Limitaciones al dominio vinculadas al uso de aguas

Voces: DOMINIO ~ RESTRICCIONES Y LIMITES DEL DOMINIO ~ DERECHO DE AGUAS Título: Limitaciones al dominio vinculadas al uso de aguas Autor: Pinto, Mauricio Publicado en: LLGran Cuyo2004 (septiembre), 742 Cita Online: AR/DOC/2217/2004 Sumario: SUMARIO: I. Consideraciones generales sobre el contrato de seguros. - II. Reseña de algunos fallos de la Suprema Corte: exclusión o suspensión de cobertura. - III. Algunos supuestos de exclusión de cobertura. - IV. Definición de culpa grave, oposición al asegurado. La concubina. - V. Culpa grave del conductor no asegurado; análisis crítico: la adhesión y las discrepancias. - VI. Participación de la Superintendencia (S.S.N.): condiciones generales de las pólizas, aprobación o reglamentación. Imposición normativa. - VII. Conclusiones. I. Introducción a. Concepto El dominio privado, incluso con anterioridad a la reforma civil efectuada por ley 17.711(1), no ha sido absoluto. Luego de la reforma de 1968 al Código Civil, la nueva redacción del art. 2513 desvirtuó cualquier posibilidad de un ejercicio del dominio como derecho absoluto que hubiera surgido desde el individualismo reinante a partir de la Revolución Francesa, consolidándose de este modo la función social que deben cumplir los bienes particulares en vista al bien común. Esta situación, concuerda con el régimen constitucional que fijan los arts. 14 y 28 de la Carta Magna, y según el cual ningún derecho reconocido resulta absoluto, estando todos atenuados en sus contenidos por las leyes que reglamenten su ejercicio. Dentro de este marco conceptual, el dominio privado puede resultar limitado en su contenido tanto por interés privado como por interés público, siendo reglamentado respectivamente por la norma civil o administrativa(2). Dichas limitaciones consisten en el conjunto de medidas jurídico legales concebidas para que el derecho de propiedad individual armonice con los requerimientos del interés público,(3) o con el interés privado de otros propietarios vinculados por motivos de vecindad. Interesa analizar en el presente trabajo aquellas limitaciones al dominio particular vinculadas al uso y protección de las aguas. b. Clasificación De lo expresado en el punto anterior, surge la primer clasificación posible entre las limitaciones al dominio, cual es la impuesta por interés público por una parte, y la impuesta por interés privado. Esta distinción, parte de considerar que el dominio, si bien privado, no deja de tener una doble función de naturaleza social que permite al Estado realizar sus fines a través de la propiedad particular(4). Sin perjuicio de ello, dentro del género limitaciones al dominio, existen algunas especies que dan lugar a una segunda clasificación basada en el carácter del dominio que afecten(5): 1. carácter absoluto: Atempera este carácter las Restricciones al Dominio, las que producen como efecto un debilitamiento inherente a la propiedad de manera general. 2. carácter exclusivo: Afecta este carácter las servidumbres y la ocupación temporaria, produciéndose como efecto jurídico una desmembración de la propiedad. 3. carácter perpetuo: Afecta la perpetuidad del dominio la Expropiación, produciéndose la extinción de la propiedad. II. Restricciones al Dominio Privado a. Concepto Las restricciones al dominio privado son las condiciones legales del ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad, consistiendo en una mera tolerancia general que el propietario debe soportar(6). Dicho tipo de limitaciones es sufrido por todos y cada uno de los propietarios en igual medida e intensidad. Por ello, no implica una carga especial o extraordinaria, sino que se encuentra presente en la existencia, naturaleza y esencia misma del dominio como una calidad jurídica general de todas las propiedades que fija los límites regulares y comunes del ejercicio del derecho.

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b. Caracteres Las notas características de esta limitación al dominio son(7): 1. son del régimen normal de la propiedad, es decir que no importan un desmembramiento o lesión a dicho derecho. 2. Son generales y operativas, es decir que las sufren todos los propietarios en igualdad de circunstancias sin implicar una carga o sacrificio especial, y ellas no requieren que se las ejercite, operan por sí mismas a diferencia de las servidumbres que requieren un acto concreto de imposición. 3. Son legales en sentido material, surgiendo de una ley o de un acto administrativo 4. Inindemnizables, como consecuencia de surgir del régimen normal de la propiedad y ser generales. 5. Son indeterminadas en su clase y número, ya que surgen conforme exige el interés que las motiva. Tienden a hacerse cada vez más numerosas. 6. Pueden imponer obligaciones negativas -de no hacer o de dejar hacer- o positivas -de hacer-. 7. Las restricciones administrativas son ejecutorias, es decir que la administración las puede hacer cumplir con el auxilio de la fuerza pública, sin que el particular pueda imponer acciones negatorias para impedir los trabajos. c. Clases Conforme las nociones generales observadas previamente sobre el género Limitaciones al dominio, las Restricciones, como especie de dicho género, puede clasificarse conforme respondan al interés privado que surge de las relaciones de vecindad, o conforme respondan al interés público que marca la necesidad social. A su vez, puede clasificarse conforme la conducta que impone como negativas o positivas. d. Restricciones al dominio en interés privado Este tipo de restricciones, por referir a relaciones interindividuales, se encuentra regulado por la norma civil, destacándose al respecto el Libro Tercero, Título 6 del Cód. Civil. Dentro de estas restricciones de naturaleza civil, se puede mencionar: 1. El art. 2621 restringe el uso de la propiedad a efectos de construir infraestructuras vinculadas al uso de las aguas (pozos, cloacas, letrinas, acueductos) sin respetar una distancia mínima determinada técnica o reglamentariamente. "Art. 2621. Nadie puede construir cerca de una pared medianera o divisoria, pozos, cloacas, letrinas, acueductos que causen humedad; establos, depósitos de sal o de materias corrosivas, artefactos que se mueven por vapor, u otras fábricas, o empresas peligrosas a la seguridad, solidez y salubridad de los edificios, o nocivas a los vecinos, sin guardar las distancias prescriptas por los reglamentos y usos del país, todo sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior. A falta de reglamentos, se recurrirá a juicio de peritos". 2. El art. 2625 Cód. Civil contempla la imposibilidad de todo propietario de tener depósitos de aguas estancadas que puedan ocasionar exhalaciones infestantes o infiltraciones nocivas. "Art. 2625. Aun separados de las paredes medianeras o divisorias, nadie puede tener en su casa depósitos de aguas estancadas, que puedan ocasionar exhalaciones infestantes, o infiltraciones nocivas, ni hacer trabajos que transmitan a las casas vecinas gases fétidos o perniciosos, que no resulten de las necesidades o usos ordinarios; ni fraguas, ni máquinas que lancen humo excesivo a las propiedades vecinas". 3. Los arts. 2630, 2631 y 2634 del Cód. Civil imponen a todo propietario normas a efectos de impedir molestias a sus vecinos mediante aguas pluviales. "Art. 2630. Los propietarios de terrenos o edificios están obligados, después de la promulgación de este Código, a construir los techos que en adelante hicieren, de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo, o sobre la calle o sitios públicos, y no sobre el suelo del vecino". "Art. 2631. Cuando por la costumbre del pueblo, los edificios se hallen construidos de manera que las goteras de una parte de los tejados caigan sobre el suelo ajeno, el dueño del suelo no tiene derecho para impedirlo. Una construcción semejante no importa una servidumbre del predio que recibe las goteras, y el dueño de él puede hacer construcciones sobre la pared divisoria que priven el goteraje del predio vecino, pero con la

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obligación de hacer las obras necesarias para que el agua caiga en el predio en que antes caía". "Art. 2634. El propietario de una heredad no puede por medio de un cambio que haga en el nivel de su terreno, dirigir sobre el fundo vecino las aguas pluviales que caían en su heredad". 4. Los arts. 2632, 2633, 2638, 2647, 2648, 2649, 2650, 2651, 2652 y 2653 regula el normal uso del dominio en relación a las aguas que descienden de una propiedad a su vecina ubicada aguas abajo. "Art. 2632. El propietario de una heredad por ningún trabajo u obra puede hacer correr por el fundo vecino las aguas de pozos que él tenga en su heredad, ni las del servicio de su casa, salvo lo que en adelante se dispone sobre las aguas naturales o artificiales que hubiesen sido llevadas, o sacadas allí para las necesidades de establecimientos industriales". "Art. 2633. El propietario está obligado en todas circunstancias a tomar las medidas necesarias para hacer correr las aguas que no sean pluviales o de fuentes, sobre terreno que le pertenezca o sobre la vía pública". "Art. 2638. El propietario de una fuente que deja correr las aguas de ella sobre los fundos inferiores, no puede emplearlas en un uso que las haga perjudiciales a las propiedades inferiores". "Art. 2647. Los terrenos inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente descienden de los terrenos superiores, sin que para eso hubiese contribuido el trabajo del hombre". "Art. 2648. Lo dispuesto en el artículo anterior, no comprende las aguas subterráneas que salen al exterior por algún trabajo del arte; ni las aguas pluviales caídas de los techos, o de los depósitos en que hubiesen sido recogidas, ni las aguas servidas que se hubiesen empleado en la limpieza doméstica o en trabajos de fábricas, salvo cuando fuesen mezcladas con el agua de lluvia". "Art. 2649. Están igualmente obligados los terrenos inferiores a recibir las arenas y piedras que arrastraren en su curso las aguas pluviales, sin que puedan reclamarlas los propietarios de los terrenos superiores". "Art. 2650. Los dueños de los terrenos inferiores están obligados a recibir las aguas subterráneas que por trabajo del hombre salieren al exterior, como fuentes, pozos artesianos, etcétera, cuando no sea posible por su abundancia contenerlas en el terreno superior, satisfaciéndoseles una justa indemnización de los perjuicios que pueden causarles". "Art. 2651. El dueño del terreno inferior no puede hacer dique alguno que contenga o haga refluir sobre el terreno superior, las aguas, arenas o piedras, que naturalmente desciendan a él, y aunque la obra haya sido vista y conocida por el dueño del terreno superior, puede éste pedir que se destruya, si no hubiese comprendido el perjuicio que le haría, y si la obra no tuviese veinte años de existencia". "Art. 2652. El que hiciere obras para impedir la entrada de aguas que su terreno no está obligado a recibir, no responderá por el daño que tales obras pudieren causar". "Art. 2653. Es prohibido al dueño del terreno superior, agravar la sujeción del terreno inferior, dirigiendo las aguas a un solo punto, o haciendo de cualquier modo más impetuosa la corriente que pueda perjudicar al terreno inferior". e. Restricciones al dominio en interés público: Las Restricciones al dominio basadas en interés público, atienden al uso normal del dominio en convivencia con las necesidades sociales. Dentro de estas instituciones pueden encontrarse situaciones análogas a las previstas por las normas civiles, pero que por una cuestión fáctica se tornan de naturaleza administrativa por superar las relaciones de vecindad y alcanzar una importancia social o comunitaria(8). Dentro de ellas, por ejemplo, puede considerarse: 1. Las normas que impiden realizar lagunas o depósitos de agua que puedan causar perjuicios o exigen construir acueductos impermeables y a distancias mínimas para evitar perjuicios por infiltraciones a lo largo de los mismos (arts. 155, 8 y 9, ley de aguas de Mendoza). "Art. 8 - Todo canal, acequia o desagüe que produzca filtraciones que puedan causar perjuicio a los edificios vecinos, deberá reformarse construyendo un acueducto impermeable, aunque guardase la distancia que establece la ley". "Art. 9 - El dueño de un canal, acequia o desagüe, deberá establecerlo a una distancia, por lo menos, de tres metros de la línea divisoria con el vecino." "Art. 155 - Es prohibido hacer lagunas o depósitos de agua que puedan causar perjuicio por filtración en los

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terrenos de cultivo o edificios. El infractor es responsable de los daños y perjuicios que cauce." 2. Aquellas normas administrativas que regulan el uso del dominio en relación a las aguas que descienden de un predio a otro. En este sentido, la ley de aguas de Mendoza, en su título III, refiere a estas restricciones denominándolas como "servidumbres naturales". "Art. 47 - El dueño de todo predio está sujeto a recibir en éste las aguas que descienden naturalmente de predio superior, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No se puede, por consiguiente, dirigir un albañal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial". "Art. 48 - En el predio sirviente no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante que la grave". "Art. 50 - El dueño de una heredad no puede hacer trabajos en los álveos o cauces naturales de corrientes discontinuas, ni construir obras que puedan hacer variar el curso natural de las mismas en perjuicio de tercero, o cuya obstrucción, por las fuerzas de las avenidas, puedan causar daños a predios, fábricas o establecimientos, puentes, caminos o poblaciones inferiores". "Art. 53 - El dueño del predio sirviente tiene derecho a hacer dentro de él ribazos, malecones o paredes que, sin impedir el curso de las aguas, sirvan para regularizarlas o para aprovecharlas en su caso". "Art. 54 - Del mismo modo puede el dueño del predio superior o dominante, construir dentro de él ribazos, malecones o paredes que, sin gravar la servidumbre del predio inferior, suavicen la corriente de las aguas, impidiendo que arrastren consigo la tierra vegetal o causen desperfectos en la finca". "Art. 55 - Cuando el dueño de un predio varíe la salida de las aguas procedentes de alumbramientos y con ello se irrogue daño a tercero, podrá éste exigir indemnización o resarcimiento". "Art. 57 - Cuando el agua acumule en un predio piedra, broza u otros objetos que, embarazando su curso natural, pueden producir embalse con inundaciones, distracciones de las aguas u otros daños, los interesados podrán exigir del dueño del predio que remueva el estorbo, o les permita removerlo". 3. La obligación prevista en los arts. 168 y 169 de la ley de aguas de Mendoza, de dar aviso a la Autoridad de Aguas en forma previa a realizar obras de defensa en predios ribereños, y de recomponer las cosas a su estado original ante la orden de dicha autoridad. "Art. 168 - Todos los dueños de predios lindantes con canales públicos o con canales de riego tienen derecho para poner defensa contra las aguas en sus respectivos márgenes por medio de plantaciones, estacadas o revestimientos, siempre que lo juzguen conveniente, dando de ello previo aviso al inspector del canal o a la autoridad de aguas inmediata". "Art. 169 - La administración podrá mandar suspender las obras autorizadas en el artículo anterior, y aun restituir las cosas a su primitivo estado, cuando, por cualquier circunstancia, amenacen aquéllas causar perjuicios, desviando las corrientes de su curso natural o produciendo inundaciones". 4. El uso común de aguas en canales y fundos privados (art. 107 a 109, ley de aguas de Mendoza). "Art. 107 - En las aguas que, apartadas artificialmente de sus cauces naturales o públicos, discurriesen por canales, acequias o acueductos descubiertos, aunque pertenezcan a concesionarios particulares, todos podrán extraer o conducir en vasijas la que necesiten para usos domésticos, o fabriles, o para riego de plantas; pero la extracción habrá de hacerse a mano, sin género alguno de máquinas y sin detener el curso del agua, ni deteriorar las márgenes del canal o acequia". "Art. 108 - En propiedad privada, nadie puede penetrar para buscar o usar el agua, a no mediar permiso del dueño". "Art. 109 - En los canales, acequias o acueductos de aguas públicas descubiertos, aunque de propiedad temporal de los concesionarios, todos podrán lavar ropas, vasijas u otros objetos, siempre que con ellos no se deterioren las márgenes y que no exija el uso a que se destinan las aguas que se conserven en estado de pureza". f. Restricciones Negativas y Positivas Las restricciones negativas de basan en la exigencia de una abstención del propietario que implica un no hacer o un dejar hacer sobre su propiedad. Por ejemplo, el no realizar obras de infraestructura hídrica que puedan causar infiltraciones a los fundos cercanos.

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Las positivas, implican un actuar que carga a todo propietario en el ejercicio de su derecho de propiedad. Por ejemplo, el dar aviso a la Autoridad en forma previa a realizar obras de defensa en las propiedades ribereñas. III. Servidumbres a. Concepto Las Servidumbre consisten en un derecho real sobre un inmueble ajeno en virtud del cual se puede usar del mismo, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad. Esta institución, es confundida en diversas oportunidades con las restricciones al dominio,(9) por lo que resulta conveniente observar sus distinciones. En este sentido, se ha observado que mientras que la restricción importa la condición normal del ejercicio del dominio como derecho no absoluto y sin que exista desmembramiento del mismo, la servidumbre implica un desmembramiento del carácter exclusivo de tal derecho de modo tal que un tercero utiliza dicha propiedad (10). b. Clasificación 1. Servidumbres administrativas y civiles Siguiendo lo ya expresado en los puntos anteriores, las servidumbres pueden responder al interés privado -rigiéndose en consecuencia por el Derecho Civil- o al interés público -en cuyo caso serán reguladas por el Derecho Administrativo-. Esta doble variante de servidumbre, la civil y la administrativa, se presenta con una evidente afinidad entre ambas instituciones, que hace que muchos de los principios contemplados en las ciencias jurídicas sobre las servidumbres civiles sean aplicables a las servidumbres administrativas, distinguiéndose sin embargo la institución administrativa por responder al interés público y ser impuesta por el Estado como sujeto de derecho público(11). Dentro de las servidumbres que contempla la norma civil, corresponde observar en forma específica tres especies de servidumbre que el Código Civil contempla en materia de aguas: i. la de acueducto, contemplada por los arts. 3082 a 3092, la que consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas. ii. la de recibir aguas, regulada por los arts. 3093 a 4103, supone el la recepción de aguas que vierte el predio dominante sobre el sirviente. iii. la de sacar aguas, prevista en los arts. 3104 a 3107, supone el derecho de pasar a sacar agua de una fuente ubicada dentro del predio sirviente. Las servidumbres administrativas, por referirse a cualquier necesidad o utilidad pública, son de número ilimitado(12). Sin embargo, podemos ejemplificar dentro de estas instituciones y en vinculación al uso de las aguas públicas, a la servidumbre de acueducto que contempla el art. 59 y concordantes de la ley de aguas de Mendoza -por la que se conducen aguas a través del predio sirviente a efectos de abastecer las necesidades de otro predio o una población-, o la servidumbre de desagüe que contempla el art. 60 y concordantes del mismo cuerpo normativo -dicha servidumbre procura dar salida a las aguas sobrantes del riego o de las explotaciones industriales-. c. Indemnización A diferencias de las restricciones al dominio, las servidumbres llevan consigo la obligación de indemnizar a quien las soporta. Dicha distinción tiene por fundamento que la servidumbre -a diferencia de la restricciónimplica un desmembramiento del dominio del predio sirviente en favor de quien resulta beneficiario de la misma, y encuentra su fundamento legal en la inviolabilidad a la propiedad que establece el art. 17 de la Constitución Nacional. En materia administrativa, la ley de aguas de Mendoza establece en su art. 69 que "El dueño del fundo sirviente tendrá derecho para que se le pague el precio del terreno que tiene ocupado por el acueducto, y, además, un ancho de dos metros a cada lado, o más extensión según sean las dimensiones del canal, las imperfecciones que se les cause en su regadío y nuevas construcciones que tengan que hacerse con este motivo, en toda la extensión de su curso".

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El art. 70 determina que "Deberá además indemnizarse al dueño del fundo sirviente de todo perjuicio ocasionado por pérdida o arranque de plantas o árboles, teniéndose también en consideración el desmérito que sufre la heredad sirviente por la subdivisión". A su vez, el decreto ley 1447/75 (ley de expropiación), de aplicación al caso de acuerdo al art. 177 de la ley de aguas, fija como criterio orientador en la valuación la consideración de los siguientes parámetros, sin perjuicio de otros que resulten útiles: a) precio de la última transferencia del bien a gravar, b) valuación fiscal, c) ofertas fundadas realizadas entre las partes, d) valores de propiedades linderas de los últimos cinco años, e) valores registrados por bancos públicos de la zona, f) valor de la rentabilidad del bien en los últimos cinco años. Estos criterios, se desarrollan a lo largo de un procedimiento de determinación concertada directa o judicial del precio que se desarrolla a continuación. Estas normas administrativas, han de resultar orientativas a los fines de determinar una indemnización que responda al verdadero perjuicio sufrido, el cual no implica la perdida absoluta de la propiedad, sino sólo de su uso. En lo que refiere a las normas civiles, el art. 3082 Cód. Civil establece que toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra..., con el cargo de una justa indemnización. El art. 3085 Cód. Civil fija por su parte que el dueño del predio sirviente tendrá derecho para que se le pague un precio por el uso del terreno que fuese ocupado por el acueducto y el de un espacio de cada uno de los costados que no baje de un metro de anchura en toda la extensión de su curso. Este ancho podrá ser mayor por convenio de las partes, o por disposición del juez, cuando las circunstancias así lo exigieren. Se le abonará también un diez por ciento sobre la suma total del valor del terreno, el cual siempre pertenecerá al dueño del predio sirviente. d. Procedimiento de imposición La servidumbre civil puede constituirse por acuerdo de voluntad (art. 2977, Cód. Civil), por disposición de última voluntad (art. 2978, Cód. Civil), por destino del padre de familia (art. 2978 y 2994, Cód. Civil) y por prescripción (art. 3017, Cód. Civil). La servidumbre administrativa puede imponerse a partir de una ley formal, por acto administrativo fundado en ley, por contrato administrativo, por accesión, por prescripción, por disposición testamentaria u otro acto de liberalidad, o por destino del padre de familia(13). e. Procedimiento en la Provincia de Mendoza En la Provincia de Mendoza, y sin perjuicio de las demás formas, las normas administrativas de Derecho de Aguas contemplan la constitución mediante acto administrativo dictado por la Superintendencia General de Irrigación, previo procedimiento que justifique la utilidad pública y siguiendo el procedimiento que fija la ley de expropiaciones -dec.-ley 1447/75 (art. 85, 177 y conc., ley de aguas)-. "Art. 85 - Corresponde al Superintendente de Aguas otorgar y decretar las servidumbres de acueducto o desagüe, con apelación para ante el Poder Ejecutivo". (NOTA: modif. por ley 322 - Apelación ante H. Consejo de Apelaciones y APA ante SCJ). "Art. 86 - En todo caso deberá preceder al decreto de constitución de la servidumbre, la instrucción del expediente justificativo de la utilidad de la que se intente imponer, con audiencia de los dueños de los predios que hayan de sufrir el gravamen". "Art. 87 - El dueño del terreno sobre que trate de imponerse la servidumbre forzosa de acueducto podrá oponerse por no ser el que la solicite dueño concesionario del agua o del terreno en que intente utilizarse para objeto de interés privado". "Art. 88 - Podrá también oponerse, probando que la servidumbre puede establecerse sobre otros predios con iguales ventajas para el que pretende imponerla, y menores inconvenientes para el que haya de sufrirla". "Art. 177 - En los casos de expropiación forzosa para el establecimiento de servidumbre de acueducto, se observarán para el trámite las disposiciones de la ley de expropiación por causa de utilidad pública". El dec.-ley 1447/75 al regular la expropiación, dispone: 1. Instancia administrativa: - El sujeto expropiante (quien impone la servidumbre) procura una compra mediante concertación directa con el sujeto expropiado (quien ha de sufrir la servidumbre), ofreciendo un monto determinado conforme un

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criterio de valuación dado por la norma, el cual puede ser hasta un 30% superior al avalúo fiscal. En el procedimiento mendocino de imposición administrativa de servidumbre de acueducto, este monto lo fija el Honorable Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigación (art. 26, ley 322). - El sujeto expropiado tiene un plazo de 20 días para considerar la oferta, y si no la rechaza mediante estimación fundada de otro precio, la misma se considera aceptada a los fines de la etapa judicial. - Si el sujeto expropiado propone fundadamente otro precio, el mismo debe ser considerado por el Honorable Tribunal Administrativo. - Si existiere acuerdo, se constituye la servidumbre mediante el pago de la indemnización (elemento esencial por el art. 17, Constitución Nacional). 2. Instancia judicial: - Cuando no hubiere acuerdo, el sujeto expropiante inicia la vía judicial de determinación y/o recepción del monto (esta vía no altera la naturaleza administrativa del procedimiento, limitándose a los aspectos civiles propios de la indemnización). Es competente el Juzgado Civil de Primera Instancia de la circunscripción judicial donde se encuentre la servidumbre. - La demanda debe acompañarse con el depósito en consignación del monto fijado por el Honorable Tribunal Administrativo, otorgándose inmediatamente la posesión de la servidumbre y su inscripción registral. - El proceso continúa en relación a la determinación del monto de acuerdo a las fundamentaciones y probanzas de las partes. Por su parte, en lo que refiere al régimen de las aguas subterráneas, la ley 4036 en su art. 7° establece la facultad de la Superintendencia del Departamento General de Irrigación de decretar las restricciones al dominio, servidumbres y ocupaciones temporarias que resulten necesarias para la investigación, exploración, extracción, control, uso, recarga, conservación y aprovechamiento de las aguas subterráneas, en concordancia con la utilidad pública declarada por el art. 24 de la ley 4035. f. Esquema de procedimiento de imposición de servidumbre administrativa de acueducto en Mendoza DIAGRAMA 1. Inversión de la carga de la prueba: El principio jurídico general, por el que quien alega debe probar sus dichos, presenta una excepción en materia de servidumbres administrativas de aguas. De acuerdo al art. 94 de la ley de aguas, el dueño de un predio atravesado por un cauce no puede alegar derechos sobre el mismo, salvo que acredite el correspondiente título. Así, la existencia de la servidumbre no debe ser probada por quien la invoca en caso de que exista el cauce construido. Completando este esquema, si sólo existieren vestigios de un cauce inmemorial, la autoridad administrativa determina la extensión del mismo (art. 95, ley de aguas). De esta manera, se produce una inversión probatoria, donde el titular del predio sirviente deberá probar la inexistencia de título, o que el mismo es menos extenso que el gravamen que se le procura imponer. 2. Ejercicio El derecho de servidumbre contempla el ejercicio material del mismo mediante los actos necesarios en el fundo sirviente para el satisfacer el objeto de la misma y su conservación, así como el de las demás servidumbres accesorias que resulten necesarias para satisfacer la principal. Así, por ejemplo, la constitución de una servidumbre de acueducto, implica la existencia de una servidumbre de paso destinada a satisfacer los requerimientos de la gestión y conservación del cauce. En materia civil, si el propietario del fundo dominante viera desconocido el derecho de servidumbre, cuenta con la acción confesoria, cuyo objeto es hacer que se declare la existencia. Dicha prerrogativa puede ser planteada además como excepción a la negatoria del demandante. Cuenta igualmente con la posibilidad de ejercer acciones y excepciones posesorias. En materia de servidumbres administrativa, se considera que las mismas integran el dominio público, por lo que se encuentra sometida tanto al régimen de la autotutela estatal como al de las acciones petitorias y posesorias del derecho común(14).

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A su vez, la ley de aguas fija en su art. 80 - El dueño del predio sirviente, su arrendatario o administrador serán obligados a permitir la entrada a los trabajadores para la limpieza o desembanque del acueducto y demás atenciones que requiera para su debido curso y seguridad. El art. 81 determina que en el caso precedente, el dueño del predio sirviente, tiene derecho para exigir que se le dé aviso previo de la entrada y que los trabajadores o dueños del acueducto no se aparten del radio establecido para recorrerlo. 3. Extinción Las servidumbres administrativas se extinguen por causas generales o especiales. Las causas generales están dadas por el vencimiento de plazo, el cumplimiento de la condición y la renuncia (arts. 3046 y 3047, Cód. Civil) (15). Como causas especiales, contempladas en los arts. 3048 y ss. Cód. Civil, puede considerarse la imposibilidad permanente de usarla o la falta de utilidad, el no uso o prescripción y la confusión. Las servidumbres administrativas se extinguen por ley, por acto de desafectación expresa, por convenio o renuncia -en caso de que sea constituida por convenio, acto de liberalidad o por prescripción-, por confusión, por destrucción de la propiedad sirviente de modo que resulte incompatible con el objeto de la servidumbre o por no uso inmemorial(16). La ley de aguas contempla como causas expresas de extinción la caducidad por no uso en plazo o no pago de indemnización (art. 96), la consolidación (art. 97), la prescripción decenal (art. 98) y la expropiación (art. 99). IV. Ocupación Temporaria La ocupación temporaria es otra forma de limitación del dominio que puede definirse como un derecho real administrativo por el que un ente público adquiere por razones de interés público, en forma transitoria o provisional, el uso y goce de un bien. Dicha institución, se caracteriza por una duración limitada en la que el dominio afectado en su carácter exclusivo al ser privado del "ius utendi" y del "ius fruendi", sin que exista extinción de la propiedad. En la provincia de Mendoza es contemplada por los arts. 56 a 61 del dec.-ley 1447/75; y en materia de aguas es prevista expresamente en el régimen de aguas subterráneas como una competencia del Departamento General de Irrigación. V. Expropiación La expropiación, como toda limitación administrativa al derecho de propiedad, concilia los intereses públicos con los privados(17). La misma es un instituto de derecho público mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pública calificado por ley, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su titular, siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnización previa(18). Su efecto es el traspaso del derecho de propiedad del sujeto expropiado al Estado expropiante y el nacimiento de un derecho a la indemnización a favor del expropiado. El derecho público mendocino fija el referido procedimiento expropiatorio mediante el dec.-ley 1447/75. En el régimen específico de las aguas, la ley de aguas contempla en su art. 117 la utilidad pública a los fines de la expropiación de toda concesión de uso especial de aguas a favor de otro aprovechamiento de mayor preferencia legal. Igualmente, el art. 160 declara de utilidad pública las lagunas o terrenos pantanosos o de ciénagas a los fines de proceder a su expropiación cuando pueda hacerse la desecación o saneamiento y los propietarios no quieran o no puedan hacerlo. Por su parte, en el régimen de las aguas subterráneas fijado por la ley 4036 fija en cabeza del Honorable Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigación la individualización de los bienes de utilidad pública sujetos a expropiación por el art. 24 de la ley 4035, y la determinación de los montos indemnizatorios. Bibliografía consultada * Alberto Corti Videla citado por Miguel Marienhoff, "Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas", Ed Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1939 * Bartolomé Fiorini, "Derecho Administrativo", T° II, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976

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* Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Gobierno Nacional c/Roca Scröder, Agustina y ot", ED, T°70, p. 169. * Manuel María Diez, "Derecho Administrativo", T° IV, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1969 * Mauricio Pinto, Monografía de Seminario "Restricciones y límites al dominio en el Derecho Romano y su evolución hasta el Derecho Positivo Argentino", Universidad de Mendoza, 1996 * Miguel Marienhoff, "Tratado del dominio público", Ed TEA, Buenos Aires, 1960 * Miguel Marienhoff, "Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas", Ed Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1939 * Miguel Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", T° IV, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 19. * Miguel Mathus Escorihuela, "Las limitaciones al dominio vinculadas al uso de las aguas públicas", Documento elaborado para el Curso de Derecho y Administración del Agua del centro Interamericano de Desarrollo Integral de Aguas y Tierras (CIDINT), Mérida, Venezuela, 1976 * Roberto Dromi, "Derecho Administrativo", Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994 * Roberto Dromi, "Manual de Derecho Administrativo", T° 2, Ed ASTREA, Buenos Aires, 1987 Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) FIORINI, Bartolomé, "Derecho Administrativo", t. II, p. 118, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, analiza la norma civil de modo tal que se puede concluir que el carácter absoluto que se pretendió dar al dominio con anterioridad a la ley 17.711 no fue tal. (2) El art. 75 inc. 12, Constitución Nacional determina como competencia del Congreso Nacional dictar los Código de Fondo, lo que alcanza a las limitaciones que impone el interés concurrente que produce la vecindad entre propietarios en relaciones interindividuales (ver Libro Tercero, Título VI del Código Civil). Por su parte, las restricciones impuestas al dominio por interés público, tal como confirma el art. 2611 Cód. Civil, por referirse a relaciones entre la Administración y los administrados corresponden al derecho administrativo de competencia provincial (art. 121, Constitución Nacional). (3) MARINHOFF, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", t. IV, p. 19, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975. (4) DIEZ, Manuel M., "Derecho Administrativo", t. IV, p. 161, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1969. (5) DROMI, Roberto, "Derecho Administrativo", p. 456, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994. MARINHOFF, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", ob. cit., p. 30. (6) DROMI, Roberto, "Manual de Derecho Administrativo", t. II, p. 63, Ed. ASTREA, Buenos Aires, 1987. MATHUS ESCORIHUELA, Miguel, "Las limitaciones al dominio vinculadas al uso de las aguas públicas", p. 3, Documento elaborado para el Curso de Derecho y Administración del Agua del centro Interamericano de Desarrollo Integral de Aguas y Tierras (CIDINT), Mérida, Venezuela, 1976. (7) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel, "Las limitaciones al dominio vinculadas al uso de las aguas públicas", ob. cit., p 3; MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", ob. cit., p. 59 y ss.; DROMI, Roberto, "Derecho Administrativo", ob. cit., p. 457. (8) En este sentido, MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", ob. cit., p. 27 y ss. Observa que la distinción entre una restricción administrativa y una civil es una cuestión de hecho, por lo que a veces las normas administrativas incluyen disposiciones aplicables a las relaciones de vecindad, aunque se basan en relaciones que han trascendido de la esfera del interés privado al interés público. Con idéntico razonamiento, aunque referido a servidumbres de acueducto y desagüe, Alberto Corti Videla citado por MARIENHOFF, Miguel, "Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas", p. 690, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1939, considera que en las regiones en que la agricultura se desarrolla en base al regadío, esas servidumbres son de "interés público" y por ello sujetas al derecho administrativo y no al civil que normalmente las regula. (9) MARIENHOFF, Miguel, "Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas", ob. cit., p. 686, observa la discusión doctrinal existente en cuanto a qué casos constituyen servidumbres y cuáles restricciones al dominio, considerando la crítica doctrinal al Codificador por incluir repetidamente situaciones en ambas

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instituciones, o por contemplar verdaderas servidumbres dentro de las restricciones. (10) MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", ob. cit., p. 77. (11) MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", ob. cit., p. 75. Conf. DIEZ, Manuel M., "Derecho Administrativo", ob. cit. P. 193, DROMI, Roberto, "Derecho Administrativo", ob. cit., p. 460, dentro de las diferencias existentes entre las servidumbre civiles y las administrativas, se puede considerar que las primeras pueden ser prediales (en beneficio de un inmueble) o personales (en beneficio de un sujeto), mientras que las administrativas son siempre personales (en beneficio de la Administración). MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", ob. cit., p. 90/91 no comparte este criterio, considerando que las servidumbres administrativas pueden ser prediales o personales. (12) MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", ob. cit., p. 79. (13) MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", ob. cit., p. 92 y ss. (14) DROMI, Roberto, "Derecho Administrativo", ob. cit., p. 462, MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", ob. cit., p. 106, 113 y ss., MARIENHOFF, Miguel, ps. 271 y ss., "Tratado del dominio público", Ed. TEA, Buenos Aires, 1960. (15) El art. 4035 Cód. Civil contempla otra causal, la que en realidad no es de extinción sino de inexistencia. (16) DROMI, Roberto, "Derecho Administrativo", ob. cit., p. 462; MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", ob. cit., ps. 116 y ss. (17) Suprema Corte de Justicia de la Nación, "Gobierno Nacional c/Roca Scröder, Agustina y ot", ED, T°70, p. 169. (18) Este procedimiento se encuadra dentro de las exigencias del art. 17 de la Constitución Nacional.

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