Libro - Derecho al Medio Ambiente en la Constitución Política del Estado - LIDEMA Bolivia 2011

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El Derecho al Medio Ambiente en la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia Alan Alan E. E. Vargas Vargas Lima Lima

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El Derecho al Medio Ambiente en la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia

Alan E. Vargas Lima

Título: El Derecho al Medio Ambiente en la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia Autor: Alan E. Vargas Lima Editor: © LIDEMA 2011 Edición: Edwin Alvarado Terrazas Diseño e Impresión: SOIPA Ltda. Depósito Legal: 4-x-xxx-2011

La Paz - Bolivia

Se autoriza la utilización sin fines de lucro de la información de esta publicación para fines de difusión o capacitación, citando fuente.

Contenido Presentación........................................................................................................... 5 1. La Constitución y los Principios, Valores y Fines esenciales del Estado Plurinacional.................................................................................................... 7 2. Los Derechos Fundamentales de la persona.................................................... 10 3. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas........................................................................................... 15 4. Los Derechos de la Madre Tierra..................................................................... 16 5. El Bloque de Constitucionalidad y el Convenio 169 de la OIT........................ 19 6. El territorio de las naciones y pueblos indígena originario campesinos........... 23 6.1. El territorio como uno de los criterios para la definición de pueblo indígena .............................................................................................. 23 6.2. El derecho a la tierra y al territorio ...................................................... 26 7. El derecho a la consulta previa en las normas del bloque de constitucionalidad.......................................................................................... 32 8. El Derecho al Medio Ambiente....................................................................... 36 9. El derecho humano al medio ambiente en América Latina.............................. 40 10. El derecho al medio ambiente en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.......................................................................................... 42 11. Garantías Constitucionales en defensa del Derecho al Medio Ambiente en Bolivia....................................................................................................... 44 12. Control tutelar sobre la vigencia de los Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales............................................................................. 46

Presentación El avance del Derecho Ambiental como aporte a las ciencias jurídicas, se torna cada día más importante, puesto que la supervivencia de la especie humana en la superficie del planeta Tierra, depende cada día más de contar con reglas de comportamiento humano que sean vinculantes y estén dirigidas a regular el comportamiento de los seres humanos para evitar su extinción. Parece irónico el tener que normar, a través del derecho, y tener que obligar a asumir conductas tendientes a salvar a la especie más depredadora del planeta, para asegurar su existencia; pero sucede que esta especie depredadora, es precisamente la especie humana. La formulación, y consiguiente aplicación, de la normativa ambiental es cada día más dificil, porque lo que impera, en nuestra sociedad, son las actitudes consumistas y depredadoras frente a actitudes racionales y concordantes con un estilo de desarrollo sostenible. Se encuentran ejemplos en la vida cotidiana y en la vecindad de cada uno de nosotros, a través de actitudes egoístas y depredadoras; pero también se encuentran ejemplos a nivel mundial, cuando los mayores responsables del cambio climático y de las mayores emisiones de Gases de Efecto Invernadero suscitadas en la historia de la humanidad busquen, por todos los medios, la forma de eludir su responsabilidad, la forma de continuar emitiendo GEI´s a la atmósfera, sin que se los señale con el dedo; pero sin reducir en lo más mínimo, los riesgos de llevar a su propia especie al borde del peligro de extinción. El derecho ambiental, aplicado a nivel local y aplicado a nivel global, es un instrumento del que depende la humanidad para intentar normar conductas que posibiliten su continuidad en este planeta, por lo que al constitucionalizar este aspecto y dotar de normas para el Estado

Plurinacional de Bolivia referentes a la protección de nuestro medio ambiente, de nuestra Madre Tierra, estamos en el camino correcto para aportar con nuestro granito de arena, a la salvación de nuestra especie”. Con motivo de los conflictos suscitados en la segunda mitad de 2011 por el proyecto de construcción de una carretera que vincule Villa Tunari con San Ignacio de Moxos, y el firme desacuerdo expresado públicamente por los Pueblos Indígenas Originarios que viven en la zona del Territorio Indígena Parque Nacional Isiboro Sécure, TIPNIS, ante el peligro inminente de grave afectación al medio ambiente y la biodiversidad existente en el sector, para la Liga de Defensa del Medio Ambiente, LIDEMA, resulta necesario realizar, a través de la presente publicación, algunas precisiones sobre la jerarquía constitucional del derecho al medio ambiente en Bolivia, a través de la aprobación de la Constitución Política del Estado y su configuración como derecho colectivo o de los pueblos, para así perfilar los mecanismos jurisdiccionales idóneos existentes para su protección efectiva.

Dr. Carlos Peláez Daza PRESIDENTE DE DIRECTORIO LIGA DE DEFENSA DEL MEDIO AMBIENTE - LIDEMA

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1. La Constitución y los Principios, Valores y Fines esenciales del Estado Plurinacional De acuerdo a la doctrina del Derecho Constitucional, el Estado Democrático Constitucional de Derecho (que constituye la base sobre la cual se desarrolla el actual Estado Plurinacional de Bolivia), es un sistema de organización social y política, basado en el imperio de la Constitución, como norma que obliga por igual a todos (gobernantes y gobernados) y se halla estructurada sobre la base de determinados valores supremos y principios fundamentales, según los cuales se crea y perfecciona el ordenamiento jurídico, se limita y controla el poder estatal, así como también se protegen efectivamente los derechos fundamentales de los ciudadanos. Desde una perspectiva jurídica, la Constitución es la Ley Suprema del Estado, cuyas normas regulan el sistema constitucional, lo que supone que debe proclamar los valores supremos y principios fundamentales sobre los que se organiza y estructura el Estado; consagrando los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas; delimitando la estructura social, económica, jurídica y política; definiendo su régimen de gobierno, junto al establecimiento de los órganos específicos a través de los cuales se ejercerá el poder político, determinando su estructura, organización y el ámbito de sus competencias. Por otro lado, desde una perspectiva netamente política, la Constitución se puede entender como un pacto social y político adoptado por el pueblo, en el cual se define el sistema constitucional del Estado, estableciendo las reglas básicas para lograr una convivencia pacífica1 y la construcción de una sociedad democrática, basada en los valores supremos, como ideales que una comunidad decide constituir como sus máximos objetivos a desarrollar por el ordenamiento jurídico y expresarlos en su estructura social-económica-política; los principios 1 Sobre este aspecto se puede consultar: RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. “Hacia Una Nueva Constitución. Luces y Sombras del Proyecto modificado por el Parlamento”. Cochabamba (Bolivia): FUNDACIÓN KONRAD ADENAUER, FUNDAPPAC y Oficina Jurídica para la Mujer, 2008.

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fundamentales, como los presupuestos lógicos y las líneas rectoras o básicas del sistema constitucional que orientan la política interna y externa del Estado; así como en los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas, que operan como límites al ejercicio del poder político. Debido a esto, dentro del Sistema Constitucional Boliviano, y según las normas previstas por la Constitución Política del Estado de 1967 (con las reformas incorporadas en los años 1994 y 2004 respectivamente), nuestro país era concebido como un Estado Social y Democrático de Derecho sustentado sobre la base de los valores supremos de libertad, igualdad y justicia, además de los principios fundamentales, derechos y garantías constitucionales. Sin embargo, si bien a partir de la reforma constitucional del año 2004, los valores supremos se hallaban proclamados expresamente en el texto constitucional, el tema de los principios fundamentales no tuvo un tratamiento sistematizado, dado que no fueron proclamados como tales de manera explícita y ordenada en dicho texto, salvo por su desarrollo doctrinal y jurisprudencial realizado por el Tribunal Constitucional Boliviano. En este sentido, un aspecto que debe resaltarse es que actualmente la Constitución Política del Estado Plurinacional, aprobada el año 2009, además de declarar que “Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías…”, dedica su Capítulo Segundo a establecer expresamente los “Principios, Valores y Fines del Estado”, a cuyo efecto el artículo 8 constitucional declara que el Estado Plurinacional de Bolivia “asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural, los siguientes: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble)”; y asimismo señala que nuestro Estado “se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y

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de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien” 2. Por su parte el artículo 9 constitucional, en forma innovadora, también dispone expresamente que “Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley: 1. Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales. 2. Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y fomentar el respeto mutuo y el diálogo intracultural, intercultural y plurilingüe. 3. Reafirmar y consolidar la unidad del país, y preservar como patrimonio histórico y humano la diversidad plurinacional. 4. Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución. 5. Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al trabajo. 6. Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de los recursos naturales, e impulsar su industrialización, a través del desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes dimensiones y niveles, así como la conservación del medio ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y futuras” (el subrayado me corresponde). En este sentido, y siempre en el marco de la preservación de la unidad del Estado, las naciones y pueblos indígena originario campesinos también gozan del derecho: “A vivir en un medio ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas”, aspecto que ahora se encuentra constitucionalmente reconocido (artículo 30, parágrafo II, numeral 10), y que pone de manifiesto la naturaleza del derecho al medioambiente como un derecho colectivo, además de ser un derecho fundamental de todas las personas, como se podrá ver a continuación. Este derecho halla su complemento en el numeral 15 del mismo artículo 30, parágrafo II, a través del cual la propia Constitución establece que las naciones 2 Sin embargo de lo anterior, en las normas previstas por la Ley Fundamental, también subyacen los principios de: soberanía popular (artículo 7) separación de funciones (artículo 12), supremacía constitucional y jerarquía normativa (artículo 410), seguridad jurídica (artículo 178), legalidad (artículo 180), irretroactividad (artículo 123) y publicidad de las leyes (artículo 164), entre otros.

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y pueblos indígena originario campesinos tienen derecho: “A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan”.

2. Los Derechos Fundamentales de la persona En relación a lo anterior, corresponde precisar que, de manera general, los derechos fundamentales son aquellas capacidades o facultades que tienen todos los seres humanos para hacer o dejar de hacer algo, para pedir y plantear la atención de sus necesidades y realizar requerimientos a sus autoridades y/o representantes. De ahí que los derechos fundamentales se encuentran consagrados en la Constitución Política del Estado Plurinacional como una fuente de garantía para su efectivo cumplimiento, resguardo y protección por parte del Estado, debiéndose considerar además que su consagración e inserción en las normas jurídicas sólo constituyen un reconocimiento formal que hace el Estado, por cuanto los derechos fundamentales de las personas son inherentes a la naturaleza humana, y existen más allá de la norma jurídica. Ahora bien, algunos autores estiman que la expresión, “derechos humanos”, llamados clásicamente derechos naturales, y actualmente derechos morales, no son en realidad auténticos derechos, protegidos mediante acción procesal ante un juez­; sino criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana y que, en todo caso, una vez que determinados derechos humanos se positivizan, adquieren la categoría de verdaderos derechos protegidos procesalmente, transformándose en derechos fundamentales vigentes en un determinado ordenamiento jurídico, lo que equivale a decir que los derechos fundamentales son derechos humanos positivados por la legislación interna de un determinado 10

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Estado. En otras palabras, lo anterior significa que, bajo la expresión “derechos fundamentales”, se designa a los derechos garantizados y reconocidos por la Constitución y, en cambio, la denominación “derechos humanos” hace referencia a los derechos proclamados y garantizados por las normas e instrumentos internacionales; los primeros tienen como fuente de producción al legislador constituyente, y los segundos, a los Estados y Organismos internacionales3. Estos derechos humanos se encuentran convencionalmente clasificados en tres grupos, de acuerdo al orden de su aparición histórica y reconocimiento positivo, lo que no importa una jerarquización de los mismos, dado que todos ellos son aplicables en un plano de igualdad. En este sentido se tienen los siguientes: a) Derechos Civiles y Políticos, que son los que responden a la concepción liberal del ser humano, considerado como sujeto particular dotado de potestades, facultades y capacidades propias, en el marco de la exaltación del valor supremo de la libertad individual; vale decir que se trata de aquellos derechos individuales de inspiración liberal, que fueron proclamados de manera formal y sistematizada por primera vez, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), y que tienen por objetivo esencial el reconocimiento de aquellas facultades y capacidades inherentes a la persona humana, frente a los posibles abusos del poder público. En este grupo de derechos, de manera enunciativa y no limitativa, se pueden citar: el derecho a la vida, a la igualdad ante la ley, a la libertad física o de locomoción, a la propiedad privada, al honor y la buena imagen, a la inviolabilidad del domicilio, a la seguridad e integridad personal, a la petición, a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, a la libertad de elegir y ser elegido, al debido proceso, a la presunción de inocencia, y así un largo etcétera de manifestaciones4. 3 DURAN RIBERA, Willman R. Principios, Derechos y Garantías Constitucionales. Santa Cruz – Bolivia: Comunicaciones El País, 2005. Págs. 99-100. 4 La doctrina del Derecho Internacional de los Derechos Humanos considera que los derechos civiles y políticos constituyen obligaciones negativas para el Estado, porque demandan una actitud pasiva del Estado, quien debe abstenerse de invadir el ámbito individual de la persona, y por lo mismo, se halla impedido de restringir o suprimir sus derechos; dicho de otra forma, significa que el Estado debe abstenerse de interferir

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b) Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocidos también como los derechos de segunda generación, son los que responden a una concepción del ser humano como un ente social, con capacidades y facultades inherentes a su desenvolvimiento en el grupo social. De ahí que, partiendo de la prevalencia del valor supremo de la igualdad frente a la libertad, se manifiestan como la expresión de la solidaridad humana, con un profundo contenido social. Estos derechos fueron inicialmente proclamados en las Constituciones de los Estados, a partir del surgimiento del Constitucionalismo Social, es decir durante el período comprendido entre finales de la primera e inicios de la segunda guerra mundial (período de entreguerras) y, básicamente, estos derechos tienen la finalidad de asegurar a los seres humanos, condiciones de vida fundamentadas en la dignidad humana y, a través de ella, se reclama el derecho de todo ser humano a tener seguridad social y a la atención de las mínimas necesidades económicas, sociales y culturales. En este segundo grupo de derechos, con carácter enunciativo y no limitativo, se pueden mencionar: el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la libertad sindical, a la huelga, a la asistencia social, al descanso, a la vivienda, a la distribución equitativa de la riqueza social, a la educación, a adquirir cultura, a la familia, además de la función social de la propiedad, y otro largo etcétera de posibles manifestaciones5. c) Derechos Colectivos o de los Pueblos, que se conocen también como los derechos de tercera generación, son aquellos que corresponden al ser humano en relación con su entorno (hábitat), ello en relación con el en el ejercicio y pleno goce de estos derechos por parte del ser humano, debiendo limitar su acción a garantizar su efectividad mediante la creación de mecanismos jurisdiccionales de protección. Cfr. RIVERA S., José Antonio; JOST, Stefan y otros. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO: Comentario Crítico. Tercera Edición, actualizada con las reformas del 2004. Cochabamba (Bolivia): Talleres Gráficos KIPUS, 2005. Pág. 38. 5 La doctrina internacional considera que estos derechos “constituyen obligaciones positivas para el Estado, es decir, para la gestión estatal en el orden social, económico y cultural, pues el ejercicio efectivo de un derecho social requiere de la creación e implementación de las condiciones necesarias y básicas por parte del Estado, para que los seres humanos puedan tener acceso a estos derechos acorde con las condiciones económicas de cada nación”. RIVERA S., José Antonio; JOST, Stefan y otros. Obra Citada. Pág. 39.

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territorio, su cultura, sus costumbres y tradiciones; vale decir, que son derechos inherentes a las colectividades humanas, como las minorías étnicas o políticas, o los grupos religiosos, considerando a las personas como sujetos universales de derechos. Estos derechos humanos de tercera generación se basan en la premisa de conceder o aceptar que todos los pueblos del mundo, en general, deben tener las condiciones mínimas para su desarrollo, a través del derecho a la paz, a un medio ambiente sano y equilibrado, al desarrollo sostenible, entre otros; lo que significa que el sujeto de estos derechos, más que el individuo mismo, es la colectividad, el pueblo y la humanidad entera. Sin embargo, el contenido de estos derechos no está totalmente determinado, dado que los mismos, al igual que los anteriormente nombrados, son producto de determinados cambios históricos de la humanidad, por lo que aún se encuentran en proceso de definición concreta, encontrándose consagrados en diversas disposiciones de algunas convenciones e instrumentos internacionales. Entre los derechos humanos colectivos o de los pueblos, con carácter enunciativo y no limitativo, se pueden nombrar: el derecho a un medio ambiente sano, el derecho a un orden ecológico equilibrado, el derecho a la identidad cultural, el derecho al uso y respeto de la lengua materna o de origen, el derecho a la libre determinación de los pueblos, el derecho a la paz, el derecho al desarrollo humano sostenible y sustentable, el derecho de acceso a la propiedad de la tierra, el derecho al espacio público, entre muchos otros6. En este sentido, el derecho a un medio ambiente sano y libre de contaminación, se puede definir como aquel que tienen todos los seres humanos como miembros de la colectividad o de un pueblo, a disfrutar de un ambiente saludable y libre de cualquier contaminación, a fin de preservar un orden ecológico equilibrado, en condiciones que garanticen su adecuado desarrollo como seres con dignidad humana.

6 Sobre este aspecto, cabe hacer notar que entre las propuestas que se elaboraron para la incorporación del Derecho al Medio Ambiente a la Constitución Boliviana, es de sumo interés consultar el trabajo de: RAÑA ARANA, Walter. “Constitucionalización del Derecho al Medio Ambiente. Un aporte a la Asamblea Constituyente”, disponible virtualmente en: http://t.co/UqrJNZ79

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A su vez, este derecho comprende ciertas obligaciones positivas y negativas para el Estado y la propia sociedad. En cuanto a las obligaciones positivas, el Estado debe adoptar medidas legislativas y administrativas para la protección y preservación del medio ambiente, así como de la biodiversidad en el marco de los acuerdos y convenios internacionales asumidos; aplicar sanciones a las personas, naturales o jurídicas, que ocasionen daños ambientales; impulsar el desarrollo humano sostenible y sustentable con preservación y protección del medio ambiente, así como la conservación y el resguardo de la biodiversidad. En cuanto a las obligaciones negativas, el Estado y la propia colectividad deben abstenerse de asumir acciones que degraden el medio ambiente y la biodiversidad7. Al respecto, cabe agregar que, si bien nuestra Constitución, pese a las reformas efectuadas en los años 1994 y 2004, no contemplaba en el catálogo de derechos fundamentales a los denominados “derechos de tercera generación”, entre los cuales se encuentra precisamente el derecho a un medio ambiente sano, sin embargo, la denominada “cláusula abierta” de los derechos fundamentales prevista por el art. 35 de la CPE abrogada, abrió la posibilidad del reconocimiento y protección de éstos y otros derechos consagrados en instrumentos internacionales sobre derechos humanos8, “(…) con la finalidad de que las autoridades jurisdiccionales, especialmente el órgano encargado del control de constitucionalidad y, a través 7 RIVERA SANTIVAÑEZ, Jose Antonio. La Constitucionalización de los Derechos Humanos. En: ACADEMIA BOLIVIANA DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES. Propuestas para construir un Estado Social y Democrático de Derecho. Cochabamba (Bolivia): Grupo Editorial KIPUS, 2007. Pág. 123. 8 Sobre este aspecto, el Tribunal Constitucional de Bolivia, sostuvo que un Estado Democrático de Derecho se organiza y rige por los principios fundamentales, entre ellos, el de seguridad jurídica, el de buena fe y la presunción de legitimidad del acto administrativo. La seguridad implica “exención de peligro o daño, solidez, certeza plena, firme convicción” y, la seguridad jurídica, conforme enseña la doctrina es “condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que la integran. Representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio” concepto que ha sido asumido por el Tribunal en su jurisprudencia. En consecuencia, es deber del Estado proveer seguridad jurídica a los ciudadanos asegurando a todas las personas el efectivo ejercicio de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales proclamados por la Constitución, los tratados, convenios y convenciones suscritos y ratificados por el Estado como parte del bloque de constitucionalidad, así como las leyes ordinarias (SC 95/01, de 21 de diciembre de 2001). Y fue a partir de éste entendimiento, que el Tribunal Constitucional Boliviano fue integrando las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al ordenamiento jurídico nacional, lo que en la práctica constituyó un proceso de constitucionalización de los derechos humanos en la legislación boliviana.

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de él, de la protección de los derechos humanos, pueda positivar y judicializar los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales, integrándolos al catálogo de los derechos fundamentales previstos por la Constitución Política del Estado, a través de la interpretación integradora aplicando el principio de la fuerza expansiva de los derechos humanos” (SC 0051/2005, de 18 de agosto).

3. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas fue adoptada en Nueva York el 13 de septiembre de 2007 durante la sesión 61ª de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y cabe hacer notar que, aunque una declaración de la Asamblea General no es un instrumento coercitivo del Derecho Internacional, representa el desarrollo internacional de las normas legales, reflejando el compromiso de la Organización de Naciones Unidas y los Estados miembros. Por esta razón, para la ONU, la Declaración constituye un marco importante para el tratamiento de los pueblos indígenas del mundo y será indudablemente una herramienta significativa hacia la eliminación de las violaciones de los derechos humanos ejercida contra más de 370 millones de indígenas en el mundo, para apoyarlos en su lucha contra la discriminación. En este sentido, la Declaración precisa los derechos colectivos e individuales de los pueblos indígenas, especialmente sus derechos a sus tierras, bienes, recursos vitales, territorios y recursos; a su cultura, identidad y lengua, al empleo, la salud, la educación y a determinar libremente su condición política y su desarrollo económico. Asimismo, enfatiza en el derecho de los pueblos indígenas a mantener y fortalecer sus propias instituciones, culturas y tradiciones, y a perseguir libremente su desarrollo de acuerdo con sus propias necesidades y aspiraciones. Del mismo modo prohíbe la discriminación contra los indígenas y promueve su plena y efectiva participación en todos los asuntos que les conciernen y su

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derecho a mantener su diversidad y a propender por su propia visión económica y social9. La importancia de la Declaración, respecto al tema de la presente publicación, consiste en que la misma fue adoptada, precisamente, reconociendo que el respeto de los conocimientos, las culturas y las prácticas tradicionales indígenas, contribuye al desarrollo sostenible y equitativo y a la ordenación adecuada del medio ambiente y, en este sentido, el artículo 29 destinado a proclamar el derecho al medio ambiente, establece que los Pueblos Indígenas: “tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminación”10.

4. Los Derechos de la Madre Tierra A los efectos de comprender en su integridad la temática abordada en el presente documento, es importante también poner de relieve que en fecha 21 de diciembre de 2010, se ha puesto en vigencia en Bolivia la Ley Nº71 de Derechos de la Madre Tierra, que tiene por objeto reconocer los derechos de la Madre Tierra, así como las obligaciones y deberes del Estado Plurinacional y de la sociedad para garantizar el respeto de esos derechos. En este sentido, entre los principios de obligatorio cumplimiento (artículo 2), que rigen la referida Ley, sobresalen precisamente el Principio de Bien Colectivo, en virtud del cual, “el interés de la sociedad, en el marco de los derechos de la Madre Tierra, prevalecen en toda actividad humana y por sobre cualquier 9 En la Asamblea General, 143 países votaron a favor, 4 en contra (Australia, Canadá, Nueva Zelanda y Estados Unidos) y hubo 11 abstenciones (Azerbaijan, Bangladesh, Bhutan, Burundi, Colombia, Georgia, Kenya, Nigeria, Rusia, Samoa y Ucrania); 34 estados se no estuvieron presentes en la votación. Mayores detalles en la Página Web: http://es.wikipedia.org/ [] 10 El mismo artículo 29 también dispone expresamente que: “Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado. (…)”.

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derecho adquirido”; asimismo, el Principio de Garantía de regeneración de la Madre Tierra, establece que “el Estado en sus diferentes, niveles y la sociedad, en armonía con el interés común, deben garantizar las condiciones necesarias para que los diversos sistemas de vida de la Madre Tierra puedan absorber daños, adaptarse a las perturbaciones, y regenerarse sin alterar significativamente sus características de estructura y funcionalidad, reconociendo que los sistemas de vida tienen límites en su capacidad de regenerarse, y que la humanidad tienen límites en su capacidad de revertir sus acciones”. En complemento de lo anterior, el Principio de Respeto y defensa de los Derechos de la Madre Tierra, establece que “el Estado y cualquier persona individual o colectiva respetan, protegen y garantizan los derechos de la Madre Tierra para el Vivir Bien de las generaciones actuales y las futuras”; y a través del Principio de No Mercantilización se ha dispuesto expresamente que “no pueden ser mercantilizados los sistemas de vida, ni los procesos que sustentan, ni formar parte del patrimonio privado de nadie”. De acuerdo a esta Ley, artículo 3, la Madre Tierra se entiende como aquel sistema viviente dinámico conformado por la comunidad indivisible de todos los sistemas de vida y los seres vivos, interrelacionados, interdependientes y complementarios, que comparten un destino común, de ahí que la Madre Tierra es considerada sagrada, desde las cosmovisiones de las naciones y pueblos indígena originario campesinos. Y precisamente los sistemas de vida que reconoce la Ley (artículo 4), son aquellas comunidades complejas y dinámicas de plantas, animales, micro organismos y otros seres y su entorno, donde interactúan comunidades humanas y el resto de la naturaleza como una unidad funcional, bajo la influencia de factores climáticos, fisiográficos y geológicos, así como de las prácticas productivas, y la diversidad cultural de las bolivianas y los bolivianos, y las cosmovisiones de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, las comunidades interculturales y afrobolivianas. En el ámbito estrictamente jurídico, artículo 5, debe considerarse que para efectos de la protección y tutela de sus derechos, la Madre Tierra adopta el carácter de sujeto colectivo de interés público, por lo que ella y todos sus componentes, incluyendo las comunidades humanas, son titulares de todos los derechos 17

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inherentes reconocidos en la misma Ley, por lo que la aplicación de los derechos de la Madre Tierra debe tomar en cuenta las especificidades y particularidades de sus diversos componentes, siendo que, además, los derechos establecidos en la misma Ley no limitan la existencia de otros derechos inherentes a la Madre Tierra, según su naturaleza. En definitiva, todas las bolivianas y bolivianos que formamos parte de la comunidad de seres que componen la Madre Tierra, podemos ejercer los derechos establecidos en la mencionada Ley, de forma compatible con nuestros derechos individuales y colectivos, teniendo presente que el ejercicio de los derechos individuales están limitados por el ejercicio de los derechos colectivos en los sistemas de vida de la Madre Tierra, por lo que cualquier conflicto entre derechos debe resolverse de manera que no se afecte irreversiblemente la funcionalidad de los sistemas de vida, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 6 de la citada Ley. Finalmente, en forma enunciativa, y de ninguna manera limitativa, de acuerdo a lo previsto por el artículo 7 de la misma Ley, la Madre Tierra tiene los siguientes derechos: “1. A la vida: Es el derecho al mantenimiento de la integridad de los sistemas de vida y los procesos naturales que los sustentan, así como las capacidades y condiciones para su regeneración; 2. A la diversidad de la vida: Es el derecho a la preservación de la diferenciación y la variedad de los seres que componen la Madre Tierra, sin ser alterados genéticamente ni modificados en su estructura de manera artificial, de tal forma que se amenace su existencia, funcionamiento y potencial futuro; 3. Al agua: Es el derecho a la preservación de la funcionalidad de los ciclos del agua, de su existencia en la cantidad y calidad necesarias para el sostenimiento de los sistemas de vida, y su protección frente a la contaminación para la reproducción de la vida de la Madre Tierra y todos sus componentes;

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4. Al aire limpio: Es el derecho a la preservación de la calidad y composición del aire para el sostenimiento de los sistemas de vida y su protección frente a la contaminación, para la reproducción de la vida de la Madre Tierra y todos sus componentes; 5. Al equilibro: Es el derecho al mantenimiento o restauración de la interrelación, interdependencia, complementariedad y funcionalidad de los componentes de la Madre Tierra, de forma equilibrada para la continuación de sus ciclos y la reproducción de sus procesos vitales; 6. A la restauración: Es el derecho a la restauración oportuna y efectiva de los sistemas de vida afectados por las actividades humanas directa o indirectamente; 7. A vivir libre de contaminación: Es el derecho a la preservación de la Madre Tierra de contaminación de cualquiera de sus componentes, así como de residuos tóxicos y radioactivos generados por las actividades humanas”.

5. El Bloque de Constitucionalidad y el Convenio 169 de la OIT11 A) Teoría del Bloque de Constitucionalidad La teoría del bloque de constitucionalidad surgió en Francia, extendiéndose luego a los países europeos, siendo asimilada en Latinoamérica. Dicha teoría expone que aquellas normas que no forman parte del texto de la Constitución, pueden formar parte de un conjunto de preceptos que por sus cualidades intrínsecas se deben utilizar para develar la constitucionalidad de una norma legal; así, las jurisdicciones constitucionales agregan, para efectuar el análisis 11 Este acápite está basado íntegramente en los Fundamentos Jurídicos de la jurisprudencia constitucional contenida en la Sentencia Constitucional 0045/2006 de 2 de junio, disponible virtualmente en: http://www. tribunalconstitucional.gob.bo/

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valorativo o comparativo, a su constitución normas a las que concede ese valor supralegal que las convierte en parámetro de constitucionalidad; así en Bolivia, la jurisdicción constitucional ha concedido al bloque de constitucionalidad un alcance perceptible en la SC 1420/2004-R, de 6 de septiembre, estableciendo lo siguiente: “(...) conforme ha establecido este Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia, los tratados, convenciones o declaraciones internacionales sobre derechos humanos a los que se hubiese adherido o suscrito y ratificado el Estado boliviano forman parte del bloque de constitucionalidad y los derechos consagrados forman parte del catálogo de los derechos fundamentales previstos por la Constitución.”; entendimiento ratificado en la SC 1662/2003-R, de 17 de noviembre, en la que se expresó que: “(...) este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación constitucional integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo que los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda”. De la jurisprudencia glosada, se deduce que el bloque de constitucionalidad en Bolivia lo conforman, además del texto de la Constitución, los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos ratificados; de lo expuesto queda claro que no todo tratado, declaración, convención o instrumento internacional es parte del bloque de constitucionalidad, sino sólo aquellos referidos a los derechos humanos. Dicha comprensión es posible, como lo explica la jurisprudencia glosada, por la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la CPE, ya que tal como la doctrina de otros países de la región concibe, sólo es posible aceptar a las normas internacionales dentro del bloque 20

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de constitucionalidad, cuando existe una permisión expresa en la Constitución, así la SC-401/05, de 14 de abril de 2005, de la Corte Constitucional de Colombia, expresa lo siguiente: “la incorporación de una norma al bloque de constitucionalidad debe tener fundamento expreso en la Carta. Es lo que ocurre con los tratados de derechos humanos, los cuales fueron integrados expresamente por la Constitución al bloque de constitucionalidad al señalar que sus normas prevalecen en el orden interno y al prescribir que los derechos y deberes constitucionales serán interpretados de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (...). Con todo, la Constitución colombiana no señala en ninguna de sus disposiciones que el conjunto de los tratados ratificados por Colombia debe ser tenido en cuenta por la Corte al examinar la constitucionalidad de las leyes. Esto significa, si se sigue el principio que permite identificar la normatividad que conforma el bloque de constitucionalidad, que no todos los tratados internacionales forman parte de él”.

B) El Convenio Nº 169 de la OIT y su vigencia en Bolivia Es necesario establecer que el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Bolivia mediante Ley Nº 1257 de 11 de julio de 1991, forma parte del bloque de constitucionalidad boliviano porque, además de ser un Convenio sobre derechos humanos, su objeto es promover en los países del mundo la efectiva aplicación y respeto de los derechos fundamentales de las personas, asumiendo políticas tendientes a evitar la discriminación a los pueblos indígenas y tribales, para que puedan gozar en forma efectiva de los derechos humanos consagrados para toda la humanidad. En la Constitución Boliviana (reformada el año 1994) las normas previstas por el art. 171.I de la CPE reconocían en forma expresa los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional (aspecto que actualmente se encuentra regulado en los artículos citados de la Nueva Constitución Boliviana aprobada en enero de 2009), y por esta razón los derechos consagrados por el Convenio 169 de la OIT deben 21

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ser considerados como una norma integrante del bloque de constitucionalidad, en cuanto consagra derechos de los pueblos indígenas y tribales, siendo por ello un parámetro para verificar la constitucionalidad o no de una ley. Uno de los derechos consagrados por el Convenio 169 de la OIT, es el derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados sobre la existencia o no de perjuicio a sus intereses por la explotación de los recursos naturales existentes en sus tierras, en países en los cuales, como en Bolivia, la propiedad de los minerales e hidrocarburos pertenece al Estado, así a tiempo de consagrar dicho derecho, las normas del art. 15.2 del Convenio 169 de la OIT disponen lo siguiente: “En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”. Del análisis del artículo descrito, se establecen las siguientes normas: i) una norma determinativa del campo de aplicación del derecho a la consulta, que establece que el referido art. 15.2 del Convenio 169 de la OIT sólo es aplicable en los países en los cuales el Estado tenga la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo, como en Bolivia (arts. 136, 138 y 139 de la CPE reformada en 1994); ii) una segunda norma que impone la obligación que tiene el Estado de establecer mecanismos para consultar, a los pueblos indígenas y tribales sobre la afectación a sus intereses, antes de iniciar cualquier trabajo tendiente a explotar los recursos del subsuelo; y

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iii) una tercera norma destinada a conceder el derecho de dichos pueblos a participar de los beneficios que la explotación de los recursos de su subsuelo reporten, siempre que sea posible, lo que equivale a decir que participarán de los beneficios si es que éstos existen; así como a percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir por las actividades que se desarrollen.

6. El territorio de las naciones y pueblos indígena originario campesinos12 6.1. El territorio como uno de los criterios para la definición de pueblo indígena El territorio está íntimamente vinculado a la definición de pueblos indígenas, pues se constituye en un elemento para su caracterización. Dicha definición aunque con una visión integracionista y subordinada, tiene su inicio en el Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1957 que en su art. 1 sostiene que el Convenio se aplicaría: “a) a los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los países independientes, cuyas condiciones sociales y económicas correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los países independientes, consideradas indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización, y que, cualquiera que sea 12 Este acápite está basado íntegramente en los Fundamentos Jurídicos de la jurisprudencia constitucional contenida en la reciente Sentencia Constitucional 2003/2010 de 25 de octubre, disponible virtualmente en: http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/

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su situación jurídica, viven más de acuerdo con las instituciones sociales, económicas y culturales de dicha época que con las instituciones de la nación a que pertenecen”; posteriormente, el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Bolivia mediante Ley 1257, en el art. 1 estableció que el Convenio se aplica a “b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”. Añadiendo posteriormente que: “2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”. Por su parte, Martínez Cobo, en el estudio del problema de la discriminación contra pueblos indígenas, sostiene que: “Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos a otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos (…) y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales”13. Por otra parte, las organizaciones internacionales y expertos han establecido criterios para la definición de los pueblos indígenas, que han sido resumidos por Irene A. Daes:

13 MARTINEZ COBO, José, Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas Conclusiones, Propuestas y Recomendaciones, Naciones Unidas, 1987, pág. 30.

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a) Prioridad en el tiempo con relación a la ocupación y el uso de un determinado territorio; b) La voluntaria distinción cultural y la necesidad de que la misma se perpetúe (lenguaje, organización social, religión, valores, modos de producción, normas e instituciones); c) Autoidentificación y el reconocimiento de esa identidad propia por parte de las autoridades y de otros grupos; y, d) Experiencia de marginación, exclusión o discriminación, persistan o no dichas condiciones14 En Bolivia inicialmente, en la reforma constitucional de 1994, se utilizaron los términos de pueblos indígenas y comunidades indígenas y campesinas. Actualmente, la Constitución vigente utiliza los siguientes términos como una unidad: “Naciones y pueblos indígena originario campesinos”. El art. 30 de la Constitución otorga una definición sobre nación y pueblo indígena originario campesino, como “(…) toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española”. Como se puede apreciar, en Bolivia se han unificado varios términos (nación y pueblo indígena originario campesino) que unidos tienen un significado similar al que internacionalmente se le ha dado al término pueblos indígenas, pues contiene la mayoría de los criterios internacionales para su definición. Así, respecto a la prioridad en el tiempo con relación a la ocupación y el uso de un determinado territorio, la Constitución señala que la existencia de la colectividad humana debe ser anterior a la invasión española; con relación a la distinción cultural, se establece que dicha colectividad debe compartir identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión; respecto a la experiencia de marginación y exclusión, si bien el art. 30 comentado no hace 14 United Nations Economic and Social Council, Standard-Setting Activities: Evolution of Standards Concerning the Rights of Indigenous People, United Nations, 1996, pág. 22.

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expresa mención a este elemento, se encuentra implícito en el preámbulo de la Constitución Política del Estado, en el que se puede leer: “En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron lagos. Nuestra amazonía, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de verdores y flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas. Así conformamos nuestros pueblos, y jamás comprendimos el racismo hasta que lo sufrimos desde los funestos tiempos de la colonia…”. Entonces, uno de los elementos que caracterizan a la nación y pueblo indígena originario campesino es la territorialidad, y de ahí que las normas internacionales y la propia Constitución Política del Estado, incidan en el reconocimiento de los derechos sobre los territorios que ancestralmente ocupan.

6.2. El derecho a la tierra y al territorio El Convenio 107 de la OIT, reconociendo la importancia de la tierra, estableció en el art. 11, segunda parte, el siguiente texto: “Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas”. Posteriormente, el Convenio 169 de la OIT, en su art. 7, señala que: “los pueblos indígenas deben tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.

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El art. 13 del mismo Convenio sostiene que, al aplicar las disposiciones de la Parte II del Convenio (Tierras), los “gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación”. El Convenio adopta una concepción integral del término tierras, pues, de acuerdo al art. 13.2 dicha denominación incluye “el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”. El art. 14 del Convenio dispone que: “Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes”. El parágrafo 2, del mismo artículo 14, sostiene que: “Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”, y el parágrafo 3, sostiene que “Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados”. Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, ratificada por Bolivia mediante Ley 3760, señala en el art. 26 que:

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“1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido; 2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma; 3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate”. El art. 27 de la misma Declaración, sostiene que los Estados establecerán y aplicarán conjuntamente con los pueblos indígenas interesados, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado de otra forma. El art. 28.1 de la misma Declaración sostiene que: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado”. En ese sentido, en el preámbulo de la Constitución boliviana, se sostiene que: “El pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por la tierra y territorio, y con la memoria de nuestros mártires, construimos un nuevo Estado”. 28

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En el marco de dichas normas internacionales y el preámbulo, el art. 2 de la Constitución Política del Estado garantiza el derecho a la libre determinación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales. En ese ámbito, el art. 30.4), 6) 15) de la CPE, reconoce el derecho a la libre determinación y territorialidad y a la titulación colectiva de tierras y territorios. Por otra parte, debe considerarse que la actual organización territorial del Estado, de acuerdo al art. 269 de la CPE, comprende a los “departamentos, provincias, municipios y territorios indígena originario campesinos”; territorios que deben ser reconocidos de manera integral, pues de acuerdo al art. 403 de la CPE, comprenden áreas de producción, áreas de aprovechamiento y conservación de los recursos naturales y espacios de reproducción social, espiritual y cultural. De las normas antes glosadas, que conforman el bloque de constitucionalidad, de conformidad al art. 410 de la CPE, se extrae que los pueblos indígena originario campesinos tienen derecho: 1. A las tierras, territorios que tradicionalmente han poseído, ocupado, utilizado o adquirido; 2. A poseer, utilizar y controlar dichas tierras y territorios; 3. A que el Estado garantice el reconocimiento y protección jurídica de dichas tierras y territorios, incluidos los recursos existentes en ellos. A lo anotado debe agregarse que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe sobre las “Comunidades Cautivas: Situación del Pueblo Indígena Guaraní y Formas Contemporáneas de Esclavitud en el Chaco de Bolivia” de 24 de diciembre de 2008, señaló en las recomendaciones que, para prevenir, investigar y sancionar estas formas de esclavitud, se debía: “13. Proveer los recursos económicos, técnicos y de recursos humanos necesarios para fortalecer el Tribunal Agrario Nacional y facilitar la capacidad de que dicho Tribunal, en coordinación con el Ministerio 29

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Público y otras instituciones de la administración de justicia y de reforma agraria, colabore en la investigación y sanción de las prácticas análogas a la esclavitud en el Chaco y otras regiones del país. Impulsar la resolución por parte de este órgano de las impugnaciones de las órdenes de reversión o de otra índole como parte del proceso de saneamiento a favor del pueblo Guaraní”. En cuanto a las recomendaciones específicas para la reconstitución del territorio del pueblo indígena Guaraní, señaló: “16. Adoptar un plan integral para la reconstitución territorial del pueblo indígena Guaraní con especial atención a los derechos de propiedad colectiva, autogobierno, educación salud, vivienda y servicios de capacitación en el área de agricultura y otras actividades económicas”. “18. Asegurar que las medidas actuales tomadas por el Estado en esta materia, tal como el proceso de saneamiento bajo la legislación agraria y el Plan Interministerial Transitorio 2007-2008 para el pueblo Guaraní, se adecuen a los estándares internacionales en cuanto al alcance y contenido de los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios, recurso naturales, formas de organización social, política y cultural; y el derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas. Al respecto, especial atención debe darse a las normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado, particularmente el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos Indígenas y los estándares establecidos en la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos como interpretación de los derechos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. “19. Asegurar que todas las medidas tomadas por el Estado para la restitución del territorio del pueblo Guaraní, tales como el saneamiento, expropiación y reversión de tierras, sean consensuadas con el pueblo 30

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Guaraní, conforme a sus propios procedimientos de consulta, valores, usos y derecho consuetudinario”. “22. Garantizar el derecho de las comunidades del pueblo Guaraní, antes y después de obtener el reconocimiento legal de sus territorios, de determinar y elaborar sus propias prioridades y estrategias para el desarrollo (…)” “24. Asegurar que los derechos de propiedad colectiva que adquieran las comunidades guaraníes garanticen también los derechos sobre los recursos naturales dentro de sus territorios” “25. En relación con otros tipos de medidas, actividades, leyes o políticas que afecten los intereses de las comunidades del pueblo Guaraní, el Estado debe garantizar la participación de dichas comunidades mediante un proceso de consulta que conlleva la obligación de que se obtenga su consentimiento previo, libre e informado conforme a sus propias costumbres y tradiciones”. “27. Identificar y resolver las posibles demandas insatisfechas de Tierras Comunitarias de Origen, particularmente en el Alto Parapetí, como resultado de los anteriores procesos de saneamiento que se hayan realizado en la región. La resolución de dichas demandas deberán conformarse a los mismo estándares sobre derechos de los pueblos indígenas mencionados anteriormente”. Por otra parte, en cuanto a las recomendaciones para garantizar el acceso a la justicia por parte del pueblo indígena Guaraní y demás pueblos indígenas en Bolivia, se tienen las siguientes: “28. Adoptar y reformar las políticas y leyes nacionales con el fin de que se instituyan procedimientos eficaces para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos indígenas, con especial atención a la situación de las comunidades guaraníes en la región del Chaco”.

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“29. Adoptar y reformar la legislación nacional para que los pueblos indígenas puedan iniciar procedimientos legales, sea personalmente o mediante sus organismos representativos, para asegurar el respeto de sus derechos humanos. Tales procedimientos deben ser equitativos y justos y que conduzcan a decisiones prontas con reparaciones efectivas por la lesión a sus derechos individuales y colectivos. Particular atención debe darse a los casos relacionados con lesiones sufridas por individuos indígenas que han sido víctimas de actos de violencia”. “30. Asegurar que los trámites de los procedimientos para la reivindicación de tierras indígenas sean accesibles y simples y que los órganos a su cargo cuenten con las condiciones técnicas y materiales necesarias para dar oportuna respuesta a las solicitudes hechas por los pueblos indígenas en el marco de dichos procedimientos (…)”.

7. El derecho a la consulta previa en las normas del bloque de constitucionalidad15 El derecho a la consulta previa fue reconocido a los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la OIT, cuyo art. 6.1 estableció que al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos deberán: “a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. El art. 6.2 del Convenio señala que: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”

15 Este acápite también se basa en los Fundamentos Jurídicos de la reciente Sentencia Constitucional 2003/2010 de 25 de octubre, disponible virtualmente en: http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/

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La consulta, de acuerdo al art. 15.2 del Convenio 169, se extiende a los recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas, al señalar que cuando la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo pertenezcan al Estado, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en esas tierras. Dichas normas fueron ampliadas y precisadas en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que en el art. 19 establece que: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado”. Además, el art. 32 de la Declaración, específicamente respecto a las tierras y territorios, sostiene: “1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos. 2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo. 3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar sus consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual”.

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Por su parte, la Constitución Política del Estado reconoce en el art. 30. 15), el derecho: “A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles”, añadiendo posteriormente que “se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorios que habitan”. En cuanto a los recursos naturales, el art. 403 de la CPE, reconoce la integralidad del territorio indígena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables, a la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios. Ahora bien, a la luz de las normas constitucionales e internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas que, como se tiene señalado, forman parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad a lo establecido en el art. 410 de la CPE, se puede concluir que la consulta previa es un deber del Estado, tanto en el nivel central, como en las entidades territoriales autónomas, que debe realizarse a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas. Esta consulta debe ser realizada de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias en los siguientes casos: a. Antes de adoptar o aplicar leyes o medidas que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas (arts. 6.1. del Convenio 169; 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y 30.15 CPE); b. Antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recursos (art. 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); c. Antes de autorizar o emprender cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales que se encuentren en las tierras donde habitan 34

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pueblos indígenas (arts. 15.2 del Convenio 169; 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; además del 30.15 y 403 de la CPE); y, d. Antes de utilizar las tierras o territorios indígenas para actividades militares (art. 30 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas). La consulta referida debe ser desarrollada con el propósito de lograr un acuerdo con los pueblos o su consentimiento libre, previo e informado. Cabe aclarar que este consentimiento se constituye en una finalidad de la consulta, pero no un derecho en sí mismo, salvo en las dos situaciones previstas tanto en el Convenio 169 como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas: 1. Traslados de las tierras que ocupan y su reubicación (arts. 16.2 del Convenio 169 y 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); y, 2. Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas (art. 29 de la Declaración). A los dos supuestos anotados, debe añadirse un tercero, establecido jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, en el que reconoció el derecho al consentimiento “(…) cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas; sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre “consulta” y “consentimiento” en este contexto requiere de mayor análisis”. En la misma Sentencia, se señaló que “(…) el Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de manera similar, que: siempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. Los efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra 35

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tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia. En consecuencia, el Relator Especial de la ONU determinó que ‘es esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo’”.16

8. El Derecho al Medio Ambiente En base a lo anterior, es necesario hacer notar que actualmente la Constitución Boliviana pone de relieve la necesidad existente de protección y preservación del medio ambiente, reconociendo expresamente en su texto, entre los Derechos Sociales y Económicos, el Derecho al Medio Ambiente, que consiste principalmente en que todas las personas, sin distinción alguna, tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, a cuyo efecto el ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente. Es por esta razón que cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad, se encuentra plenamente facultada para ejercitar las acciones legales en defensa del derecho al medio ambiente, sin perjuicio de la 16 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172. Conforme a lo anotado, para implementar los proyectos de los tres supuestos antes señalados, se debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, lo que significa que en dichos casos los pueblos tienen la potestad de vetar el proyecto; en los demás casos cuando la consulta se desarrolla de buena fe, con métodos e información apropiada, los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la elaboración del proyecto, debiendo el Estado actuar bajo márgenes de razonabilidad, sujeto a normas, principios y valores contenidos en la Constitución Política del Estado, entre ellos el principio de legalidad y la prohibición de arbitrariedad; respetando los derechos de las comunidades originarias, evitando impactos nocivos a su hábitat y modus vivendi.

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obligación que tienen las autoridades e instituciones públicas, de actuar de oficio (sin necesidad de requerimiento previo) frente a los atentados contra el medio ambiente, todo ello al tenor combinado de lo previsto por los artículos 33 y 34 de la Nueva Constitución Boliviana, considerando sobre todo que el Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en la Constitución, las Leyes y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (artículo 14, parágrafo III constitucional). Complementariamente, todas las bolivianas y bolivianos, tenemos el deber ineludible de proteger y defender un medio ambiente adecuado para el desarrollo de los seres vivos (artículo 108, numeral 16 constitucional). Del postulado constitucional expuesto precedentemente, se pueden inferir las siguientes características del derecho al medio ambiente: a) La Concepción derecho-deber a-de un ambiente sano en cuanto a su exigibilidad y participación en la tarea de protección y preservación del mismo. Por la naturaleza de la cuestión involucrada en el “contenido” de ese derecho, el bien jurídico protegido y el correspondiente deber, convierte a los ciudadanos y habitantes del país, en verdaderos “agentes” en el cuidado ambiental. Sin embargo, las obligaciones, pesan también sobre el Estado, en toda su amplitud de “autoridades” en cualquiera de los niveles de gobierno (central, departamental, municipal, e indígena originario campesino), dado que ahora los mismos se hallan involucrados no sólo en la obligación de “no dañar” sino también en la realización de ejercicios positivos (acciones de oficio) de preservación ambiental, es decir, de evitar que otros destruyan el medio ambiente, y exigir a los particulares cada deber concreto en cada circunstancia que afecte el tema ambiental. b) Compromiso intergeneracional de preservación del ambiente, para las generaciones presentes y futuras, dentro de un concepto de desarrollo que amplía la gama de opciones para las personas, inspirado en las metas de largo plazo de una sociedad; lo que significa que el consumo y/o producción actual no puede financiarse incurriendo en deudas económicas 37

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que otros tendrían que reembolsar en el futuro, y por ende, “los recursos naturales deben utilizarse de forma que no creen deudas al sobreexplotar la capacidad de sostenimiento y producción de la tierra”17. c) Recepción de la noción de “desarrollo sustentable”18: lo cual comprende una mejor comprensión de la diversidad de ecosistemas, solución localmente adoptada para problemas ambientales y mejor control del impacto ambiental producido por las actividades de desarrollo19. d) Apto para el desarrollo humano: concepto incorporado por primera vez en la Constitución de la Argentina, de acuerdo a la visión de Naciones Unidas en sus Programas para el Desarrollo. Este organismo define al desarrollo humano como “el proceso mediante el cual se amplían las oportunidades del ser humano” en donde se anotan las de disfrutar de una vida prolongada y saludable y tener acceso a los recursos necesarios para una vida decente, es decir que los beneficios sociales deben verse y juzgarse en la medida que promueva el bienestar humano. Por lo que el concepto de desarrollo humano es amplio e integral. No es simplemente un llamado a la protección ambiental, sino que implica un nuevo concepto de crecimiento económico, que provee justicia y oportunidades para toda la gente del mundo. Este es el gran interrogante y el gran problema para los países en desarrollo, donde el atraso económico muchas veces produce el equívoco de presentar a la necesidad de “industrializarse”, de elaborar productos con mayor valor agregado, como contrapuesta a la preocupación ambiental. e) Jerarquía constitucional de la obligación de resarcir el daño ambiental según lo establezca la ley. El artículo 347 constitucional es claro en ese 17 COMISIÓN MUNDIAL DEL MEDIO AMBIENTE Y EL DESARROLLO, 1987. 18 Actividades productivas satisfacen las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras - DECLARACIÓN DE RÍO DE JANEIRO, 1992. 19 Al respecto, el Artículo 346 constitucional establece que el patrimonio natural es de interés público y de carácter estratégico para el desarrollo sustentable del país. Su conservación y aprovechamiento para beneficio de la población será responsabilidad y atribución exclusiva del Estado, y no comprometerá la soberanía sobre los recursos naturales. La ley establecerá los principios y disposiciones para su gestión.

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sentido, al establecer que quienes realicen actividades de impacto sobre el medio ambiente deberán, en todas las etapas de la producción, evitar, minimizar, mitigar, remediar, reparar y resarcir los daños que se ocasionen al medio ambiente y a la salud de las personas, y establecerán las medidas de seguridad necesarias para neutralizar los efectos posibles de los pasivos ambientales20. El art. 33 de la Constitución optó por categorizar como derecho colectivo de todos los habitantes, el derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. Y esta afirmación se ratifica al comparar la citada norma con la regulación de la Acción Popular prevista en el art. 135 constitucional, que especifica los derechos e intereses colectivos tutelables por vía de esa acción constitucional, aludiendo a los relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la misma Constitución. Como se puede ver, las disposiciones que se insertaron el nuestro texto constitucional son importantes e innovadoras, a fin de preservar por entre todos los peligros el derecho al medio ambiente de que goza toda persona por su condición de tal, siendo el mismo de naturaleza ambivalente (como derecho y deber fundamental) e inherente al ejercicio de sus demás derechos en relación con sus semejantes. Sin embargo, la temática del medio ambiente como tal, no solamente se limita a su concreción como un derecho fundamental de las personas21, sino que también extiende sus alcances al ámbito educativo, dado que la educación, además de constituir una función suprema y primera responsabilidad financiera del Estado (quien tiene la obligación indeclinable de sostenerla, garantizarla y gestionarla), debe estar orientada “al desarrollo de competencias, aptitudes y habilidades físicas e intelectuales que vincule la teoría 20 Marcelo Alberto López Alfonsín y Carlos Eduardo Tambussi. El Medio Ambiente como Derecho Humano. Disponible en: http://www.gordillo.com/Pdf/DH--5/Capitulo_XIII.pdf 21 Al respecto, se debe considerar también que es deber del Estado y de la población conservar, proteger y aprovechar de manera sustentable los recursos naturales y la biodiversidad, así como mantener el equilibrio del medio ambiente, en cuya virtud la población tiene derecho a la participación en la gestión ambiental, a ser consultado e informado previamente sobre decisiones que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente, ello de acuerdo al tenor combinado de los artículos 342 y 343 de la Nueva Constitución Boliviana.

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con la práctica productiva”, así como “a la conservación y protección del medio ambiente, la biodiversidad y el territorio para el vivir bien”, ello de acuerdo a lo previsto expresamente por el artículo 80 constitucional.

9. El derecho humano al medio ambiente en América Latina En este punto, se debe señalar que la consagración del derecho humano a un ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, es un acto lógico dentro del derecho constitucional comparado, y que se ha reflejado en diversas Constituciones de los pueblos de América Latina. En este sentido, muchas de las Constituciones Latinoamericanas ya incorporaron ese derecho bajo distintas formas y modalidades (Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, Nicaragua, Colombia, Paraguay, Perú y Venezuela). En las últimas décadas, la reforma constitucional de 1994 introdujo la consagración de ese derecho en Costa Rica, y años más tarde, en 1999 la República Bolivariana de Venezuela también logró un avance similar. En este sentido, la Constitución de Argentina (1994) dispone que “todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras…”. Por su parte, la Constitución de Brasil (1988) establece que “todos tienen derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado“. Asimismo, la Constitución de Chile (1980) asegura a todas las personas “el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”. De manera específica, la Constitución de Costa Rica de 1949, a partir de su reforma en el año 1994, establece que “toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”; en tanto que la Constitución del Ecuador de 1998, tomando como modelo los preceptos de las Constituciones de Brasil y Chile, incluye entre los derechos de las personas “el derecho de vivir en un medio ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre 40

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de contaminación”. La Constitución de Nicaragua (1987) señala expresamente que “los nicaragüenses tienen derecho a habitar en un ambiente saludable”, y la Constitución de Colombia (1991) prevé que “todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”. Por su parte, la Constitución de Paraguay (1992) estableció que “toda persona tiene derecho a habitar en un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado”; y la Constitución de Perú (1993) dice que toda persona tiene derecho “a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”. Finalmente, la Constitución de Venezuela de 1999, haciendo amplia referencia a los que denomina como “derechos ambientales”, establece que “es un derecho y un deber de cada generación proteger y mantener el ambiente en beneficio de sí misma y del mundo futuro. Toda persona tiene derecho individual y colectivamente a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado. El Estado protegerá el ambiente, la diversidad biológica, genética, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica. (…) Es una obligación fundamental del Estado, con la activa participación de la sociedad, garantizar que la población se desenvuelva en un ambiente libre de contaminación, en donde el aire, el agua, los suelos, las costas, el clima, la capa de ozono, las especies vivas, sean especialmente protegidos, de conformidad con la ley”. Conforme se puede apreciar, en estos últimos años es sobresaliente la tendencia de las Constituciones Latinoamericanas, de consagrar en su texto normativo, el derecho de todas las personas a vivir en un medio ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación, a fin de favorecer el desarrollo humano de las generaciones presentes y futuras22. 22 Al respecto, puede verse un interesante trabajo sobre los Derechos al Medio Ambiente adecuado y su Protección, en: http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/loperena.html; y también una ponencia sobre Derechos Humanos y Medio Ambiente en: http://www.porticolegal.com/pa_articulo.php?ref=248

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10. El derecho al medio ambiente en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos A) Instrumentos de alcance general Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo,1972)

Principio 1 El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras. A este respecto, las políticas que promueven o perpetúan el apartheid, la segregación racial, la discriminación, la opresión colonial y otras formas de opresión y de dominación extranjera, quedan condenadas y deben eliminarse. Principio 2 Los recursos naturales de la Tierra, incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna y especialmente muestras representativas de los ecosistemas naturales, deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa planificación u ordenación, según convenga. Principio 3. Debe mantenerse y, siempre que sea posible, restaurarse o mejorarse la capacidad de la Tierra para producir recursos vitales renovables. El desarrollo económico y social es indispensable para asegurar al hombre un ambiente de vida y trabajo favorable y crear en la Tierra las condiciones necesarias para mejorar la calidad de la vida.

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Principio 11 Las políticas ambientales de todos los Estados deberían estar encaminadas a aumentar el potencial de crecimiento actual o futuro de los países en desarrollo y no deberían cuartar ese potencial ni obstaculizar el logro de mejores condiciones de vida para todos, y los Estados y las organizaciones internacionales deberían tomar las disposiciones pertinentes con miras a llegar a un acuerdo para hacer frente a las consecuencias económicas que pudieran resultar, en los planos nacional e internacional, de la aplicación de medidas ambientales. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Artículo 11 Derecho a un medio ambiente sano 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados Partes promoverán la protección, preservación y el mejoramiento del medio ambiente.

B) Instrumentos sobre pueblos indígenas Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes

Artículo 7 3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas. 4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.*

* Esta información ha sido extractada de la Página Web de la Comisión Andina de Juristas.

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11. Garantías Constitucionales en defensa del Derecho al Medio Ambiente en Bolivia A efecto de indagar sobre las garantías existentes en el sistema constitucional boliviano, para la defensa del derecho colectivo al medio ambiente sano, se debe hacer necesaria referencia a los alcances del control de constitucionalidad, cuyo ejercicio se halla encargado al Tribunal Constitucional Plurinacional, de acuerdo a la Constitución Boliviana aprobada en enero del año 2009. En este sentido, respecto a los alcances de la labor de control de constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional en Bolivia, la jurisprudencia constitucional contenida en la Sentencia Constitucional Nº 0051/2005 de 18 de agosto, ha establecido lo siguiente: “(…) Con carácter previo a dilucidar la problemática planteada, este Tribunal considera necesario precisar los alcances del control de constitucionalidad que ejerce a través de los recursos de inconstitucionalidad, por cualquiera de las dos vías reconocidas, directa o indirecta. En ese orden, cabe señalar que el control de constitucionalidad abarca los siguientes ámbitos: a) la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legales impugnadas con las normas de la Constitución Política del Estado, lo que incluye el sistema de valores supremos, principios fundamentales, así como los derechos fundamentales consagrados en dicha Ley Fundamental; b) la interpretación de las normas constitucionales así como de la disposición legal sometida al control desde y conforme a la Constitución Política del Estado; c) el desarrollo de un juicio relacional para determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales; determinando previamente el significado de la norma legal por vía de interpretación; y d) la determinación de mantener las normas de la disposición legal sometida al control (…)”.

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Como se puede apreciar, ésos son los ámbitos esenciales en que debe desarrollar sus funciones el nuevo Tribunal Constitucional Plurinacional, mismo que, de acuerdo a su configuración constitucional, ha sido instituido como el máximo guardián y supremo intérprete de la Constitución, con la cualidad de defensor de los Derechos Fundamentales y, por lo mismo, su función principal es ejercer, en forma exclusiva, el control de constitucionalidad con alcance nacional, garantizando la primacía de la Ley Fundamental del Estado, la plena validez del orden constitucional y democrático, así como el respeto y vigencia plena de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas. Precisamente para el cumplimiento eficaz de esas funciones, los arts. 202 de la Nueva Constitución Política del Estado (NCPE) y el 12 de la Ley Nº 27 del Tribunal Constitucional Plurinacional, TCP, enumeran las competencias específicas atribuidas al referido Tribunal, para que esta institución desarrolle su labor jurisdiccional especializada, en una triple dimensión: • el control normativo de constitucionalidad; • el control sobre el ejercicio del poder político; y • el control tutelar de los derechos fundamentales y garantías constitucionales. A los efectos de esta publicación, únicamente nos interesará desarrollar el ámbito del control tutelar de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, en razón de que la problemática planteada se encuentra directamente vinculada a los derechos colectivos en general, y al derecho a un medio ambiente sano, en particular.

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12. Control tutelar sobre la vigencia de los Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales Esta forma de control tiene la finalidad de resguardar y garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, que operan como límites al ejercicio del poder público del Estado. En este sentido, y de acuerdo a lo establecido en la atribución 7ma., del art. 12 de la Ley Nº 27, el TCP debe ejercer este control a través de la revisión de las resoluciones emitidas a la conclusión de los procesos constitucionales emergentes de las siguientes acciones: a) Acción de Libertad, que extiende su ámbito de protección hacia toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de su libertad personal; vale decir que en el nuevo sistema constitucional boliviano se han ampliado los alcances de ésta acción tutelar, con la finalidad de dar una efectiva protección no sólo a quienes se encuentran ilegalmente privados de libertad; sino también a quienes consideren que su libertad física o personal y su propia vida estén amenazadas. b) Acción de Amparo Constitucional, que extiende su ámbito de procedencia contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de personas individuales o colectivas, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley; vale decir que se trata de una acción extraordinaria que tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, siempre que no exista otro medio o recurso legal para su defensa, a cuyo efecto esta acción tutelar se rige esencialmente por los principios de subsidiariedad e inmediatez, lo que implica la necesidad de otorgar una protección inmediata y eficaz a los derechos fundamentales y garantías constitucionales que en su momento resultaren lesionados. 46

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c) Acción de Protección de Privacidad, que se activa en favor de toda persona individual o colectiva que crea estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o informático, en archivos o bancos de datos públicos o privados, o que afecten a su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación. d) Acción de Cumplimiento, que procederá en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley, por parte de servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida; a cuyo efecto, dicha acción es susceptible de interponerse por la persona individual o colectiva afectada, o por otra a su nombre con poder suficiente, ante juez o tribunal competente, debiendo tramitarse de acuerdo a las mismas reglas de procedimiento previstas para la Acción de Amparo Constitucional. e) Acción Popular, que de acuerdo al texto constitucional vigente, procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que vulneren o amenacen con vulnerar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la misma Constitución (artículo 135 constitucional)23. Asimismo, se ha previsto que la Acción Popular podrá interponerse durante el tiempo que subsista la vulneración o la amenaza a los derechos e intereses colectivos, a cuyo efecto, y para interponer esta acción, no será necesario agotar la vía judicial o administrativa que pueda existir, de donde se desprende que ésta vía tutelar no tiene carácter subsidiario, sino que por el contrario es de activación inmediata, sin necesidad de trámite y/o formalidades previas. 23 Para mayor información sobre estas nuevas acciones tutelares (Acción de Cumplimiento y Acción Popular) que recientemente se han incorporado al sistema constitucional boliviano, y con amplia referencia a la doctrina y jurisprudencia comparadas, ahora puede consultarse: Revista Boliviana de Derecho Nacional e Internacional “La Jurídica”. Nº 1. (La Paz – Bolivia: Ediciones El Original, Marzo de 2011), Págs. 11-43.

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Además de lo anterior, podrá interponer esta acción cualquier persona afectada, a título individual o en representación de una colectividad (con la acreditación legal correspondiente) y, con carácter obligatorio, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, cuando por el ejercicio de sus funciones tengan conocimiento de estos actos, deberán aplicar el procedimiento previsto para la tramitación de la Acción de Amparo Constitucional (ello según lo previsto por el artículo 136 constitucional, en concordancia con lo previsto por los artículos 128 y 129 constitucionales). De las normas previstas por la Constitución, se infiere que tanto el Ministerio Público, que debe actuar en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, y el Defensor del Pueblo, que tiene el deber constitucional de velar por la vigencia, promoción y cumplimiento de los derechos humanos, individuales y colectivos, que se establecen en la Constitución, las leyes y los instrumentos internacionales, tienen ahora una obligación constitucional pendiente en defensa del derecho al medio ambiente que nos corresponde a todos los bolivianos en general, y a los Pueblos Indígenas Originarios que viven en la zona del Territorio Indígena – Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS) en particular, para que no se halle en peligro de ser desconocido y suprimido, ante la existencia de intereses comerciales extranjeros y compromisos inconsultos contraídos en esferas gubernamentales a nombre del pueblo boliviano, lo cual pretendió mimetizarse con planes de desarrollo e integración. En definitiva -y como lo ha sostenido el Presidente del Colegio de Abogados de Cochabamba, Dr. José Antonio Rivera24-, siendo el medio ambiente un derecho colectivo de los bolivianos y las bolivianas, y en cumplimiento del deber que le impone la Constitución al Estado Plurinacional para la protección y conservación del medio ambiente, y la biodiversidad, el Gobierno nacional debió consultar a la población, en general, y a los Pueblos Indígenas Originarios del TIPNIS, en particular, sobre la construcción de una carretera, ya que éstos serían los directos afectados con la construcción de la misma, con la aclaración de que 24 Al respecto puede consultarse la posición del citado constitucionalista boliviano, en el sitio web: http://t.co/ fzvQT35; a la que nos adscribimos plenamente y que nos ha servido de base para este ensayo.

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la consulta que debió formular obligadamente el Gobierno Nacional no era una mera exigencia de los afectados, y menos puede estar sometida al criterio discrecional de los gobernantes; sino que es un derecho reconocido por la misma Constitución que todos (as) los (las) bolivianos(as) hemos aprobado, y que rige con obligatoriedad para gobernantes y gobernados.

La Paz, octubre de 2011.

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