LICENCIAS OBLIGATORIAS Y DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL ADPIC PARA UN ADECUADO USO DEL SISTEMA DE PATENTES

LICENCIAS OBLIGATORIAS Y DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL ADPIC PARA UN ADECUADO USO DEL SISTEMA DE PATENTES1 Ana Georgina ALBA BETANCOURT 2

SUMARIO: I. Licencias Obligatorias En El ADPIC. II. Derecho De La Competencia En El Adpic. III. Relación Entre Derecho De Propiedad Intelectual Y Competencia. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

RESUMEN Este artículo presenta un estudio sobre las disposiciones del Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) en materia de licencias obligatorias y sobre el derecho de competencia, cómo éstas han interactuado en materia de patentes. Actualmente vivimos en una era llamada por algunos académicos del “Capitalismo Intelectual” en la cual, las empresas están más conscientes del valor de los bienes intangibles y, por tanto, hacen esfuerzos titánicos por defenderlos. Como un ejemplo de la ferocidad con la que las empresas defienden los bienes de ésta naturaleza, se estudia el caso de la patente 3G disputada por las compañías Apple y Samsung en cerca de 8 jurisdicciones. En la Unión Europea, los litigios presentados en diversas cortes nacionales, fueron atraídos por la Comisión Europea encargada de regular la Competencia económica, resolviendo que el dueño de la patente (Samsung) debía otorgar licencias a sus competidores. Así pues, éste caso es un ejemplo de que, teniendo como herramientas el derecho de la competencia y el uso de las licencias

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Artículo a publicarse en las memorias del Foro Internacional: “A veinte años de vigencia del ADPIC, una revisión crítica”, organizado en conjunto por la Universidad Autónoma de México y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, del 25 al 27 de mayo del 2016. Reservados todos los derechos. 2 UNAM, Becaria del Programa de Becas Posdoctorales en la UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.

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obligatorias puede ser un instrumento para fomentar la innovación y hacer un adecuado manejo del sistema de patentes.

I. LICENCIAS OBLIGATORIAS EN EL ADPIC 1. Derechos De Propiedad Intelectual En El Adpic Los derechos de propiedad intelectual (PI) son derechos que se otorgan a las personas sobre sus creaciones, que les permite impedir que otros las utilicen sin su consentimiento3. Dado el diferente grado de protección que se tenía en los distintos países del mundo, la Ronda de Uruguay logró firmar el acuerdo de la Organización Mundial del Comercio (OMC) sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) que constituyen normas internacionales comunes a los países miembros de la OMC en la protección de éstos derechos4. El objetivo primordial del ADPIC es salvaguardar niveles adecuados para la protección de la propiedad intelectual en los diferentes países miembro5. Esto se materializa en que, si el nivel de protección o de competencia de un mercado interno, está siendo inadecuado (es menor a lo que se establece en el ADPIC), existe la posibilidad de que titulares de derechos de PI extranjeros puedan reclamar a ése Estado, para que ajuste su normatividad6. El ADPIC no fue el primer acuerdo regulando los derechos de propiedad intelectual, puesto que se fundamentó en las disposiciones de los acuerdos internacionales de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ya existentes entonces: el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883 (Convenio de Paris) y el Convenio de Berna de 1886 para la protección de las obras literarias y artísticas (Convenio de Berna).

Organización Mundial del Comercio, “Entender la OMC: el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual”, véase en https://www.wto.org/spanish/thewto_s /whatis_s/tif_s/agrm7_s.htm. 4 Idem. 5 Ullrich, Hanns, "Expansionist intellectual property protection and reductionist competition rules: a TRIPS perspective", Journal of International Economic Law, Florencia, num. 3, 2004, http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/1883/law04-3.pdf. 6 Idem. 3

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En el presente artículo se estudian las normas relativas a las licencias obligatorias y al derecho de la competencia en el ADPIC. Es importante mencionar que, en este acuerdo, mientras las disposiciones relativas a los estándares de protección de la Propiedad Intelectual (PI) son estándares mínimos para los países miembros (por tanto, obligatorios), las disposiciones en relación al derecho de la competencia son opcionales7.

2. Licencias Obligatorias En El Artículo 31 Del Adpic A. Origen De Las Licencias Obligatorias El objetivo de los derechos de propiedad intelectual, conforme al artículo 7 del ADPIC, es “… la promoción de la innovación tecnológica, transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y los usuarios… de modo que favorezcan el bienestar económico y el equilibrio de derechos y obligaciones.” La propiedad intelectual otorga derechos exclusivos al titular, sobre la explotación de su creación, quien decide cómo, cuándo y de qué forma se puede hacer uso de su creación. Por otro lado, las licencias obligatorias son el permiso que da el gobierno de un país para producir o utilizar una creación protegida por el derecho de propiedad intelectual, sin que medie el consentimiento del titular del derecho. Como ya se mencionaba, el ADPIC tiene su base en el Convenio de Paris, el cual ya contemplaba en su artículo quinto la aplicación de licencias obligatorias para prevenir abusos que pudieran resultar de ejercer el derecho exclusivo conferido por las patentes8. Es decir, la disposición tiene su origen en la necesidad de poner un alto a los dueños de patentes que no están suministrando al mercado. El mencionado artículo quinto del Convenio de París, se materializó en el artículo segundo del ADPIC, permitiendo que cada uno de los Estados Miembro 7

Bakhoum, Mor y Conde, Beatriz Conde, TRIPS and Competition Rules: From Transfer of Technology to Innovation Policy, en Ullrich, Hanns Ullrich (coord.), TRIPS plus 20, From Trade Rules to Market Principles, Berlín, Springer, 2016, pp. 529-559. 8 Véase el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, 1883. 3

estableciera en sus legislaturas nacionales el uso de licencias obligatorias con la finalidad de prevenir los abusos que del derecho exclusivo los dueños pudieran hacer. De acuerdo con Correa, la “falta de explotación” de una patente también califica como abuso del derecho exclusivo9. Las licencias obligatorias se otorgan para remediar un daño, o en la búsqueda de un interés público10.También las licencias obligatorias pueden funcionar como una herramienta para promover competencia y promover la asequibilidad de los inventos patentados11. El actual sistema de patentes está justificado en la teoría de que el inventor es incentivado a desarrollar un invento, por la posibilidad de obtener derechos exclusivos sobre éste12. Es importante destacar que conforme al ADPIC, las licencias obligatorias se pueden decretar no sólo en relación a una patente, sino también al uso de derechos de autor y al de diseños industriales13. Este artículo se enfoca únicamente en el uso de licencias obligatorias relacionadas con patentes tecnológicas.

B. Condiciones En Las Que Se Otorga Una Licencia Obligatoria El artículo 31 del ADPIC refiere cuáles son las condiciones para otorgar una licencia obligatoria, sin embargo, no delimita cuáles son las circunstancias exactas y no existe una norma internacional al respecto 14.

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M. Correa, Carlos, "The use of compulsory licenses in Latin America" en M. Hilty, Reto y Liu, Kung-Chung (eds.), Compulsory licinsing, practical experiencies and ways forward, Berlin, Springer, 2015, vol. 22, pp. 43-60. 10 Madieha, Ida y Azami, Abdul Ghani, "Scope and duration of compulsory licensing: lessons from national experiences" en M. Hilty, Reto y Liu, Kung-Chung (eds.), Compulsory licensing, practical experiences and ways forward, Berlin, Springer, 2015, vol. 22, pp. 207220. 11 Frankel, Susy y C. Lai, Jessica, "Recognised and appropriate grounds for compulsory licences: reclaiming patent law’s social contract" en M. Hilty, Reto y Liu, Kung-Chung (eds.), Compulsory licensing, practical experiences and ways forward, Berlin, Springer, 2005, vol. 22, pp. 149-146. 12 Idem. 13 Madieha, Ida y Azmi, Abdul Ghani, op. cit., pp. 207-220. 14 Frankel, Susy y C. Lai, Jessica, op. cit., pp. 149-146. 4

Desde que el ADPIC entró en vigor en enero de 1995, únicamente 11 países desarrollados (y muchos menos países en desarrollo) han otorgado licencias obligatorias o bien declararon el uso público no-comercial de patentes15. La mayoría de las licencias obligatorias se han usado para patentes de medicamentos para el tratamiento del VIH, muy pocas se han usado para patentes de enfermedades no contagiosas (como para el cáncer en Tailandia y la India, o desórdenes cardiovasculares en Tailandia)16. Para que un Estado Miembro del ADPIC otorgue una LO, deben de cumplirse las condiciones estipuladas en el artículo 31: a) El particular que está aplicando por ella, debe haber intentado obtener una licencia voluntaria del titular de los derechos en términos y condiciones razonables17, sin que haber obtenido una respuesta favorable del titular, en un plazo prudente. b) En caso de emergencia nacional o circunstancias de extrema urgencia o para el uso público no comercial. El ADPIC no especifica cuáles son los casos específicos de emergencia nacional o circunstancias de extrema urgencia, y fuera de lo señalado por el artículo 31.b, no señala una lista de motivos por los que se debería otorgar una licencia obligatoria, así pues, esto se deja al arbitrio de las legislaciones nacionales. Comúnmente se tiene la falsa creencia de que, para otorgar una licencia obligatoria, se debe tener un caso de emergencia o crisis de salud pública, o bien, que el titular de la patente debe de otorgar la licencia sin ánimo de lucro 18. Esto deviene de la disposición del artículo 31.b en la que se exime de la condición de tener que intentar la autorización del titular cuando se trate de una emergencia

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M. Correa, Carlos, op. cit, p. 43-60. Idem. 17 “Términos y condiciones comerciales razonables” se entiende como aquéllos términos que normalmente tendría una licencia voluntaria. Lin, Xiuqin "Prior negotiation and remuneration for patent compulsory licensing: practice, problem and proposal" en Reto M. Hilty, Reto y Liu, Kung-Chung (eds.), Compulsory licensing, practical experiencies and ways forward, Berlin, Springer, 2005, vol. 22, pp. 165-190. 18 M. Correa, Carlos, op. cit, p. 43-60. 16

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nacional o de extrema urgencia; en las que únicamente se pide que el titular de los derechos sea notificado “en cuanto sea razonablemente posible”. Sin embargo, las licencias obligatorias también pueden ser implementadas cuando el generar alternativas sea necesario o conveniente a los intereses nacionales, incluyendo aquéllos de razón económica 19, como sucedió en el caso Apple v Samsung que se comenta posteriormente. O bien, por ejemplo, en el Reino Unido, se otorgan licencias obligatorias cuando las invenciones que son capaces de comercialización, no están siendo explotadas en el país al máximo de sus posibilidades, dentro de un margen razonablemente práctico 20; o para las invenciones que no estén en uso21. El artículo 31.b refiere sólo podrá permitirse el uso de una patentes, sin autorización del titular de los derechos, cuando se haya intentado obtener la autorización del titular, y los intentos “no hayan surtido efecto en un plazo razonable”. Esta condición de negociación previa a la petición de una LO, ha resultado controvertida puesto que no se ha definido si se trata de un motivo de fondo o se trata de un simple procedimiento previo22. Lo que es claro es que el procedimiento ayuda a proteger a los titulares de patentes, para asegurarse de que éstos van a ser escuchados antes de que se aplique una LO, es decir, se está respetando su garantía de audiencia; al mismo tiempo, es más fácil para el que aplica por una LO, probar que ha hecho esfuerzos para obtener una licencia voluntaria, que probar que el dueño de la patente se ha reusado a otorgar una licencia23.

C. Condiciones De Las Licencias Obligatorias (LO)

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Idem. Madieha, Ida y Azmi, Abdul Ghani, op. cit., p. 207-220. 21 M. Correa, Carlos, op. cit, pp. 43-60. 22 Lin, Xiuqin, op. cit., pp. 165-190. 23 Idem., también sería difícil probar que la licencia de patente ha sido reusada, por ejemplo en el caso en el que el dueño de la patente, después de haber recibido la petición de licencia, permanezca en silencio. 20

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Las condiciones generales en las que son otorgadas las licencias obligatorias se describen en el artículo 31 del ADPIC, y se pueden resumir en los siguientes puntos: 1. El alcance y duración, se limitará a los fines para los que fue autorizada (31.c). Esto pues, quiere decir que la determinación de una LO debe ser el resultado de un proceso administrativo o judicial, cuya resolución especificará los fines de la licencia24. Éste artículo 31.c, se refiere también en específico que cuando se trate de tecnología de semiconductores, la LO se otorgará exclusivamente para hacer un uso público no comercial, o bien para rectificar una práctica que haya sido declarada anticompetitiva. Respecto de las prácticas anticompetitivas, ésta sección se complementa con el artículo 31.k, y refieren tres limitaciones a las LO que se otorgan en base a leyes que regulan la competencia: que se debe determinar la violación a la competencia, que deben haberse hecho esfuerzos previos para conseguir una licencia voluntaria, y que debe existir una remuneración25. 2. El uso se autoriza principalmente para abastecer el mercado interno (31.f). Esta no es una condición esencial, pues las licencias obligatorias pueden otorgarse no sólo para abastecer el mercado interno, sino cuando por resultado de un proceso judicial o administrativo, se haya determinado que existe una práctica anticompetitiva26. Para los países en desarrollo, este apartado representa un obstáculo para la posibilidad de proporcionar tratamiento para ciertas enfermedades que afecten su región (por ejemplo, VIH, tuberculosis, malaria, etc.); pues, al estipular que los medicamentos producidos bajo licencia deban abastecer al mercado interno, se impide que la LO constituya una solución para los países que no son capaces de producir por sí mismos el medicamento de patentes27.

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Pitcht, Peter, "From transfer of technology to innovation through access" en Ullrich, Hanns et al., TRIPS plus 20, From trade rules to market principles, Berlin, Springer, 2015, pp. 509527. 25 Idem. 26 Visser, Coenraad, "Excepciones y limitaciones en materia de patentes en el ámbito de la salud" Anexo V, SCP/15/3, http://www.wipo.int/edocs/mdocs/scp/es/scp_15/scp_15_3annex5.pdf. 27 Idem. 7

3. El titular debe recibir una remuneración adecuada (31.h). El ADPIC no define qué se entiende por “remuneración adecuada”, sino que las autoridades del país en cuestión tienen la tarea de establecerla28. Por lo tanto, el titular de la patente tendrá la oportunidad de recurrir en el país en donde se otorgue la licencia obligatoria29. El artículo 31.k refiere que las licencias obligatorias pueden aplicarse como un remedio contra las prácticas anti competitivas, dejando ésta aplicación en manos de las legislaciones nacionales, más adelante se hablará a mayor profundidad sobre ésta fracción30.

3. Declaración De Doha En el año 2001, diversas organizaciones no gubernamentales trabajaron muy cercanamente a países en desarrollo en la Declaración de Doha (“la Declaración”) relativa al acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública31. Ésta Declaración reconfirmó muchas de las “flexibilidades” del acuerdo ADPIC, incluyendo el derecho de los Estados Miembro a establecer LO en base a intereses de orden público32. La Declaración proveyó el mandato para amplificar las flexibilidades existentes, al establecer una maquinaria legal que permitiera a los países que no tenían la capacidad de manufacturar sustitutos genéricos para costosos medicamentos patentados, LO emitidas de forma local, y así obtener importaciones de otros países capaces y dispuestos a ayudarlos, sin que hubiera intervención de los titulares de las patentes33.

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Organización Mundial de Comercio, “Licencias obligatorias de productos farmacéuticos y ADPIC”, https://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/public_health_faq_s.htm. 29 Idem. Ver sección 2. Artículo 31(k) en ése documento. Declaración relativa al acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública, Declaración Ministerial del 14 de noviembre de 2001, WT/MIN(01)/DEC/2 disponible en la página https://www.wto.org/spanish /thewto_s/minist_s/min01_s/mindecl_trips_s.htm. 32 Frederick M Abbott, Frederick y H. Reichman, Jerome, "The Doha round’s public health legacy: strategies for the production and diffusion of patented medicines under the amended TRIPS provisions" Journal of International Economic Law, Oxford, Inglaterra, X, 2007. 33 Idem. 30 31

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Así pues, la declaración pretende que los países que no pueden fabricar productos farmacéuticos, pueden obtener copias más baratas en otro lugar, si fuere necesario, o bien la importación de copias genéricas fabricadas en virtud de licencias obligatorias a países que no tienen la capacidad de producirlas. Correa es de la opinión de que el derecho de los países miembro de la OMC en cuanto a afirmar o determinar los motivos propios para invocar la Declaración, únicamente ha sido confirmada de forma ambigua34. En la misma línea, Kapzcynski opina que el estado legal de la Declaración de Doha es muy debatible, aunque mínimamente

debiera

usarse

como

una

herramienta

interpretativa

muy

importante35.

II. DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL ADPIC

En general ADPIC tiene como finalidad el “reducir las distorsiones del comercio internacional y los obstáculos del mismo… fomentar una protección eficaz y adecuada de los derechos de propiedad intelectual y … asegurarse de que las medidas y procedimientos destinados a hacer respetar dichos derechos no se conviertan a su vez en obstáculos al comercio legítimo”36. No es sorpresivo que el objetivo sea muy marcado a fomentar el comercio internacional, dado que se trata de un Anexo al tratado que establece la Organización Mundial del Comercio. Así puesto que se busca el fomento al comercio, en el ADPIC existen varios artículos que regulan las medidas de competencia.

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M. Correa, Carlos, op. cit, p. 43-60. Amy, Kapczynski, "Harmonization and its discontents : a case study of TRIPS implementation in India´s pharmaceutical sector", California Law Review, Estados Unidos de América, vol. 97, No 6, diciembre en 2009, pp. 1571-1649. 36 Véase el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio Anexo 1C. 35

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Los académicos generalmente identifican que las reglas de derecho de competencia en el ADPIC, se encuentran en los artículos 8.2, 31(k) y 40 37. A continuación, se hablará de cada uno de ellos.

1. Artículo 8.2 El artículo 8.2, refiere que los países miembros de la OMC, pueden aplicar medidas apropiadas para prevenir 1) el “abuso” de los derechos de propiedad intelectual, o 2) prácticas que limiten de manera injustificable el comercio; o 3) provoquen la disminución de transferencia de tecnología. El artículo pretende, no solamente que se prevenga y controlen los acuerdos entre dos o más partes, sino también controlar el comportamiento unilateral que pueda constituir un “abuso” del titular del derecho de PI38. El término “abuso” se presta para que los países miembros de la OMC puedan incluir prácticas que no sean puramente prácticas anticompetitivas relacionadas con la PI, ya que no presupone que el titular tenga una posición dominante en el mercado; el “abuso” constituye el uso del derecho de forma que frustre su propósito39. Es decir, el abuso de un derecho PI es una práctica que va en contra de la razón del ser del derecho de PI. Como ya se ha dicho, el “abuso” en los derechos de PI es una de las razones por las que la Convención de París permite el uso de licencias obligatorias. Así pues, se puede inferir que las “medidas apropiadas” que los países miembros pueden adoptar, desde las instituciones que regulan el derecho de la competencia, se refieren precisamente a la implementación de una licencia obligatoria. Las prácticas que limitan el comercio pueden identificarse como prácticas anticompetitivas, y el concepto se desarrolla en el artículo 40 que lidia con prácticas

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Ullrich, Hanns, "Expansionist intellectual property protection and reductionist competition rules: a TRIPS perspective", Journal of International Economic Law, Florencia, num. 3, 2004, http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/1883/law04-3.pdf 38 Ricolfi, Marco "Is there an antitrust antidote against IP overprotection within TRIPs?" Marquette Intellectual Property Law Review, Estados Unidos de América, vol. 10, artículo 8, 2006, pp. 367. 39 Bakhoum, Mor y Conde, Beatriz Conde, op cit., p. 529-559. 10

anticompetitivas en contratos de licencia40. El término “prácticas anticompetitivas” fue definido por un Panel de la OMC en el caso Mexico-Telecoms41, en donde se hizo una interpretación muy amplia del término: “…El significado de la palabra… prácticas, según el diccionario es muy general…indica “actos” en general o puede significar actos que son “usuales o “acostumbrados”… La palabra… “competencia”… en su sentido económico pertinente, se define a su vez, como … rivalidad en el mercado, lucha por la clientela entre los que tienen los mismos productos que vender… la palabra “anticompetitivo” se ha definido como… que tiende a reducir o desalentar competencia. Por lo tanto, por sí misma, la expresión “prácticas anticompetitivas” es de alcance general y se refiere a actos que reducen la rivalidad o la competencia en el mercado…”42 Las resoluciones de la OMC no pueden ser leídas de forma aislada al derecho internacional privado, especialmente se tiene que tomar en cuenta el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados (1969), que refiere que el ADPIC (y cualquier otro Tratado) debe ser interpretado “…de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin…”43 En cuanto al tercer punto, el hecho de que se halla puesto el diferencial “o” indica que el hecho de interferir de forma adversa con la transferencia de tecnología, puede en sí mismo, ser suficiente base para que se emita, ya sea legislación o cualquier otra medida necesaria como control44.

2. Artículo 31(k)

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Idem. Organización Mundial del Comercio, “México Medidas que afectan los servicios de Telecomunicación”, WT/DS204/R, 1 de junio de 2004 https://www.wto.org/english/ tratop_e/dispu_e/cases_e/ds204_e.htm. 42 Ibidem. 43 Véase Convención de Viena sobre el derecho de los tratados 1969. 44 Ricolfi, Marco, op. cit., pp. 367. 41

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Éste artículo prohíbe el comportamiento anticompetitivo de forma unilateral. Como ya se estudió previamente en el capítulo “2. Licencias Obligatorias En El Artículo 31 Del Adpic”, el artículo 31, habla en general del otorgamiento de licencias

obligatorias. El apartado (b) define que, quien quiera tener una LO, debe hacer primero una petición al titular, mientras que el apartado (f) se refiere a que la explotación de la patente licenciada debe limitarse para abastecer el mercado interno. Así pues, el apartado (k) define que los Estados miembro, no tiene que aplicar éstas condiciones, cuando se permita el uso de un derecho protegido para “…poner remedio a prácticas que, a resultas de un proceso judicial o administrativo, se haya determinado que son anticompetitivas…” 45. Es decir, si algún tribunal o autoridad administrativa ha determinado que la práctica de un titular de PI es anticompetitiva, entonces los Estados Miembro, van a otorgar LO a quienes lo soliciten. Esto sin importar que el solicitante de la LO haya realizado esfuerzos previos para obtener una licencia voluntaria del titular (como lo requiere el artículo 31.b); así como no se requiere limitar la LO a abastecer el mercado doméstico (como se estipula en el artículo 31.f)46. Es importante mencionar, que al momento de establecer la remuneración por el uso de la licencia, los Estados Miembro pueden tener en cuenta que la LO se está otorgando debido a una necesidad de corregir prácticas anticompetitivas 47. Como ya se ha mencionado, el apartado (h) del mismo artículo, indica que el titular de los derechos, debe recibir una remuneración “adecuada”, por tanto, si se dan las circunstancias planteadas por el apartado (k), la remuneración bajará del nivel que se considere “adecuado”48. En el año 2000, el gobierno de los Estados Unidos inició un procedimiento ante la OMC para que se definiera la disponibilidad de que el gobierno de Argentina otorgara una licencia obligatoria en base al artículo 31(k) del ADPIC y se llegó al acuerdo de que, previo a decretar la licencia obligatoria, la autoridad de

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Véase Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio. 46 Pitcht, Peter, pp. 509-527 . 47 Segunda parte del artículo 31.k 48 Ricolfi, Marco, op. cit., pp. 367. 12

Competencia debería pronunciarse acerca de la existencia de la práctica anticompetitiva49.

3. Artículo 40 El artículo 40 del ADPIC, es el primero de la sección 8 llamada específicamente “Control de las prácticas anticompetitivas en las licencias contractuales”, por lo que éste artículo (único en la sección) se dedica explícitamente a lo relacionado con la práctica de licencias. Los últimos dos párrafos de éste artículo, se enfocan a la parte procedimental 50, mientras que los dos primeros párrafos tratan la parte sustantiva de las conductas anticompetitivas, por lo que en éste artículo analizará las dos primeras. El primero párrafo del artículo 40 refiere que: “Los Miembros convienen en que ciertas prácticas o condiciones relativas a la concesión de las licencias de los derechos de propiedad intelectual, que restringen la competencia, pueden tener efectos perjudiciales para el comercio y pueden impedir la transferencia y la divulgación de la tecnología” Así pues, el artículo 40.1 representa una justificación del porqué se aprueba la intervención de los Estados miembro –en relación de los particulares que firman un acuerdo de licencia- para efectos de restaurar la competencia, sin describir cuál es el comportamiento que debe ser objeto de escrutinio por considerarse

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M. Correa, Carlos, op. cit, p. 43-60. El párrafo 3 del artículo 40 habla de la cooperación que debe haber entre los estados miembro para lidiar con prácticas anticompetitivas de parte de ciudadanos nacionales de otros estados miembro, facilitando información de la que se pueda disponer, o bien realizando consultas. Por su parte, el párrafo 4 habla de que también debe existir ésa cooperación para la realización de consultas, para el caso de personas que se encuentren domiciliados en su territorio, estén relacionados con una infracción relativa a prácticas anticompetitivas. Ver: ADPIC: Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio. 50

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anticompetitivo51. Ulrich es de la opinión que éste párrafo lo que hace es obligar a los países miembro a controlar éste tipo de prácticas52. El segundo párrafo del mencionado artículo, da una lista no exhaustiva de prácticas abusivas que debieran ser restringidas, dicha lista puede ser adoptada y moldeada por legislaciones locales53. En primer lugar, el párrafo hace referencia a prácticas que puedan constituir un abuso a los derechos de PI, teniendo un efecto negativo en la competencia de mercado 54. Las otras prácticas que define el párrafo en mención son: “…condiciones exclusivas de retrocesión, condiciones que impidan la impugnación de la validez y las licencias conjuntas obligatorias…” Se hablará de éstas tres prácticas en el siguiente punto. La lista no exhaustiva se da como un esfuerzo del Tratado por reconocer la soberanía de los Estados Miembro con relación a un área que se relaciona con políticas públicas, como es el derecho de la competencia. Es por ello que éstas reglas no son obligaciones afirmativas para los Estados55. Por último, hay que mencionar que el segundo apartado del artículo 40, permite por un lado que cada uno de los Miembros adopten las medidas apropiadas para impedir prácticas de abuso o anticompetitivas, aunque limitan la soberanía del Estado a ajustar su política nacional a normas que sean consistentes con las provisiones del ADPIC56.

4. Prácticas De Anticompetitivas Según La Ompi

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Ricolfi, Marco, op. cit., pp. 367. Ullrich, Hanns, "Expansionist intellectual property protection and reductionist competition rules: a TRIPS perspective", Journal of International Economic Law, Florencia, num. 3, 2004, http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/1883/law04-3.pdf 53 Ricolfi, Marco, op. cit., pp. 367. 54 Véase Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio. 55 Ullrich, Hanns, op. cit. 56 Idem. 52

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Los competidores pueden poner un precio menor a la explotación del invento porque no incluiría los costos del desarrollo de la invención57. Las prácticas anticompetitivas consisten en una variedad de actividades tales como: la conducta excluyente y abusiva que observan las compañías dominantes; negarse a suministrar determinadas mercancías o a conceder licencias en las condiciones del mercado; fijar precios excesivos; los arreglos verticales entre proveedores y distribuidores; y otros acuerdos entre empresas, los cuales distorsionan la competencia en el seno del mercado. Por ejemplo: la práctica del “Pay for delay” mediante la cual, las grandes compañías farmacéuticas les pagan a las compañías de genéricos para que no saquen a la venta versiones más baratas de los medicamentos. Otro ejemplo es la práctica de retrocesión, según la cual un licenciatario tiene que conceder los derechos de propiedad intelectual para mejoras, a quien le está otorgando la licencia 58. Así también las prácticas anticompetitivas pueden presentarse en forma de condiciones que impidan la impugnación de validez, como el compromiso a no pedir nulidad de la patente.

III. RELACIÓN ENTRE DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y COMPETENCIA

Los objetivos del derecho de la Propiedad Intelectual y el Derecho la Competencia no se contraponen entre sí. Los sistemas de Propiedad Intelectual bien constituidos, sirven para promover la competencia. El presente artículo se enfoca en las LO relativas a las patentes tecnológicas, aunque se ha discutido que autoridades de Competencia podrían también implementar LO para facilitar el acceso a medicinas esenciales haciendo que

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Frankel, Susy y C. Lai, Jessica, op. cit., pp. 149-146. Braun Viktor, "Las licencias como fuentes fundamentales de innovación", Les Nouvelles, Francia, num. 3, septiembre de 2009, pp. 20-27. 58

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versiones genéricas de fármacos patentados sean exportados a, o importados por países menos desarrollados59.

1. El Dilema De La Innovación Como ya se ha dicho, uno de los objetivos de la propiedad intelectual, conforme al artículo 7 del ADPIC, es el de promover la innovación. Sin embargo, no se puede confiar en que la propiedad intelectual sea el único motor de innovación, puesto que, de acuerdo con Ulrich60, el hacerlo plantea un doble dilema económico: a) Dilema de innovación vertical. Éste dilema plantea que, por un lado, los derechos exclusivos que puede obtener el titular, son un incentivo para innovar, puesto que el obtener el monopolio le va a permitir cosechar las recompensas del mercado. Por otro lado, esos mismos derechos exclusivos van a bloquear que otros puedan desarrollar tecnología mejorada, relacionada o complementaria a la del titular61. b) Dilema de difusión horizontal. Éste dilema plantea, que la exclusividad del titular de PI, impedirá que exista una explotación óptima de la tecnología protegida. Lo óptimo se entiende como competencia entre marcas 62. Así pues, se puede concluir que cuando se trata de encontrar un sistema efectivo de innovación, no existe una fórmula milagrosa ya que crearlo y mantenerlo es un proceso complejo63. La pregunta sobre cómo crear un sistema de innovación que pueda perpetuarse, es un dilema constante para los gobiernos, aunque la ecuación debe de llevar el crear los espacios necesarios para los emprendedores, la

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Ong, Burton, "Compulsory licences of pharmaceutical patents to remedy anti-competitive practices under article 31(k) of the TRIPS agreement: can competition law facilitate access to essential medicines?" en M. Hilty, Reto y Liu, Kung-Chung (eds.), Compulsory licensing, practical experiences and ways forward, vol. 22, Berlin, Springer, 2015, pp. 235-265. 60 Ulrich, op. cit, p 13. 61 Idem. 62 Idem. 63 Jewell, Catherine y Wunsch-Vincent, Sacha, “Global innovation index 2016: winning with global innovation”, World Intellectual Property Organization, Wipo Magazine, num. 5, octubre de 2016, http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2016/05/article_0004.html. 16

innovación y la libertad de operación, junto con el balance correcto en las políticas 64 de propiedad intelectual, competencia y transferencia de tecnología.

2. La Era Del Capitalismo Intelectual El sistema económico en el que los activos productivos y los procesos, así como las transacciones comerciales y los productos son bienes mayormente intangibles, es llamado el “capitalismo intelectual”65.

Dentro de éste marco, la

Propiedad Intelectual es un elemento esencial dado que la industria ha desarrollado estrategias para explotarlos plenamente 66. Un ejemplo, es la tendencia de la industria en concentrarse en hacer investigación, y obtener ganancias de regalías por licenciamiento, aunque existe un gran número de estrategias comerciales alrededor de la explotación de la propiedad intelectual 67.

A. Apple v Samsung En agosto del año 2010, Apple envió una carta de advertencia a Samsung, en donde le informaban que sus teléfonos y tabletas infringían las patentes de Apple. Las compañías se reunieron en octubre del mismo año, pero no pudieron acordar los términos del contrato de licencia68. Así pues, en abril del 2011, Apple inició una acción en contra de Samsung 69. Ésta demanda catapultó una guerra por

64

Idem. Granstrand, Ove, Industrial Innovation Economics and Intellectual Property, 5a. ed., Svenska kulturkompaniet, Suecia, 2010, p. 18. y ss., Backhoum, Mor y Conde Gallego, Beatriz, "TRIPS and competition rules: from transfer of technology to innovation policy" en Ullrich, Hanns, y M. Hilty, Reto y Lamping, Matthias (eds.), TRIPS plus 20, from trade rules to market principles, Berlin, Springer, 2016, pp. 529-559. 66 Idem. 67 Idem. 68 Las propuestas iniciales pueden encontrarse en Apple’s representatives, "Samsung Apple Licensing", http://www.scribd.com/doc/102594989/Samsung-Apple-Oct-5-2010-Licensing. 69 La demanda original puede consultarse en Apple vs Samsung. Before the Northern District of California, http://cdn0.sbnation.com/podcasts/apple-samsung-lawsuit.pdf. 6565

17

patentes sin precedentes, en la que ambas compañías demandaron la una a la otra en 10 diferentes países70. Las características de dicho conflicto son: -

Se llevó ante diferentes cortes nacionales

-

Las mismas partes en el conflicto: Apple Inc. y Samsung Electronics

-

Se presentaron demandas por más de 40 patentes

-

Procedimientos simultáneos en al menos 8 países.

Es destacable, que, mientras los litigios seguían alrededor del mundo, Apple continuó comprando y siendo el cliente número uno de Samsung en cuanto a componentes para teléfono móvil71. Las compañías siguieron colaborando: 20% del iPhone está compuesto por tecnología de Samsung; 8.8% de las ganancias de Samsung provienen de Apple72. Dada la guerra de patentes entre las compañías y el hecho de que mantuvieron una relación de negocios en ése tiempo, la relación se defino con el término “FRENEMIES” una combinación de las palabras “Friends” y “enemies”. De acuerdo el periódico New York Times, durante los dos primeros años del conflicto, éstos dos innovadores (de los mayormente reconocidos a nivel mundial) gastaron mucho más dinero en los procedimientos de litigio que en la investigación y desarrollo de nuevos productos73. El presente artículo se enfocará en la disputa por la patente de la tecnología 3G74, de la cual, Samsung es titular.

70

Reisinger, Don, "A look back at the great Apple-Samsung patent war", eWEEK News, num. 12, octubre 2008, http://www.eweek.com/mobile/slideshows/a-look-back-at-the-greatapple-samsung-patent-war.html. 71 Chillakanti, Kartik, "Apple and Samsung: frenemies for life", The Huffington Post, 23 de septiembre de 2013, http://www.huffingtonpost.com/fueled/apple-and-samsungfrenemi_b_3640858.html. 72 King, Ian y Satariano, Adam, "Apple ties to Samsung in sharp contrast to courtroom clash", 2012, http://www.bloomberg.com/news/2012-08-07/apple-ties-to-samsung-in-sharpcontrast-to-courtoom-clash.html. 73 Duhigg, Charles y Lohr, Steve, "The patent, used as a sword", The New York Times, octubre 7 de 2012, http://www.nytimes.com/2012/10/08/technology/patent-wars-amongtech-giants-can-stifle-competition.html?pagewanted=1&_r=0. 74 “3G” significa “tercera generación” dentro de la tecnología de telecomunicación móvil y permite a los aparatos móviles que se comuniquen sin necesidad de que estén conectados por cable. 18

Después de cuatro años de litigio en cortes de Patente, el conflicto por la Patente 3G se resolvió en el área encargada de regular la Competencia Económica de la Comisión Europea. Si los dueños de las patentes no permiten que éstas sean explotadas, sin dar alguna explicación racional, cuando el mercado la está pidiendo, es momento de que la autoridad de Competencia se involucre. Los dueños de la propiedad intelectual están pidiendo una protección más expansiva de la Propiedad Intelectual a los legisladores. Un ejemplo de la petición de estándares más altos, es la reciente firma del tratado TPP (Trasn Pacific Partnership). Así pues, cabe la pregunta, ¿es el derecho de la competencia un instrumento para fomentar la innovación? El caso que se acaba de estudiar, claramente demuestra que al menos resuelve el dilema de difusión horizontal planteado con anterioridad.

3. Derecho De La Competencia Como Instrumento Para Fomentar Innovación Como ya hemos dicho, el sistema de propiedad intelectual se basa en incentivar al inventor otorgándole un derecho exclusivo, motivándolo así a innovar. Sin embargo, se ha dicho que en realidad es el mercado el que motiva a la innovación, porque es lo que decide si se comercializa o no el invento 75. El concepto de “mercados de innovación” ha sido acuñado para hacer notar que no se trata de un mercado que involucre productos, sino que lo que está en juego es la “innovación”76. La presente sección no se enfoca en cómo el derecho de la competencia regula los mercados de innovación, sino que trata de identificar a las regulaciones generales del derecho de la competencia como una herramienta para fomentar la innovación. 75

Bakhoum, Mor y Conde, Beatriz Conde, op cit., p. 529-559. Drexl, Josef, "Anticompetitive stumbling stones on the way to a cleaner world: protecting competition in innovation without a market", Journal of Competition Law & Economics, num. 8, p.522, http://jcle.oxfordjournals.org/. 76

19

No es una tarea sencilla el identificar la regulación del derecho de la competencia, pues, mientras que las leyes nacionales de propiedad intelectual han sido de alguna forma armonizadas conforme a los estándares del ADPIC, ésta armonización no se ha dado en las leyes Competencia económica77. Así pues, se hablará del caso Apple-Samsung arriba mencionado como un ejemplo en el que la regulación del derecho de la competencia puede incentivar la innovación. Éste caso se decidió tomando en cuenta los principios FRAND y SEP. El término SEP se refiere a Standard Essential Patents (patentes estándares esenciales). Se define que es un estándar el producto o servicio que será ampliamente usado, por ejemplo, la industria de telecomunicación requiere estándares para que los distintos productos de todas las compañías puedan comunicarse entre sí78. Los estándares son definidos por organizaciones en las que los titulares de las patentes y los manufactureros de los productos participan 79. Los estándares normalmente se refieren a patentes que protegen determinadas tecnologías, y éstas patentes son llamadas SEPs. Por ejemplo, la tecnología 2G, 3G o 4G, es esencial para la fabricación de teléfonos inteligentes (smartphones) o tablets, sería imposible que éstos dispositivos pudieran comunicarse o conectarse a una red de internet, si no fuera por ésta tecnología, así pues, la patente que protege la tecnología 2G, 3G o 4G ha sido declarada una patente estandarizada esencial (SEP)80. Así pues, el estatus de SEP se le otorga a una patente cuando la lo que protege es importante y se considera estándar, para que todas las personas interesadas puedan tener acceso a ella en condiciones razonables. Así pues, los titulares de las SEPs, deben comprometerse a dar acceso a lo que su patente

77

Ong, Burton, op. cit., pp. 235-265. European Commission, Antitrust Decision on Standard Essential Patents (SEPs) Motorla Mobility and Samsung Electronics - FAQs’, Memo/14/322, http://europa.eu/rapid/pressrelease_MEMO-14-322_en.htm?locale=en. 79 Idem. 80 Almunia, Joaquin, "Introductory remarks on motorola and samsung decisions on standard essential patents", Press Release Dabate, abril 29 de 2014, http://europa.eu/rapid/pressrelease_SPEECH-14-345_en.htm?locale=en. 78

20

protege en términos que sean considerados justos, razonables y no discriminatorios (FRAND)81. La condición es que las licencias deben darse en términos FRANDS. FRAND: Fair, Reasonable, and Non-Discriminatory. Términos que permiten que los productos sean accesibles a otros consumidores, asegurándose de que los dueños de patentes sean remunerados por su propiedad intelectual. Dadas las características de las patentes en materia de telecomunicaciones y la complejidad que existe para poder conectar la red 82, es entendible que debe haber LO para que todos los competidores del mercado, puedan hacer uso de la patente 3G, dado que es considerada clave para la comunicación móvil, libre de cables83. Samsung es la compañía titular de la patente tecnológica 3G, dentro del marco de los múltiples procedimientos en la llamada “guerra de patentes”, Samsung buscó medidas cautelares (injunctions) en contra de Apple, en diversos países, principalmente de la Unión Europea84. Así pues, Apple formuló una queja ante la Comisión Europea (autoridad responsable en materia de competencia económica en ésta región) y en diciembre del 2012, mientras se investigaba el asunto, la comisión envió a Samsung un comunicado de objeciones, haciéndole notar que los derechos que son conferidos por medio de la Propiedad Intelectual, no deben de ser usados inapropiadamente cuando tienen un impacto esencial en la implementación de los estándares en la industria85.

81

Idem. Radcliffe, Jonathan y Sproul, Gillian, "FRAND and the smartphone wars", Intellectual Property Magazine, diciembre 2011-enero 2012, pp. 45-47, http://www.mayerbrown.com /Files/Publication/477a076f-dd7e-408c-8321-64edf33c190e/Presentation/PublicationAtta chment /5b202a76-bc80-4467-b286-7a3b8e90e06d/ Frand_ Smartphone_Sproul.pdf. 83 EU Commission, "Antitrust: commission accepts legally binding commitments by samsung electronics on standard essential patent injunctions", http://europa.eu/rapid/press release_IP-14-490_en.htm. 84 Por ejemplo, en Holanda y Alemania, ver Netherlands Judiciary, "Applications for Interim Relief Samsung against Apple Rejected", http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Rech tbanken/Den-Haag/Nieuws/Pages/Vorderingen-in-kort-geding-Samsung-tegen-Appleafgewezen.aspx. 85 EU Commission, "Antitrust: Commission Sends Statement of Objections to Samsung on Potential Misuse of Mobile Phone Standard-Essential Patents", http://europa.eu/rapid/ press-release_IP-12-1448_en.htm. 82

21

Samsung tomó en consideración el comunicado de la Comisión , y por tanto, sugirió diversos “compromisos” que la misma Comisión aprobó en febrero del 2014 86. La empresa de origen Koreano se comprometió a no pedir medidas cautelares (injunctions) en ningún país Europeo, durante cinco años, en cuanto a la SEPs relacionadas con los teléfonos inteligentes, siempre y cuando los competidores o miembros del mercado que desearan hacer uso de ellas, acepten tener una licencia87. Las condiciones de la licencia a las que Samsung se sometió, incluyen un periodo mínimo de doce meses para la negociación de los términos. Si la negociación falla, los términos FRAND los decidirá una tercera parte, ya sea un juez o un árbitro88. Es importante el buen uso de las SEP, en otro caso relacionado con las patentes de telecomunicaciones, la Comisión Europea pidió a la empresa Motorola que se ajustara a las prácticas de competencia. Motorola es el titular de la tecnología GMS89, la cual fue declarada una SEP y por tanto debía de ser licenciada a terceras partes en términos FRAND. En las negociaciones de la licencia con Apple, se acordó que en caso de alguna controversia, se acudiría a las cortes Alemanas, y que Apple se haría cargo de los gastos y costas del juicio90. Sin embargo, Motorola intentó manipular a Apple a que firmara otro acuerdo de licencia en condiciones muy restrictivas, y amenazó a Apple bajo la consigna de que, de no aceptar, Motorola iría a una corte Alemana a pedir una medida cautelar, lo cual terminó haciendo 91. Como ya se ha mencionado, el artículo 8.2 del ADPIC, permite a las legislaciones nacionales el que apliquen medidas apropiadas para prevenir el abuso de los derechos de propiedad intelectual o de prácticas que limiten de manera 86

EU Commission, "Antitrust: Commission Accepts Legally Binding Commitments by Samsung Electronics on Standard Essential Patent Injunctions". 87 ibid. 88 Idem. 89 GMS es el acrónimo de “Global System for Mobile Communications” sistema global para las comunicaciones móviles. Los teléfonos celulares, utilizan el servicio de telefonía celular de un proveedor de una red GMS, buscando torres de repetidoras de ésta señal en el área cercana, por tanto, la tecnología del GMS es necesaria para que exista la comunicación móvil. Ver Fendelman, Adam, “What is GSM? Definition of GSM: phone glossary”, 21 de marzo de 2016, http://cellphones.about.com/od/phoneglossary/g/gsm.htm 90 Almunia, Joaquin, op. cit. 91 Idem. 22

injustificable el comercio. En la misma línea, la Regulación del Consejo Europeo 1/2003, la Comisión deberá pronunciarse sobre la existencia de una práctica anticompetitiva. Así pues, Apple puso una queja ante la Comisión Europea por la conducta de Motorola, quien inició una investigación en la que se puso como objetivo determinar si Motorola estaba haciendo uso de su SEP de una forma que distorsionaba la competencia dentro del mercado interno92. En abril del 2014, la Comisión se pronunció diciendo que la acción de Motorola al buscar una medida cautelar ante una Corte Nacional es una acción legítima cuando se trata de la infracción de una patente. Sin embargo, la Comisión estuvo de acuerdo con la postura de Apple y declaró que una acción no puede estar justificada cuando ésa acción se materializa en una práctica anticompetitiva, cuando el titular de la SEP ya había acordado voluntariamente el licenciar la SEP y cuando la otra parte, contra la cual se pretendía la acción, mostró la intención de entrar en un contrato de licencia93.

A. El Caso Apple – Samsung En Estados Unidos De América En los Estados Unidos, Samsung llevó una acción en contra de Apple ante la Comisión Internacional de Comercio de los Estados Unidos (USITC por sus siglas en inglés). El presente artículo no pretende hacer un análisis exhaustivo de las alegaciones que interpuso Samsung, por lo que sólo se hará referencia a lo relevante para los efectos de la presente sección. La USITC determinó que Samsung había probado que los iPhones modelos 4, 3S, 3 y las iPads 3 y 2, eran productos que involucran una infracción a la patentes 348 que pertenece a Samsung 94. Samsung demostró que había establecido

92

Ver European Commission, IP/12/345, "Antitrust: Commission Opens Proceedings against Motorola", IP/12/345, Bruselas, 3 de abril de 2012, http://europa.eu/rapid/pressrelease_IP-12-345_en.htm?locale=en. 93 European Commission, "Antitrust: Commission Finds That Motorola Mobility Infringed EU Competition Rules by Misusing Standard Essential Patents", Bruselas, 29 de abril, 2014, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-489_en.htm?locale=en. 94 Essential Patent Blog, "ITC Issues Exclusion Order against Apple Based on Infringement of Samsung 3G-Essential Patent (Inv. No. 337-TA-794)", num. 337, 4 de junio de 2013, 23

industria doméstica en los Estados Unidos con respecto de la patente en disputa, y Apple no pudo probar una defensa basada en declaraciones FRAND 95. Dado que se encontró que la patente 348 sufrió una infracción, la USITC determinó que lo adecuado para remediar ésta infracción, era el ejecutar una orden de exclusión y una carta de “cese y desistimiento” para prohibir a Apple que siguiera importando a los Estados Unidos o vendiendo y distribuyendo dentro del territorio, los productos que infraccionaran la patentes 34896. Después de que la USITC llega a una decisión, ésta debe ser revisada y en su caso, confirmada o vetada por el presidente de los Estados Unidos, y el Representante de Comercio, quienes tienen 60 días para decidir. Son muy raras las ocasiones en las que la presidencia veta las decisiones de la USITC, de hecho, únicamente hubo 5 vetos desde 198097.

Sin embargo, la administración del

presidente Obama, vetó la decisión explicando brevemente que las patentes 3G eran consideradas patentes estándares esenciales (SEP), por lo que se consideraba que los dueños de dichas patentes hacían un compromiso voluntario a licenciarlas en términos FRAND98. El gobierno también expresó su preocupación en el efecto que la medida de la USITC podría tener en la economía del país y en el impacto a los consumidores 99. Esta decisión fue muy controvertida, dado que la USITC había determinado que Apple no probó adecuadamente su defensa relacionada con los términos FRAND. Es decir, la Comisión de comercio no negaba que debería darse una licencia en términos FRAND a Apple y concluía que el interés público no prevenía

http://www.essentialpatentblog.com/2013/06/breaking-itc-issues-exclusion-order- againstapple-based-on-infringement-of-samsung-3g-essential-patent/. 95 United States International Trade Comission,”Notice of the comission,s final determination finding a violation of section 337; issuance of a limited exclusion order and a cease and desist order; determination of the investigacion”, Inv. No. 337-TA-704, http://www.usitc.gov/secretary/fed_ reg_notices/337/337-794_notice06042013sgl.pdf. 96 Idem. 97 ITC Issues Exclusion Order against Apple Based on Infringement of Samsung 3GEssential Patent, Inv. No. 337-TA-794. 98 Sanders, Squrie, "US Government Overturns ITC Apple Samsung Patent Ruling", World Intellectual Property Review, 5 de agosto de 2013, http://www.worldipreview.com/news/usgovernment-overturns-itc-apple-samsung-patent-ruling. 99 Idem. 24

que se decretara una orden de exclusión limitada, y es por ello que había determinado imponer una orden de cese y desistimiento en contra de Apple100. Samsung se pronunció como decepcionado por el veto que hiciera la oficina del presidente Obama a la orden de la USITC, puesto que para ellos representaba el coartar a los titulares de patentes que intentan terminar con la importación de productos que infraccionan sus derechos101. Se puede argumentar que el veto tiene raíz en el compromiso del gobierno para proteger a sus empresas nacionales, y no realmente tiene una razón legal. En resumen, el acceso a la tecnología protegida por patentes estándares esenciales (SEPs) en términos FRAND, tiene como objetivo permitir que los consumidores tengan acceso a una amplia variedad de productos, y al mismo tiempo, asegurarse que los titulares de las SEPs, sean remunerados por dar acceso a su patente. Como pudo verse de los casos estudiados, el hecho de que el titular de la patente buscara medidas cautelares, con el objeto de prohibir que un producto fuera vendido o bien para excluirlo del mercado, puede tomarse como una práctica anticompetitiva. Quien desea hacer uso de la tecnología, se encuentra amenazado por la medida cautelar, y pudiera tener que ceder a términos para licencias que no serían justos ni razonables. Se considera que éstas acciones son en detrimento de la innovación y dañan a los consumidores.

IV. CONCLUSIONES Los derechos de propiedad intelectual se regularon en el ADPIC, con el fin de fomentar la fluidez del comercio, teniendo los mismos estándares de protección sobre éstos derechos, en todos los países miembro de la OMC. Por otro lado, las licencias obligatorias tienen su origen en la intención de prevenir abusos que pudieran resultar de ejercer el derecho exclusivo conferido al otorgar un derecho de propiedad intelectual. 100

ITC Issues Exclusion Order against Apple Based on Infringement of Samsung 3GEssential Patent,Inv. No. 337-TA-794. 101 Sutton, Paul J., "Obama Administration Unsettles Patent Bar", World Intellectual Property Review, 1 de septiembre de 2013, http://www.worldipreview.com/article/obamaadministration-unsettles-patent-bar. 25

Para que un estado miembro pueda otorgar una licencia obligatoria, el solicitante debe haber intentado una licencia voluntaria por parte del titular sin haber obtenido respuesta; o bien, debe de tratarse de una emergencia nacional, o bien, que se trate de un uso no comercial. Si bien las licencias obligatorias representan una limitación al monopolio que representa la titularidad sobre un derecho de propiedad intelectual, éstas son reguladas por las disposiciones del ADPIC estudiadas en la primera sección del presente artículo, por ejemplo, se encuentran limitadas en espacio y tiempo determinado; y, debe de remunerarse al titular de forma adecuada. El artículo menciona la Declaración de Doha como un intento, aún en proceso de implementación de que los estados miembro incapaces de fabricar productos farmacéuticos, pudieran importar copias genéricas de medicamentos, fabricados en virtud de licencias obligatorias. Sin embargo, éste sistema de licencias obligatorias no ha sido del todo exitoso. Así pues, el artículo gira el estudio a las medidas que regulan el derecho de la competencia en el ADPIC. Los artículos 8.2 y 40, reconocen que la práctica intervencionista de los Estados Miembro del ADPIC, está justificada cuando hay una práctica que produce efectos negativos en el comercio, la competencia o la transferencia de tecnología102. Se creía que las medidas que permiten la competencia económica, se contraponían con el propósito de innovación de los derechos de propiedad intelectual103. Sin embargo, la evolución del ejercicio de las medidas de derecho de competencia –como las licencias obligatorias- ha demostrado que, en vez de frenar la innovación, la incentiva. Este enunciado encuentra su base en el caso de Apple vs. Samsung estudiado en la tercera sección del artículo. En específico el seguimiento del caso en la Unión Europea, se resolvió en la autoridad reguladora de competencia económica de la Comisión Europea, quien, impuso una licencia obligatoria a Samsung sobre una de las patentes que estaba en disputa. 102

Ullrich, Hanns, op. cit. “…excluir en términos amplios la protección de las patentes, puede reducir lo atractivo de las patentes…” Gervais DJ (2012) The TRIPS Agreement: drafting history and analysis, 4a ed. Sweet &Maxwell, Croydon. 103

26

Así pues, éste caso en la Unión Europea y en los Estados Unidos, muestra que las medidas de derecho de competencia garantizan el adecuado funcionamiento del sistema de propiedad intelectual. El imponer una licencia obligatoria en base a una decisión del derecho de la competencia, permite que los consumidores tengan acceso a una amplia variedad de productos, y al mismo tiempo, los titulares del derecho de PI, sean remunerados. Por ello, las licencias obligatorias otorgadas para equilibrar una situación de mercado, no deben de ser vistas como un mecanismo “excepcional” sino como un instrumento para poder hacer frente a las necesidades del mercado y poder alcanzar los objetivos en diferentes áreas (ya sea industria, agricultura, protección ambiental, educación, salud pública, etc.) así como fomentar la innovación.

V. BIBLIOGRAFÍA Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio. ALMUNIA, Joaquin, "Introductory remarks on motorola and samsung decisions on standard essential patents", Press Release Dabate, abril 29 de 2014, http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-14-345_en.htm?locale=en. BAKHOUM, Mor y CONDE, Beatriz Conde, TRIPS and Competition Rules: From Transfer of Technology to Innovation Policy, en Ullrich, Hanns Ullrich (coord.), TRIPS plus 20, From Trade Rules to Market Principles, Berlín, Springer, 2016, pp. 529-559. BRAUN Viktor, "Las licencias como fuentes fundamentales de innovación", Les Nouvelles, Francia, num. 3, septiembre de 2009, pp. 20-27. CHILLAKANTI, Kartik, "Apple and Samsung: frenemies for life", The Huffington Post,

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