesidad de proteger al hijo menor de edad de padres divorciados o separados que han sido víctimas de impedimento de contacto del accionar arbitrario de sus progenitores, y a su vez salvaguardar las necesidades y responsabilidades asumidas del padre no conviviente, a partir de la sanción de disposiciones que permitieran castigar las conductas de quienes obstruyen el contacto. Al mismo tiempo se invocó la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada en nuestro país por la ley 23.849, y que con la reforma constitucional posterior adquiriría jerarquía constitucional en el art. 75, inc. 22, de nuestra Carta Magna, incluyéndose a la ley entre las medidas legislativas que el Estado se obligó a adoptar para dar efectividad a los derechos reconocidos en el pacto 69 • Estos fundamentos, junto con la redacción de los seis artículos que conforman la ley dieron lugar a posiciones divergentes en la doctrina con respecto al bien jurídico que se quiere proteger a través de la sanción de las distintas conductas típicas. Entre ellas podemos destacar las posturas que encuentran al bien jurídico protegido en la patria potestad y subsiguientemente en la familia 70 , en la protección de los intereses del menor 71 , en el vínculo entre el menor y el padre

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con quien no convive 72 , y en el derecho del padre no conviviente a tener adecuada comunicación y supervisar la educación de su hijo por carecer legalmente de la tenencia 73 • Esta última postura parecería ser la más adecuada por el constante hincapié que realiza la ley en la figura del padre no conviviente, otorgándole protección a los derechos que se desprenden del art. 264, inc. 2, del Código Civil. No sólo eso, sino que el art. 3 de la ley 24.270 incluso obliga al tribunal, en caso de ser procedente, a establecer un régimen de visitas provisorio, por lo que parece claro que se sancionan las conductas que vulneran ese derecho de los padres no convivientes 74 • Esto, sin perjuicio de que los intereses del menor queden protegidos, subsidiariamente, ya que en caso de respetarse los derechos del progenitor, el niño mantendrá relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular. Esta conclusión no obsta a que siempre deberá atenderse, en la 75 interpretación de los casos concretos, al interés superior del niño . B. Tipo objetivo del tipo penal agravado del artículo 2, párrafo segundo

a) Sujeto activo y pasivo Si bien en principio la redacción del art. 2 se refiere a "padre", lo que parecería· indicar que se está en presencia de un delito especial,

la misma ley 24.270 establece que la ley se tendrá como complementaria del Código Penal. 68

Una sucinta pero clara síntesis del debate parlamentario puede encontrar-

s~ en: AR?CENA, Impedimento de contacto de menores con sus padres no convivi~ntes, cit., ~P· 10-20. A su vez, debe señalarse que el proyecto se originó en la

Camara de Diputados y fue aprobado sobre tablas en la Cámara de Senadores luego de un, según Suárez y Lascano, "brevísimo y poco sustancioso debate". Cfr. SUÁREz, María de las Mercedes, y LASCANO, Carlos, Impedimento de contacto de los hijos menores con padres no convivientes, Lerner, Córdoba, 1994, p. 12. 69 Véase la opinión de los diputados González Gaviola, Piotti, Roy, Varela Cid Y Yoma en Anteced~ntes Parlamentarios, La Ley, nº 3, Buenos Aires, 1996, pp. 978 Y ss. Ellos consideraron que la ley estaría en concordancia con el art. 9, inc. 3, de la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto obliga a los Estados partes a respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de un modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. 70

REINALDI, Víctor, en NúÑEZ, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 264; LAJE ANAYA, Justo, Delitos contra la familia, Advocatus, Córdoba, 1997, p. 239. 71

DE CHAÑI, Cristina, y KAMADA, Luis, "Contacto de menores con sus padres no

convivientes" Conintium año 1, nº 2, 1996, p. 18; GARELLO, María, "Ley 24.270. Impedimento' del contac;o de los hijos menores cor: sus padres no coi:;ivientes'> en A. J. D'Alessio (dir.) y M. A. Divito (coord.), Código Penal de la Nacwn Argentina. Comentado y Anotado, 2ª ed., t. III, cit., p. 1212. 72 Cfr. MANONELLAS, Graciela, La responsabilidad penal del padre obstacu!izador. Ley 24.270. Síndrome de Alienación Parental (SAP), Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 29. 73 AROCENA, Impedimento de contacto de menores con sus padres no convivientes, cit., pp. 27 y 28; CARRANZA TAGLE, Horado, "Impedimento del contacto de menores con sus padres no convivientes'', en D. P. Carrera (dir.), Estudios de l°:sfiguras delictivas, t. I, Advocatus, Córdoba, 1995, p. 443; SuÁREZ-LASCANO, Impedimento de contacto de los hijos menores con padres no convivientes, cit., pp. 51 Y 52. 74 AROCENA, Impedimento de contacto de menores con sus padres no convivientes, cit., pp. 28-30. 75 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada Y abierta a la firma Y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25, 20/11/89 (e.v. 2/9/90), art. 9, inc. 3.

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lo cierto es que luego se agrega también un "tercero" entre los sujetos activos de este tipo penal. Por lo tanto, estamos en presencia de un tipo penal común 76 , y que, por ende, puede ser cometido por cualquiera 77 • Para los fines de este artículo, de todos modos, interesa el hecho de que el padre que ejerce la tenencia legítima del menor de edad puede ser sujeto activo de este delito. La determinación del sujeto pasivo no resulta tan sencilla, debido a que hace referencia al padre no conviviente, lo que requiere ciertas aclaraciones. Respecto de la palabra padre, se utiliza el término con carácter genérico, incluyendo tanto a la paternidad y a la maternidad biológica como a las derivadas de la adopción plena o simple 78 • En cuanto a la adopción, el mismo Código Civil de la República Argentina hace referencia al "padre biológico" 79 , por lo que en caso de que se hubiese querido dejar de lado a los adoptantes como sujetos pasivos del tipo, debería haberse realizado la distinción explícitamente. En cuanto al carácter de "no conviviente", se trata de aquel padre que por separación de hecho, separación personal, divorcio vincular, nulidad de matrimonio o cualquier otra causa, no convive con su hijo menor de edad 80 • La referencia es a una situación de hecho, donde no

es necesario que haya mediado un procedimiento judicial previo, en tanto pueda acreditarse que el menor efectivamente no convivía con el autor al momento de la ejecución la conducta típica 81 . Por lo tanto, en ningún caso podrá subsumirse en este tipo penal la conducta de quien sustrae -trátese de uno de los padres o de un tercero- al hijo del poder del progenitor que disponía de la tenencia de hecho, habiendo mediado o no un procedimiento judicial 82 • Esos supuestos, como hemos visto, quedarán abarcados, en caso de que se den todos los elementos objetivos y subjetivos, por el tipo penal del art. 146 del Código Penal.

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AROCENA, Impedimento de contacto de menores con sus padres no convivientes, cit., p. 49; GARELLO, María, "Ley 24.270. Impedimento del contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes", en D'Alessio (dir.) y Divito (coord.), Código Penal de la Nación Argentina. Comentado y Anotado, cit.; p. 1231; SUÁREZ-LASCANO, Impedimento de contacto de los hijos menores con padres no convivientes, cit., pp. S6 y S7 y ss. Resulta apropiada la crítica realizada por los dos últimos doctrinarios a la técnica legislativa utilizada por la ley, ya que hubiese bastado utilizar alguna forma impersonal, sin necesidad de hablar primero de un "padre" y después de un "tercero". 77

BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 237. 78

AROCENA, Impedimento de contacto de menores con sus padres no convivientes, cit., p. 28; DoNNA, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 238. 79

Un ejemplo puede encontrarse en el art. 327 del Código Civil de la República Argentina: después de acordada la adopción plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos, ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de aquéllos, con la sola excepción de la que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial del art. 323. 80

AROCENA, Impedimento de contacto de menores con sus padres no convivientes, cit., pp. 49 y SO, con referencias jurisprudenciales.

b) Conducta típica y elementos normativos del tipo La conducta prohibida por este tipo penal consiste en mudar a un menor al extranjero, y hace las veces de figura agravada con respecto al tipo básico del primer párrafo, donde se requiere una mudanza de domicilio dentro del país. Al no haber una inclusión específica del término domicilio, los interrogantes pasan a centrarse en los alcances de la frase "mudare al extranjero". Algunos autores consideran que la mención al domicilio está implícita, por lo que el padre o tercero deberá sacar al menor del lugar que habitaba habitualmente y trasladarlo de forma permanente a cualquier otro destino en el extranjero 83 , lo que ha sido respaldado por cierta jurisprudencia 84 • Sin embargo, esta posición parecería ignorar que la redacción de la agravante no hace mención alguna de un cambio de domicilio, mucho menos de un eventual carácter permanente del establecimiento. A su vez, si

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Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, causanº 7002, "L., S. C. s/ recurso de casación", 27 de marzo de 2006, citado en AROCENA, Impedimento de contacto de menores con sus padres no convivientes, cit., pp. 49 y SO. 82

BERTOLA, María Cristina, "¿Es típica la conducta del padre no conviviente que se lleva al hijo?", LL, 2006-F-1306; GARELLO, "Ley 24.270. Impedimento del contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes", cit., p. 1216. 83

GARELLO, "Ley 24.270. Impedimento del contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes", cit., pp. 1231 y 1232; REINALDI, Víctor, en NúÑEZ, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 266. 84

Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala VI, causanº 26.S3S, "Del

V. N., N', 31 de mayo de 200S, citado en GARELLO, "Ley 24.270. Impedimento del contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes", cit., p. 123S.

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consideramos que la norma que subyace al tipo penal tiende a valorar positivamente los derechos del padre no conviviente, que podrán ser ejercidos con mayor dificultad en caso de tener que esperar un eventual establecimiento permanente del niño en otro Estado -con los inconvenientes que eso además generaría en el menor-, esa interpretación debe ser descartada. Por lo tanto, la interpretación más razonable del término "mudare" es la que entiende con que basta con sacar al menor del país, trasladándolo fuera de los límites de la República 85 . La figura quedaría consumada, entonces, una vez que ha finalizado el traslado, sin la necesidad de que se establezca un nuevo domicilio 86 . Tampoco se requiere que se impida el contacto 87 , ya que se trata de un delito de tendencia interna trascendente, tal como se verá al analizar el tipo subjetivo. Quien debe ser trasladado por el autor es un menor, que no es sujeto pasivo sino la persona sobre la que recae la acción típica 88 , y que al tratarse de un concepto jurídico funciona en la estructura típica como un elemento normativo 89 • Debe recordarse que, según el art. 126

85 AROCENA, Impedimento de contacto de menores con sus padres no convivientes, cit., p. 72; CARRANZA TAGLE, "Impedimento del contacto de menores con sus padres no convivientes", cit., p. 448. 8 ~ No puede dejar de señalarse la curiosa interpretación que del verbo típico realiza Laje Anaya, quien considera que "el momento consumativo no ocurrirá sino cuando con esa finalidad de impedir el contacto pueda decirse que el traslado ha comenzado a verificarse". Esta interpretación, realizada con la intención de evitar que la consumación pueda producirse fuera de las fronteras de un Est1:~º' básicamente adelanta el momento de consumación al comienzo de ejecu~1~:m que. da lugar a :in delito tentado, excediendo los límites de una interpretac10n estricta de un tipo penal. Cfr. LAJE ANAYA, Justo, Delitos contra la familia, Ad:rocat:us, Córdoba, 1997, p. 263. Criticado en sus fundamentos, con razón, por Remald1 en NúÑEZ, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 266. 87 DoNNA, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 239. 88 En este sentido, AROCENA, Impedimento de contacto de menores con sus padres no convivientes, cit., pp. 51y52. En contra, ya que consideran que el menor es sujeto pasivo del delito: CARRANZA TAGLE, "Impedimento del contacto de menores con sus padres no convivientes", cit., p. 445; SUÁREZ-LASCANO, Impedimento de contacto de los hijos menores con padres no convivientes, cit., p. 64; GARELLO, "Ley 24.270. Impedimento del contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes", cit., p. 1214. 89 Y que, según la doctrina dominante, requieren no de un conocimiento técnico jurídico por parte del autor, sino de una valoración paralela en la esfera del lego. Cfr. BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 226 y ss.

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del Código Civil-reformado por el art. 1 de la ley 26.579-, son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho años. Otro elemento normativo del tipo es la ausencia de autorización judicial o el exceso en sus límites. Esa autorización aparece como correlato de la exigencia de consentimiento expreso de ambos padres para que el menor salga de la República, en supuestos de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular, nulidad de matrimonio e hijos extramatrimoniales, y que en caso de no prestarse debe ser resuelta la cuestión por un juez 90 . Resulta interesante que incluso con la debida autorización judicial puede cometerse este hecho punible en caso de exceso en los límites de dicha autorización, tanto en el tiempo como en el espacio 91 • C. Tipo subjetivo De acuerdo a las características gramaticales y a los fundamentos del tipo penal, la doctrina considera de forma unánime que estamos en presencia de un tipo doloso, que sólo podría cometerse con dolo directo 92 . Dejando de lado la discusión en torno a las teorías del dolo, y al hecho de que esta clase de conclusiones requiere una importante argumentación, lo cierto es que la acción de mudar al extranjero a un menor difícilmente podría ser establecida con dolo eventual. Pero ése no es el único requisito subjetivo de este tipo penal, sino que ade-

Art. 264 quáter del Código Civil de la Nación. AROCENA, Impedimento de contacto de menores con sus padres no convivientes, cit., p. 74; LAJE ANAYA, Delitos contra la familia, cit., pp. 262-264; En contra: REINALDI en NúÑEZ Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 265; CARRANZA TAGLE: "Impediu'iento del contacto de menores con sus padres no convivientes", cit., p. 448. Estos autores consideran que el exceso en el tiempo no configura el tipo penal porque el traslado fue realizado legítimamente. Esta interpretación no resulta apropiada porque desconoce la redacción de la ley, por un lado, Y por otro impide perseguir a quienes obtuvieron legítimamente una autorización judici'.3-1 para mudar al menor por un breve período pero que decidieron retenerlo mas allá de los límites de la venia. 92 AROCENA, Impedimento de contacto de menores con sus padres no convivientes, cit., p. 69; Cfr. DoNNA, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 239; GARELLO, "Ley 24.270. Impedimento del contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes", cit., p. 1232; LAJE ANAYA, Delitos contra la familia, cit., p. 261; REINALDI, NúÑEZ, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 265. 90 91

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más se agrega un elemento subjetivo distinto del dolo consistente en realizar la conducta típica "para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente". Se trata en definitiva de lo que se conoce como un delito de tendencia interna trascendente, más precisamente de un delito de resultado "recortado". Según Sancinetti, en estos casos el autor ya realiza todo lo que podía hacer, según su plan, para realizar el disvalor objetivo, sin que sea necesario realizar un segundo acto para que se pueda producir todo el perjuicio "real", asumiéndose una estructura de tentativa acabada a pesar del adelantamiento de la consumación 93 • Esto se traduce en el caso concreto de que el delito queda consumado cuando el autor muda dolosamente al menor al extranjero, con la tendencia interna trascendente de impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, independientemente de que se logre impedir el contacto o no. Tal como establece Arocena, no basta con la intención de incomodar o dificultar la adecuada comunicación con el padre o madre conviviente 94 , sino que el autor debe tener la finalidad de impedirlo -frustrarlo, no hacerlo efectivo- 95 . No resulta tan claro si se requiere dolo directo en lo que se refiere a esta tendencia interna trascendente, o si se aceptaría dolo eventual. Es cierto que lo normal en esta clase de delitos es que la razón de su mayor gravedad resida en un "dolo directo" -entendido como intención- del resultado recortado 96 • Ésta parecería ser la solución que asume parte de la jurisprudencia, al considerar que la mudanza del menor al extranjero con "motivos de índole exclusivamente económicos y laborales" no resulta suficiente para configurar el tipo 97 . Sin embargo, esto

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SANCINETTI, Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción. Una investigación sobre las consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscripto al disvalor de acción, Hammurabi, Buenos Aires, 2004 (original de 1991), p. 320. 94 AROCENA, Impedimento de contacto de menores con sus padres no convivientes, cit., p. 69. 95 GARELLO, "Ley 24.270. Impedimento del contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes", cit., p. 1217; LAJE ANAYA, Delitos contra la familia, cit., p. 253. 96 Cfr. SANCINETTI, Teoría del delito y disvalor de acción. Una investigación sobre las consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscripto al disvalor de acción, cit., p. 323. 97 Juzgado de Instrucción 8ª Nominación de Córdoba, "C., L. V.", 22 de diciembre de 1997. Publicado en LL, 1998-C-168.

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no puede considerarse como una condición natural de todos estos delitos, y dependerá en definitiva de la interpretación 98 • Y si se tiene en cuenta que este tipo penal tiende a proteger el ejercicio de los derechos que tiene el padre no conviviente a participar en la educación y a comunicarse con su hijo, parecería que el tipo subjetivo podría estar completo con un dolo distinto a la intención. En el caso en concreto, podría haber motivos de índole económicos y laborales, pero si se ha reconocido y asumido la posibilidad de impedir el contacto del menor con el padre no conviviente -por más que no se lo haya querido-, de todos modos se completaría el tipo subjetivo. Caso contrario se reduciría demasiado el margen de protección de la norma, en casos donde al cumplirse con los otros elementos objetivos el sujeto pasivo tendría que soportar una situación en la que su hijo ha sido trasladado al exterior, sin su consentimiento ni autorización judicial. D. Segunda serie de conclusiones Uno de los supuestos no abarcados por el tipo penal del art. 146 del Código Penal de la Nación, como es la conducta del padre que traslada al extranjero -y retiene- a su hijo menor de dieciocho años, para imposibilitar el contacto con su progenitor no conviviente, puede ser subsumido en el tipo penal agravado del art. 2 de la ley 24.270. De este modo se evita una de las dos lagunas de punibilidad señaladas en la primera conclusión preliminar, y los derechos de ambos padres -conviviente y no conviviente- se encuentran protegidos por el Derecho Penal. En lo que se refiere a los casos hipotéticos planteados al comienzo de este capítulo, puede observarse que en la primera variante la conducta de María Florencia, quien trasladó hacia Uruguay -y luego retuvo- a su hija menor de dos años, para impedir el contacto con su padre no conviviente, resulta pasible de subsunción en el art. 2, párrafo segundo, de la ley 24.270. IV.

ÜTRAS ACLARACIONES RELEVANTES

Un detalle interesante sobre la ley 24.270 se relaciona con su art. 3, que incluye lo que se conoce como medidas de reposición al esta-

98 SANCINETTI, Teoría del delito y disvalor de acción. Una investigación sobre las consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscripto al disvalor de acción, cit., p. 322.

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. 99 , o d'irectamente como medidas cautelares 100 , cuya nad o ant enor

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1

:

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turaleza jurídica no resulta del todo clara. Independientemente de la discusión sobre su carácter sustantivo 101 o procesal 102 , resulta destacable que la ley obligue al tribunal a disponer en un plazo no mayor a diez días los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres. El momento en que comienza a contar este plazo está 103 discutido , y en la práctica se genera la necesidad por parte de los intervinientes en el proceso de constatar cuestiones tales como restricciones o suspensiones en lo referente al régimen de visitas, así como la tramitación de expedientes sobre violencia familiar u otros aspectos que puedan llegar a tornar en desaconsejable el restablecimiento del 104 contacto • Tal como señala parte de la doctrina, la disposición de los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres deberá tomarse con extremo cuidado, al tratarse de una situación familiar conflictiva en la que tiene que intervenir el tribunal 105 •

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AROCENA, Impedimento de contacto de menores con sus padres no convivien-

tes, cit., p. 77. 100

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1

GARELLO, "Ley 24.270. Impedimento del contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes", cit., p. 1236; VrLLADA, Jorge Luis, "Impedimento de contacto entre padres e hijos no convivientes", ADLA, 2007-E-5487. 101

AROCENA, Impedimento de contacto de menores con sus padres no convivientes, cit., p. 78; LAJE ANAYA, Delitos contra la familia, cit., p. 273. 102

GARELLO, "Ley 24.270. Impedimento del contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes", cit., p. 1236; VrLLADA, "Impedimento de contacto entre padres e hijos no convivientes", cit. De ser así, como advierten ambos autores, se generaría un problema constitucional, debido a que a través de una ley del Congreso de la Nación se estaría legislando de manera uniforme para todo el país una materia no delegada por las provincias, como es el derecho procesal.

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El mismo art. 3 faculta al tribunal a determinar, en caso de ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses o a hacer cumplir uno ya existente. Para realizar esta tarea deberá tomarse la decisión más conveniente, ponderando las circunstancias del caso 106 , y en especial el interés superior del niño. Nuevamente, se plantea el problema de inmiscuir a un tribunal penal en una cuestión conflictiva extraña a su competencia material, más allá de que en todos los casos se deberán remitir los antecedentes a la justicia civil 107 • Relacionado con este último tema se encuentra el art. 4 de la ley, que básicamente consagra los tipos penales de los arts. 1 y 2 como delitos dependientes de instancia privada. Esto significa que la persecución penal se inicia, como una excepción al principio de oficialidad 108 , a instancia del agraviado, que deberá realizar acusación o denuncia por sí mismo, o a través de su tutor, guardador o representantes legales, según el art. 72 del Código Penal de la Nación. En estos supuestos, el fiscal podrá actuar de oficio en casos de delitos cometidos contra un menor, si existieren intereses gravemente contrapuestos entre este último y sus padres, tutores o guardadores, y así resultare más conveniente para el interés superior de aquél. La razón de ser de la decisión legislativa de establecer los delitos de la ley 24.270 como de instancia privada se vincula con una intención de reducir todo lo posible la intensidad de la interferencia estatal en conflictos de índole familiar 109 , y en este sentido resulta relevante la opinión oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la República Argentina en estos casos de traslado o retención ilícitos por parte de un progenitor. La misma establece que la denuncia penal "debe s~r realizada con sumo cuidado, teniendo siempre en miras el

103

GARELLO, "Ley 24.270. Impedimento del contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes", cit., p. 1237; MANONELLAs, Graciela, "El delito de º?strucción del vínculo", LL, 2008-E-1018. La primera autora, por ejemplo, consid~~a qu~ el plazo de los diez días comienza a contar desde que la parte instó la acc10n, mientras que Manonellas afirma que el plazo debería empezar a computarse en el momento en que el imputado se incorpora al proceso. 104

GARELLO, "Ley 24.270. Impedimento del contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes", cit., p. 1237. 1 5 Cfr. ARABITo, J ose- Luis, . "Algunas consi'derac10nes . sobre la ley 24.270", LL, 1994.-~-1062; '.'-ROCENA, Impedimento de contacto de menores con sus padres convivientes, cit., p. 81.

º

106

AROCENA, Impedimento de contacto de menores con sus padres no convivien-

tes, cit., p. 84. 107 DE LANGHE, Marcela, "Impedimento de contacto de hijos menores con sus padres no convivientes", Derecho de Familia: Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nº 33, 2006, p. 39. 108

Roxrn, Claus, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000 (original de 1998), pp. 82 y 83. 109

GARELLO, "Ley 24.270. Impedimento del contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes", cit., p. 1238.

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interés superior del niño y el modo en que podrá afectar la causa la existencia de un proceso penal" 11 º. Una última cuestión de importancia aparece cuando se comparan las escalas penales establecidas tanto por el art. 2, párrafo segundo, de la ley 24.270 -de un año a cuatro años y seis meses de prisióncomo por el art. 146 del Código Penal de la Nación -de cinco a quince años de prisión o reclusión-. Hemos visto que conductas similares pueden ser subsumidas en uno u otro de estos tipos penales, y las consecuencias a nivel de determinación de la pena serían por demás diferentes rn. El problema está esencialmente asociado con la escala establecida en el art. 146, que por su magnitud puede llegar a afectar de modo en extremo negativo la relación del menor con uno de los progenitores, y al mismo tiempo generar consecuencias gravosas a nivel procesal 11 2 • Para solucionar la cuestión debe acudirse al principio de proporcionalidad, como garantía de Derecho Penal material, y que exige que toda reacción del derecho criminal debe ser razonable, y guardar relación con el daño social causado por el delito 113 • Este principio constitucional de garantía 114 facultaría a los tribunales a declarar inconstitucionales las escalas penales desproporcionadas, y sustituirlas por una proporcionada 115 • El tribunal, ante, por ejemplo,

el caso de un progenitor que convivía con el otro y el hijo de ambos e intempestivamente sustrae a este último y lo traslada al extranjero por unos meses, podría reducir el mínimo de la escala penal, convirtiéndola en proporcionada a la ofensa, para de ese modo escoger una interpretación conforme a la constitución 116 •

110

www.menores.gov.ar

111

También reconoce esta situación IRIARTE, Ignacio, "Impedimento de contacto de los padres no convivientes con sus hijos menores. Aspectos penales: poder jurídico protegido", LL, 2005-C-1245 y 1246. 112

Sobre las consecuencias que podrían generarse en lo referente, por ejemplo, a la libertad condicional del imputado, CúNEO LIBARONA, "El delito de sustracción de menores versus el de impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes", cit., p. l. 113

SANCINETTI, Marcelo, Casos de Derecho penal. Parte general, 3ª ed., t. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pp. 79 y 80.

V. REFLEXIONES FINALES

A lo largo de los distintos párrafos que componen este trabajo se han desarrollado los aspectos principales de dos tipos penales relacionados directamente con las situaciones de hecho que pueden dar lugar al procedimiento de restitución internacional de menores, y se ha intentado brindar una perspectiva razonada sobre los distintos problemas reconocidos por la doctrina. Como ha sido expuesto en las conclusiones, tanto en el caso hipotético como en sus dos variantes resulta posible subsumir la conducta del padre obstaculizador en un tipo penal, a partir de una interpretación tendiente a proteger los derechos del progenitor que se ve afectado, y del niño en sí. De todos modos, el desarrollo dogmático de los tipos penales es tan sólo uno de los aspectos importantes de estos fenómenos caracterizados por un alto grado de conflicto derivado de las desavenencias familiares. No sólo eso, sino que la intervención misma del Derecho Penal en esta clase de problemáticas de índole familiar resulta en extremo controvertida. La pregunta sobre los eventuales beneficios de legislar supuestos como los de la ley 24.270 nos remiten a cuestiones básicas, como la relativa de los fines de la pena, o a la posibilidad del derecho criminal de cumplir una función distinta a la de ratificar la vigencia de la norma. Y es probable que esas cuestiones no cuenten con una respuesta única, mucho menos a partir de las ciencias penales en solitario. Lo que sí parece claro es que el Derecho Penal sólo debe intervenir cuando el Estado ha agotado todas las otras herramientas disponibles para responder ante un hecho socialmente reprochable. En casos

114

Este principio, a pesar de no estar estrictamente regulado eri nuestra Constitución nacional, puede derivarse tanto del art. 16 -entendiéndose como igualdad una relación entre la entidad y medida de la reacción penal y un ideal de lo aceptable-, como del art. 28 -como derivación del principio de razonabilidad-. Cfr. SANCINETTI, Casos de Derecho penal. Parte general, cit., p. 80. 115 SANCINETTI, Casos de Derecho penal. Parte general, cit., p. 81. A su vez, el autor propone como alternativa a esta solución, la de aplicar el marco penal previsto para la tentativa.

116

Una interesante investigación sobre el concepto de interpretación conforme a la constitución en Derecho Penal y su desarrollo en la jurisprudencia alemana, puede encontrarse en KuHLEN, Lothar, La interpretación conforme a la constitución de las leyes penales, Marcial Pons, Buenos Aires, 2012 (original de 2006).

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como los que caracterizan a esta obra, la prudencia debería guiar el accionar tanto de quienes se ven involucrados de modo directo en el conflicto familiar como de aquellos funcionarios judiciales que deberán intervenir en el mismo. La responsabilidad penal en estos supuestos es, en definitiva, un tema complejo, y los operadores del sistema no deben perder de vista que los principales perjudicados por estas situaciones siempre serán los niños.

APÉNDICE

II

ESTÁNDARES INTERPRETATIVOS BÁSICOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN* EsTEFANÍA MARTINOLI URIONDO **

l.

INTRODUCCIÓN

La CSJN, a través de leading cases, ha ido estableciendo una doctrina uniforme sobre la restitución internacional de menores que coadyuva a la interpretación armónica de las leyes internacionales que codifican los derechos inalienables de los menores que deben ser debidamente cautelados y protegidos en el ámbito de la actividad tanto judicial como extrajudicial. Uno de los precedentes más resonantes en la materia, por la argumentación jurisprudencia! que se llevó a cabo en el mismo, fue el caso "Wilner, Eduardo Mario c/Osswald, María Gabriela'' del 14 de junio de 1995 (Fallos, 318:1269). Tanto en primera instancia como en la alzada, se hizo lugar al pedido de restitución de la menor al Canadá, instado por el padre, mediante el procedimiento establecido en la Convención de La Haya.

* Pued~ verse URIONDO DE MARTINOLI, Amalia, y MARTINOLI URIONDO, Estefanía, "Los claroscuros en la aplicación de las convenciones sobre restitución internacional de menores", Revista de la Facultad, vol. Il, nº 2, Nueva Serie II, La Ley, Buenos Aires, 2011, pp. 29-50; MARTINOLI URIONDO, Estefanía, "La doctrina de la Corte Suprema en materia de restitución internacional de menores", Capítulo XV, en Estudios de Jurisprudencia. Temas de Derecho Internacional Privado, Lerner, Córdoba, 2011, pp. 255-274. **Abogada. Docente de Derecho Internacional Privado y de Derecho de la Integración en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Internacional (AADI).