Libro de Ponencias. Coloquio de Centros y Talleres de Investigación en Derecho Procesal

Libro de Ponencias: Coloquio de Centros y Talleres de Investigación en Derecho Procesal

Libro de Ponencias: Coloquio de Centros y Talleres de Investigación en Derecho Procesal

COMISIÓN ACADÉMICA Jesús Bobadilla Bernedo Universidad Nacional Mayor de San Marcos José Rojas Marcelo Universidad Nacional Mayor de San Marcos Víctor Salinas Tume Universidad Nacional del Santa Hugo Carbajal Bazán Universidad Nacional del Santa Coloquio de Centros y Talleres de Investigaciónde Derecho Procesal Coordinador General Prof. Luis Alfaro Valverde Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Nacional del Santa Presidente de la Organización Ignacio Rojas Vera Universidad Nacional Mayor de San Marcos GRUPOS DE INVESTIGACIÓN Taller de Derecho Procesal: Mario Alzamora Valdez Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) Taller de Derecho Civil Iuxta Legem Universidad Nacional Federico Villarreal (UNFV) Centro de Investigación de Derecho Procesal Universidad Inca Garcilaso de la Vega (UIGV) Centro de Investigación: Proceso y Constitución Universidad Nacional del Santa (UNS) Cátedra de Derecho Procesal Universidad Andina del Cusco (UAC) Centro de Investigación de Derecho Procesal Crítico Universidad Nacional Faustino Sánchez Carrión (UNFSC) Derecho. Podemos hacer más Universidad Privada del Norte – Trujillo (UPN) Centro de Investigación: Proceso & Argumentación y Debate Universidad Continental (UC)

Homenaje por sus aportes académicos e investigación al Derecho Procesal

Profesor Giovanni Priori Posada -

Profesor de Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica del Perú - PUCP. Profesor de la Maestría en Derecho Procesal y Política Jurisdiccional en la Pontificia Universidad Católica del Perú - PUCP. Máster por la Univesitá degli Studi di Roma “Tor Vergata”, Italia.

Presentación “Ninguno tenga en poco tu juventud, sino sé ejemplo de los creyentes en palabra, conducta, amor, espíritu, fe y pureza.” (1 Timoteo 4:12) En nuestro país, estamos –mal– acostumbrados a ver que los eventos académicos de Derecho, se planifiquen y ejecuten únicamente por profesores; en la que los alumnos asisten –pasivamente– como meros oidores en el auditorio. A lo mucho se estila hacer concursos de ponencias, pero siempre es un apéndice del evento principal. Nunca se ha visto que sean los mismos estudiantes, quienes participen directamente en la organización y como expositores. Así, contra quienes subestiman su potencial académico o hayan perdido las esperanzas en ellos, nos demuestran que están aburridos de ser simples oidores, sino que quieren ser verdaderos hacedores. Es la primera vez en la historia académica nacional que estudiantes que forman parte de grupos de investigación jurídica, tienen la iniciativa de reunirse para debatir diversos temas del Derecho Procesal, en aquello que han convenido en llamar, muy acertadamente: “Coloquio de Centros y Talleres de Investigación en Derecho Procesal”. Debemos reconocer que se trata de un evento extraordinario y sin precedente, por todas sus características. En efecto, los organizadores entienden perfectamente que el Perú no sólo es Lima, sino que hay grandes talentos en todo lugar, por ello han convocado a ocho grupos de diversas Universidades de Lima y de Provincias: Taller Mario Alzamora Valdez, de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), Taller Iuxta Legem, de la Universidad Nacional Federico Villarreal (UNFV), Centro de Investigación de Derecho Procesal, de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (UIGV), Centro de Investigación: Proceso y Constitución, de la Universidad Nacional del Santa - Chimbote (UNS), Cátedra de Derecho Procesal, de la Universidad Andina del Cusco – Cusco (UAC), Centro de Investigación de Derecho Procesal Crítico, de la Universidad Nacional Faustino Sánchez Carrión - Huacho (UNFSC), Derecho/Podemos hacer más, de la Universidad Privada del Norte – Trujillo (UPN), Grupo de Investigación Proceso & Argumentación, de la Universidad Continental – Huancayo (UC).

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En cuento a la especialidad, todos los grupos tienen algo en común, el estudio crítico del Derecho Procesal, un rasgo que pocas veces se puede observar a nivel de pregrado. Sobre la metodología, los organizadores saben que las actividades meramente expositivas tienen su grado de importancia (aunque estática y vertical); pero entienden bien que la manera más integral de construir el conocimiento es sometiéndola al debate de ideas, por ello han preferido escoger la técnica del Coloquio, el cual es, por su naturaleza, más participativa (dinámica y horizontal). Opción muy acertada, pues ello implicará, entre otras cosas, un mayor compromiso y desafío de participación del auditorio. Como si esto fuese poco quieren marcar una la diferencia con otros eventos y dejar en claro que ellos también tienen algo que contribuir a la academia, que con sus limitaciones y juventud pueden realizar aportes a la comunidad científica jurídica; al punto que cada grupo de investigación ha presentado dos ensayos científicos (papers) en la que analizan del modo más rigurosos los temas más relevantes del Derecho Procesal. Precisamente, este libro es el resultado de todo ese esfuerzo y sacrificio que implica conciliar sus actividades universitarias, con la preparación y elaboración de ensayos jurídicos. En estos trabajos podrán observar el análisis crítico de los temas procesales más relevantes del Derecho Procesal contemporáneo, tanto de nuestro sistema jurídico como el comparado. Estos son: el contradictorio (genealogía, modelo constitucional y su recepción jurídica); el deber de motivación (sobre los hechos y la argumentación jurídica); el Precedente (Matriz histórica y problemas de su recepción en el civil law y en el Perú); estándar de prueba (relación con la argumentación jurídica); proceso y neurociencia (su relación con la prueba y medidas cautelares); la prueba (carga dinámica probatoria y la valoración racional de la prueba); la tutela jurisdiccional (diferenciada y el debido proceso) y las funciones de los Tribunales de vértice (rol que deben cumplir y análisis de la práctica casatoria). Estos temas serán expuestos y debatidos con todos los presentes en el Coloquio; lo cual desde ya es todo un mérito, que debe ser resaltado y reconocido. Esta obra es una muestra tangible de todo el potencial que tienen los estudiantes de Derecho, cuando son alentados pacientemente a seguir por el camino de la investigación y de la pasión por el Derecho Procesal. Este grupo de jóvenes procesalitas –valientes y esforzados–, que humildemente presentan sus trabajos de investigación, representan una nueva oleada de especialistas de una hermosa disciplina jurídica pocas veces comprendida y muchas veces mal utilizada. No perdamos la fe, que si trabajamos desde las bases universitarias, realmente quedaremos gratamente sorprendidos de las cosas que son capaces de hacer y de producir en beneficio de la comunidad. Somos testigos directos de este primer paso de toda una larga carrera, que estoy seguro se convertirá en una verdadera tradición jurídica académica seria y responsable. Me siento plenamente satisfecho y conmovido por todo el arduo trabajo culminado ahora y que espero, sinceramente, sea continuado en los años venideros. Gracias estimados alumnos.

Prof. Luis Alfaro Valverde Profesor de Derecho de la PUCP, UNMSM, UIGV y UNS. Máster en Derecho Procesal por la UCM (España)

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Índice Presentación ...............................................................................................

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El rol que debe cumplir las cortes de vértice en el Perú. Un enfoque desde el análisis comparado de los modelos de cortes de vértice contemporáneos I. II. III. IV.

Introducción ......................................................................................... Contenido ............................................................................................. Conclusiones ........................................................................................ Bibliografía ...........................................................................................

16 17 28 29

Análisis de la práctica casatoria en el modelo peruano I. II. III. IV.

Introducción ......................................................................................... Desarrollo ............................................................................................. Conclusiones ........................................................................................ Bibliografía ...........................................................................................

32 32 40 41

Estándares de prueba en sus líneas fundamentales I. II. III. IV.

Introducción (o premisas de ubicación).............................................. Desarrollo ............................................................................................. Conclusiones ........................................................................................ Bibliografía ...........................................................................................

46 49 55 55

La argumentación jurídica en la aplicación de estándares de prueba I. Introducción ......................................................................................... 58 II. Desarrollo ............................................................................................. 59 9

Índice

III. Conclusiones ........................................................................................ 71 IV. Bibliografía ........................................................................................... 71 Neurociencia y medidas cautelares. La decisión cautelar del juez en el proceso de familia tutelar I. II. III. IV.

Introducción ......................................................................................... Contenido ............................................................................................. Conclusiones ........................................................................................ Bibliografía ...........................................................................................

76 78 89 90

Apuntes sobre neurociencias y derecho: Prueba, espontaneidad y derecho mudo I. II. III. IV.

A modo de introducción ...................................................................... Contenido ............................................................................................. A modo de conclusión .......................................................................... Bibliografía ...........................................................................................

94 94 102 103

Problemas de la recepción jurídica del precedente en el Perú I. II. III. IV.

Introducción ......................................................................................... Contenido ............................................................................................. Conclusiones ........................................................................................ Bibliografía ...........................................................................................

108 109 117 117

Matriz histórica del precedente y su recepción en el civil law I. Introducción ......................................................................................... II. Antecedentes históricos en el common law ......................................... III. El sentido de conceptualización respecto al precedente .................... IV. Recepción del precedente en el civil law.............................................. V. Diferencias con otros fenómenos procesales ..................................... VI. Precedente vs jurisprudencia .............................................................. VII.Conclusiones ........................................................................................ VIII. Bibliografía .........................................................................................

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119 120 122 126 127 128 129 130

Índice

La valoración racional de los testimonios I. Introducción ......................................................................................... II. El derecho fundamental a la prueba ................................................... III. Sistemas de valoración de la prueba .................................................... IV. La valoración de la prueba ................................................................... V. La prueba testimonial en el proceso civil ........................................... VI. Valoración racional de la prueba testimonial ..................................... VII.Conclusiones ........................................................................................ VIII. Bibliografía .........................................................................................

133 134 135 137 139 144 149 150

La carga dinámica probatoria ¿es necesaria su regulación? I. Introducción ......................................................................................... II. Carga de la prueba................................................................................ III. La carga probatoria en nuestro pais.................................................... IV. La carga probatoria dinámica .............................................................. V. Crítica a la “carga dinámica probatoria” ............................................. VI. La carga dinamica probatoria en el derecho comparado.................... VII.La carga probatoria dinámica en nuestro pais ................................... VIII. ¿Es necesaria la regulación legal de la carga dinámica probatoria?. IX. Conclusiones ........................................................................................ X. Bibliografía ...........................................................................................

154 155 157 158 161 167 169 170 171 172

La motivación y argumentación jurídica I. II. III. IV.

Introducción ......................................................................................... La motivación de las decisiones judiciales .......................................... Funciones de la motivación de las decisiones judiciales .................... Factores que atentan contra la debida motivación de las decisiones judiciales ............................................................................................... V. Contenido de la motivación de las decisiones judiciales .................... VI. La argumentación jurídica................................................................... VII.Fundamento de la argumentación jurídica ........................................ VIII. Campos de aplicación de la argumentación jurídica ........................ IX. Conclusiones ........................................................................................ X. Bibliografía ...........................................................................................

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Índice

La motivación jurídica sobre los hechos I. Introducción ......................................................................................... II. La motivación jurídica ......................................................................... III. El deber de motivación de la decisión judicial .................................... IV. El objeto de la motivación jurídica ...................................................... V. Los casos fáciles y casos difíciles ......................................................... VI. La motivación jurídica sobre los hechos ............................................. VII.La finalidad de la motivación de las decisiones judiciales ................. VIII. Conclusiones ...................................................................................... IX. Bibliografía ...........................................................................................

198 199 200 201 203 204 207 207 208

Genealogía y modelo constitucional del contradictorio I. II. III. IV.

Introducción ......................................................................................... Desarrollo ............................................................................................. Conclusiones ........................................................................................ Bibliografía ...........................................................................................

212 212 222 223

Incidencia del contradictorio en el proceso civil peruano I. II. III. IV.

Introducción ......................................................................................... Desarrollo ............................................................................................. Conclusiones ........................................................................................ Bibliografía ...........................................................................................

226 226 237 238

La tutela diferenciada y sus manifestaciones I. II. III. IV.

Introducción ......................................................................................... Contenido ............................................................................................. Conclusiones ........................................................................................ Bibliografía ...........................................................................................

242 242 249 250

Tutela jurisdiccional efectiva vs. Debido proceso I. II. II. III.

Introducción ......................................................................................... Contenido ............................................................................................. Conclusiones ........................................................................................ Bibliografía ...........................................................................................

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Funciones de los Tribunales de vértice El rol que deben cumplir las cortes de vértice en el Perú Análisis de la práctica casatoria en el modelo peruano

Grupo de Investigación: Proceso & Argumentación Universidad Continental – UC

EL ROL QUE DEBE CUMPLIR LAS CORTES DE VÉRTICE EN EL PERÚ Un enfoque desde el análisis comparado de los modelos de cortes de vértice contemporáneos Resumen El presente apartado científico determina los roles que cumple nuestro Tribunal Constitucional así como nuestra Corte Suprema en el Perú advirtiendo los evidentes problemas de distribución de funciones entre ambas lo que genera una auténtica “Guerra de Cortes”, para nadie es un secreto el excesivo activismo judicial del Tribunal Constitucional que muchas ha decantado en decisiones controvertidas frente a la cual la corte suprema se ve obligada a expedir pronunciamientos institucionales que exigen que su autonomía sea respetada. En el desarrollo del articulo precisaremos la diferencia entre corte de revisión, corte de casación finalidades y funciones que le son Se considera por tanto que sería posible adoptar las soluciones más adecuadas a nuestro ordenamiento jurídico recurriendo al derecho comparado a fin de resolver la problemática planteada sobre los roles y las relaciones entre el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, más aun si es de prever que en el Perú, el Tribunal Constitucional, Corte Suprema, así como la doctrina peruana entiende poco o nada de lo que significa un precedente judicial y como es que se trabaja con él, que categorías presupone, como se identifica, más aún no se ha tomado consciencia del nuevo papel de la jurisdicción en el Estado Constitucional esto es, a la interpretación jurídica como reconstrucción del ordenamiento jurídico mediante atribuciones de sentido a textos normativos y no como declaración de una norma ya dada por el legislador. Palabras clave: Tribunal Constitucional peruano – Corte Suprema del Perú – Corte de Vértice – ordenamiento jurídico – Derecho Comparado

Abstract This paragraph scientist determines the roles that meets our Constitutional Court as well as our Supreme Court in Peru noting the obvious problems of distribution of functions between the two which creates a true “War of Cortes,” it is no secret excessive judicial activism the Constitutional Court has opted in many controversial decisions against

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which the supreme Court is obliged to issue pronouncements that require institutional autonomy is respected. In developing the article we will specify the difference between reviewing court, court of cassation purposes and tasks entrusted It is therefore considered that it would be possible to adopt the most appropriate to our legal solutions through comparative law to resolve the issues raised about the roles and relationships between the Constitutional Court and the Supreme Court, even more if it is expected that Peru, the Constitutional Court, Supreme Court and the Peruvian doctrine understands little or nothing that means a judicial precedent and as you work with it, which categories presupposes, as identified, even more has not been made aware the new role of constitutional jurisdiction in the state that is the legal interpretation and reconstruction of the law by regulatory powers of sense text and not as a statement of a rule already given by the legislature. Key words: Peruvian Constitutional Court – Peruvian Supreme Court – Court of Vertex – law – Comparative Law.

Sumario I. Introducción. II. Contenido. 1. Sobre la función clásica de la corte suprema. 1.1. El control de legalidad. 1.2. La teoría de la hermenéutica jurídica desde el estado legislativo. 2. Hacia una nueva función de la corte suprema del Perú. 2.1. La teoría de la norma jurídica y de la hermenéutica jurídica desde el estado constitucional de derecho. 2.2. De la corte que declara el sentido exacto de la ley a la corte que instituye el precedente. 2.3. Creatividad jurisprudencial. 2.4. Proyectos normativos insuficientes. 3. Los modelos actuales de la corte suprema. 3.1. El modelo franco italiano. 3.2. El modelo angloamericano. 3.3. El modelo alemán. 3.4. El modelo peruano actual. 3.5. Que filtros recusarles idóneos para la legislación peruana. III. Conclusiones. IV. Bibliografía.

I.

INTRODUCCIÓN

Para nadie es noticia nueva, las discusiones en torno al rol que debe cumplir una Corte de Vértice en un sistema jurídico. Precisamente estas cuestiones surgen, por lo menos en el Perú, a raíz de la sobrecarga laboral de las causas que llegan a este tribunal. En ese sentido, cabe hacernos las siguientes interrogantes ¿qué casos debe conocer la Corte Suprema?, ¿cómo se llega a esos casos?, ¿cuáles son los poderes de revisión que tiene la Corte Suprema para decidir esas causas?, estas preguntas surgen, porque en determinadas circunstancias a veces la 16

El rol que debe cumplir las cortes de vértice en el Perú

Corte Suprema tiene la misma carga procesal que un órgano de primer grado, haciendo notar una evidente preocupación sobre el rol que debe cumplir esta alta corte en nuestro país. Considero que la Corte Suprema debe transmutar de una Corte de Casación a una Corte de Precedente; sin embargo, para realizar ese tránsito histórico del civil law al common law considero que previamente los jueces supremos deben dejar de aplicar el sentido exacto de la ley para dar relevancia a la jurisprudencia. Sólo de esta forma podremos construir las bases para tener una Corte de Precedente que busque unificar el derecho, esto es, la unidad de las interpretaciones, la cual será alcanzada sólo con la emisión de precedentes que protejan la seguridad jurídica, la imparcialidad, la coherencia del derecho y la igualdad ante la ley. Para tales fines, debe implementarse una reforma seria y profunda de las instituciones jurídicas procesales y diseñarse un sistema de política jurisdiccional que sirva de camino en su construcción; sin embargo, nuestro cometido con el presente trabajo, es sólo avizorar la necesidad de su elaboración e identificar algunas bases sólidas que sirvan de base a una futura investigación más completa. Advertimos entonces, desde ya, que un claro avance sería, la de controlar el ingreso de expedientes a la Corte Suprema, pues con demasiados casos por resolver se hace imposible cumplir las funciones encomendadas. De esta forma, la preocupación se centra en sentar las bases para que la jurisprudencia, como fuente del derecho, sea la más importante función a perseguir. Entonces, en este cometido, analizaremos las funciones clásicas de las cortes supremas, los modelos actuales a nivel comparado y cuáles serían los filtros procesales que permitan cumplir a futuro dicho cometido.

II. CONTENIDO 1.

SOBRE LA FUNCIÓN CLÁSICA DE LA CORTE SUPREMA

1.1. El control de legalidad Esta función se ha incorporado en la función que cumple nuestra Corte Suprema por tradición, pues desde la Revolución Francesa se ha buscado proteger siempre a la ley como norma fundamental de un ordenamiento jurídico. En ese sentido, el Perú también ha incorporado en su legislación la protección del derecho objetivo o como otros autores lo llaman una función nomofiláctica. 17

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Una de las principales influencias fue el pensamiento Montesquieu y posteriormente el propio Calamandrei, estableciendo la necesidad de atribuir a los jueces las funciones de declarar el sentido exacto de la ley y garantizar su interpretación uniforme. De esta forma, si tan sólo colocamos un ejemplo, podemos advertir que el Código Procesal Civil en el artículo 384º regula los fines de la casación, como mecanismo recursal para que la Corte Suprema cumpla su cometido: “El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia”. Asimismo, el artículo 386º del mismo cuerpo normativo, prescribe: “El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial”. Esto quiere decir, que la forma de acceder a la Corte Suprema, por lo menos desde el campo civil en los países que pertenecen al Civil law es por las irregularidades al momento de la interpretación y aplicación del derecho objetivo, como son la contrariedad de la ley, la divergencia, la inaplicación de normas, la indebida aplicación de normas1, girando siempre el fin nomofiláctico y uniformizado del derecho objetivo. Como podemos apreciar, este significado que tal como fue planteado históricamente desde Francia, nuestra Corte de casación tiene una mirada siempre al pasado, para ejercer un control de cómo debió aplicarse o interpretarse el derecho objetivo por los jueces de los órganos jurisdiccionales inferiores; es decir, su función se centra en ejercer un control del sentido exacto de la ley. 1.2. La teoría de la hermenéutica jurídica desde el Estado Legislativo Es indispensable sostener que la forma de cómo se ha venido entendiendo la función de la Corte Suprema tiene una estrecha relación con la comprensión de la teoría de la interpretación jurídica. Para ello basta con entender el paradigma del Estado de Derecho, donde se privilegiada a la ley por encima de la Constitución. La frase dura lex sede

1

DELGADO, Christian. Modelos de cortes supremas y revocación de precedentes vinculantes. En: El rol de las altas cortes y el derecho a la impugnación. Ponencias del Quinto Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución. Coordinador: Giovanni Priori. Palestra, Lima, 2015, p. 244.

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El rol que debe cumplir las cortes de vértice en el Perú

lex tenía un reconocimiento no sólo político sino también judicial. En dicho paradigma el Poder Legislativo tenía “controlado” al Poder Judicial, pues éste tan sólo servía para aplicar rigurosamente el sentido de la ley, sin ningún tipo de interpretación que se alejara del mismo. Esta situación, que conocemos, no es ajena a la forma de resolver los conflictos de un Estado, sino también tiene una estrecha ligazón con la comprensión de una Corte Suprema, pues si lo que se pretende es salvar a la ley, debe buscarse mecanismos jurídicos procesales para su protección desde el órgano jurisdiccional de mayor jerarquía. Esto trae como consecuencia, que prevalezca la interpretación exegética, basada en la literalidad de la norma o el texto, pues finalmente, en esta comprensión no existe la distinción entre ambas categorías. Este formalismo interpretativo, estuvo inmerso dentro de lo que Guastini2 denomina el dogma de completitud, difundido en toda la cultura jurídica de los años ochenta en donde todo ordenamiento jurídico sería un conjunto de normas necesariamente completo, donde prevalecía el principio de legalidad de la jurisdicción que obligaba a todo juez fundar toda decisión sobre una norma jurídica preexistente, dando a entender que para cada conflicto jurídico existía una formulación jurídica preestablecida. De esta manera, no existía forma de apartarse del paradigma del Estado Legislativo y toda su influencia en el Derecho, donde evidentemente las funciones de las altas cortes también estaban inmersas. 2.

HACIA UNA NUEVA FUNCIÓN DE LA CORTE SUPREMA DEL PERÚ

2.1. La teoría de la norma jurídica y de la hermenéutica jurídica desde el Estado Constitucional de Derecho El cambio de paradigma del Estado Legislativo al Estado Constitucional del Derecho, trajo dos cambios importantes: el primero vinculado a la teoría de la norma, para distinguir el texto de la norma, de los principios y otorgarle eficacia normativa a la Constitución y el segundo vinculado con la interpretación del derecho.

2

GUASTINI, Riccardo. Las Fuentes del Derecho. Fundamentos Teóricos. Traducción de Cesar Moreno y Luis Cárdenas. Raguel, Lima, 2016, p. 514

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En esa perspectiva, el intérprete del texto normativo, ya no tiene que declarar el sentido exacto de la ley, sino que es libre de interpretar el texto para adecuarlo a las circunstancias que el caso concreto amerita. Es de gran valía, por tanto, que se comprenda la diferencia entre texto y norma; siendo el primero tan sólo la creación legislativa por parte del parlamento que intenta regular las conductas de las personas, para entender que la norma será el resultado de la interpretación que se realice sobre la base del texto normativo. Esta diferencia es crucial, porque permite que las decisiones jurisdiccionales puedan llenar de contenido a las formulaciones normativas que sean insuficientes sobre los conflictos que se presentan. De esta manera la función propia del Poder Judicial se encuentra al auxilio del Poder Legislativo, es su colaborador.3 Esto significa, que los jueces, especialmente los jueces supremos, tienen la misión de dejar de declarar el sentido exacto de la ley para pasar a formar, en base a distintos criterios de interpretación las razones racionalmente convincentes (ratio decidendi) de un caso concreto y por tanto dar sentido al Derecho. Consciente de que los cambios tecnológicos, científicos, económicos, sociales, y de otras índoles hacen dificultoso que una Corte Suprema sólo declare el sentido exacto de la ley tutelando el derecho objetivo, debe abrirse la puerta para que en base a la teoría de la interpretación y de la argumentación jurídica, las Cortes de Vértice pudiesen fructificar el derecho que la sociedad necesita y que las Cortes Supremas, en ese contexto, tengan la función de atribuir sentido al derecho y desarrollarlo de acuerdo con la evolución social. Por eso, las Cortes Supremas, no pueden estar más preocupadas con una mítica unidad del derecho objetivo, sino, con la unidad del Derecho, del cual esta Corte tiene el deber de instituir, indispensable para que la igualdad, ante el derecho, deje de ser una ilusión y esta se torne en una entidad factible. La igualdad, la imparcialidad, la coherencia del derecho y la seguridad jurídica son justificativas de la necesidad de los precedentes obligatorios4.

3

MARINONI, Luiz Guilherme. Cultura, Unidad del Derecho y Cortes Supremas. Traducción: Christian Delgado, Laura Criado y Renzo Cavani. Raguel, Lima, 2015, p. 60.

4

Ibídem, p. 60.

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El rol que debe cumplir las cortes de vértice en el Perú

2.2. De la Corte que declara el sentido exacto de la ley a la corte que instituye el precedente Este cambio de comprensión que el paradigma del Estado Constitucional del Derecho impone, permite entender que el Poder Judicial, debe estar preparado para enfrentar los cambios sociales y para ello la interpretación evolutiva es su mejor aliado para este cometido. La interpretación evolutiva que es una técnica interpretativa especifica que tiende a adaptar viejas disposiciones a supuesto de hecho concretos y nuevos, no incluidos en el significado “originario” de la disposición, aduciendo algo como el cambio de las circunstancias económicas, sociales, la evolución de la “conciencia social” y similares.5 Es decir, la Corte Suprema tiene una obligación de otorgar sentido al derecho, propiciando su desarrollo. Debe ser una Corte de Interpretación de la sociedad y para ello debe emitir precedentes vinculantes. Sobre esta forma de entender la función de la Corte Suprema, recae la obligación de la emisión de los precedentes y de su autoridad, pues la creación judicial del derecho a partir de las decisiones del Tribunal Supremo sirve de orientadores para todo el ordenamiento jurídico - social. Se fija la interpretación que debe orientar a la vida social, por ser precisamente una Corte de Vértice. Los fundamentos obligatorios, en la línea del profesor Marinoni, son la realización de la igualdad en el derecho, ante las decisiones jurisdiccionales, pues no se puede vivir con decisiones múltiples para casos que exijan una misma respuesta. La imparcialidad, ya que el juez no puede favorecer a una de las partes en detrimento de la otra, sino debe buscar la realización de los derechos fundamentales. La coherencia del derecho, siendo el Poder Judicial un colaborador para evitar la denegación de la justicia por la inexistencia de formulaciones normativas y la seguridad jurídica, generando estabilidad, predictibilidad y continuidad al orden jurisdiccional6. En ese orden de ideas, la obtención de la unidad del derecho, dependerá de la actividad interpretativa realizada por la Corte Suprema, como una corte de vértice, quien tendrá la labor de dar la última palabra respecto de la

5

GUASTINI, Óp. Cit. p 533.

6

MARINONI, Óp. Cit. pp. 75 - 83.

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adecuada interpretación del derecho, siendo sumamente importante la regla del stare decisis. Por eso, MacCormick, citado por el profesor Delgado, tiene razón, cuando señala que reconocer la fuerza vinculante del precedente no es una derivación de una norma de derecho positivo, sino una consecuencia directa del reconocimiento del carácter argumentativo de la interpretación jurídica7. 2.3. Creatividad jurisprudencial Hemos comprendido a través de la teoría del derecho que el lenguaje puede estar sujeto a ambigüedades y vaguedades, por su propia naturaleza. De allí la importancia de las teorías de la interpretación que superen la literalidad del texto, Así por ejemplo, Moreso, establece la posibilidad de una interpretación correctora8, para superar el texto normativo. Esto nos lleva a atender, que el ordenamiento jurídico carece de completitud como se exponía en el Estado Legislativo y por lo tanto existen lagunas en el Derecho. Dichas lagunas que pueden prevenirse, como también producirse por las técnicas interpretativas, según Guastini9, pero que pueden ser colmadas por la integración, a través precisamente de la creación judicial del derecho. Sin embargo, como lo expresa Mauro Cappelletti10, el problema no es la existencia de la creación judicial, sino, el grado de creatividad y el de los modos, límites y posibilidades de aceptación de la creación del derecho por obra de los tribunales judiciales. Y es precisamente, donde debe recaer el estudio de la función de la Corte Suprema para comprender esa función creadora del derecho como corte de vértice. Asimismo, la creación del derecho en base a los precedentes resulta necesario porque la Corte Suprema tiene la obligación de sentar las bases de cómo el ordenamiento jurídico debe responder ante los cambios sociales, sin denegar justicia en ningún caso.

7

DELGADO, Óp. Cit. p 256.

8

MORESO, José y VILAJOSANA, Juan. Introducción a la Teoría del Derecho. Marcial Pons. Madrid, 2004, p. 166.

9

GUASTINI, Óp. Cit., p 525.

10 CAPPELLETTI, Mauro. ¿Jueces Legisladores?, Communitas, Lima, 2010, p. 26.

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El rol que debe cumplir las cortes de vértice en el Perú

2.4. Proyectos normativos insuficientes La Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia – CERIAJUS, ha elaborado un Plan de Reforma Integral para la Administración Justicia, centrándose en diversos campos y haciendo referencia, entre otras cosas, a la Modernización del despacho jurisdiccional para solucionar problemas específicos de la Corte Suprema, también un área de mejora de la jurisprudencia, haciendo énfasis a la calidad de sentencias y a la incorporación de los plenos casatorios11. Asimismo, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, periodo 2014 – 2015, mediante su dictamen presentado al Congreso el 12 de octubre de 2014, referido al proyecto de ley 1873/2012 – CR y el 3732/2014-PJ, vinculados a modificar algunos artículo del Código Procesal Civil respecto de la casación y otros, hace hincapié como en el documento anterior, la necesidad de incorporar algunos mecanismo procesales que coadyuven principalmente a restablecer la función de la casación y por tanto descargar a la Corte Suprema. No obstante, si bien, esto significa un gran avance, como también otras comisiones y proyectos que existen sobre el recurso de casación y la función de la Corte Suprema, se sigue manteniendo la concepción de que nuestra corte de vértice, siga operando como una corte de revisión, más no como una corte de interpretación por lo menos en una dimensión general y una de control de casos desde una óptica particular, de allí la necesidad de buscar una reforma integral del sistema de justicia. 3.

LOS MODELOS ACTUALES DE LA CORTE SUPREMA

Es imperiosa la necesidad que realicemos un estudio comparado para comprender la función moderna que debe cumplir la Corte Suprema del Perú. Para eso, es necesario hacer un análisis de los modelos más resaltantes. 3.1. El modelo franco italiano Este modelo privilegia el fin nomofiláctico, sin mucha relevancia a la función unificadora de la jurisprudencia, tal como analizamos en su oportunidad; es decir, se sigue protegiendo al derecho objetivo, bajo la influencia del Estado Legislativo.

11 Para mayor detalle, se puede consultar: http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2004/ceriajus/ Plan_Nacional_ceriajus.pdf.

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Como advierte el profesor Monroy12, los rasgos de la casación italiana privilegia el control de la legalidad, realizándose este último sobre el caso concreto y sólo las cuestiones que surgieron del caso. Esto significa que se prefiere el derecho subjetivo a impugnar sobre el cumplimiento de los deberes jurídico – políticos de la Corte de Casación13. Con esa perspectiva, no encontramos el modelo que pretendemos construir para la Corte Suprema del Perú. 3.2. El modelo angloamericano La Suprema Corte de los Estados Unidos es una Corte de Precedente, debido a que privilegia la función de uniformizar la jurisprudencia, para dicho fin, emplea la doctrina del precedente y del Stare decisis, doctrina encargada de dotar de autoridad de precedente.14 Parta dicho fin, la Suprema Corte se basa en el poder de seleccionar los casos que decidirá en el futuro, mediante el certiorari. Se trata entonces, de dar una mirada hacia el futuro de las decisiones jurisdiccionales y orientar el derecho norteamericano. Este tipo de modelo, sirve de sustento para la construcción de la Corte Suprema que queremos para el Perú; sin embargo, el mecanismo seleccionador de casos que serán resueltos no lo compartimos, porque la técnica del certiori, nos parece una herramienta que involucra una falta de motivación de resoluciones judiciales y que se encuentra dicha discrecionalidad al límite de la arbitrariedad15.

12 MONROY, Juan. Las Cortes Supremas en la posmodernidad. En: El rol de las altas cortes y el derecho a la impugnación. Ponencias del Quinto Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución. Coordinador: Giovanni Priori. Palestra. Lima 2015. p 161. 13 “Como se verá, en efecto, el legislador parece considerar que la Corte de Casación debe desplegar la función nomofiláctica decidiendo toda particular y específica cuestión de derecho que surge en el ámbito de cualquier controversia. Se trata, por así decirlo, de una nomofiláquia particularista y analítica: toda cuestión de derecho debe poder ser llevada directamente a la atención de la Corte, y esta deberá verificar, pronunciándose explícitamente al respecto, si el juez inferior ha o no aplicado correctamente la ley resolviendo cada una de estas cuestiones.” TARUFFO, Michele. ¿Una reforma de la casación civil?, en Proceso Civil. Hacia una nueva justicia civil. Coordinadores: Andrés de la Oliva Santos y Diego Palomo Vélez, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 524 y 525. 14 MONROY, Óp. Cit. pp. 162 – 163. 15 Para un desarrollo más amplio del porqué la técnica del Certiorari no debe incorporarse a nuestro ordenamiento jurídico, se puede analizar el estudio de: Ius et veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú Nº 34, año XVII. Mesa redonda: La

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El rol que debe cumplir las cortes de vértice en el Perú

3.3. El modelo alemán Si bien el modelo alemán de la Corte Suprema tiene el mismo fin que el modelo franco – italiano, cada vez más se busca a través de reformas legislativas privilegiar la función uniformadora de jurisprudencia. El tal sentido, una reforma legislativa ocurrida en el 2001, estableció que solo se concede recurso: a) en los casos de fundamental importancia, b) cuando el tribunal considere que su decisión es necesaria para generar jurisprudencia uniforme, o c) para concretar una evolución del derecho.16 Su objetivo se centra, como podemos apreciar, en la búsqueda de precedentes, pero sin perder de vista la protección de la legalidad. 3.4. El modelo peruano actual Nuestro modelo actual responde al modelo Franco – italiano, producto de la creciente doctrina francesa sobre la casación civil y por tanto sobre la función que debe cumplir la Corte Suprema, es una corte de Casación, esto trajo como consecuencia, que se busque proteger el derecho objetivo, controlando la legalidad antes que la unidad de derecho en base a la jurisprudencia. Sin embargo, lo más grave es que prácticamente somos un país incipiente en la construcción de la jurisprudencia. Lo que refleja el abandono por esta parte de una de las fuentes del derecho. Hoy en día, no obstante estamos intentando transformar el derecho, para pasar de una corte que declara el sentido exacto de la ley a una corte que emita precedentes que restablezcan los criterios de manera general, a pesar que no sea una función principal, aun así cada vez más está tomando fuerza la creación del derecho. Esta importancia es significativa; ahora bien se presenta un peligroso problema en su cometido, pues los fines de la casación, por lo menos, en el campo civil sigue manteniendo: el nomofiláctico (protección a la ley), el dikelógico (la justicia al caso concreto) y la unificación de la jurisprudencia. Creemos que el paso siguiente para que poco a poco la Corte Suprema del Perú se transforme a una Corte de interpretación o de precedente es crear

corte suprema que queremos: reflexiones sobre los fines que debe cumplir la corte suprema en nuestro ordenamiento. Participan: Cesar San Martin Castro, Juan Luis Avendaño, Juan Monroy Gálvez, Giovanni Priori Posada y Eloy Espinoza Saldaña. 16 MONROY, Óp. Cit., p. 165.

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Libro de Ponencias

filtros procesales que permitan que sean pocos casos judiciales los que lleguen a la corte de vértice. Esto puede ser el inicio de algo, para empoderar la emisión de precedentes vinculantes en el país que otorguen sentido al derecho, así pues, al igual que el modelo alemán la jurisprudencia sea una fuente importante, y que el control de la legalidad o procedencia en toda su dimensión sea resuelta por las cortes superiores. Según Francisco Távara Córdova: “La corte suprema de la republica posee una gran responsabilidad, como cumplir con su rol de fijar una política jurisdiccional y judicial del país. Sus decisiones garantizan los derechos por tanto brindan seguridad jurídica, poseen carácter vinculante, pero está hipertrofiada de expedientes” Siendo de mayoritario consenso, ejecutar una reforma en el alcance de sus competencias, que permita empezar por limitar los casos que lleguen a la misma, lo que comprende ciertamente, disminuir la actual sobrecarga procesal que pesa sobre ella. Si no se logra cumplir, esta primera condición, resultaría sumamente difícil, que la Corte pueda cumplir con una de sus funciones esenciales, la de fijar jurisprudencia. A ello se aúna, el de establecer el marco y los procedimientos que permitan que estos precedentes sean efectivamente vinculantes. Paralelamente, es de advertir que existe un abuso indebido del recurso Extraordinario de casación (medio impugnatorio), se ha perdido una visión clara de que la corte no es una tercera instancia. A todo esto, cabe realizarse la primera interrogante. ¿El modelo de “Corte de Casación”, a fin de cuentas, ¿es adecuado para nuestro país? Muchos de los tribunales más importantes en la tradición occidental (E.E.U.U., Inglaterra y Alemania) son claramente cortes de revisión, sin que ello signifique ser tribunales de tercera instancia. El profesor Juan Monroy Gálvez respondió dicha interrogante que compartimos: “Creo que la respuesta a la pregunta requiere algún nivel de precisión. No creo que la opción de las Cortes Supremas sea ser o Cortes de revisión o Tribunales de Tercera instancia más bien o son cortes de casación o tribunales de tercera instancia, lo que el país requiere es una corte de casación única con ciertas peculiaridades que tiene que ser propuestas en nuestra particular identidad y de nuestra situación jurídica, social, política y económica”.17

17 Loc. Cit.

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El rol que debe cumplir las cortes de vértice en el Perú

En consecuencia, no es suficiente que el recurso para acceder al tribunal se llame “Casación”, si no que cumpla el rol de establecer precedentes que ayuden armonizar las diversas interpretaciones que se tienes de las normas jurídicas, ya que tanto el NCPC y el CPC, le otorgan la posibilidad al tribunal de pronunciarse sobre el fondo, Ergo, esta tendría la última palabra de “Fondo” lo que hace que no sea un verdadero Juez de Casación; Después de todo; existe necesidad de diseñar un modelo que establezca las funciones específicas que debería cumplir en el ordenamiento jurídico. Sin embargo como lo refiere el profesor Renzo Cavani, estamos convencidos que la discusión actual de si una Corte suprema debe ser de Revisión o Casación ha quedado en la historia, ya que, a raíz de la gran influencia de Common Law, ya no importa mucho regular el caso concreto, sino una tutela desde una dimensión general que tiene por finalidad la Seguridad Jurídica; en consecuencia una discusión contemporánea seria determinar si se quiere una Corte de Control o una Corte de Interpretación o Precedentes. Compartimos el análisis que realiza el profesor Renzo Cavani respecto de los problemas de nuestro sistema jurídico, esto es la deficiencia de distribución de competencias de nuestro Tribunal Constitucional con la Corte Suprema, según el autor, el Tribunal Constitucional es el responsable de dar una unidad al derecho constitucional y la Corte Suprema por su parte al derecho infraconstitucional siendo que esta solo puede emitir precedentes infraconstitucionales, ya que tiene que respetar los precedentes emitidos por el tribunal constitucional; en consecuencia no tendría competencia para aplicar directamente la constitución; sin embargo no queremos decir que la corte suprema no deba interpretar la constitución más por el contrario debe interpretar la constitución, pero dicha interpretación debe ser acorde con los precedentes del Tribunal Constitucional, por lo tanto compartimos la opinión del autor al referir que las competencias de la corte suprema y el Tribunal Constitucional en el Perú se encuentran mal distribuidas. 3.5. Qué filtros recusarles idóneos para la legislación peruana Sabemos que en la actualidad nos urge un sistema normativo eficiente, confiable y orientado a un desarrollo del derecho de manera uniforme y ordenada, teniendo como objetivo principal, reducir los casos que llegan a conocer el tribunal a la sentencia recurrida en una instancia inferior, por lo que consideramos importante fortalecer el filtro que es el que hoy tenemos por “Infracción normativa”, en un entendimiento como en el caso alemán Bundesgerichtshof ,como cuestión de Derecho de importancia fundamental, es 27

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decir hacer énfasis en la solución de un caso en concreto, pero que a criterio de la corte, contenga una especial relevancia de trascendencia General, de igual modo, pueda contribuir a uniformizar la jurisprudencia y la evolución del Derecho peruano. Por ende, se rechazarían muchísimos recursos, por el simple hecho de que la problemática planteada no contribuiría en nada a los fines de la corte, que es uniformizar los criterios a casos de suma importancia y que tengan un trasfondo social que ayude al desarrollo de la sociedad in situ, lo que el profesor Renzo Cavani le llama; la discrecionalidad que al momento de seleccionar los recursos que la corte va resolver, en este sentido la corte debe tener la libertad de decisión y elección que resuelve y frente a qué casos no sería conveniente pronunciarse. Por esta razón, muchos autores se han pronunciado a favor de una reforma de la casación, lo que a nuestro parecer resulta más de lo mismo, ya que, esta reforma debe iniciarse en la misma corte suprema, lo que implica trabajar desde cero, es decir partir de la constitución, pasar por la ley orgánica del poder judicial, código procesal civil y finalmente al reglamento de la corte suprema, por lo tanto de una manera extraprocesal y normativo, también depende mucho de la clase política que está en el cargo, incentivando a reformas que trasciendan en el tiempo y espacio, y lo más importante puedan ayudar a unificar los argumentos que estén en favor de la sociedad y del ordenamiento jurídico.

III. CONCLUSIONES 1.

2.

En la arista álgida del paso de declarar el sentido exacto de la ley, a la libre interpretación del texto normativo para adecuarlo a las circunstancias que el caso concreto amerita las Cortes de Vértice pueden fructificar el derecho que la sociedad necesita; pero ocurre una grave problemática respecto de las Cortes de Vértice esto es la deficiencia de distribución de competencias de nuestro Tribunal Constitucional con la Corte Suprema de Justicia, se advierte por tanto que la problemática versa en que la Corte Suprema no tendría competencia para aplicar directamente la constitución; esto no quiere decir que la Corte Suprema no deba interpretar la constitución más por el contrario debe interpretarla , pero estando acorde con los precedentes emitidos por el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional es el responsable de dar una unidad al derecho constitucional y la Corte Suprema por su parte al derecho 28

El rol que debe cumplir las cortes de vértice en el Perú

3.

infraconstitucional por tanto esta solo puede emitir precedentes infraconstitucionales, respetando los precedentes emitidos por el Tribunal Constitucional El modelo actual de la Corte Suprema responde al modelo Franco – italiano, producto de la creciente doctrina francesa sobre la casación civil y por tanto sobre la función que debe cumplir la Corte Suprema esto es cumplir el rol de una corte de Casación, trayendo como consecuencia, que se busque proteger el derecho objetivo, controlando la legalidad antes que la unidad de derecho en base a la jurisprudencia.

IV. BIBLIOGRAFÍA CAPPELLETTI, Mauro. ¿Jueces Legisladores? Communitas. Lima 2010 DELGADO, Christian. Modelos de cortes supremas y revocación de precedentes vinculantes. En: El rol de las altas cortes y el derecho a la impugnación. Ponencias del Quinto Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución. Coordinador: Giovanni Priori. Palestra. Lima 2015. GUASTINI, Riccardo. Las Fuentes del Derecho. Fundamentos Teóricos. Traducción de Cesar Moreno y Luis Cárdenas. Raguel. Lima 2016. MARINONI, Luiz Guilherme. Cultura, Unidad del Derecho y Cortes Supremas. Traducción: Christian Delgado, Laura Criado y Renzo Cavani. Raguel, Lima 2015. MONROY, Juan. Las Cortes Supremas en la posmodernidad. En: El rol de las altas cortes y el derecho a la impugnación. Ponencias del Quinto Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución. Coordinador: Giovanni Priori. Palestra. Lima 2015. TARUFFO, Michelle. ¿Una reforma de la casación civil? En Proceso Civil. Hacia una nueva justicia civil. Coordinadores: Andrés de la Oliva Santos y Diego Palomo Vélez, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2007.

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ANÁLISIS DE LA PRÁCTICA CASATORIA EN EL MODELO PERUANO Resumen El análisis de la Casación se debe realizar desde sus elementos periféricos como es la noción de control de las actuaciones jurisdiccionales por cortes, sustentadas en el derecho de impugnación de las actuaciones donde encuentra asidero todo el desarrollo teórico del recurso de casación, con el cual se arriba a los clásicos modelos de casación, los cuales nos permiten estructurar no sólo orgánicamente las Cortes sino además conocer de acuerdo al modelo, qué función privilegia cada corte Cortes Supremas, permitiéndonos identificar criterios distintivos de cada uno, lo cual nos permite identificar las falencias de cada modelo, pero con el reparo de no mezclar lo exitoso de cada modelo de Corte sin antes pasarlo por un filtro cultural y contextual circunstanciado. Así mismo nos permite analizar los principales filtros recursales identificables en cada modelo, los que adquieren mayor relevancia cuando se identifica una clara inclinación por la función de uniformizar la jurisprudencia, generando doctrina jurisprudencial necesaria para la consecución de fines de justicia, lo cual respaldamos con la adecuada argumentación de las Sentencias Casatorias. Palabras claves: Corte – Casación – Control - Modelos

Abstract The analysis of the Cassation is must perform from their elements peripheral as is the notion of control of them performances jurisdictional by cuts, supported in the right of challenge of them performances where is handle all the development theoretical of the resource of appeal, with which is up to them classic models of Cassation, which us allow structure not only organically them cuts but also know according to the model , what function privileges each court cuts Supreme, allowing us identify criteria distinctive of each one, which us allows identify them flaws of each model, but with the repair of not mix it successful of each model of cutting without before passing it by a filter cultural and contextual detailed. Likewise us allows analyze them main filters recursales identifiable in each model, which acquire greater relevance when is identifies a clear tilt by the function of standardize the jurisprudence, generating doctrine jurisprudential required for the

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Libro de Ponencias

achievement of purposes of Justice, which support with it proper argumentation of them sentences Casatorias. Key words: Court, appeal, Control, models

Sumario I. Introducción. II. Contenido. 1. Contexto en el que se desarrolla la casación. 2. El rol de las Cortes para diferenciar modelos de casación. 3. Funciones de la casación. III. Conclusiones. IV. Bibliografía.

I.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo versa sobre la práctica casatoria en el modelo peruano, pero antes de tocar el tema, creemos que es conveniente establecer primero un marco contextual nacional e internacional actual, por lo que debe tomarse en cuenta por la Corte Suprema al momento de ejercer sus funciones, las cuales están vinculadas a la naturaleza misma del Recurso Casación. Las precisiones necesarias que distinguen al modelo de casación y de Revisión, puesto que determinarán el tipo de Corte que tenemos, hecho que a su vez influencia el acogimiento a un tipo de modelo de Corte Suprema, además de una breve precisión de las funciones de la Corte debiéndose precisar en este punto la función por la que se inclina en mayor medida la práctica casatoria civil peruana; así mismo la conclusión a la cual arribemos, determinará el camino que seguirá el trabajo, esto es precisar el modelo peruano al cual el Perú está adscrito, el Modelo Franco-Italiano, el Modelo Angloamericano y el Modelo Alemán, lo cual se determina el con Modelo Casatorio o Modelo de revisión.

II. DESARROLLO 1.

CONTEXTO EN EL QUE SE DESARROLLA LA CASACIÓN

En 1989 Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, emiten un conjunto de lineamientos para la estabilización de la macroeconomía a través de políticas comerciales y de exportación queriéndose lograr así el fortalecimiento de los mercados internos, de los países en desarrollo, con una política clara para el fortalecimiento de la propiedad e incentivando la mínima intervención del Estado en la economía (estado regulador), fortaleciendo la autonomía de las partes lo cual como es lógico incrementó el nivel de conflictos intersubjetivos, contexto donde el Poder Judicial es el comúnmente llamado

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Análisis de la práctica casatoria en el modelo peruano

para resolver el conflicto de intereses relevantes para el derecho (derecho subjetivo), es así que en 1993 entra a regir la Nueva Constitución Política del Perú con grandes modificaciones justamente en el marco económico. Por ello con el Recurso de Casación accederemos a una corte de vértice, estableciendo un modelo casatorio. Actualmente el recurso de casación procede contra sentencias emitidas en apelación, contra autos en apelación que ponen fin al proceso, relativo a la inconcurrencia de las partes a la audiencia de pruebas, desistimiento del proceso, abandono, auto de saneamiento respecto de las excepciones, relativo a la relación jurídico procesal, cuando se declara la inexistencia de una relación jurídico procesal válida, además procede cuando la corte superior conoce el caso en primera instancia, sobre esto cabe precisar que la procedencia del recurso amerita acreditar una infracción normativa y por a la modificación de la Ley 29367 del 28 de mayo de 2009 también procede ante el apartamiento inmotivado del precedente judicial. Es así que además al hablar del Recurso de Casación, es menester mencionar conceptos como control reconociendo la falibilidad del ser humano (incluso el Juez), el derecho constitucional a la pluralidad de instancia (teniéndose en cuenta el principio de doble conforme) relacionado además con la Teoría General de la Impugnación. El Estado actual en el que vivimos está dirigiendo sus políticas de justicia atendiendo a un nuevo paradigma, esto es el traslado de un Estado Legal de Derecho a un Estado Constitucional de Derecho, cuyo principal rasgo diferenciador el a distinción entre texto, enunciado normativo y norma, además de concebir a la Constitución como norma de aplicación directa, esto es una jurisdiccionalidad que opera razonando en aplicación directa de principios, revalorando la dignidad humana que gracias a la corriente humanista, se define al ser humano como un fin en sí mismo. Dentro de ese contexto encontramos el control que realiza el Poder Judicial ejerciendo el Poder Estatal, otorgado por el principio de división de poderes, que a su vez podemos dividir en control de Legalidad, Control de Constitucionalidad y el Control de Convencionalidad; la finalidad del presente trabajo, debemos centrarnos en el primero del cual se desprenden a su vez dos controles uno ordinario y otro extraordinario; el control ordinario respetando el principio de pluralidad de instancia hace referencia al recurso de apelación, y el control extraordinario hace referencia al recurso de casación respetando la teoría general de la impugnación y en cierto modo el principio de pluralidad de instancia, cuando la corte suprema se pronuncia sobre el 33

Libro de Ponencias

fondo del asunto y actúa como una tercera instancia inclinándose por un modelo de corte de revisión. El recurso de casación es un recurso de carácter extraordinario, que se interpone contra las sentencias que ponen fin a una instancia las cuales contienen un vicio, sea este por una incorrecta aplicación o interpretación de la ley o por un error en el procedimiento, es decir, por un error in iudicando o bien error in procedendo; la finalidad del recurso de casación es anular una sentencia judicial, en otras palabras, se da con el objetivo de que la Corte suprema anule una sentencia que fue impugnada. Para concluir la primera parte debemos precisar los rasgos diferenciadores de las tradiciones jurídicas que confluyen en América, en ese sentido Entre las dos grandes familias jurídicas Common Law y Civil Law existen diferencias resaltantes, pero también estos sistemas jurídicos convergen y son complementarios. Partiremos entablando las dos teorías que existen sobre la verdadera naturaleza del Common Law; la teoría declarativa y la teoría constitutiva. Sobre la primera, Blackstone señala que la teoría declaratoria no solo intento demostrar que la función del juez es revelar el derecho, sino, igualmente tuvo el propósito de permitir al poder judicial declarar o afirmar el Common Law contra el soberano y el parlamento, con la intención de viabilizar de esta forma una especie de control judicial de los actos estatales 1 . En la teoría declaratoria el juez es obligado a respetar el derecho y no la declaración judicial de los que es derecho. Por el contrario en la teoría constitutiva, establece que el derecho es producto de la creación de los magistrados. La finalidad estas teorías es dilucidar si el juez tiene autoridad para crear derecho o simplemente declararlo. Pero su real importancia radica en la relevancia del respeto de los precedentes obligatorios, ya que la ruptura de los precedentes significaría legislar, asimismo cabe precisar que el respeto a los precedentes depende de la fuerza de sus razones (ratio decidendi), para que estos sean concebidos como derecho. El Common Law considera al precedente como fuente de derecho, ya que preexiste un derecho con fuerza normativa. Es así que procederemos a entablar las diferencias resaltantes entre estos dos sistemas jurídicos, primero, la diferencia entre el magistrado del Common Law y el magistrado del Civil Law no está en la elasticidad de sus

1

Marinoni, Luiz. Precedentes Obligatorios. Editorial Palestra, Lima, p. 43.

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Análisis de la práctica casatoria en el modelo peruano

elaboraciones o interpretaciones, sino en la importancia que ellos asumen en cada uno de los sistemas y, por consecuencia el respeto que les es debido. Como segunda diferencia está el significado que se atribuye a los códigos y a la función que el juez ejerce al considerarlos. En el Common Law los códigos no tienen la pretensión de cerrar los espacios para que el juez no pueda pensar más; por lo tanto no se preocupan en tener todas las reglas capaces de solucionar los casos conflictivos, como si es el caso del Civil Law, que pretende legislar cada hecho de la vida cotidiana y como consecuencia la sobreproducción de leyes. La distinción está en el valor o en la ideología subyacente a la idea de código. 2.

EL ROL DE LAS CORTES PARA DIFERENCIAR MODELOS DE CASACIÓN

Para analizar la práctica casatoria, dentro del contexto mencionado supra es necesaria la siguiente precisión (Taruffo, 2006), la casación civil navega entre dos modelos diferentes entre sí, sin coincidir claramente con alguno. El primer modelo es el de una Corte Suprema dotada de una función de control de legitimidad, esto es la interpretación de la ley en general, esta forma de concebir a la casación está presente en la teoría de Calamandrei. El segundo modelo erige una corte de tercera instancia la cual se dota de supremacía por encontrarse en el vértice de la estructura orgánica del Poder Judicial, se debe precisar que en ambos modelos se verifica la legitimidad de la aplicación de la ley realizada por el A Quo y reevaluada por el Ad Quem, sin embargo la diferencia radica en el modo en el cual ésta función se desarrolla.2 Al respecto la profesora Ariano, expone unos criterios para la distinción entre un modelo u otro respecto del modo para resolver el fondo del asunto, la primera característica es el reenvío, entendido como la facultad de la Corte a remitir el expediente al Juzgado para que emita una nueva sentencia atendiendo a los considerandos expuestos en la sentencia casatoria, con lo cual no se pronuncia sobre el fondo, la segunda es el poder discrecional de dicha corte para seleccionar los casos.3

2

TARUFFO, Michele. El Vértice Ambiguo: Ensayos sobre la Casación Civil. Palestra, Lima, 2005, pp. 12

3

Academia.edu. Mesa Redonda: Reforma de la casación civil. Acceso el 15 de agosto de 2016 de: https://www.academia.edu/10625780/Mesa_redonda_reforma_de_la_casaci%C3%B3n_civil

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Libro de Ponencias

Habiendo precisado las características de los modelos y precisando líneas más arriba las diferencias entre las tradiciones del derecho civil y común, pasamos a enunciar los diversos modelos atendiendo al modo en el cumplen sus funciones las cortes de vértice, el primer modelo versa sobre el rol institucional de la Corte Suprema que le permite conocer casos de control de legalidad y control de constitucionalidad, el modelo de revisión, controla la legitimidad de la aplicación de la ley en el caso concreto resolviendo, además el mérito de la controversia y por último el modelo de Casación que admite la existencia de otras cortes supremas dentro del mismo sistema además permite sólo el control de legitimidad, no admitiendo el pronunciamiento sobre el mérito de la causa. En este momento es menester establecer el modelo de Corte Suprema que corresponde a cada corte atendiendo su rol funcional, respecto a lo desarrollado el primer modelo es el Angloamericano, el segundo modelo es el Alemán y el tercer modelo es el Franco-Italiano. Por lo tanto podemos ir estructurando nuestras conclusiones preliminares, ayudándonos en los aportes del profesor Juan Monroy4, de la siguiente forma: si dotamos a la corte de un rol institucional, adoptamos el modelo angloamericano de Corte Suprema, cuyas principales características son el poder de la Corte de elegir los casos que decide, por ello debemos mencionar los filtros recursales elegidos en cada modelo, en este caso dividimos el caso de Inglaterra que utiliza el write of certiorari, con lo cual elige un acto de manera discrecional casi colisionando con la arbitrariedad (sin motivación); en el caso de Estado Unidos de América, hablamos del Certiorari como filtro recursal, donde la decisión de qué caso decidir deviene de un procedimiento interno; por último otro rasgo característico de este modelo es el número limitado de casos que la corte suprema resuelve. Ahora si revestimos a la corte de un rol revisor podremos, concluir que estamos ante un modelo de Alemán de Corte Suprema, en este modelo existe una migración del Civil law al Common Law, con la finalidad de reducir el número de casos que son resueltos y la inclinación por el cumplimiento de uniformización de la jurisprudencia, sin embargo, restringe la concesión del recurso a tres causales, la primera en casos de fundamental importancia;

4

MONROY GÁLVEZ, Juan. Las Cortes Supremas en la posmodernidad. En: Priori Posada, G. El rol de las altas cortes y el derecho a la impugnación. Quinto Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución. Ius et Veritas-Palestra, Lima, pp. 145-171.

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Análisis de la práctica casatoria en el modelo peruano

segundo cuando el tribunal considere que su decisión es necesaria para generar jurisprudencia y para concretar una evolución y por último para concretar una evolución en el derecho. Para terminar si optamos por una corte de Casación, tendremos el modelo de Corte Franco- Italiana, en Francia opera la especialización de la Corte así como el reenvío, entendido este concepto en las palabras de la profesora Eugenia Ariano mencionado supra, por otro lado en Italia, cuna de la Casación pura desarrollada por Calamandrei, se acepta el pronunciamiento de fondo pero privilegiando la función nomofiláctica sobre la función uniformadora de Jurisprudencia. En palabras de Enrique Palacios Pareja5, para el caso peruano la casación se encuentra entre dos modelos diferentes entre sí, una es el de una corte suprema dotada de una función de legitimidad o interpretación de la ley en general y el otro el de una corte de tercera instancia. Y ello se ve conforme a la práctica casatoria del modelo peruano, y es de conocimiento que se producen más de 25, 000 sentencias al año, publicándose en el peruano una mínima parte de las mismas. Además también sabemos que la jurisprudencia como fuente de derecho es casi nula en el Perú, y la autoridad de la corte suprema en casación es baja. Sin embargo es muy usada debido al efecto suspensivo, es decir, la sola interposición impide la ejecución de la sentencia impugnada (hoy en día por lo menos un año) hasta que el proceso regrese al juez de la demanda para que ordene que sea ejecutada. Por ello, a pesar de ser un recurso extraordinario viene siendo ordinariamente utilizada. Y quizás respecto a ello, muchos juristas tratan de dar una solución probablemente acertada, pero no es necesariamente única, por ejemplo MARIO REGIARDO SAAVEDRA6, quien cita a MONRROY GALVEZ, y donde señala que la vigencia de la pluralidad de instancia, no tiene que ser un derecho constitucional, ya que este principio, como menciona MONROY GALVEZ, es solo una opción que depende década país; sin embargo, no estamos de acuerdo, ya que si debe ser derecho constitucional, viendo la realidad y necesidad de satisfacer la masiva demanda de justicia, sobre todo por conflictos patrimoniales de baja cuantía. E allí que tenemos un problema, que se debe dar su pronta solución para que se reduzca la duración de los procesos, que son por muchos detalles, pero que sin duda alguna la corte suprema no

5

PALACIOS PAREJA, Enrique. El recurso de casación en el proceso civil. En Priori, óp. Cit., p. 504.

6

REGGIARDO SAAVEDRA, Mario. El recurso de casación peruano en un proceso civil de instancia única, óp. Cit., p. 522.

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asume su rol institucional con la visión de casación prevista en las normas que la regulan, formulando un modelo coherente con lo previsto en la ley, es decir uno en el que el objeto de la casación norma cuya infracción motivo el recurso, y así cumplir con las funciones nomofiláctica y uniformadora de la jurisprudencia. 3.

FUNCIONES DE LA CASACIÓN

En este punto es imperioso, citar algunas experiencias extranjeras con la finalidad de establecer un contexto macro para entender las funciones de la Casación. En Colombia, el recurso de casación se plasmó en su Constitución de 1886, estableciéndolo como una de las facultades de La Corte Suprema el actuar como un Tribunal casatorio, naciendo como una idea unificadora y para una debida aplicación de la ley, en la actualidad se mantienen estos objetivos en el Código de Procedimiento Civil de Colombia 7 : unificar la jurisprudencia nacional, y controlar la correcta aplicación del derecho objetivo. En el país de España se establecieron dos causales que daban lugar al recurso de casación, la primera se trataba de la violación o la infracción de la ley, en este supuesto se controlaba la buena aplicación e interpretación de las normas jurídicas, la segunda causal estaba referida al quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento, es decir, de lo que aquí se trataba era de controlar la correcta observancia de las normas procesales por las instancias judiciales. Con la finalidad de ir aterrizando más en el contexto nacional debemos establecer que el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Procesal Civil, reconoce que el recurso de casación persigue como fines esenciales la correcta aplicación e interpretación unívoca del derecho objetivo (finalidad nomofiláctica) y la unificación de los criterios jurisprudenciales por la Corte Suprema de Justicia (finalidad uniformizadora), no obstante, la doctrina contemporánea también atribuye una finalidad denominada dikelógica que se encuentra orientada a la búsqueda de la justicia al caso concreto8.

7 8

CARRIÓN LUGO, Jorge. El Recurso de Casación en el Perú. Pág. 24. Cas. No. 1223-2006 la libertad, Lima 13.10.2006; el peruano p. 18916.

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Análisis de la práctica casatoria en el modelo peruano

Por lo tanto la función de Corte de Casación es ejercida por los jueces los cuales ante la motivación de los casos no se pueden eximir de ser analizados bajo la óptica de la argumentación y la motivación de sus resoluciones. El Estado de derecho es una ideología jurídica, pues no es consustancias al concepto de Estado ser “de derecho”. Estado de derecho es aquél en el que el poder actúa conforme a Derecho, o a la ley en sentido amplio, a normas jurídicas preconstituidas, y responde a la idea de gobierno sub leges y per leges: el gobierno de la ley frente gobierno de los hombres9. Entonces el juez estaría cumpliendo con funciones de manera correcta con apego a la ley, pero se debe precisar que actualmente esta figura se ha ido superando gracias al Estado Constitucional, donde “el juez está vinculado a la ley pero también a la constitución. Significa que éste sólo está obligado a aplicar leyes constitucionales, de manera que debe hacer un previo juicio de constitucionalidad de la ley. Dentro de sus atribuciones en atención al Código Procesal Civil como la Ley Orgánica del Poder Judicial, permite la creación de plenos casatorios y plenos jurisdiccionales, respectivamente. Entonces, el campo en que se desarrollará la argumentación jurídica, es para resolución de casos y unificar un criterio para la aplicación de una norma a un caso concreto, “se centra en las cuestiones -los casos difíciles- relativas a la interpretación del Derecho y que se plantean en los órganos superiores de la administración de justicia. Ahora bien, la mayor parte de los problemas sobre los que tienen que conocer y decidir (…) son más bien problemas concernientes a los hechos, de manera que los argumentos que tienen lugar con ocasión de los mismos caen fuera del campo de estudio de las teorías usuales de la argumentación jurídica”10. Por lo referido en líneas precedentes al momento de elaborarse y convocarse a un Pleno Casatorio o un Pleno Jurisdiccional estos deben buscar su ulterior utilidad para el ordenamiento jurídico, “quien tiene que resolver determinado problema jurídico, incluso desde la posición de un juez, no parte necesariamente de la idea de que el sistema jurídico ofrece una solución correcta –política y moralmente correcta– del mismo. Puede muy bien darse el caso de que el jurista –el juez– tenga que resolver una cuestión y argumentar

9

Para mayor detalle: (http://www.cnj.gob.sv/index.php/recursos/publicaciones-cnj/244-interpretacion-y-argumentacion-juridica. Obtenido el 08, 2016.

10 Para mayor detalle: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasjuridicas/oj_20151108_01. pdf Base de datos.

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a favor de una decisión que él estima correcta aunque, al mismo tiempo, tenga plena conciencia de que no es la solución a que lleva el derecho positivo. El derecho de los estados democráticos no configura necesariamente el mejor de los mundos jurídicamente imaginables (aunque sí que sea el mejor de los mundos jurídicos existentes). La práctica de la adopción de decisiones jurídicas mediante instrumentos argumentativos no agota el funcionamiento del derecho, que consiste también en la utilización de instrumentos burocráticos y coactivos”11.

III. CONCLUSIONES 1.

2.

3.

4.

Los escenarios internacionales siempre han influido en nuestra política legislativa sin un previo filtro cultural, es el análisis de lo que se importa, en qué contexto se aplicó por qué se aplicó y por lo tanto analizar las circunstancias concurrentes que deben confluir para adoptar modelos nacidos y desarrollados en otros países, de lo contrario realizar siempre creaciones heroicas de adecuación normativa y política. Es necesario establecer los diversos puntos que distinguen la Tradición romano- Germánica de la Tradición Angloamericana, con la finalidad de identificar en la legislación nacional la aplicación de características propias de una u otra tradición y así entender a cabalidad su naturaleza jurídica. El Perú actualmente se rige por la Casación, obteniendo así un modelo de Corte Suprema que no posee en estricto filtros recursales, por lo que la Corte Suprema debe revisar todos los casos, analizando bajo el tamiz constitucional si cumplen o no los requisitos de forma y fondo, en este último punto gira la procedencia o no del recurso; así mismo se puede decir que se adopta el Modelo Franco-Italiano de Corte Suprema, hecho que se corrobora a nivel orgánico ya que la Corte Suprema está especializada en Salas Constitucionales, Penales y Civiles y éstas a su vez están subdivididas en permanentes y transitorias, lo cual acarrea la emisión de sentencias contradictorias, vulnerando el principio de seguridad jurídica en cuanto a la predictibilidad de las sentencias. Respecto a las funciones que cumple la Corte Suprema, podemos decir que la práctica casatoria se divide por un lado en una resolución de casos

11 Para mayor detalle: Pag:http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasjuridicas/oj_201511 08_01.pdf Base de datos.

40

Análisis de la práctica casatoria en el modelo peruano

5.

ordinarios, donde se privilegia la adecuada aplicación del derecho, esto debido a la gran carga de casos que se emiten anualmente, privilegiando en este punto la finalidad nomofiláctica, pero en materia civil también se tiene la concreción de la finalidad uniformizadora de jurisprudencia pero en menor medida ya que hasta la fecha contamos sólo contamos con IX plenos casatorios, los cuales parten de la resolución de un caso en concreto, privilegiando el interés particular y así establecer un precedente judicial. La motivación y la argumentación en las resoluciones de la Corte Suprema respecto de los plenos casatorios deben contener un obiter dictum claro que permita la identificación de casos distintos o semejantes, permitiendo una mejor actuación respecto de la vinculación vertical y horizontal de los precedentes judiciales.

IV. BIBLIOGRAFÍA CARRIÓN LUGO, Jorge. El Recurso de Casación en el Perú (s/r). MARINONI, Luiz. Precedentes Obligatorios. Palestra, Lima, s/r. MONROY GÁLVEZ, Juan. Las Cortes Supremas en la posmodernidad. En Priori Posada (coordinador) El rol de las altas cortes y el derecho a la impugnación. Quinto Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución, Palestra, Lima, 2016. PALACIOS PAREJA, Enrique. El recurso de casación en el proceso civil. En Priori Posada (coordinador) El rol de las altas cortes y el derecho a la impugnación. Quinto Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución, Palestra, Lima, 2016. REGGIARDO SAAVEDRA, Mario. El recurso de casación peruano en un proceso civil de instancia única. En Priori Posada (coordinador) El rol de las altas cortes y el derecho a la impugnación. Quinto Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución, Palestra, Lima, 2016. TARUFFO, Michele. El Vértice Ambiguo: Ensayos sobre la Casación Civil. Palestra, Lima, 2005.

41

Estándar de prueba Evolución doctrinaria y concretización del Estándar de prueba Estándar de prueba y argumentación jurídica

Centro de Investigación: Proceso y Constitución Universidad Nacional del Santa – UNS

ESTÁNDARES DE PRUEBA EN SUS LÍNEAS FUNDAMENTALES Resumen En el presente trabajo se parte de la idea la irrepetibilidad de los hechos y que por tanto solo nos queda las narraciones sobre los hechos. En este contexto, la labor del Juez radica en descifrar cuál de las afirmaciones sobre los hechos que exponen las partes en el proceso es más verdadera que la otra, esto es, qué afirmación sobre los hechos (hipótesis) adquiere mayor grado de confirmación. Estamos sumiéndonos así en el tema de los estándares de prueba, tema de actualidad y de importante valía. Asimismo, la labor electiva del Juez (elegir sobre una de las hipótesis de las partes) conlleva, en ciertos casos, a la comisión de errores; los mismos que acontecen dependiendo de la prioridad de algunos intereses o derechos en detrimento de otros. Es, como lo sostenemos, una cuestión de policy. Palabras clave: hipótesis sobre los hechos - grados de confirmación - estándares de prueba.

Abstract In this paper the idea of the uniqueness of the facts and therefore we only have stories about the facts. In this context, the work of Judge lies in deciphering which of the statements about facts that expose the parties to the process is more true than the other, that is, what claim about the facts (hypothesis) acquires greater degree of confirmation. We are plunging and the subject of testing standards, topical issue and important value. In addition, elective work of Judge (choose on one of the hypotheses of the parties) entails, in certain cases, to commit errors; the same that occur depending on the priority of certain interests or rights over others. It is, as we argue, a matter of policy. Key words: hypotheses about the facts - degrees confirmation proof standard

Sumario I. Introducción (o premisas de ubicación). II. Desarrollo. 1. Qué es un estándar de prueba y sus notas particularizadoras. 2. Distribución de los errores en los estándares de prueba. 3. Evolución del sistema de valoración de la prueba. 4. Incursus: contexto de valoración racional de la prueba. III. Conclusiones. IV. Bibliografía.

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I.

INTRODUCCIÓN (O PREMISAS DE UBICACIÓN)

Veamos. Yo no busco probar el hecho X pues este ya ocurrió, ya pasó el tiempo de su ocurrencia si acaso en verdad fue así. Es más, tampoco mi narración del hecho X necesariamente coincide con el hecho X. De ahí, la penumbra que separa la narración del hecho X del mismo hecho X. Bajo este tamiz, TARUFFO los denomina enunciados fácticos1, aunque ha sido más facundo en utilizar la noción de “hipótesis” referida a los hechos en litigio2. Entonces, sin más ambages, cuando una parte o las partes (proceso civil) o el fiscal (proceso penal) hablan de probar el hecho X u otro, debemos entender que quisieron decir “probar su hipótesis sobre el hecho X”. Luego, no está demás discriminar algunos constructos con los cuales habremos de tropezar en la ruta hacia los estándares de prueba. Queda, por tanto, dejar algunos extremos claros: (a) el sentido (verbal) de “prueba” que habremos de utilizar, (b) el significado de “prueba” el cual asumimos, (c) la actitud proposicional del juez, y –si quepa–, (d) la diferencia entre evidence y proof. El profesor FERRER BELTRÁN ha esbozado tres (3) sentidos verbales de prueba –clásica discusión en la doctrina–: (a) prueba en el sentido de medio de prueba (genérico o específico); (b) prueba en el sentido de actividad; (c) prueba en el sentido de resultado (parcial o conjunto)3. Nosotros, aquí utilizaremos “prueba” en el sentido del “resultado producido por la aportación de evidencias con relación a la confirmación o falsación de una determinada hipótesis acerca de los hechos”4. Ahora bien, queda aún optar por la ulterior bifurcación de resultado parcial o resultado conjunto. Habrá resultado parcial producto de la valoración parcial de cada medio de prueba, y resultado

1

TARUFFO aclara que “[c]uando hablamos de la verdad de un hecho, en realidad hablamos de la verdad de un enunciado acerca de ese hecho. En consecuencia, lo que se prueba o demuestra en el proceso judicial es la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio”, –añade más adelante que– “esos enunciados no están dotados a priori ni son determinados objetivamente por nadie: los enunciados fácticos son constructos lingüísticos definidos por las partes y por el juez” (TARUFFO, Michele. Teoría de la Prueba. Lima, ARA Editores, 2012, p. 16).

2

Véase diversos sus títulos, entre ellos, el ensayo “Hipótesis, pruebas, selecciones” (Ibídem, pp. 77–82).

3

Cfr.: el trabajo de irrecusable estudio del profesor FERRER BELTRÁN denominado “Está probado que p” en: FERRER BELTRÁN, Jordi. Motivación y racionalidad de la prueba. Colección: Derecho & Tribunales, n.° 11. Lima, Grijley, 2016, pp. 111-140. En adelante nos serviremos de los conceptos fundamentales expuestos en él para asumir nuestra posición.

4

Ibídem, p. 122.

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Estándares de prueba en sus líneas fundamentales

conjunto producto de la valoración conjunta de los medios. No obstante, esta primera aproximación tan básica puede resultar engañosa si no advertimos que la valoración parcial está “orientada a examinar la fiabilidad de la prueba misma […] ‘toda prueba, antes de probar, debe ser probada’”5; en cambio, la valoración conjunta “se dirige a calibrar la probabilidad de una hipótesis fáctica (o de las dos)”6. La prueba en el sentido de resultado parcial no se cifra en la confirmación o no de la hipótesis sobre los hechos, sino –a nuestra opinión– en un examen interno al medio de prueba en referencia. De otro lado, según su orden, el resultado parcial sería primero, y después el resultado conjunto (criterio de sucesión), pero habría que reparar que la valoración conjunta puede introducir nuevas perspectivas (solo vistas en la síntesis y las correlaciones) que causarían una vuelta a cada uno de los resultados parciales. Por ello, antes que el criterio de sucesión es mejor decir que los resultados en ambos sentidos (parcial y conjunto) están recíprocamente implicados. En suma (volvamos), utilizaremos prueba en el sentido de resultado producto de la valoración conjunta de los medios. Luego, FERRER BELTRÁN postula el significado de prueba: (a) como sinónimo de es verdad que p, y (b) como sinónimo de hay elementos de juicio suficientes a favor de p; el primero exige la presencia de elementos de juicio a su favor y, además, que la proposición sea verdadera, el segundo también exige la presencia de elementos de juicio pero no la verdad de la proposición7. Parece difícil asumir una posición para este trabajo, pero la cuestión pasa por entender que mientras haya medios o elementos de prueba suficientes en favor de determinada hipótesis esta situación sería siempre verdadera y por tanto probada en ese momento, con independencia de la verdad o falsedad de la proposición misma en una contingencia probable en el tiempo presente (aunque lógicamente mínima), y futura. Por ello, asumimos el significado de prueba como sinónimo de hay elementos de juicio suficientes a favor de la hipótesis en cuestión. Sobre la actitud proposicional vinculada a la valoración de la prueba y los estados mentales del juez, FERRER BELTRÁN distingue: (a) la creencia

5

IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Colección: Pensamiento Jurídico Contemporáneo N° 9. Manuel ATIENZA y Luis PRIETO (Directores). Lima, Palestra Editores y Temis, 2009. p. 115.

6

Loc. Cit.

7

FERRER, óp. Cit., pp. 123-128.

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en p, (b) el conocimiento de p, y (c) la aceptación de p8. Nos inclinamos por la tercera por dos razones. Primero se desmarca de la actitud subjetiva que representa la primera y del sesgo aún ferviente de la segunda. Segundo, la actitud proposicional del juez de aceptar determinada hipótesis, con independencia si cree en ella o no o si la conoce o no, implica exigirle porqué aceptó (dio probado) tal o cual hipótesis, es decir, sus razones y justificación para aceptar. También es pertinente exponer la diferencia más que sutil entre evidence y proof. Así, evidence (elemento o medio de prueba) alude a “los datos, la información, las circunstancias, los documentos, los enunciados, y los conocimientos que pueden ser usados como premisas (…)”, y proof (prueba como resultado) a “las conclusiones alcanzadas o los resultados generados a través de las inferencias extraídas de los medios de prueba relevantes”9. La cuestión de la verdad se relaciona directamente con las conclusiones o inferencias (proof), e indirectamente con la evidence; esta premisa puede evitar muchos malentendidos en el trayecto de este trabajo. La distinción expuesta también es visible en el iter probatorio del proceso, bien ha reseñado GONZÁLES LAGIER: “En el proceso de prueba judicial pueden distinguirse, a efectos analíticos, dos fases (ambas englobadas genéricamente en la ambigua palabra “prueba”): Una primera fase consistiría en la práctica de las pruebas y, por tanto, en la obtención de la información a partir de ellas, esto es, a partir de lo que dicen los testigos, los documentos, los peritos, etc. Una segunda fase consiste en extraer una conclusión a partir de la información obtenida en la primera fase. La primera fase puede verse también como el establecimiento de las premisas del argumento que trata de probar una determinada hipótesis (qué es lo que en realidad sucedió). La segunda fase puede verse como la realización de la inferencia que permite pasar de las premisas a la conclusión”10. Visto lo anterior, ya contamos con un asiento (al menos) para emprender la breve aventura hacia los estándares de prueba. Adelante.

8

Loc. Cit.

9

TARUFFO, óp. Cit., p. 32.

10 GONZÁLES LAGIER, Daniel. Quaestio Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción. Colección: Pensamiento Jurídico Contemporáneo N° 4, Manuel Atienza y Luis Prieto (Directores). Lima-Bogotá, Palestra-Temis, 2005, pp. 53 y 54.

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II. DESARROLLO 1.

QUÉ ES UN ESTÁNDAR DE PRUEBA Y SUS NOTAS PARTICULARIZADORAS

Las partes en el proceso (en el caso del proceso civil), para probar la verdad de sus posturas necesitan mostrar evidencia de que los hechos ocurrieron así como uno de ellos alega. Así pues, en la línea de pensamiento del profesor Wróblewski, podemos indicar que una decisión judicial se justifica por la evidencia aceptada por el tribunal y por las reglas de evidencia que utiliza el tribunal. La evidencia que se presenta al tribunal consiste en afirmaciones en torno a los hechos relevantes para el caso. Las reglas de evidencia bien pueden sustentarse en el paradigma de las ciencias naturales, en el sentido o la experiencia comunes (reglas de evidencia empírica); o también en reglas establecidas por el derecho que no siempre son empíricamente válidas (reglas de evidencia jurídica)11. Ejemplos de reglas de evidencia jurídica son las presunciones y también, lo creemos así, los estándares de prueba, entendidos como criterios objetivos que ayudarán a determinar la verdad jurídica12. Semánticamente, se entiende por estándar en su acepción sustantiva al “[t]ipo, modelo, patrón, nivel”13. Quizá la noción de nivel se amolda mejor a nuestro propósito; son así ejemplificativas también las nociones de listón14, umbral15, baremo o valla para aproximarnos a los estándares de prueba, tópico presente en los estudios del Derecho Probatorio. La profesora GASCÓN ABELLÁN entiende que los estándares de prueba son “criterios que indican cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho; o sea, los criterios que indican

11 WRÓBLEWSKI, Jerzy. Sentido y hecho en el derecho. Lima, Grijley, 2013, p. 265 y 266. 12 Recordemos que existe una sustancial diferencia entre verdad jurídica y verdad existencial; la primera es lo que el juez determina luego de haber valorado las pruebas y realizar ejercicios de subsunción, la segunda es la verdad tal cual, la existencia de los hechos. Así pues, que la verdad jurídica sea la verdad existencial es un paradigma para el Derecho. 13 En el Diccionario de la Lengua Española aparece así: “estándar. (Del ingl. standard). adj. 1. Que sirve como tipo, modelo, norma, patrón o referencia. ● m. 2. Tipo, modelo, patrón, nivel”. 14 Así lo plantea IGARTÚA SALAVERRÍA en una interrogante: “¿Dónde ha de situarse el lístón que debe superar la prueba para declarar la culpabilidad del imputado?” (IGARTUA, óp. Cit., p. 172). 15 “Necesitamos establecer un umbral a partir del cual aceptaremos una hipótesis como probada” (FERRER, óp. Cit., p. 218).

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cuándo está justificado aceptar como verdadera la hipótesis que lo describe”16. Los estándares de prueba son criterios. Estos funcionan en dos modos: (a) indican objetivamente que está probada la hipótesis sobre un hecho, y (b) coadyuvan a justificar las decisiones de los jueces que dan como verdadera la hipótesis sobre un hecho. No tiene por qué resaltarse, pero los estándares de prueba deben ser formulados objetivamente. No es racional designar un estándar de prueba en función a designios subjetivos17. La noción de estándares de prueba es antitética con la noción de subjetividad (convicción o creencias). Como lo ha anotado LARRY LAUDAN en un artículo imprescindible para el estudio de los estándares de prueba, “un estándar intrínsecamente subjetivo no nos ofrece protección alguna contra los riesgos de las decisiones arbitrarias”18. En un sistema con tales estándares, las pruebas que pueden convencerle a A de la culpabilidad de X no van a persuadirle a B de que X es culpable. Obviamente, no podemos esperar ni uniformidad ni justicia si cada juez utiliza sus propios criterios. En vez de utilizar estándares de prueba subjetivos, como la convicción íntima o la ausencia de una duda razonable, se ha de proponer estándares objetivos y exigentes. Ellos son objetivos porque no dependen de los caprichos de cierto juez respecto a la convicción firme sobre la culpabilidad del acusado. Son exigentes porque no queremos condenar a alguien excepto que tengamos un prueba muy sólida y robusta. Esta exposición es atribuible a LARRY LAUDAN y constituye un complemento inescindible de la teoría de los estándares de prueba. Con ello, un estándar de prueba debe ser objetivo y preciso. Debe tenerse en consideración, como lo hemos señalado inicialmente, que la ejemplificación del estándar es tarea complicada. Conviene ofrecer algunas pinceladas más. De un lado, es necesario advertir que probar la hipótesis sobre un hecho busca averiguar la verdad, pero por diversas razones –señala GASCÓN ABELLÁN– “no puede suponerse que

16 GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”. Colección: Filosofía y Teoría del Derecho. En Santiago Ortega (Director). Lima, ARA Editores, 2009, p. 18. 17 Sobre ello ha insistido en demasía FERRER BELTRÁN en su trabajo “Los estándares de prueba en el proceso penal español”. Cfr.: FERRER BELTRÁN, Jordi. Motivación y racionalidad de la prueba. Colección: Derecho & Tribunales, n.° 11. Lima, Grijley, 2016, pp. 217-241. 18 LAUDAN, Larry. Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar. Biblioteca de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Disponible en: www.cervantesvirtual.com/.../ 01d2d216-82b2-11df-acc7-002185ce6064.pdf (26.AGO.16, 8:23 hrs.)

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los resultados de la prueba garanticen la certeza absoluta, sino solo un cierto grado de certeza o de probabilidad, sobre la verdad del enunciado probado”19. De otro, los estándares de prueba cambian según el tipo de proceso. Un estándar de prueba específico es adecuado en un tipo de proceso y no en otro. Dentro de los ejemplos podemos citar al estándar la prueba de más allá de toda duda razonable que es adecuado en el proceso penal y no se extiende al proceso civil pues en este impera el estándar de la probabilidad prevalente. Por lo general, la regla de probabilidad prevalente no se encuentra prevista en ninguna regla particular, pero se afirma como criterio racional para la elección de las decisiones sobre hechos de la causa. El estándar de probabilidad prevalente es un criterio que pretende racionalizar la discrecionalidad del juez, en la medida en la que ayuda al juez a seleccionar de entre todas las hipótesis (contrarias o incompatibles) a aquella que se encuentre con mayor grado de confirmación. Por otro lado, el estándar de la prueba más allá de toda duda razonable tuvo su origen en el proceso penal inglés, y es el criterio que impera en el proceso penal. Así también, es más exigente que el de la probabilidad prevalente e impone superar la valla de toda duda razonable para destruir la presunción de inocencia. 2.

DISTRIBUCIÓN DE LOS ERRORES EN LOS ESTÁNDARES DE PRUEBA

De otro lado, GASCÓN ABELLÁN advierte que la construcción de un estándar de prueba es también una cuestión de policy ya que se establece una determinada distribución del error. Esto implica una elección (político-valorativa) sobre la intensidad con que se garantizan los derechos o intereses afectados por los errores en la decisión probatoria. Dos (2) son los tipos de errores: Error 1: aceptar como verdadero (o dar por probado) lo que es falso. Error 2: no aceptar como verdadero (o dar por no probado) lo que es verdadero20.

19 GASCÓN, óp. Cit., p. 17. La autora indica que las razones institucionales (reglas que limitan la actividad libre del juez) y epistemológicas (inferencias basadas en leyes probabilísticas o en generalidades) que impiden que se obtenga la certeza absoluta. Ante esta situación solo se puede hablar de cierto grado probabilidad lógica (no estadística) o de certeza. 20 Ibídem, p. 20.

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De lo anterior podemos arribar y concordar las siguientes ideas. Los errores en la decisión probatoria afectan derechos (d), intereses (i) y expectativas legítimas (e). Depende de cuánto despliegue de protección se otorgue a los derechos, intereses y expectativas que serían afectados por los errores (1 o 2), para determinar el estándar de prueba adecuado21. Esa decisión de protección (sea igual, o unos más que otros) de derechos, intereses y expectativas afectados por los errores (1 o 2) es una de tipo legislativa en tanto su ámbito se encuentra en la producción de normas. Desde otro ángulo de vista (el opuesto), implica la decisión legislativa de cuál es el error (o 1 o 2) que más se está dispuesto a tolerar, o si se está dispuesto a tolerarlos de en la misma medida (1 y 2). La siguiente ilustración es nuestra y sintetiza lo expuesto:

3.

EVOLUCIÓN DE LOS SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA

En ocasiones como esta, realizar una breve reseña histórica del tema concreto colabora para comprenderlo. Para el profesor TALAVERA ELGUERA,

21 Al respecto, la profesora GASCÓN ABELLÁN expone tres posibles situaciones. Estas situaciones han sido consideradas para el diseño de nuestra ilustración. Cfr. Ibídem, p. 20 y 21.

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citado por GASCÓN ABELLÁN, la valoración de las pruebas es el juicio de aceptabilidad de las informaciones aportadas al proceso mediante los medios de prueba. Más exactamente, valorar consiste en evaluar si esas afirmaciones (en rigor, hipótesis) pueden aceptarse como verdaderas22. Por otro lado, para FERRER BELTRÁN, el objetivo de la valoración es determinar el grado de corroboración que el material probatorio aporta a cada una de las posibles hipótesis fácticas en conflicto23. No se debe olvidar que en la valoración de las pruebas el juez maneja un conjunto de elementos de diversa naturaleza que le permitirán llegar a deducir un relato global de los hechos probados. Los principales sistemas de valoración son: (a) el sistema de libre convicción, (b) el sistema de prueba legal o tasada, y (c) el de la sana crítica. En tiempos remotos, los diversos conflictos debían resolverse a través del respeto por la opinión e intervención de un tercero. Muchas veces cuando ese tercero no se ponía del lado de uno de los involucrados en la disputa, debía intentar mediar, e incluso en ocasiones imponía su opinión para lograr la paz entre los litigantes. A consideración de NIEVA FENOLL el sistema de valoración de la prueba más remoto siempre fue la prueba libre –pura lógica– el cual, a falta de cualquier norma jurídica escrita u oral, el juzgador no tenía otro remedio que fallar utilizando simplemente su razón personal, esto es, su leal saber y entender, atribuyendo credibilidad a quien más le convenciera de las partes a través de sus argumentos y medios de prueba que presentara24. La convicción del juez no se ataba a formalidades preestablecidas, pues presentó como defecto evidente el hecho de no exigir la motivación del fallo, generando el peligro de cometer una arbitrariedad y, por ende, una injusticia. Frente al anterior panorama donde pendía el riesgo de caer en la discrecionalidad judicial más absoluta, se trató de dar seguridad jurídica, intentando que se descubriera mejor la verdad de los hechos. Se hacen notorias las reglas de valoración legal, llamada también, prueba tasada. Este sistema consiste en el establecimiento por parte del legislador de un conjunto de reglas vinculantes mediante las cuales se limitan los elementos de prueba

22 GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. 2ª Edición. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 157. 23 FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 91. 24 NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Editorial Marcial Pons: Colección Proceso y Derecho, Madrid, 2010, p. 39.

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utilizables para formar la convicción, las cuales se imponían al juez. Se establece un numerus clausus de medios probatorios, sancionándose de forma previa el valor que ha de atribuirse a cada instrumento de prueba, así como las condiciones y requisitos que han de sucederse para alcanzar un determinado valor absoluto o parcial. Se entiende que en este sistema la ley señala las condiciones conforme a las cuales el juez debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia, y en qué casos no puede hacerlo. En pocas palabras, se suprimía el poder absolutista del juez, pues sus fallos tenían que ajustarse a la pauta de la norma jurídica, ya no era solo su convicción la que prevalecía, sino que sus resoluciones debían dictarse de acuerdo a la valoración realizada previamente por el legislador. Frente a esta perspectiva, se notó la necesidad de construir criterios racionales para la valoración de la prueba, que a diferencias del primer sistema mencionado, puedan ser justificados y controlados, y en contraste con el segundo sistema, no sea tan rígido. Consecuentemente, se desarrolla el sistema de la valoración racional de la prueba la cual se sustenta en que el grado de confirmación de una hipótesis depende del apoyo que le prestan las pruebas. Es decir, una hipótesis puede aceptarse como verdadera si no ha sido refutada por las pruebas disponibles y éstas la hacen probable (la confirman); o, mejor aún, más probable que cualquier otra hipótesis sobre los mismos hechos25. Tengamos en cuenta que una hipótesis viene confirmada por una prueba si existe un nexo causal o lógico entre ambas, que hace que la existencia de la prueba constituya una razón para aceptar la hipótesis, pues el grado de confirmación de una hipótesis es equivalente a su probabilidad. 4.

INCURSUS: CONTEXTO DE VALORACIÓN RACIONAL DE LA PRUEBA

La valoración racional de la prueba se basa en el uso de criterios y parámetros objetivos y racionales. Esto se opone a la concepción de la valoración de la prueba en base a criterios como la convicción entendida como creencia o en un sentido subjetivo, que corresponde al sistema de la íntima convicción. Los teóricos del derecho en general, se han preocupado más por la justificación de las decisiones judiciales, dando por descontado los problemas de racionalidad en la valoración de la prueba, tan fundamentales en la

25 GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. 2ª Edición. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2004.

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decisión judicial, pues en últimas es la valoración racional de la prueba sobre los hechos, la que justifica la decisiones del juez, en el marco del Estado Constitucional de Derecho. Solo existen dos modelos de valoración racional de la prueba de suma confianza racional: El primero, basado en métodos matemáticos, o sea, de probabilidad matemática; y el segundo, en esquemas de confirmación, es decir, de probabilidad inductiva. Esto significa que los dos predican la probabilidad. Su distinción estriba en que el primero obedece a frecuencias relativas en las cuales se apoya con esquemas estadísticos creados por la matemática; mientras que los segundos, yacen la probabilidad lógica inductiva, que responde al uso de conceptos como: probable o presumiblemente algo Sin lugar a dudas, la valoración de la prueba constituye una operación fundamental, de gran importancia en todo proceso; es por ello que la razonabilidad es comprendida también como principio, pues esto nos permite que las sentencias estén revestidas de una debida motivación y evitar, de esta forma, la arbitrariedad de algunos magistrados. Esta exigencia resultaría coherente con nuestro tipo de estado, un estado constitucional en donde es de vital importancia una valoración racional de los medios de pruebas y permitir a las partes hacer un uso adecuado de los recursos, legalmente establecidos, contra una decisión judicial.

III. CONCLUSIONES 1.

2.

Los estándares de prueba son criterios que funcionan en dos sentidos paralelos: (a) indican objetivamente cuándo está probada la hipótesis sobre un hecho, y (b) coadyuvan a justificar las decisiones de los jueces que dan como probada la hipótesis sobre el hecho. En un contexto de valoración racional de la prueba aparece la necesidad de tratar los estándares de prueba con la finalidad de establecer criterios que contribuyan a dar grados de confirmación a una hipótesis y no reducir la actividad probatoria a un único medio de prueba establecido por la Ley como en el sistema de prueba tasada. A su vez, con los estándares de prueba se dota al Juez de criterios objetivos y se cumple con reducir grados de discrecionalidad.

IV. BIBLIOGRAFÍA FERRER BELTRÁN, Jordi. Motivación y racionalidad de la prueba. Colección: Derecho & Tribunales, n.° 11. Lima, Grijley, 2016, pp. 111-140.

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GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”. Colección: Filosofía y Teoría del Derecho. En Santiago Ortega (Director). Lima, ARA Editores, 2009 GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. 2ª Edición. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2004 GONZÁLES LAGIER, Daniel. Quaestio Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción. Colección: Pensamiento Jurídico Contemporáneo N° 4, Manuel Atienza y Luis Prieto (Directores). Lima-Bogotá, Palestra-Temis, 2005 IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Colección: Pensamiento Jurídico Contemporáneo N° 9. Manuel ATIENZA y Luis PRIETO (Directores). Lima, Palestra Editores y Temis, 2009. LAUDAN, Larry. Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar. Biblioteca de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Disponible en: www.cervantesvirtual.com/.../01d2d21682b2-11df-acc7-002185ce6064.pdf (26.AGO.16, 8:23 hrs.) NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Editorial Marcial Pons: Colección Proceso y Derecho, Madrid, 2010, p. 39. TARUFFO, Michele. Teoría de la Prueba. Lima, ARA Editores, 2012, p. 16). WRÓBLEWSKI, Jerzy. Sentido y hecho en el derecho. Lima, Grijley, 2013

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LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA APLICACIÓN DE ESTÁNDARES DE PRUEBA Resumen Que quede explicada correctamente la relación entre aplicación de estándares de prueba y argumentación jurídica es el objetivo del presente trabajo. El desarrollo de fondo parte del cuestionamiento sobre los hechos, es decir del problema de prueba; es ahí donde encontramos a los estándares de prueba: en el aspecto fáctico. Si esto es así, y como los estándares de prueba buscan determinar cuándo se ha alcanzado la prueba de un hecho, es necesaria la debida motivación sobre la decisión probatoria. Que los estándares de prueba sean criterios legislativos no es óbice para prescindir de la motivación, más aún cuando su realización es por mandato constitucional. Finalmente se desarrollan los diversos escenarios en los que se puede encontrar el juez al momento de justificar su decisión probatoria. Palabras clave: argumentación jurídica –estándares de prueba– hipótesis sobre los hechos –coherencia– argumentos de confirmación.

Abstract It is properly explained the relationship between application of testing standards and legal argument is the objective of this work. The development background of the questioning of the facts, that is the test problem; this is where we find test standards: in the factual aspect. If this is so, and as test standards seek to determine when the test has reached a fact, proper motivation on the probation decision is necessary. That test standards are legislative criteria is not an obstacle to dispense motivation, especially when its realization is by constitutional mandate. Finally the various scenarios that you can find the judge at the time to justify its decision probation develop. Key words: legal argument – testing standards – hypothesis about the facts – consistency – arguments confirmation.

Sumario I. Introducción. II. Desarrollo. 1. Etapa de aplicación de los estándares de prueba. 2. La argumentación jurídica y la función justificadora del estándar de prueba. 3. Contradictorio, estándar y razones. 4. El riesgo de que el estándar de prueba funcione como ordenador. 5. Distintas palestras para argumentar y dar

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razones en el contexto de los estándares de prueba. 6. Razones fácticas y argumentos de confirmación. III. Conclusiones. IV. Bibliografía.

I.

INTRODUCCIÓN

Ya desde el siglo XX, las ciencias han sido dejadas de ver como una determinación de su método y objeto, para constituirse ahora en un resultado del análisis del lenguaje, de esta manera, las ciencias se sumergen en el contexto de filosofía analítica. Para el Derecho, se ha establecido que existe la posibilidad de distinción entre un lenguaje teórico y un lenguaje observacional en el marco de una filosofía jurídica analítica. Por ello –como lo señaló GUASTINI– «[e]l resultado principal de la FJA (Filosofía Jurídica Analítica) es la teoría de la interpretación y el razonamiento jurídico»1. De ahí la importancia de analizar lógicamente tanto la premisa normativa como la fáctica. La premisa fáctica, los estándares de prueba, y su relación con la argumentación jurídica en el marco del proceso es lo que nos convoca. Los estudios referentes a los estándares de prueba han conquistado la atención de muchos en esta última década, la nuestra por ejemplo. En este devenir nos asaltaron interrogantes que atañen a la necesidad (o no) de la argumentación jurídica en la aplicación de estándares de prueba, o puesto así: ¿el uso de un estándar de prueba específico requiere de la argumentación jurídica? Conforme al paradigma del Estado Constitucional, es imprescindible la debida motivación de las decisiones judiciales, resultado al cual se ha llegado si tanto la premisa normativa como la premisa fáctica fueron validadas racionalmente. Solo de esta forma alcanzaríamos llegar a la verdad (concepción teleológica del proceso asumida). De otro lado, podemos ratificar una verdad de Perogrullo, que las teorías de la argumentación jurídica han acumulado sus esfuerzos en las inextricables cuestiones del Derecho relativas a la interpretación (o sentidos) de las normas. GONZÁLES LAGIER ha dicho (y casi denunciado) que la teoría de la argumentación jurídica ha centrado su atención en la argumentación judicial con aspectos relacionadas con las normas (argumentos interpretativos,

1

GUASTINI, Riccardo. Las fuentes del derecho – Fundamentos teóricos. Traducido al español por César MORENO MORE y Luis CÁRDENAS RODRÍGUEZ. Lima, Raguel Ediciones, 2016, p. 12.

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ponderación entre principios, criterios de racionalidad normativas)2. Sin embargo –tal como lo advirtió el profesor ATIENZA– “(…) la mayor parte de los problemas sobre los que tienen que conocer y decidir tanto los tribunales como los órganos no jurisdiccionales de la Administración son más bien problemas concernientes a los hechos (…)”3. Es justamente en este ámbito de los hechos (enunciados fácticos, hipótesis sobre los hechos, medios probatorios, inferencias probatorias, estándares de prueba) en el cual nos proponemos a incidir con la teoría de la argumentación jurídica. Así, para predicar la verdad de las hipótesis sobre los hechos, utilizaremos dos (2) instrumentos en consuno: los estándares de prueba y la argumentación jurídica. El cuestionamiento central de nuestro trabajo es ¿cómo se relacionan los estándares de prueba con la argumentación jurídica para predicar la verdad de las hipótesis sobre los hechos? Prima facie, responderíamos que los estándares de prueba junto a la argumentación jurídica permitirían optimizar el sistema de valoración racional, alcanzando con ello la verdad sobre los hechos. No es nuestro objetivo evanescer sus dudas, pero al menos explicar cuál sería la contribución de la argumentación jurídica al empleo de un estándar de prueba.

II. DESARROLLO 1.

ETAPA DE APLICACIÓN DE LOS ESTÁNDARES DE PRUEBA

El derecho fundamental a la prueba, como expresión del derecho al debido proceso o el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, cuenta con un contenido constitucionalmente protegido, el cual ha sido desarrollado primigeniamente por la doctrina procesal comparada y, posteriormente, por los tribunales de vértice de justicia peruanos, principalmente por el Tribunal Constitucional. El profesor ALFARO VALVERDE los sintetiza así: “(…) el contenido esencial del derecho a probar está compuesto por una serie de derechos, que reformula lo que en doctrina procesal se conoce como el iter

2

Esta crítica también se extiende a la doctrina procesal que ha estudiado o construido una Teoría de la Prueba desde las normas (GONZÁLES LAGIER, Daniel. Quaestio Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción. Colección: Pensamiento Jurídico Contemporáneo n.° 4, Manuel Atienza y Luis Prieto (Directores). Lima-Bogotá, Palestra-Temis, 2005, p. 12). Por ello, más adelante el autor propone construir una Teoría de la Prueba desde los hechos y no desde las normas, el inconveniente de la segunda está en limitarse a la interpretación de normas que regulan la actividad probatoria (pp. 14 y 15).

3

ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teoría de la Argumentación Jurídica. 2º edición. Lima, Palestra Editores, 2004, p. 29.

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probatorio, iniciando por el derecho a la utilización u ofrecimiento de todos los medios de prueba que sean relevantes, su admisión por parte del juzgador, la respectiva práctica o actuación de la prueba admitida y, finalmente, su debida valoración”4. En este acápite pretendemos responder en qué momento de este iter probatorio se aplican los estándares de prueba. En realidad, el campo de acción de los estándares de prueba son todas las etapas del procedimiento probatorio según el civil law (ofrecimiento, admisión, actuación y valoración de la prueba), pero ¿cuándo específicamente se aplican los criterios de los estándares de prueba? Dado que los criterios son utilizados por el juez, significa que es necesaria su actuación. Desde el lado del justiciable, el derecho a utilizar los medios de prueba encuentra su fundamento en la libertad probatoria, en tanto lo concretiza con el ofrecimiento de los medios probatorios pertinentes con observancia de los límites de tiempo y forma que se establecen legalmente. Luego, el derecho de admisión de los medios de prueba (etapa del saneamiento probatorio) no significa necesariamente que el juez esté obligado a admitirlos sin miramientos, pues el deber de la admisión le corresponde únicamente al órgano jurisdiccional, para lo cual, además de lo señalado, el medio de prueba debe ser pertinente, en cuanto esté en función de probar alguna hipótesis sobre los hechos en litigio, y debe ser lícito, en tanto no se ha vulnerado algún derecho tutelado para su consecución. En la etapa de la audiencia de prueba se ejercita el derecho de la actuación probatoria; al respecto, PICO I JUNOY afirma que “no puede hablarse de un efectivo y real derecho a la prueba si no incluimos en su contenido la necesidad de que se practique el medio probatorio inicialmente admitido”5. Finalmente, en la etapa de la valoración de la prueba se ejercita el derecho a la valoración de los medios probatorios; aquí el juez valora la eficacia que alcanzaron los medios en tanto inciden en el grado de confirmación alcanzado por las hipótesis sobre los hechos. Cobra, entonces, gran importancia el sistema de valoración racional de la prueba. La correcta valoración de los medios probatorios se refleja en la motivación de

4

ALFARO VALVERDE, Luis. “Derecho fundamental a la prueba: garantía constitucional de naturaleza procesal” en: Manual del Código Procesal Civil, Biblioteca del abogado procesalista. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 102 y 103.

5

PICÓ I JUNOY, Joan. “El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”. En: Xavier ABEL LLUCH y PICÓ I JUNOY, Joan (coordinadores). Problemas actuales de la prueba civil. Bosch, Barcelona, 2005, p. 40.

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la sentencia, de ahí la vinculación tan estrecha con la debida motivación de las decisiones judiciales. Los criterios integrantes de los estándares de prueba no son simples requisitos que debe cumplir un medio probatorio para su admisión en el proceso, esto sería quitarle valor procesal a los estándares de prueba; de esto se desprende que la función de los estándares no sea la de servir como filtro de validez del medio de prueba como sí lo son la preclusión (ofrecer medios de prueba en el momento establecido), utilidad, pertinencia y licitud; es decir, su finalidad no es elegir qué medio de prueba puede ser valorado o no, sino que mediante estos criterios los medios de prueba disponibles sean valorados en favor de las hipótesis que apoyan como más probable o menos probable de que sean verdaderos. En ese orden de ideas, los estándares de pruebas no serán aplicados en las etapas de ofrecimiento ni en la admisión de prueba, pues –a nuestro juicio– serán en la actuación y valoración en las que el juez obtendrá el grado de probabilidad de las hipótesis según los medios de prueba aportados. 2.

LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y LA FUNCIÓN JUSTIFICADORA DEL ESTÁNDAR DE PRUEBA

Los estándares de prueba cumplen dos funciones. Primero, una función heurística (en cuanto guías de una valoración racional): el estándar de prueba es el criterio conforme al cual el juez deberá formular su valoración final sobre los hechos de la causa. Segundo, una función justificadora (criterios para la motivación): el estándar de prueba es el criterio para construir la justificación de la decisión probatoria. Sobre las teorías de la argumentación jurídica, conocemos los dos grandes grupos. En el primer grupo hallamos a los precursores como Viehweg, Perelman y Toulmin. En el segundo grupo las teorías de MacCormick y de Alexy representan una denominada teoría estándar6. Ya hemos referido que las teorías de la argumentación se han centrado en los problemas relativos al Derecho, en cuanto a la interpretación (o sentidos) de las normas. Esta atingencia es importante porque los estándares de prueba se refieren, justamente, a la hipótesis sobre los hechos. Entonces, si las teorías de la argumentación jurídica se han centrado en problemas de interpretación de la premisa normativa y no en el análisis de la premisa fáctica, y los estándares de prueba

6

Consúltese en extenso la clásica obra de ATIENZA ya citada en este trabajo. En este libro el autor ha seguido una metodología ordenada de las teorías de la argumentación expuestas capítulo a capítulo.

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se relacionan con la premisa fáctica ¿cuál vendría a ser la utilidad de aquellas (teorías) en cuanto a los estándares de prueba? La respuesta la encontramos en la teoría de la argumentación jurídica representada por MACCORMICK que conecta la argumentación jurídica con la premisa fáctica. El profesor escocés alude que la justificación de una decisión puede ser deductiva en los casos fáciles, pero en los casos difíciles la justificación deductiva encontraría sus límites. En los casos difíciles se presentan cuatro tipos de problemas: (a) problemas de interpretación, (b) problemas de relevancia, (c) problemas de prueba y (d) problemas de calificación7. El primer y segundo tipo de problemas afectan a la premisa mayor o normativa, por lo cual no tenemos interés en ellos. El tercer y cuarto tipo de problemas afectan a la premisa menor o fáctica, por lo cual ocuparían nuestro interés, al menos ahora. Respecto de los problemas de prueba, estos se refieren al establecimiento de la premisa menor (p). Y respecto de los problemas de calificación se plantean cuando no existen dudas sobre la existencia de hechos primarios (que se consideran probados), pero se discute si estos hechos probados integran o no un caso que pueda subsumirse en el supuesto de hecho de la norma8. El objeto de estudio de este trabajo se identifica precisamente con los problemas de prueba, por lo que en adelante nos ocuparemos solo de estos. A nuestro juicio la idea de “problema” sugiere que existe dificultad en establecer la premisa menor o fáctica, es decir, existe dificultad en dar como probada una u otra hipótesis sobre los hechos del pleito. Mientras el juez no dé como probada la hipótesis sobre los hechos en cuestión, tampoco podrá subsumirla en el antecedente normativo. El procedimiento de subsunción quizá resulte fácil, pero pocos han reparado que lo difícil consiste en dar por probada la hipótesis sobre el hecho, o también, darla como verdadera. Así, en tanto no se alcance el grado de confirmación requerido que indique objetivamente que se ha probado la afirmación del hecho, el juez no podrá realizar el procedimiento de subsunción y menos aplicar las consecuencias previstas para ese hecho9.

7

Cfr. la síntesis de la Teoría de MacCormick en ATIENZA, óp. Cit., pp. 176 y ss.

8

Cfr. la síntesis de la Teoría de MacCormick en ATIENZA, óp. Cit., pp. 178 y 179.

9

Se ha señalado como dos actividades sensiblemente distintas, la labor de interpretación propiamente dicha (interpretación en abstracto) y la labor de la decisión en torno a la subsunción (interpretación en concreto). La primera tiene por objeto enunciados normativos completos (o enunciados

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Bien, siempre siguiendo la teoría de MACCORMICK, “[p]robar significa establecer proposiciones verdaderas sobre el presente y, a partir de ellas, inferir proposiciones sobre el pasado”10. A nuestro juicio la idea de “problema” sugiere que existe dificultad en establecer la premisa menor o fáctica, es decir, existe dificultad en dar como probada la hipótesis sobre los hechos. Para ello, en esta teoría, primero se establece el requisito de universalidad para justificar las decisiones (en el sentido de justificación interna, en el ámbito de la lógica deductiva). El requisito de universalidad se formula como la siguiente regla (denominada norma general): “Siempre que se den los hechos ‘X’, ‘Y’, ‘Z’, es razonable suponer que ‘A’ causó la muerte de ‘B’”11. Aquí se justifica la decisión que da como probada (o verdadera) la afirmación (o hipótesis) de que A causó la muerte de B en base a que –si y solo si– se presentaron los hechos X, Y, Z. En este extremo, el juez justifica internamente su decisión de dar por probada (o verdadera) la afirmación de un hecho (o hipótesis) si y solo si satisface el criterio de universalidad a través de la formulación de reglas generales semejantes. Luego, más adelante, en esta teoría, se establecen los requisitos de consistencia y coherencia narrativa para justificar las decisiones (en el sentido de justificación externa, más allá de la lógica deductiva). El requisito de consistencia se verifica cuando en un problema de prueba las proposiciones sobre el pasado no entran en contradicción con las afirmaciones verdaderas sobre el presente. Mientras que el requisito de coherencia narrativa suministra un test en relación con cuestiones de hecho cuando no cabe prueba directa, es decir, la proposición inferida ha resultado coherente con el resto de hechos considerados probados12. En este extremo, el juez justifica externamente su decisión de dar por probada (o verdadera) la hipótesis sobre el hecho si y solo si satisface los criterios de consistencia y coherencia narrativa. Los criterios anteriores no han estado exentos de objeciones. TARUFFO ha pronunciado que: “La teoría coherentista de la verdad se puede vincular

interpretativos), y la segunda tiene por objeto los enunciados subsuntivos: Cfr. GUASTINI, Riccardo. Lecciones de Teoría del Derecho y del Estado. Trad. de Juan José Monroy Palacios y Mario Monroy Palacios. Lima, Editorial Communitas, 2010, pp. 110 – 114. 10 Cfr. la síntesis de la Teoría de MacCormick en ATIENZA, óp. Cit. p. 178. 11 Cfr. la síntesis de la Teoría de MacCormick en ATIENZA, óp. Cit., pp. 183. A nuestro entender se recurre a una regla semejante a la técnica indiciaria. 12 Cfr. la síntesis de la Teoría de MacCormick en ATIENZA, óp. Cit., pp. 184–187.

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con la concepción «retórica» de los elementos de prueba. Tal concepción considera los elementos de prueba no como un recurso «heurístico» que supuestamente usa el juzgador con el fin de establecer la verdad de los hechos litigiosos, sino como un recurso «persuasivo» cuyo objeto es simplemente crear, en la mente o del jurado, una creencia acerca de la credibilidad de uno de los «relatos» contados en el curso del litigio”13. Esta crítica revela las limitaciones de la verdad como coherencia e intenta resaltar la concepción de la verdad como correspondencia. Sin embargo, más adelante TARUFFO precisa que su objeción no es totalizadora: “Este enfoque no niega que la coherencia narrativa de los enunciados y de los relatos puede ser en alguna medida significativa en el contexto judicial: en realidad, la coherencia puede funcionar en algunos casos como un criterio para elegir entre diferentes reconstrucciones de los hechos que pueden basarse en los mismos medios de prueba. Lo que un enfoque como este niega es que la coherencia narrativa de los relatos judiciales tenga que ser considerada como la única dimensión pertinente en la que se puede concebir la verdad judicial”14. Entonces, creo que podemos finalizar diciendo que la riqueza o utilidad de la teoría de la argumentación jurídica de MacCormick para la aplicación de estándares de prueba, radica en que aporta criterios objetivos de justificación de las decisiones probatorias. Cuando se utilicen los estándares de prueba, el juez puede echar mano de criterios (o requisitos) como el de universalidad para justificar internamente su decisión probatoria, y, además, de los criterios de consistencia y coherencia narrativa para justificar externamente su misma decisión probatoria. Un modelo o tipo de estándar de prueba no es suficiente per se, sino que requiere de la argumentación y las razones como complemento para su funcionalidad y legitimidad 3.

CONTRADICTORIO, ESTÁNDAR Y RAZONES

Este análisis puede extenderse a la vinculación que existe entre la sempiterna obligación del juez de dar razones y del llamado contradictorio o principio de audiencia. El profesor Alfaro Valverde expone que el contradictorio o como él lo denomina “principio de audiencia”, posee un contenido esencial en el que se halla el derecho de influencia por el cual el destinatario “pretende que el juez tome en consideración todas las defensas, alegaciones y

13 TARUFFO, Michele. Teoría de la Prueba. Lima, ARA Editores, 2012, p. 25. 14 Loc. Cit.

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sus pruebas en el momento de la emisión de la decisión, es decir, la capacidad de influenciar en la formación de decisiones emitidas en todas las fases del procedimiento y en particular en la decisión final”15. De este derecho, podemos analizar en estricto que la prueba o medio de prueba aportada debe influenciar en la decisión del juez, bien en sentido positivo o negativo para el estándar específico. En el primer sentido, implica que a través de la prueba aportada, la hipótesis en cuestión alcanzó el grado de confirmación requerido por lo cual la influencia en el juez importa en demasía. En el sentido negativo, implica que a través de la prueba aportada, la hipótesis o pudo no alcanzar ningún grado de confirmación o el grado que alcanzó resultó insuficiente, por lo cual la influencia que ejerció en el juez importa tanto o más que en el anterior sentido. Debemos puntualizar que si bien en ambos sentidos, la prueba aportada influye en la decisión del juez en demasía, somos de la posición que las razones y argumentaciones anejadas o colindantes en la decisión coadyuvan a sintetizar un engranaje compacto y rudo de roer. La obligación del juez de motivar o –si se quiere– de construir argumentos y dar razones para justificar, en primer momento, la decisión fáctica está atada al “contradictorio”. El profesor Igartua Salaverría grafica que “el contradictorio no ha detenerse en el pórtico de la motivación sino ingresar en el recinto de la misma, obligando al juez no sólo a enunciar las pruebas que confirman la hipótesis fáctica escogida, sino también a indicar las razones por las que excluye la hipótesis antagonista y considera inatendibles las pruebas a su favor”16. 4.

EL RIESGO DE QUE EL ESTÁNDAR DE PRUEBA FUNCIONE COMO ORDENADOR

En oposición a los que conciben el conocimiento del Derecho a través de la argumentación, surge la aplicación de modelos de racionalidad

15 ALFARO VALVERDE, Luis. El Principio de Audiencia. Evolución e influencia en el Proceso Civil. Madrid, JB Bosch Editor, 2014, p. 118. 16 IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Colección: Pensamiento Jurídico Contemporáneo N° 9. Manuel ATIENZA y Luis PRIETO (Directores). Lima, Palestra Editores y Temis, p. 119. Piensa en distinto Alfaro Valverde para quien el derecho de influencia “no tiene muchas complicaciones sobre el elemento fáctico o probatorio aportado por las partes; donde sí existe debate es sobre la consideración por el juez sobre el material de derecho o fundamentación jurídica formuladas por las partes” [Cfr. ALFARO VALVERDE, Luis. El Principio… óp. Cit., p. 119.]

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lógico-formal al Derecho. En estos modelos se desliza la posibilidad de proyectar la Informática al Derecho, a cuenta de verificar un lenguaje jurídico de avanzada. Aquellos sistemas jurídicos donde el lenguaje jurídico técnico cobra notoriedad son los denominados Sistemas expertos jurídicos. Y es aquí en donde se pretende aplicar al Derecho factores como la inteligencia artificial (IA) y sistemas expertos (SE). No obstante, se critica esta concepción pues el lenguaje del Derecho, a diferencia de las ciencias exactas, tiene diversos sentidos de los cuales algunos escapan de lo jurídico, además la referencia al lenguaje de los juristas y no solo al de las normas17. Es de observar que estos modelos descartan el razonamiento jurídico y probatorio del Juez por el cálculo informático. Justamente, aquí podemos atisbar su talón de Aquiles, consistente en que los hechos humanos relevantes para el Derecho se presentan desde simples a complejos, de pocos a múltiples, de únicos a variados, de intensos a extensos, que la circunstancia del hombre y su relación con su exterior determinan el razonamiento y carga argumentativa del juez que ningún ordenador condensa a priori. Así, podemos internalizar el riesgo de que el estándar de prueba específico pueda funcionar como un ordenador autómata. Esto, desde luego, no es lo deseable, ni aquí ni ahora. En nuevas palabras, si bien un estándar suministra –en buena cuenta y sin ambages– un medidor lógico para saber cuándo cierta hipótesis de un hecho alcanzó el grado de confirmación requerido, no es per se un instrumento dotado de autosuficiencia que excluya otras formas de aprehensión. La inserción de un estándar de prueba en un ordenamiento jurídico podría procesar información fáctica respecto de las pruebas aportadas y permitiría –en cierto modo– establecer inferencias lógicas a partir del material probatorio. No obstante, los estándares de prueba no pueden prescindir del razonamiento y argumentación que aporta el juez para la decisión sobre los hechos, lo contrario sería apostar por una herramienta inútil.

17 PEREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Lecciones de Filosofía del Derecho. Presupuestos para una filosofía de la Experiencia Jurídica. Lima, Jurista Editores, 2008, pp. 130 y 131. No obstante, el autor se muestra favorable con este sistema experto, pero a partir de la lógica deóntica, destaca la utilización de los operadores deónticos (mandado, prohibido, permitido) como un sistema de conexiones (más allá de la diversidad de acepciones del lenguaje jurídico técnico). Finalmente, señala el autor que han proliferado proyectos y prototipos de sistemas expertos jurídicos (SEJ) en materias como liquidaciones tributarias, cálculo de indemnizaciones por accidentes laborales o de tráfico, predicciones de las consecuencias jurídicas de impactos medioambientales, y Derecho de familia, en el matrimonio y divorcio [Cfr.: PEREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Lecciones de Filosofía del Derecho. Presupuestos para una filosofía de la Experiencia Jurídica. Lima, Jurista Editores, 2008, pp. 131 y 132].

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5.

DISTINTAS PALESTRAS PARA ARGUMENTAR Y DAR RAZONES EN EL CONTEXTO DE LOS ESTÁNDARES DE PRUEBA

Existe la palestra en donde la hipótesis a probar es única (hipótesis simple), es decir, que la hipótesis (H) se refiera a un hecho (X) y no haya otra hipótesis más (solo HX). Puede suceder que, o la hipótesis recibe el grado de confirmación según los medios de prueba aportados a su favor, o los medios de prueba aportados son insuficientes para confirmar la única hipótesis. En este último caso, el hecho de que las pruebas aportadas sean insuficientes para justificar objetivamente que la única hipótesis está probada, no da razones a decir que sea falsa18. Si subrayamos que ese grado de confirmación está señalado objetivamente por un estándar de prueba específico, no solo basta que la única hipótesis alcance un cierto grado de confirmación, sino además que ese grado de confirmación sea igual o supere la valla impuesta por el estándar de prueba para darla como verdadera. Puede suceder, también, que la única hipótesis alcanzó cierto grado de confirmación, pero no supera la valla impuesta por el estándar de prueba específico, entonces no se la puede dar como probada o verdadera. En cualquiera de los casos, no existe –y no podría existir– la actividad de selección del juez, puesto que es solo una la hipótesis en la palestra, y para seleccionar son necesarias dos (2) al menos. Lo que es incuestionable, es que a pesar de ser solo una la hipótesis a probar en consonancia con el estándar de prueba específico, la actividad argumentativa del juez mantiene vigor tanto en un sentido (los medios de prueba hacen que la hipótesis alcance el grado de confirmación requerido) u otro sentido (los medios de prueba hacen que la hipótesis no alcance el grado de confirmación requerido). Como hemos sostenido, si los estándares de prueba nos indican objetivamente el grado de confirmación requerido para dar por probada la hipótesis de un hecho, entonces el juez debe construir argumentos para justificar por qué los medios de prueba hacen que esa hipótesis obtenga el grado de confirmación requerido por el estándar de prueba específico, o, en contraste, por qué los medios de prueba no hacen que lo obtenga. En síntesis, “por qué sí” y, con más fuerza aún “por qué no”. Esto, en el análisis de la hipótesis simple.

18 La ideas seminales han sido recogidas del ensayo Hipótesis, pruebas, selecciones del profesor Taruffo [Véase: TARUFFO, óp. Cit., pp. 77–82].

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El análisis puede extenderse si en la palestra están dos (2) o más hipótesis a confirmar (hipótesis complejas) pues se presentan situaciones distintas para el juez en su actividad de selección y –a nuestra opinión– en su actividad de argumentar o dar razones. Así, entran a tallar las hipótesis contrarias, hipótesis sobre hechos incompatibles e hipótesis sobre hechos jurídicamente vinculados19. Que las hipótesis sean contrarias, es decir, ambas hipótesis (H) se refieren al mismo hecho (X) pero tal hecho ha sucedido de distinta manera (HX(A,B,C) y HX(D,E,F)). En este caso, cada hipótesis recibirá el grado de confirmación según los medios de prueba aportados a su favor, de forma independiente a la otra. El grado de confirmación que obtenga una hipótesis no determina la falsedad de la otra. Si subrayamos que ese grado de confirmación está señalado por un estándar de prueba específico, no solo basta que una hipótesis alcance –en términos lógicos y no matemáticos– más grado de confirmación que la otra, sino además que sea igual o supere la valla impuesta por el estándar de prueba. Aquí la actividad de selección del juez consiste en elegir (de entre las dos) la hipótesis que haya obtenido el grado de confirmación requerido por el estándar de prueba específico; o si ambas la alcanzaron, la hipótesis que obtenga mayor grado de confirmación. Ahora bien, la actividad argumentativa del juez pasa por dar razones, de un lado, del porqué los medios probatorios aportados hacen que la hipótesis seleccionada obtenga el grado de confirmación requerido; y de otro lado, porqué los medios probatorios aportados a favor de la otra hipótesis (la contraria) hacen que sea insuficiente para seleccionarla. Aunque puede presentarse el caso de que a pesar de que cada hipótesis haya alcanzado cierto grado de confirmación (y quizá una más que otra) de conformidad con las pruebas aportadas, ninguna haya obtenido el grado de confirmación requerido por el estándar de prueba específico, entonces la actividad de selección del juez se reduciría a ninguna. Aquí la actividad argumentativa del juez pasa por dar razones del porqué los medios de prueba aportados a favor de ambas hipótesis son insuficientes para, siquiera, seleccionar una. La contingencia de no seleccionar alguna de las hipótesis no enerva la obligación del juez de justificar su decisión. Que las hipótesis se refieran a hechos incompatibles, es decir, ambas hipótesis (H) se refieren a hechos distintos (X e Y) cuya confirmación de una

19 Otra vez, recurrimos a las ideas seminales expuestas por el profesor Taruffo en el ensayo Hipótesis, pruebas, selecciones [Véase: TARUFFO, óp. Cit., pp. 82–89].

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es incompatible con la existencia de la otra (HX o HY, donde X e Y son incompatibles). En este caso, el grado de confirmación alcanzado por una hipótesis determina la imposibilidad de que la otra exista coetáneamente. Si subrayamos que ese grado de confirmación está señalado por un estándar de prueba específico, no solo basta que una hipótesis alcance –en términos lógicos y no matemáticos– más grado de confirmación que la otra, sino además que sea igual o supere la valla impuesta por el estándar de prueba. Aquí la actividad de selección del juez es más clara: selecciona la más aceptable de conformidad con el estándar de prueba específico, y descarta la otra. En esta palestra, la actividad argumentativa del juez pasa por dar razones, de un lado, del porqué los medios probatorios aportados hacen que la hipótesis seleccionada obtenga el grado de confirmación requerido; y de otro lado, porqué la confirmación de esa hipótesis determina la insostenibilidad de la otra hipótesis (la incompatible) para descartarla categóricamente. En esta palestra, también, puede presentarse el caso de que a pesar de que una de las hipótesis haya alcanzado cierto grado de confirmación de conformidad a la pruebas aportadas, no haya obtenido el grado de confirmación requerido por el estándar de prueba específico. Esto impide que el juez descarte a la otra, puesto que la decisión de descarte presupone al menos que una hipótesis supere la valla impuesta. A su vez, la actividad de selección del juez carece de relevancia, no hay qué seleccionar. Sin embargo, la actividad argumentativa del juez pasa por dar razones del porqué los medios de prueba aportados a favor de las hipótesis son insuficientes para, siquiera, seleccionar una, y en consecuencia, insuficientes para efectuar el juicio de descarte de la otra. En suma, en la palestra de que el juez no seleccione alguna de las hipótesis por las contingencias expuestas, no enerva su obligación de justificar su decisión. Que las hipótesis se refieran a hechos jurídicamente vinculados, es decir, ambas hipótesis (H) se refieren a hechos distintos (X e Y) pero vinculados, cuya confirmación de una no es incompatible con la existencia de la otra (HX y HY, donde X e Y no son incompatibles sino más bien están vinculados). En este caso, el grado de confirmación alcanzado por una hipótesis no excluye el grado de confirmación alcanzado por la otra, ambas pueden existir coetáneamente. Si incidimos que ambos grados de confirmación están señalados por un estándar de prueba específico, no solo basta que ambas hipótesis alcancen un cierto grado de confirmación, sino que ese grado sea igual o supere la valla impuesta por el estándar de prueba. Aquí la actividad de selección del juez es nula puesto que ambas hipótesis pueden existir coetáneamente. 69

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También puede presentarse el caso de que ambas hipótesis vinculadas hayan alcanzado cierto grado de confirmación. No importa si una más que la otra, porque no están en conflicto para que una se erija como vencedora sobre la otra. Lo que importa es que si ninguna ha obtenido el grado de confirmación requerido por el estándar de prueba específico, entonces nada se ha probado, a pesar del cierto grado de confirmación. Sin embargo, la actividad argumentativa del juez pasa por dar razones del porqué los medios de prueba aportados a favor de ambas hipótesis son insuficientes para darlas como probadas o verdaderas. 6.

RAZONES FÁCTICAS Y ARGUMENTOS DE CONFIRMACIÓN

Vistas las palestras –referenciales y no exhaustivas– podemos reafirmar que junto a los estándares de prueba se mueve la argumentación y las razones en el contexto de la justificación de las decisiones referentes a la premisa fáctica. En cualquier palestra posible, es un imperativo justificar las decisiones probatorias –y como se ha podido observar– más aún si en consuno se emplea un específico estándar de prueba como baremo de garantía. No es vano reiterar, en suma, que el juez debe dar razones del porqué sí y del porqué no en toda palestra en la que se halle. Así, SUMMERS, en su tipología de razones, las denominó razones fácticas las que “permiten justificar enunciados fácticos, bien se trate de hechos adjudicativos (referente al supuesto de hecho de la norma a aplicar) o de hechos legislativos (aquellos en los que se basa el establecimiento de una norma legal)”20. GASCÓN ABELLÁN, por su lado, apunta que habría que justificar por qué una determinada hipótesis está sólidamente confirmada y por qué su contraria no, para lo cual se recurriría a los –que ella denomina– argumentos de confirmación. La profesora expone que los argumentos de confirmación “son razones para justificar la solidez o la debilidad de la confirmación y responden, por tanto, a la pregunta de por qué una hipótesis está más o menos confirmada o resulta más o menos probable”21.

20 Cfr. Justificación de las decisiones judiciales según Robert S. Summers. En ATIENZA, óp. Cit., p. 332. 21 GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”. En Santiago Ortega (Director). Prueba, Proceso y Estándar. Colección: Filosofía y Teoría del Derecho. Lima, ARA Editores, 2009, p. 30.

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III. CONCLUSIONES 1.

2.

3.

4.

La utilidad de la teoría de la argumentación jurídica de MacCormick para el estándar de prueba radica en el suministro de criterios objetivos para la justificación de las decisiones probatorias. El juez que utilice un estándar de prueba específico; puede, a su vez, echar mano del criterio de universalidad para justificar internamente su decisión probatoria, y, de los criterios de consistencia y coherencia narrativa para justificar externamente su misma decisión probatoria. La argumentación del juez varía según la palestra en la que se halle (hipótesis simple, hipótesis contrarias, hipótesis incompatibles e hipótesis jurídicamente vinculadas). En todos las palestras posibles el juez está obligado a argumentar y dar razones del “por qué sí” una determinada hipótesis está probada, y con más fuerza del “por qué no” lo está. Las razones fácticas permiten justificar enunciados fácticos que se refieren a los hechos adjudicativos y los argumentos de confirmación sirven para justificar la solidez o la debilidad de la confirmación que se propugna de una o más hipótesis. Por el derecho de influencia (contenido del “principio de audiencia” o “contradictorio”) el destinatario pretende que el juez tome en consideración las pruebas aportadas para influenciar en la formación de la decisión final. El juez está obligado a motivar su decisión probatoria en base a la prueba aportada, de conformidad con el estándar de prueba específico, y anejando argumentos y razones de respaldo necesario.

IV. BIBLIOGRAFÍA ALFARO VALVERDE, Luis. “Derecho fundamental a la prueba: garantía constitucional de naturaleza procesal” en: Manual del Código Procesal Civil, Biblioteca del abogado procesalista. Gaceta Jurídica, Lima, 2011. ALFARO VALVERDE, Luis. El Principio de Audiencia. Evolución e influencia en el Proceso Civil. Madrid, JB Bosch Editor, 2014. ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teoría de la Argumentación Jurídica. 2º edición. Lima, Palestra Editores, 2004. GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”. En Santiago Ortega (Director). Prueba, Proceso y Estándar. Colección: Filosofía y Teoría del Derecho. Lima, ARA Editores, 2009.

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Libro de ponencias

GONZÁLES LAGIER, Daniel. Quaestio Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción. Colección: Pensamiento Jurídico Contemporáneo n.° 4, Manuel Atienza y Luis Prieto (Directores). Lima-Bogotá, Palestra-Temis, 2005. GUASTINI, Riccardo. Las fuentes del derecho – Fundamentos teóricos. Traducido al español por César MORENO MORE y Luis CÁRDENAS RODRÍGUEZ. Lima, Raguel Ediciones, 2016. GUASTINI, Riccardo. Lecciones de Teoría del Derecho y del Estado. Trad. de Juan José Monroy Palacios y Mario Monroy Palacios. Lima, Editorial Communitas, 2010. IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Colección: Pensamiento Jurídico Contemporáneo N° 9. Manuel ATIENZA y Luis PRIETO (Directores). Lima, Palestra Editores y Temis, PEREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Lecciones de Filosofía del Derecho. Presupuestos para una filosofía de la Experiencia Jurídica. Lima, Jurista Editores, 2008. PICÓ I JUNOY, Joan. “El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”. En: Xavier ABEL LLUCH y PICÓ I JUNOY, Joan (coordinadores). Problemas actuales de la prueba civil. Bosch, Barcelona, 2005. TARUFFO, Michele. Teoría de la Prueba. Lima, ARA Editores, 2012.

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Proceso y Neurociencia Neurociencia, espontaneidad y prueba Neurociencia y medidas cautelares

Grupo de Investigación: Cátedra de Derecho Procesal Universidad Andina del Cusco – UAC

NEUROCIENCIA Y MEDIDAS CAUTELARES La decisión cautelar del juez en el proceso de familia tutelar Resumen Comprender que la toma de decisiones por parte del juez tiene que estar revestida de las garantías de imparcialidad e independencia. Al percatarnos que la toma de decisiones por parte del juez está impulsada por emociones, pese a su justificación racional, corresponde desarrollar con la primera –imparcialidad–, la oposición entre la inmediación e imparcialidad desde la perspectiva neurocientífica, se arribara a una propuesta de un nuevo diseño de técnica procedimental considerando un juez de instrucción y otro de sentencia; y por otro lado con la segunda –independencia–, la condicionalidad cerebral inconsciente que se genera en el «yo» del juzgador se llegaría a promover el uso de mapeos cerebrales con la finalidad de corroborar que el juez no es independiente en la toma de decisiones. Palabras clave: Neurociencia – Fuentes del Derecho – Ordenamiento Normativo – Emociones – Comunicación Procesal.

Abstract Understand that the decision by the judge has to be covered with the guarantees of impartiality and independence. Upon realizing that the decision by the judge is driven by emotions, despite its rational justification, must develop with the first - impartiality -, the opposition between immediacy and impartiality from neuroscientific perspective, it will arrive to a proposed new procedural design technique considering a judge and another sentence; and secondly with the second -independence-, conditionality unconscious brain that is generated in the “I” of the judge would come to promote the use of brain scans in order to confirm that the judge is not independent in decision-making. Key words: Neuroscience – Sources of Law – Normative Regulation – emotions – Communicating Procedural.

Sumario I. Introducción. II. Contenido. 1. Neurociencia y Derecho. 2. Detrás del Positivismo. 3. Ordenamiento Normativo. 4. La importancia de las emociones y el Derecho. 5. La decisión cautelar del juez en el proceso Familia Tutelar. III. Conclusiones. IV. Bibliografía.

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I.

INTRODUCCIÓN

Ignacio Colomer Hernández, señala que, todo juez resuelve en base a sus sentimientos y aunque no parezca esto propio del derecho, es lo primero que ocurre. Entonces esto, desde ya, deja anotado que aplicar el derecho guarda un espacio notorio para lo instintivo. El Rey Salomón, aquel personaje representativo de la sabiduría y la justicia, hace una clara y a la vez hermosa representación de lo que es la tarea de un juez al impartir justicia, aquel juicio (salomónico) donde dos madres reclamaban la maternidad de un mismo niño y al ver tal contienda, se ordena partir al niño en dos y darle una mitad a cada madre, promueve una reacción instintiva, natural y emocional de la progenitora real: renunciar al niño con tal de que mantenga su vida. Es así como Salomón, al verse guiado de reacciones emocionales traducidas en pruebas, determina quién es la verdadera madre. Pero lo importante a observar, es que las reacciones emocionales no son solo de las mujeres que se atribuyen ser madre del menor, sino del mismísimo Salomón, él sigue a su conciencia, a su cerebro límbico o emocional. Salomón motiva su decisión en emociones suyas y de las partes. No hay verbalización sobre ese ámbito de emocionalidad. Este mecanismo instintivo interior del ser humano, nos va a llevar a debatir sobre ¿qué determina nuestras acciones? Sería posible decir ¿qué es nuestro cerebro el protagonista de nuestras vidas?, ¿que él controla nuestro quehacer diario? Pero el obrar funcional del cerebro, y por tanto la toma de sus decisiones, no tendría posibilidad de tener sentido sin un entorno o una sociedad ubicada a este; es decir, nuestro cerebro no sería nada si no tuviera algo a que responder. En todo caso, nuestro cerebro funciona y obedece a estímulos externos. Estímulos gratificantes como amor, placer, felicidad, simpatía, llevarán a decisiones pacíficas y tranquilas. Y al contrario, estímulos desagradables, como el odio, la intolerancia, el rechazo, el repudio etc., conllevaran una pared comunicativa empática, decisiones negativas y hasta perjudiciales. Entonces, es posible decir que somos nuestros cerebros. El tallo cefálico nos muestra como animales biológicamente funcionales, el cerebro límbico se asegura que nuestra especie sobreviva y reaccione a estímulos y por otro lado, el cerebro analítico (frontal) nos pone en la cima de los seres vivos 76

Neurociencia y medidas cautelares

dándonos conciencia y el saber «que sabemos que sabemos» (homo sapiens sapiens). Lo que corresponde destacar aquí es que las neurociencias se han ocupado de demostrar que el cerebro analítico, ese que creemos que nos hace actuar con suma inteligencia y que no lleva a las antípodas de lo puramente animal, está dominado por el cerebro límbico, por ese que nos llama a reproducirnos y nos expone como un manojo de emociones. Lo triste del plano analítico racional de nuestro cerebro es que cree que actúa emancipado del plano emocional o límbico y eso no es así. Está demostrado que construimos lo que creemos racional, sin saberlo, como una consecuencia de lo que nuestras emociones nos permiten construir. Por eso en la actualidad se cuestiona si realmente algunos conceptos, como por ejemplo la libertad, son válidos o meras ilusiones. Al enfocarnos en el proceso de Familia Tutelar, vamos a proponerlo como un ecosistema conjuntivo, conformado por el protagonismo del juez y las partes. De esta forma, la interacción procesal se genera a partir de la vinculación de estos elementos, entonces, cada sujeto procesal, como cualquier ser vivo, con características y particularidades propias generará en el proceso un resultado conductual diferente. ¿A qué nos referimos con «resultados diferentes»?, a la consecuencia conductual a partir de factores físicos, externos, visuales o auditivos, de personalidad y trato, etc., que van tomando parte, como un mensaje encriptado hacia el juez, de una comunicación procesal no verbalizada, no racionalizada, es decir, todos estos rasgos subjetivos, van a ser un factor importante y silencioso en el proceso que funciona a nivel ecológico. Es aquí donde nos percatamos de la necesidad de textualizar ese silencio imaginario e ignorado a uno formal debido a su gran relevancia en la toma de decisiones. Ilustrando nuestra posición, ponemos como ejemplo el juicio de belleza que los individuos realizamos sin repararlo como determinante del (des)favor de opinión sobre alguien. Continuando con el ejemplo, hipotéticamente la parte demandada es una mujer joven, esbelta y de belleza resaltante, frente a ella quien tenga la condición de juzgador será atraído naturalmente por la belleza de su sexo opuesto, sentirá entonces el condicionamiento emocional del peso estético. El jurado del juicio de Frine, la hermosa hetaira griega, tendrá como resultado su absolución, porque una mujer tan hermosa solo podría tener en los demás absoluta piedad. ¿Estaría alejado de la verdad decir que el juez podría en benevolencia a tamaña visión y exposición alusiva a la estética medir sus decisiones a favor de esta?, ¿podría siquiera conmoverse de esta?, ¿podría esta mujer generar emociones de simpatía, protección, 77

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entendimiento en el proceso? La respuesta es que no sería algo novedoso admitir este efecto, sin duda sería una reacción natural, sin embargo, apegándonos al sentido estricto de la ley, este ruido visual es contaminante en el proceso, que se aleja de la objetividad y funciona como distractor al momento de impartir justicia. La vida del proceso se genera a partir de las interacciones de los sujetos, y esta interacción cuando es imperceptible racionalmente actúa en un plano comunicacional neuroecológico, mudo o solamente emocional que no debe ser desapercibido en el proceso porque es, muchas veces, más decisivo que el discurso hablado. Sostenernos en la decadencia del positivismo, resulta indispensable para desarrollar la investigación debido a que, producto de la rigidez del positivismo, se hicieron a un lado otros factores importantes en el proceso, y es que, admitir que el Derecho requiere no solo de una base normativa legislada –verbalizada- sino también de una base muda -no verbalizada-; esto genera una nueva forma de entender lo procesal, un nuevo paradigma procesal, no solo por la nueva configuración del sistema de fuentes, sino porque esa nueva faz sistémica de los orígenes del derecho tienen un componente redefinido desde la teoría del derecho tácito. Resulta un poco novedoso introducir la palabra neurociencia al Derecho; sin embargo, resulta también necesaria -en proyección al futuro del Derechola búsqueda de aquella perfectibilidad del otorgamiento o, mejor, prestación de justicia. Se requiere, entonces, adoptar todas las medidas necesarias en la tarea de búsqueda continua de la justicia, así como abarcar más temáticas y realidades para resolver los conflictos intersubjetivos. Neurociencia significa, de esta manera, esperanza de revolucionar la justicia para el mañana.

II. CONTENIDO 1.

NEUROCIENCIA Y DERECHO

Es innegable la interacción que existe en la actualidad sobre estos dos campos de estudios –Neurociencia y Derecho–, logrando así entre ambos, estudios interdisciplinarios; un ejemplo de esta cooperación científica son la aplicación de técnicas neurofisiológicas y psicofisiológicas1 en la investiga-

1

Así a modo de ejemplo se pueden citar los países de Panamá, Guatemala, USA, Sudáfrica, Japón, Israel o Reino Unido.

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ción policial, ello dentro del ámbito del Derecho Penal, gestando así nuevas estrategias de investigación para la explicación de la conducta y la valoración de la responsabilidad criminal. El profesor Facundo Manes nos indica que «la Neurociencia estudia la organización y el funcionamiento del sistema nervioso y como los diferentes elementos interactúan y dan origen a la conducta de los seres humanos»2, de la misma manera, concluye que la Neurociencia estudia las emociones, la conciencia, la toma de decisiones y todas las acciones socio psicológicas de la persona. En el Derecho, menos mal que se dejó de hablar únicamente de ello, Derecho. Es claro que dicha ciencia social debe nutrirse de otras ciencias, porque el Derecho trata con la sociedad en sí, con las personas, por ende la Neurociencia nos da a conocer y nos enseña como razonamos como pensamos en sociedad. El primer experimento que dio luz a la complejidad de nuestro cerebro, es el suceso que padeció Phineas Gage3, un capataz de ferrocarriles que trabaja en Cavendish – Vermont, en la construcción de una línea de ferroviaria. Horas antes que Phineas sufriera el accidente que se narrara infra, era considerado un colaborador eficiente, responsable y capaz. Phineas en instantes en que realizaba su trabajo, por su propio descuido presiono uno de los explosivos que provocaron que una barra –tamaño de un palo de escoba– le atravesara el cráneo por la mejilla izquierda saliendo por el cortex anterior de cerebro4, es decir, el lóbulo frontal fue completamente atravesado. Milagrosamente contra todo pronóstico, fue dado de alta después de dos meses de recuperación, a razón de que Gage no presentaba ninguna alteración en su conciencia tras tan brutal accidente, es más, todo su ámbito racional como su capacidad de memoria, el uso del lenguaje, su atención y su razonamiento básico se encontraban en perfectas condiciones;

2

FACUNDO MANES, Mateo Niro. Usar el cerebro, conocer nuestra mente para vivir mejor, Editorial Planeta, Buenos Aires, 2014, p. 25.

3

El voluminoso trabajo de Malcolm Mac Millan, ha servido para aclarar los múltiples errores en la documentación de la historia de Phineas Gage, así como para demostrar las tergiversaciones que se produjeron, muchas por el mero afán de colorear situación y otras por deficiencias en la competencia de especialistas que han narrado episodios asociados al caso.

4

Los informes originales fueron elaborados por el Dr. John Martyn Harllow (1819-1907), quien presento el caso a las sociedades médicas en aquel entonces.

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sin embargo, tiempo después Gage empezó a mostrar conductas negativas, cambios de personalidad, Gage se convirtió en un hombre irregular, rebelde, blasfemo e impaciente. ¿Cómo se explica este suceso?, Gabe se convirtió en un caso experimental que permitía demostrar que el cerebro no está únicamente conformado en su integridad por zonas racionales, sino también está conformado por zonas emocionales, las cuales están alojadas en el lóbulo frontal de nuestro cerebro, por ende Gage al haber sufrido el accidente ya no era la misma persona, es decir, pasó a ser de una persona amable a ser una persona odiosa pese a que todas sus capacidades racionales se encontraban normales. Por otro lado, en un reciente experimento se pidió a una variedad de hombres que puedan clasificar las fotos de 25 mujeres en función de su atractivo físico –belleza-. El resultado fue el siguiente, que la mayoría de los hombres se sentían atraídos por las mujeres que tenían las pupilas dilatadas, lo crucial fue que ninguno de los hombres tenía información sobre esta característica de los ojos de las mujeres, es más lo extraordinario fue que ninguno de ellos tenía conciencia que ello había influenciado en su decisión. ¿Entonces quién decide? El cerebro de los hombres sometidos al experimento sabía sobre los ojos dilatados de las mujeres, ya que ello tenía relación con la predisposición y reproducción sexual, mas no sabían los hombres que participaron en el estudio. Cuando los hombres eligieron a las mujeres más atractivas para ellos, no sabían que la elección en realidad no era suya, sino que pertenecía a los programas más profundos que han quedado grabados en el cerebro –creencias y emociones–. Lo impresionante de ambos ejemplos es que nada de lo que ocurre en nuestro cerebro está a nuestro control, «la mente consciente no se halla en el centro de la acción del cerebro, sino más bien en un borde lejano, y no oye más que susurros de la actividad»5 cerebral. En ese sentido, estaríamos determinados –controlados– por nuestro cerebro, nuestras acciones y decisiones no serían más que ordenes que provienen de esta materia gris de 2 kilos, en consecuencia la libertad sería una linda ilusión.

5

EAGLEMAN, David M. Incognito. Las vidas secretas del cerebro, Anagrama, Barcelona, 2013, p. 18.

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En este contexto, la repercusión de la Neurociencia en el Derecho puede expresarse en la determinación por ejemplo de la capacidad de una persona, en su imputabilidad, en la verificación de psicopatías y demencia; pero no solo ello, también puede tener injerencia en la determinación de la imparcialidad e independencia en la toma de decisiones por parte de los jueces. Finalmente, tenemos que recordar que hubo una etapa de ignorancia científica la cual siempre estaba convalidada por un criterio positivista, ahora nos damos cuenta que la ley no es perfecta ni suficiente para imputar ni para juzgar, no es el todo, por ende hay una decadencia del positivismo y hay otro tipo de fuentes del derecho que pueden ser mudas, tacitas por ejemplo las emociones, estas últimas que pueden ser expresadas y estudiadas a partir de la Neurociencia, y que pueden ser incorporadas al entendimiento distinto y completo del ordenamiento normativo. 2.

DETRÁS DEL POSITIVISMO

Durante mucho tiempo, el imperio de la ley o positivismo jurídico, se aseguró, en la doctrina, que el derecho legal (objetivo o legislativo) actuaba en forma espontánea en la sociedad. Es decir, el gran complejo interactivo de los individuos en sociedad funcionaba siempre al calor de la vigencia de la ley (escrita y, por tanto, verbalizada) aun cuando las personas no las invocaran (rectius, verbalizaran) en sus quehaceres cotidianos, desde los más simple como hacer cola para comprar un producto, hasta un contrato con traditio brevi manu, etc. Es de suponer, por ejemplo, que el hacer colas no requiere siempre una remisión a reglas de cómo hacer colas, estas existen de manera táctica. Sin embargo, el discurso del positivismo señalaba que las actuaciones espontaneas, como hacer colas, eran hechas por remisión y por actuación única y exclusiva de las reglas impuestas por el legislador. Nuestro planteamiento remite, principalmente, a la idea de la no exclusividad del accionar de los usuarios en base a reglas como razones únicas y excluyentes para la acción, sino más bien como una pluralidad de razones para la acción, entre ellas, por ejemplo: las emociones que son un campo perfecto del estudio de la Neurociencia. Por todo ello, la pérdida de hegemonía del positivismo jurídico abrió un espacio enorme para (re)reconsiderar el Derecho Natural y, con él, la posibilidad de entender el Derecho no como consecuencia de la actividad y voluntad del legislador, es decir, no solo como el resultado de una única y monopólica 81

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fuente, la ley, sino, ante todo, como un ordenamiento de normas o resultados interpretativos de un elenco de fuentes del que se advierte: a)

b)

Un ámbito escrito, expreso, verbalizado, legislado, llamado «Derecho Formal», que está conformado por los principios formales, las leyes, la jurisprudencia y la doctrina, con la característica de tener una actuación espontánea, mínimamente expresa o verbalizada, y, de sufrir crisis de cooperación, una actuación forzosa a través de la Tutela Jurisdiccional. Un ámbito no escrito, tácito, no verbalizado, llamado «Derecho Mudo6», que está conformado por la interacción de usuarios a través de las acciones que son provocadas por deseos, creencias y emociones, que tienen una actuación espontánea, también muda o tácita, y de sufrir crisis de cooperación muta y se ajusta al derecho formal para tener actuación forzosa a través de la Tutela Jurisdiccional.

3.

ORDENAMIENTO NORMATIVO

A raíz de la clasificación de estos dos elencos de fuentes –verbalizado y no verbalizado o formal e informal-, corresponde entender al Derecho como un ordenamiento normativo, es decir, el Derecho es siempre norma; sin embargo, esto no supone que toda entidad normativa en el Derecho sea norma. Las normas existen por la existencia de otros componentes: las fuentes. El Derecho (por ende la norma) es el resultado interpretativo de sus fuentes. Bajo esta línea de razonamiento el Derecho no es sino un ordenamiento normativo. Un ordenamiento normativo es un conjunto de normas, esto quiere decir que el Derecho es un conjunto de interpretaciones de sus fuentes. El Derecho es un conjunto de normas y no, únicamente, de disposiciones normativas. Las normas son oraciones deónticas que una vez interpretadas guían la conducta del usuario. Las normas no solo provienen de la interpretación de las disposiciones normativas, sino también entendimiento mutuo por parte de los usuarios7 -interacción humana-. En ese sentido, ¿qué tipo de normas son las que componen el ordenamiento normativo?, la respuesta desde una perspectiva clásica es: el ordenamiento está compuesto por normas originarias, derivadas, formuladas,

6

Para mayor profundidad, Cfr. SACCO, Rodolfo. Il diritto muto: Neuroscienze, conoscenza tacita, valori condivisi, Bologna: Il mulino, p. 9.

7

MacCormick, Neil. Las instituciones del derecho. Trad. Fernando Atria y Samuel Tschorne, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 33.

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expresas, metanormas, etc.8 Sin embargo el Derecho entendido como ordenamiento normativo, no está compuesto solo por normas formales (verbalizadas), sino también por normas tácitas (no verbalizadas). Por consiguiente, el ordenamiento normativo no es únicamente compuesto por normas formales, sino también por normas informarles -no verbalizadas, tacitas-. Hasta aquí, lo desarrollado ha tenido como objetivo identificar la participación de otro tipo de fuentes del derecho, que nacen a raíz de la decadencia del positivismo jurídico y que conforman y son parte del ordenamiento normativo, es así que percibimos la importancia de esta nueva fuente –interacción humana- que está expresada específicamente por las acciones y decisiones y estas a su vez expresadas particularmente por las emociones. 4.

LA IMPORTANCIA DE LAS EMOCIONES Y EL DERECHO

«Las emociones –como miedo, alegría, tristeza, la ira, el amor, el odio, la envidia, la vergüenza, la indignación, la compasión, la culpa, el orgullo, la admiración, los celos, la esperanza, el remordimiento, la sorpresa, la gratitud, el resentimiento, la repugnancia, el arrepentimiento, el rencor, el desdén, la ilusión, la desilusión, la desesperación, el entusiasmo, o el hastió-, ocupan un puesto central en la vida del hombre, influyen en su manera de pensar, de percibir de interpretar el mundo, de elegir objetivos de actuar…»9, es a raíz de ello que el jurista se interesa con la finalidad de entender la responsabilidad de las acciones del hombre y el reproche que merece otorgarle a conductas antijurídicas. La relación entre las emociones y el Derecho pueden ser formuladas desde distintos planos, por ejemplo, desde el plano del infractor de la norma, así como desde el plano del juez; en relación a lo último, ¿son útiles las emociones a la hora de juzgar y aplicar el derecho, o por el contrario los jueces deben despojarse de ellas?10

8

Cfr. Ibídem, pp. 619 y ss.

9

CAZARUS, R.S y LAZARUS, B. Pasión y Razón. La comprensión de nuestras emociones. Trad. De Montse Ribas Casellas, Editorial Paidos, Barcelona, 2000, cap. 12.

10 GONZALES LAGIER, Daniel. Emociones, Responsabilidad y Derecho, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 18.

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Las emociones pueden ser consideradas como puntos ciegos, como predisposiciones y sensaciones de actuar de una u otra manera con la característica peculiar de no tener un contenido significativo ni mucho menos racional –fuera de la razón–. El intento de explicar el papel de las emociones en el proceso de la toma de decisiones fue desarrollado por el neurólogo Antonio Damasio. Según el autor, cuando un agente se enfrenta a una situación en la que debe tomar una decisión, su cerebro elabora una serie de respuestas una serie de opciones, por tanto ¿cómo podría escogerse entre distintas opciones que se le presenta? Damasio señala que la postura tradicional de la racionalidad, es realizar una evaluación un análisis de cada opción o respuesta en función a los pros y contras –ventajas y desventajas– para decidir, lo cual refiere que sería un trabajo eterno e interminable; según Damasio «si dicha estrategia es la única de la que disponemos, la racionalidad (…) no funcionaria. En el mejor de los casos, nuestra decisión tomara un tiempo excesivamente largo, mucho más de lo que sería aceptable, si ese día hemos de hacer alguna otra cosa. En él pero de los casos, puede que incluso no acabemos tomando una decisión, porque nos habremos perdido en los desvíos de nuestro calculo»11. Hay que tener en cuenta, que el proceso evolutivo del hombre está marcado por la toma de decisiones a cada instante, por lo cual ello implica que tomarnos un tiempo para evaluar –racionalmente– cada opción y lograr una decisión, nos causaría un perjuicio en nuestro desarrollo, en consecuencia no creo que las cosas funcionen así. La respuesta según Damasio es que cuando la mente se llena de imágenes que representan las distintas alternativas de acción de sus posibles resultados, algunos de ellos se conectan con una sensación desagradable y otros con unas agradables. Esta sensación es lo que Damasio llama un marcador somático. «Los marcadores somáticos fuerzan la atención sobre los resultados negativos y positivos y pueden hacer que rechacemos la alternativa por ese curso de acción, con lo que, en la práctica, el razonamiento opera con un numero significativamente menor de alternativas. Pues bien los marcadores somáticos no son otra cosa que las emociones»12.

11 DAMASIO, A.R. El error de Descartes. La emoción la razon y el cerebro humano, Trad. De Joandomenec Ros, Barcelona, 2004, p.203. 12 GONZALES LAGIER, óp. cit, p. 119.

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Por consiguiente la toma de decisiones no es racional ni lógica, sino está marcada por la emoción, es más hay que considerar que la mayor parte de las veces la toma de decisiones es automática. Ello no implica que nuestras decisiones no sean racionales, porque lo que se hace es justificar racionalmente la decisión que tomamos impulsados por la emoción, es decir lo racional es la justificación de la decisión emocional. Para tener más claro este escenario, grafiquemos el siguiente ejemplo: tratemos cada uno de recordar los cinco años de secundaria en el colegio, lo que se nos viene a la cabeza son únicamente los momentos en el cual estuvo involucrado una emoción, algo trascendental en nuestra vida, mas no recordamos todo lo que paso en los cinco años de colegio porque no todos los momentos fueron marcados por emociones, en consecuencia al ser nosotros seres emocionales, y al comprobar que la emoción guía nuestra memoria, nuestro cerebro olvidara todo a excepción de los recuerdos estampados con emociones. Bajo este razonamiento, lo jueces son seres humanos por ende son seres emocionales; entonces, los jueces al decidir ¿podrán ser neutrales?, ¿hasta qué punto el juez se deja llevar por sus emociones?, la respuesta es que la mente judicial –juez- esta corrompida, está contaminada, el juez no es neutral, se deja llevar por sus emociones, en consecuencia, si en el juez existe una predisposición emocional que él no está en la posibilidad de modificar o controlar, entonces el juez no puede ser imparcial; sino existe imparcialidad, entonces no hay objetivismo, justicia ni equidad. Un caso concreto, es el siguiente que se desarrollara infra. 5.

LA DECISIÓN CAUTELAR DEL JUEZ EN EL PROCESO DE FAMILIA TUTELAR

No es necesario revisar los conceptos generales sobre, Tutela Cautelar, Medidas Cautelares y Derecho de Familia, sin embargo cabe resaltar lo siguiente: que el Derecho de Familia está influenciado de «ideas morales y religiosas en la adopción de las soluciones legislativas referentes a los problemas que presenta (…) la realidad social…»13. Por otro lado, en el Derecho de Familia se reconocen una serie de subespecialidades como Familia Tutelar, Familia Civil y Familia Penal. Todas estas guardan una característica correlativa, que en cada una se puede solicitar las

13 PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. Regulación Jurídica de la Familia en el Código Civil comentado 2° ed, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2007, t, II, pp. 15-22,19.

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Medidas Cautelares, a excepción de la subespecialidad de Familia Penal en la que se solicita medidas de coerción procesal. En el artículo 176 del CdNA14 manifiesta que las Medidas Cautelares se rigen por lo dispuesto en el presente Código, así como por lo dispuesto por el Código Procesal Civil, en ese sentido como se advierte, el Sistema de Tutela Cautelar está inserta en el Derecho de Familia, con la seña de compartir los mismos principios y presupuestos generales –verosimilitud, peligro en la demora y apariencia del derecho–, no obstante por el criterio protector que otorga el Derecho de Familia «…la aplicación de medidas cautelares tiene una nota distintiva, porque muchas veces las situaciones surgen en el marco de las relaciones interfamiliares que requieren una respuesta aún más rápidas y esencialmente mutables»15. Esta nota distintiva puede advertirse en el campo de la subespecialidad de Familia Tutelar, a razón del proceso de Violencia Familiar en la cual el Juez de Familia interviene en el proceso con la función de dictar las Medidas de Protección y también de ser el caso, dictar Medidas Cautelares. Si bien la finalidad de la Tutela Cautelar es garantizar el cumplimiento de una pretensión que corre en el proceso principal de cognición o de ejecución, donde sí se resuelven conflictos de interés, sin embargo la Tutela Cautelar en el Derecho de Familia, particularmente en el proceso de Familia Tutelar más que asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, es prevenir el daño o que este se incremente o continúe con el fin de cautelar –proteger– la integridad de los sujetos –miembros familiares– y la satisfacción inmediata de sus necesidades. Si el propósito de la Medida Cautelar es el cumplimiento de la decisión definitiva, esta tiene que cumplir con una característica: inaudita et altera pars (sin oír a la parte contraria). En el Derecho de Familia se aplican la misma característica cautelar, siempre y cuando estos aseguren derechos patrimoniales (bienes familiares), sin embargo cuando la finalidad de la Medida Cautelar es la protección personal de algún miembro del entorno familiar, en la práctica muchas de ellas se dictan previa sustanciación, esto es, que se emplaza a la parte contraria con la finalidad de contar con mayores elementos

14 Código de Niños y Adolescentes. Ley N° 27337. 15 ORTIZ, Diego Oscar. Medidas Cautelares en Violencia Familiar, teoría y práctica, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 2014, p.143.

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para resolver el conflicto, es decir el juez cita a audiencia a las partes para decidir; lo que sucede a diario en los procesos de Familia Tutelar a raíz de la Ley N° 3036416. Refuerza lo dicho por el profesor Ortiz al señalar que «en cuanto a la cuestión de la sustanciación del pedido de Medidas Cautelares, si bien se mantienen supuestos en los que cabe lógicamente su proveimiento inaudita pars, cuando existan circunstancias muy graves que aconsejen adoptar tal temperamento (…) de ordinario se admite la sustanciación previa con la contraria, en razón de las graves consecuencias que ellas podrían aparejar para el afectado y la familia (…). Así para disponer la exclusión del hogar conyugal u otorgarse la tenencia provisional de un menor, se la ha impreso al pedido el trámite de los incidentes, o bien se ha convocado a las partes a audiencia para luego resolver acerca de la procedencia cautelar»17. En ese sentido, para otorgar una Medida Cautelar en el Derecho de Familia, específicamente en el proceso de Familia Tutelar, es deber del Juez citar a las partes –demandante, demandado y agraviado e imputado– a audiencia, con la finalidad de emitir los pedidos cautelares –medidas de protección y medidas cautelares–; este escenario trae consigo la interacción de todas las partes en el proceso, es decir se genera una comunicación por parte del juez hacia las partes y viceversa; esta intercomunicación e interrelación de los sujetos procesales podemos denominarla como una comunicación procesal, que va abarcar tanto un ámbito formal y tácito, que se va expresar de la siguiente manera: a.

b.

La Comunicación procesal formal, se refiere al lenguaje escrito y/o hablado, v. gr., imperativos procesales (deberes, obligaciones y cargas), actos de partes, actos del juez (oficios, exhortos y notificaciones). La Comunicación procesal tácita, se refiere al lenguaje no verbalizado, v. gr., lenguaje corporal y circunstancialidad emocional en la conducta procesal. Esta comunicación procesal, al no ser formal, es incógnita, es decir, al ser muda es estrictamente ecológica18.

16 Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. 17 KIELMANOVICH, Jorge L. Medidas Cautelares, Editorial Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, 2000, p.137. 18 Es decir, la interacción de los seres vivos entre sí.

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En ese sentido, el juez al adoptar la decisión de citar a las partes a audiencia en el proceso de Familia Tutelar, implica un deber, estar predispuesto a escuchar las miserias de las partes, es decir el juez tendrá que familiarizarse con las emociones de los procesados, en consecuencia el cerebro del juez establecerá una conexión distinta con las partes, que puede configurarse, por ejemplo con la parte agraviada una compasión empática de protección, de amparo, de defensa y por otro lado con el imputado un desprecio, un rechazo. El juez no sabe, que su cerebro se percató de esta comunicación no verbal, de estas circunstancialidades emocionales de las partes; al emitir las Medidas de Protección y las Medidas Cautelares lo único que hizo el juez es justificar racionalmente una decisión marcada por sus emociones, en consecuencia el juez no es independiente por ende no es imparcial. Aun con los riesgos de la inmediación, con la idea de que una decisión sujeta a los hechos del caso concreto y al ordenamiento normativo es una decisión justa, es decir, en tanto más objetiva sea la decisión será entendida más justa, ergo, la subjetividad (que es como se visualiza la emocionalidad) corroe la justicia de la decisión. Aquí, se olvidó que toda interacción en proceso ineludiblemente expone emocionalidad de (y entre) los sujetos del proceso y que, en tanto estos sean humanos, esto siempre será así. La interacción procesal se da en los planos de las comunicaciones procesales expresa o tácita. La comunicación tácita, no verbalizada, no consciente o, simplemente, muda tiene una alta injerencia en la construcción de la decisión judicial, es decir la justificación de una decisión judicial está en base a emociones, consecuencia de la comunicación muda emocional del juez, con la interacción con los justiciables y con los actos procesales, y no es racionalmente reparada porque nace del cerebro límbico (ese que gobierna las emociones y el instinto sexual) y se queda en sus dominios. La lectura de esta interferencia en la decisión judicial solo puede darse a nivel neurocientífico, propiamente, con una neurohermenéutica, es decir, solo podría interpretarse por una lectura de la actividad eléctrica cerebral gracias a las neurociencias y, en ellas, propiamente, por el uso de la tecnología de la Functional magnetic resonance imaging (fMRI)19, que permite

19 TARUFFO, Michele y NIEVA FENOLL, Jordi (directores). Neurociencia y proceso judicial, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 20.

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medir la variación de los flujos sanguíneos en determinadas áreas cerebrales, así como permite ver las regiones cerebrales que se activan o trabajan con determinada operación mental, y la Transcranial Magnetic Stimulation (TMS), que condiciona la activación de áreas cerebrales con una directa (des) conexión de respuesta conductual. Hasta aquí se denota una posición contra la inmediación con la finalidad de salvaguardar el objetivismo de la justicia y equidad, y es que realmente, para evitar esta teátrica intervención de sujetos procesales y, por tanto, la afectación de las decisiones del juez, o tenemos un proceso puramente escrito o un proceso con inmediación, con audiencia e interacción de partes y juez, pero con una propia configuración de técnica procedimental que prevea un juez instructor y otro de sentencia. Esta técnica debe sujetarse a la mecánica de buscar contaminar en la menor medida posible la independencia y la imparcialidad del juez. Además, resulta necesario e imprescindible en un proceso con inmediación, el cargo de dos jueces; un juez de instrucción con inmediación (audiencia) y un juez de sentencia, que conserve su independencia. ¿Por qué? Porque nos hemos dado cuenta que esta comunicación neuroecológico-procesal resulta determinante en la toma de decisiones del juez, en la medida en que el orden emocional siempre tendrá presencia en la mente del juzgador lo que al pasar desapercibido por la racionalidad del hombre-juez solo podría ser descifrado por una interpretación, y consecuente motivación, que solo estaría en los alcances de las neurociencias.

III. CONCLUSIONES 1.

2.

3.

Siempre se ha omitido la comunicación tácita, emocional o muda en el proceso. El influjo de la Neurociencia empieza a proyectarse en mayores espacios procesales de los que la decisión del juez no puede escapar. La incorporación de nuevas fuentes como la no verbalizadas, particularmente la interacción de usuarios a través de sus acciones y específicamente de sus emociones, presenta una nueva concepción sobre cómo debe entenderse el derecho y el ordenamiento normativo. La decisión judicial, por ser actividad humana fruto de una interacción (procesal) no puede dejar de tener un componente emocional, en mayor o menor proporción pero siempre en alguna medida; por tanto, la motivación de esa decisión no solo es la que permite el cerebro analítico o racional (frontal) como silogismo, sino también el escenario del cerebro 89

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4.

5.

6.

emocional (límbico) del juez que, según las neurociencias, domina la forma como construye la realidad el cerebro analítico del juez. Una decisión justa es una decisión imparcial. La imparcialidad comprende la independencia del juez que, en su plano interno, implica asepsia de emocionalidad, porque esta puede pervertir la (re)construcción de los hechos del caso concreto sin que el juez lo repare racionalmente. La decisión judicial no puede escapar de la actividad cerebral límbica (emocional). La forma de entender la motivación como una exigencia de racionalidad es ahora tradicional o parcial en el menor de los casos. Existe una motivación muda de las decisiones judiciales y su interpretación está a cargo del neuroderecho, propiamente de la neurohermenéutica jurídica. Existe una colisión entre inmediación e independencia jurisdiccional en el proceso, pues si el juez debe procurar el máximo escenario probatorio posible por su exigencia de inmediación, también debe procurar la máxima asepsia del plano interno de su independencia. Esto exigiría nuevas propuestas de técnica procedimental, v. gr., diseñar el proceso de Familia Tutelar a cargo de un juez de instrucción y un juez de sentencia. Este último no dejará de tener emocionalidad en el caso concreto, eso es cierto, pero en la mayor medida posible reducirá esa su emocionalidad.

IV. BIBLIOGRAFÍA CAZARUS, R.S y LAZARUS, B. Pasión y Razón. La comprensión de nuestras emociones, Editorial Paidos, trad. De Montse Ribas Casellas, Barcelona, 2000. DAMASIO, A.R. El error de Descartes. La emoción la razon y el cerebro humano, Trad. De Joandomenec Ros, Barcelona, 2004. EAGLEMAN, David M. Incognito. Las vidas secretas del cerebro, Editorial Anagrama, Barcelona, 2013. FACUNDO MANES, Mateo Niro. Usar el cerebro, conocer nuestra mente para vivir mejor, Editorial Planeta, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014. GONZALES LAGIER, Daniel. Emociones, Responsabilidad y Derecho, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2009. KIELMANOVICH, Jorge L. Medidas Cautelares, Editorial Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, 2000.

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MACCORMICK, Neil. Las instituciones del derecho, Trad. Fernando Atria y Samuel Tschorne, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2011. ORTIZ, Diego Oscar. Medidas Cautelares en Violencia Familiar, teoría y práctica, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 2014. PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. Regulación Jurídica de la Familia en el Código Civil comentado 2° ed., Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2007. SACCO, Rodolfo. Il diritto muto: Neuroscienze, conoscenza tacita, valori condivisi, Il mulino, Bologna, 2009. TARUFFO, Michele y NIEVA FENOLL, Jordi (dirs.). Neurociencia y proceso judicial, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2013.

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APUNTES SOBRE NEUROCIENCIAS Y DERECHO: prueba, espontaneidad y derecho mudo1 Resumen Desde hace unos años, el derecho ha experimentado una serie de interrogantes provenientes de las neurociencias, entre ellos el de la libertad de las acciones. Sin embargo, las neurociencias no solo han aportado interrogantes, sino también han contribuido al derecho haciéndose espacio en los procesos judiciales mediante la prueba o ayudándonos a entender el, recientemente advertido, derecho mudo. Palabras Claves: Neurociencia – espontaneidad - derecho mudo – prueba - proceso Judicial.

Abstract Some years ago, the law has experimented a serial chain of questions resulting from Neuroscience, among them, the freedom of actions. However, Neuroscience not only have contributed giving questions, but also it has contributed to the law making space in the judiciary processes through the legal evidence or helping us to understand it, the newly warned, Speech-impaired Law. Keywords: Neuroscience, Spontaneity, Speech-impaired Law, Legal Evidence, Judiciary Processes.

Sumario I. A modo de introducción. II. Desarrollo. 1. Aspectos generales sobre neurociencias, prueba y libertad 1.1. Prueba científica y neurociencias. 2. ¿Derecho mudo? 2.1. Normas formales, normas implícitas y normas tácitas: una distinción. 2.2. Espontaneidad y neurociencias: una explicación III. A modo de conclusión. IV. Bibliografía.

1

Un agradecimiento especial a Neil Italo Palma Zanabria por la ayuda en la verificación de la traducción en muchos pasajes del presente trabajo.

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I.

A MODO DE INTRODUCCIÓN

Las neurociencias, desde su aparición, han generado una revolución en la percepción que tenemos acerca de la libertad, las emociones, etc. Y, parece ser que se van apoderando de todo lo que le rodea debido a lo llamativo y fácil que resulta su lectura; así, cualquier persona que se ponga a revisar un libro sobre neurociencias encontrará en él, un lugar maravilloso y placentero del cual no querrá salir jamás. Con respecto al derecho, este debe acudir a las neurociencias a fin de que nos expliquen ciertas cosas que lo ponen en jaque o, al contario, ayude a explicarlo. Unos cuantos ejemplos: la inexistencia del libre albedrío, la espontaneidad de las conductas y la importancia que tienen como prueba en un proceso judicial. Por todo ello, el presente trabajo se enfocara en explicar la importancia de las neurociencias como prueba y como medio de explicación del derecho mudo y la espontaneidad.

II. CONTENIDO 1.

ASPECTOS GENERALES SOBRE NEUROCIENCIAS, PRUEBA Y LIBERTAD

Siempre hemos vivido bajo la afirmación de que somos libres. Sin embargo, ¿será cierto esto? Las neurociencias afirman, en primer plano, que esto no es así y que vivimos gobernados por alguien que está en nuestras cabezas pero que no somos nosotros2. Uno de los méritos de la neurociencia es, sin duda alguna, la insistente investigación sobre el libre albedrío3 y su aparente desmitificación. Dichas investigaciones afirman que el libre albedrío no es sino una mera ilusión creada por el cerebro como consecuencia de interacciones neuronales y que, de alguna manera, nosotros no somos más que simples marionetas de nuestro cerebro. Ahora bien, es pertinente preguntarnos ¿cómo es que las neurociencias influyen en el derecho? Demos un vistazo. Las neurociencias ponen interrogantes sobre la existencia del libre albedrío, por lo cual se pone en duda también la libertad. Dos de los ejes fundamentales con los que trabaja el derecho

2

Cf. EAGLEMAN, David. Incógnito: las vidas secretas del cerebro (D. Alou, Trad.). Anagrama, Barcelona, 2013, pp. 9 y ss.

3

Cf. RUBIA, Francisco. El fantasma de la libertad: datos de la revolución neurocientífica. Crítica, Barcelona, 2009.

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son la libertad y la voluntad de las acciones. La libertad actúa en cuanto el sujeto realiza o no una determinada conducta, pero antes de realizarla este tiene la posibilidad de elegir si hacer una u otra conducta; por lo cual, si una norma «a» prohíbe el matar a una persona y el sujeto «b» comete homicidio doloso, será sancionado por la conducta que hizo libremente. Sin embargo, ¿Qué sucedería si el sujeto carecería de libertad y no dependería de él realizar una u otra conducta? Esta es una de las tantas interrogantes que las neurociencias le generan al derecho. Existe una cantidad considerable de literatura basada en la conexión entre derecho y neurociencias, etiquetada bajo el nombre de Neurodiritto4, las cuales han desarrollado el impacto que las neurociencias generan en conceptos que durante años no fueron cuestionados de manera seria en el derecho, el mayor referente es, sin duda alguna, la responsabilidad en distintos ámbitos5. Además, no solo el área de la responsabilidad ha sido sacudida por esta nueva tendencia, sino también el de la prueba6, que será uno de los objetos a estudiar en seguida. 1.1. Prueba científica y neurociencias La razón de la prueba científica no es otra que aportar conocimientos científicos a fin de demostrar la veracidad de un enunciado fáctico7. En la misma línea, este tipo de prueba sirve para aportar conocimiento científico para que el juez pueda hacer una valoración idónea, debido a que este, mediante el sentido común y las máximas de experiencias, no lograría una adecuada valoración de este tipo de pruebas. Ahora, que el juez valore una prueba científica no debe ser sinónimo de interrogar la cientificidad de la prueba, sino, simplemente, limitarse a verificar el correcto seguimiento de pasos con los cuales se pueden llegar a producir estas pruebas. Ahora bien, las neurociencias han demostrado que pueden ser útiles para determinar, por ejemplo, concluyentes daños cerebrales que tiene una

4

Cf. CAPRARO, Laura; CUZZOCREA, Vera; PICOZZA, Eugenio y TERRACINA, David. Neurodiritto: una introduzione. Giappichelli, Torino, 2011.

5

Cf. MACKOR, Anne. «What can Neuroscience Say About Responsability? Talking the Ditintction Between Theoretical anda Practical Reason Seriously». En N. Vincent, Neuroscience and Legal Responsability, Oxford University Press, 2013, pp. 53-84.

6

Cf. TARUFFO, Michele. «Neurociencia y proceso: aspectos generales». En M. Taruffo, & J. Nieva, Neurociencia y proceso judicial, Marcial Pons, Madrid, pp. 15 y ss.

7

Cf. TARUFFO, Michele. La prueba. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 277.

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persona a fin de que pueda probar que sus actos han tenido una influencia que escapaba de su control y era, por así decirlo, inevitable. Pongamos un ejemplo: el sujeto «x» sufrió una severa lesión en la corteza frontal del cerebro y como consecuencia perdió la sensibilidad moral que él tenía antes de haberla sufrido. Esta lesión volvió al sujeto «x» una persona sumamente inmoral lo cual lo llevaba a tocar partes íntimas a cualquier persona. El sujeto «x», fue acusado por el delito de tocamientos indebidos y este tendrá que responder. El ejemplo antes expuesto solo puede ser resuelto de manera correcta recurriendo a una prueba de carácter neurocientífico, por la siguiente razón: revisar cual es la consecuencia que deriva de una lesión en la corteza frontal del cerebro. Ahora bien, la corteza frontal del cerebro es la encargada de contener y, obviamente, controlar las conductas morales y la cognición social8; por lo tanto, si una persona sufre de una lesión en esta zona, de acuerdo a la gravedad, su conducta no será la misma que fuese antes de la lesión. Para dar cuenta de este tipo de lesiones, existen las denominadas neuroimágenes9, que son: i) la tomografía por emisión de positrones (PET); y ii) la resonancia magnética funcional (RMNF) o, también llamada, Funtional Magnetics Resonance imaging (FMRI). Estos dos métodos permiten observar la actividad cerebral in vivo. Volviendo al ejemplo, las neurociencias deberían ser las encargadas de demostrar, mediante neuroimágenes, que el sujeto «x» tiene una lesión en el área frontal del cerebro. Una vez obtenida estas imágenes, es labor del neurocientifico identificar qué tipo de lesión o déficit posee el sujeto. Con respecto a ello, las neuromágenes muestran dos tipos de déficits: i) déficit estructural y ii) déficit funcional. El primero hace referencia a la presencia de una lesión, un tumor o una alteración morfológica en el cerebro; mientras que el segundo hace referencia a la detección de flujo sanguíneo relacionado con el aumento de la actividad neuronal. Ahora, el ejemplo mencionado hace referencia, sin duda alguna, a un tipo de déficit estructural. Por todo ello, queda demostrado la importancia de usar las neuroimágenes como prueba

8

Cf. MANES, Facundo y NIRO, Mateo. Usar el cerebro: conocer nuestra mente para vivir mejor. Planeta, Buenos Aires, 2014, pp. 219 y ss.

9

Cf. CORDA, Alessandro. «Neurociencias y derecho penal: desde el prisma de la dimensión procesal». En M. Taruffo, & J. Nieva, Neurociencia y Proceso Judicial, Marcial Pons, Madrid, pp. 110 y 111.

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Apuntes sobre neurociencias y derecho

para así determinar la decisión sobre un hecho jurídico relevante10 y, en consecuencia, determinar la responsabilidad del sujeto. Hasta aquí, se revisaron aspectos generales sobre la prueba y las neurociencias; sin embargo, el presente trabajo no se agota en ello, debido a que uno de los objetivos es también dar cuenta de la existencia de un derecho no verbalizado, llamado también mudo o tácito, y su influencia en el accionar de los usuarios. 2.

¿DERECHO MUDO?

A fin de poder entender el derecho mudo, acudiré a una pequeña analogía. En 1933, Fritz Zwicky dio cuenta de la materia oscura y este fue uno de los logros más importantes para la astrofísica. Se entiende por materia oscura a aquellas porciones de materia que no cuentan con las suficientes cargas electromagnéticas como para poder adquirir una consistencia visible; así, el descubrimiento de la materia oscura fue de gran importancia porque dio paso a explicar ciertos fenómenos que, antes del descubrimiento, eran dificultosos de explicar, como por ejemplo: el funcionamiento de las galaxias. Ahora, ¿por qué se asemeja la materia oscura al derecho mudo? Veamos. El derecho también ha tenido, desde siempre, un polo invisible o, mejor, tácito. Este polo tácito, al igual que la materia oscura, ha sido ignorado desde siempre, desconociendo por completo la fuerza normativa que posee y su influencia en el accionar de los usuarios. Desde la aparición del libro «Il diritto muto» de Rodolfo Sacco (2015) en lengua italiana y su reciente traducción al español, la tesis del derecho mudo ha empezado a despertar gran curiosidad. Dicha tesis, sostiene que el derecho siempre ha tenido un polo tácito, es decir, mudo o no verbalizado y que ha estado presente desde los primeros hombres en la tierra. El derecho mudo, proviene de la costumbre, pero de la costumbre no verbalizada; así, el derecho para ser mudo, afirma Sacco, nunca debe ser verbalizado11. Este derecho representa al derecho primitivo que existía antes de los signos lingüísticos y que concordaba con el estado natural, inocente y virtuoso del hombre12, el cual se manifiesta estrictamente mediante la espontaneidad de

10 Cf. TARUFFO, Neurociencia… Op.cit. p. 16. 11 Cf. SACCO, Rodolfo. Il diritto muto: neuroscienze, conoscenza tacita, valori condivisi. Il Mulino, Bologna, 2015, p. 51. 12 NEHROT, citado por SACCO, Ibídem, p. 215.

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las conductas en concordancia con las estructuras mentales deónticas que el ser humano porta desde los inicios de la convivencia. Ahora bien, de lo dicho líneas más arriba se puede inferir que el derecho tácito o, mejor, mudo, se limita a regular las conductas mediante normas de naturaleza tácita, las cuales serán desarrolladas a continuación para un mejor entendimiento. 2.1. Normas formales, normas implícitas y normas tácitas: una distinción Antes de pasar a desarrollar las normas tácitas, por influencia del derecho mudo, es necesario precisar un nuevo modelo en el sistema de fuentes del derecho. Dicho sistema, se diferencia del sistema clásico de fuentes por la existencia de fuentes tácitas o no verbalizadas, es decir, fuentes que carecen de signos lingüísticos. La diferencia entre fuentes formales y fuentes tácitas radica en la existencia de signos lingüísticos por parte de uno de ellos y la carencia de estos por parte del otro; teniendo así, fuentes formales (con signos lingüísticos): i) principios verbalizados, ii) ley, iii) doctrina, iv) jurisprudencia y v) costumbre verbalizada13; y, fuentes tácitas (carentes de signos lingüísticos): i) principios por remisión abierta y ii) la costumbre no verbalizada. De las fuentes formales derivarían las normas formales a través de procesos interpretativos; en cambio, de las fuentes tácitas derivarían las normas tácitas a través de convenciones prácticas y entendimiento mutuo entre los usuarios por espontaneidad14. Así las cosas, pasemos a diferenciar normas formales, normas implícitas y normas tácitas o mudas. Normas formales, entenderemos por normas formales a todas aquellas normas extraídas, vía interpretación, de disposiciones normativas expresadas mediante signos lingüísticos. Estas normas son, siempre, expresadas por una autoridad normativa. Normas implícitas, entenderemos por normas implícitas15 a todas aquellas normas que: i) no son explícitamente formuladas, pero que pueden ser

13 Para mayor profundidad sobre el estudio de la costumbre cf. CELANO, Bruno. Dos estudios sobre la costumbre (J. Moreso, Trad.). Fontamara, México, 2009. 14 Cf. MACCORMICK, Neil. Instituciones del derecho (F. Atria y S. Tschorne, Trads.). Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 33. 15 Cf. GUASTINI, Riccardo. Interpretar y argumentar (S. Álvarez, trad.). Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014, pp. 165 y ss.

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extraídas a partir de otras normas, formuladas explícitamente, mediante razonamientos deductivos (lógicamente válidos); y ii) también como normas no formuladas explícitamente que se extraen a partir de otras normas, formuladas explícitamente, mediante razonamientos no deductivos (lógicamente inválidos). Por ejemplo, el art. «x» del Estado «y» señala que el sufragio solo será válido si fue emitido por un ciudadano del Estado «y» (N1); solo son ciudadanos del Estado «y», aquellos que viven en el área geográfica «z» (N2); por lo tanto, de las dos anteriores normas formuladas, se puede extraer una que no está formulada: no es válido el sufragio hecho por un ciudadano que vive en el área geográfica «z1» (N3). Normas tácitas, entenderemos por normas tácitas a todas aquellas normas que no fueron explícitamente formuladas y que, tampoco, son resultado de razonamientos lógicamente válidos. Son normas tácitas todas aquellas normas derivadas de convenciones prácticas y, sobre todo, entendimiento mutuo entre los participantes. Dichas convenciones, son independientes, es decir, existen sin la necesidad de la existencia de metanormas (normas que crean normas) ni de signos lingüísticos. Este tipo de normas, son producto de la espontaneidad que tienen los usuarios: yo actúo como creo que es correcto actuar, bajo la creencia de que tú también crees que es correcto y actúas recíprocamente sobre tu opinión16. Una vez clara la distinción entre normas formales, implícitas y tácitas, es necesario recordar que el derecho mudo actúa mediante normas tácitas producidas por la espontaneidad de las acciones entre los usuarios. El ámbito mudo del derecho se rige, entonces, por la espontaneidad de las acciones, por ello es necesario revisar la espontaneidad de las conductas y los estudios que hicieron las neurociencias sobre ello. 2.2. Espontaneidad y neurociencias: una explicación Antes de empezar a revisar la espontaneidad, es necesario precisar la espontaneidad en el derecho y su tratamiento a lo largo de los años. Así, en 1973 Carlos Nino17, daba cuenta de la espontaneidad del derecho en las siguientes líneas:

16 Cfr. MACCORMICK, Neil. Op. Cit, p. 35. 17 Cfr. NINO, Carlos. Introducción al análisis del derecho. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 1.

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«El derecho, como el aire, está en todas partes. Por ejemplo, puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo la ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad artística podrían hacer valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habrá vestido al salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurídicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted haya celebrado un contrato tácito de transporte al ascender a un ómnibus público o, si ha conducido su automóvil, habrá seguido, o simulado seguir, algunas reglamentaciones y habrá hecho uso de la facultad jurídica de transitar por la vía pública; es casi seguro que usted debe haber celebrado hoy varios contratos verbales de compraventa (al adquirir, por ejemplo, el periódico o cigarrillos) y de locación de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar) ; aunque usted no tenga un físico imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente no será golpeado, insultado, vejado o robado gracias a la “coraza” normativa que le proporciona el derecho; la organización donde usted trabaja o estudia (es de esperar que usted no sea un miembro de una asociación ilícita) está seguramente estructurada según una serie de disposiciones legales; si usted tiene que hacer un trámite quizá no advierta que cada uno de sus intrincados pasos está prescripto por normas jurídicas. Todos estos contactos con el derecho le ocurrirán a usted en un día normal; piense en cuánto más envuelto en el derecho estará usted cuando participe de algún suceso trascendente, como casarse o ser demandado judicialmente». Estas líneas, escritas por Nino, dan cuenta de la espontaneidad de las normas y como estas influyen sin saber en el accionar de los usuarios mediante su “coraza normativa”. Ahora bien, en cuanto a la espontaneidad en el derecho, podemos avizorar hasta dos tipos: i) espontaneidad de las normas (formales) y ii) espontaneidad de las conductas. La primera refiere al accionar natural de las normas formales, es decir, el accionar que tienen las normas y no los sujetos. Son las normas (formales) las que actúan in natura, con un mínimo de verbalización, produciendo la acción del usuario (Carlos Nino, refería en aquellas líneas a este tipo de espontaneidad); con respecto a la segunda, describe el accionar natural de las conductas y no de las normas, es decir, son las conductas las que actúan in natura produciendo normas. La espontaneidad propia del derecho mudo refiere a la espontaneidad de las conductas y no de las normas (formales). A continuación, pasaremos a revisar que dicen las neurociencias sobre el particular. 100

Apuntes sobre neurociencias y derecho

Para ello, empecemos por diferenciar el cerebro del yo consciente acudiendo a un experimento18 que ordenaba a un grupo de varones clasificar fotos (de frente a la cámara) de distintas mujeres según su belleza. El grupo de varones no sabía que la mitad de las fotos mostraban mujeres que tenían las pupilas dilatadas en dos milímetros, por lo que al momento de la elección todos coincidieron en elegir a las mujeres con pupilas dilatadas como las más atractivas. Ahora, ¿Qué sucedió para que todos coincidieran en elegir a las mujeres con pupilas dilatadas como las más atractivas? Echemos un vistazo. La neurociencia indica que la consciencia es una diminuta parte de todo lo que hace nuestro cerebro, muchas de las actividades que realizamos no dependen de nuestra consciencia, sino del cerebro; por ello, dependemos de nuestro cerebro y de su integridad física. El cerebro se encarga de reunir información brindada por el exterior y guiar nuestro comportamiento adecuadamente. También, el cerebro percibe cosas que nosotros no percibimos y que pueden condicionar nuestras decisiones. En el experimento antes mencionado, la coincidencia en la decisión sobre las mujeres más atractivas se vio condicionada por la existencia de pupilas dilatadas, en dos milímetros, en las fotos mostradas, lo cual fue suficiente para que los cerebros del grupo en experimento tomaran la decisión. Se preguntaran ¿Qué tienen las pupilas dilatadas, aún sea en dos milímetros, para que el grupo haya tomado la misma decisión? Las pupilas dilatadas tienen relación con la disposición sexual del ser humano, algo que el cerebro sabe e identifica; así, la elección del grupo fue una decisión dada por el cerebro y no por el yo consciente debido a que el yo consciente jamás pudo percatarse de las pupilas dilatadas, mientras que el cerebro sí. El cerebro lleva una vida en automático, lo cual hace llevar al sujeto una vida en automático, es decir, una vida espontanea; ello indica, que en distintas oportunidades hacemos lo que él quiere hacer y que nuestra toma de decisiones viene condicionada por sucesos que son indiferentes a nuestra consciencia. Por todo ello, también, queda demostrada la diferencia entre lo que realiza nuestra consciencia y lo que realiza nuestro cerebro. La espontaneidad de las conductas, o espontaneidad en sentido estricto, hace referencia a este tipo de conductas (inconscientes), las cuales son producidas por el cerebro de manera espontánea y nunca son verbalizadas. Ahora, también es necesario precisar cuándo una conducta es inconsciente y cuando no; para ello, es oportuno diferenciar entre conductas

18 Cfr. EAGLEMAN, Op. Cit, p. 13.

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simples y complejas19. Entendamos a las primeras como aquellas no potencialmente libres de elección y a las segundas como potencialmente libres de elección. Las conductas no potencialmente libres, refieren sobre acciones simples que no necesitan una ponderación de razones sobre si debo hacer o no una acción; por ejemplo, mover un dedo. Por otro lado, las conductas potencialmente libres, refieren sobre acciones complejas en las cuales existen una pluralidad de razones para actuar, en la cual el sujeto debe ponderar y elegir que hacer; por ejemplo, comprar una casa. Esta distinción es de gran utilidad a fin de entender que la espontaneidad de las conductas esta siempre y cuando nos encontremos frente a conductas simples donde no existe una potencial libertad para elegir. Según la tesis de Rodolfo Sacco, el derecho mudo aparece mediante la espontaneidad consciente de las conductas, es decir, una espontaneidad en sentido débil, con libertad de elección, continente de pautas y normas (tácitas) de conducta; sin embargo, según lo expuesto hasta aquí, se demostró, mediante las neurociencias, que la espontaneidad de por sí es inconsciente y, también, la inconsciencia influye en las conductas y toma de decisiones; por todo ello, podemos afirmar que el derecho mudo no es solo producido por la espontaneidad consciente, sino también por la espontaneidad inconsciente.

III. A MODO DE CONCLUSIÓN Las neurociencias son importantes como medios de prueba en determinados procesos judiciales a fin de demostrar la consecuencia jurídica de un hecho jurídico relevante, por ejemplo: la conducta de un sujeto a causa de un daño en la corteza frontal del cerebro. Por otro lado, las neurociencias también son importantes para poder estudiar el derecho mudo a fin de entender los fundamentos de este, como, por ejemplo, la espontaneidad y la inconsciencia de las conductas. Por último, quiero terminar aclarando que el presente trabajo es solo el primer paso de un camino largo por recorrer , debido a que la neurociencia es joven y le queda mucho por decir , cuestionar y, sobre todo, aportar.

19 Cf. GONZALEZ LAGIER, Daniel. «¿La tercer humillación? (sobre neurociencia, filosofía y libre albedrío)». En M. Taruffo, y J. Nieva, Neurociencia y Proceso Judicial, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 28 y 29.

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IV. BIBLIOGRAFÍA CAPRARO, L., CUZZOCREA, V., PICOZZA, E., y TERRACINA, D. (2011). Neurodiritto: una introduzione. Torino: Giappichelli. CELANO, B. (2009). Dos estudios sobre la costumbre. (J. Moreso, Trad.) México: Fontamara. CORDA, A. (2013). «Neurociencias y derecho penal: desde el prisma de la dimensión procesal». En M. Taruffo, y J. Nieva, Neurociencia y Proceso Judicial (págs. 109-143). Madrid: Marcial Pons. EAGLEMAN, D. (2013). Incógnito: las vidas secretas del cerebro. (D. Alou, Trad.) Barcelona: Anagrama. GONZÁLEZ LAGIER, D. (2013). «¿La tercer humillación? (sobre neurociencia, filosofía y libre albedrío)». En M. Taruffo, y J. Nieva, Neurociencia y Proceso Judicial (págs. 25-42). Madrid: Marcial Pons. GUASTINI, R. (2014). Interpretar y Argumentar. (S. Álvarez, Trad.) Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales. MACCORMICK, N. (2011). Instituciones del derecho. (F. Atria, y S. Tschorne, Trads.) Madrid: Marcial Pons. MACKOR, A. (2013). «What can Neuroscience Say About Responsability? Talking the Ditintction Between Theoretical anda Practical Reason Seriously» . En N. Vincent, Neuroscience and Legal Responsability (págs. 5384). Oxford University Press. MANES, F., y NIRO, M. (2014). Usar el cerebro: conocer nuestra mente para vivir mejor. Buenos Aires: Planeta. NINO, C. (2003). Introducción al analisis del derecho. Buenos Aires: Astrea . RUBIA, F. (2009). El fantasma de la libertad: datos de la revolución neurocientífica. Barcelona: Crítica. SACCO, R. (2015). Il diritto muto: neuroscienze, conoscenza tacita, valori condivisi. Bologna: Il Mulino. TARUFFO, M. (2008). La prueba. (J. Ferrer, y L. Manríquez, Trads.) Madrid: Marcial Pons. TARUFFO, M. & Nieva, J. (2013). Neurociencia y proceso judicial. Madrid: Marcial Pons.

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El Precedente Matriz histórica y recepción en el civil law Problemas en su recepción jurídica en el Perú

Centro de Investigación de Derecho Procesal Universidad Inca Garcilaso de la Vega - UIGV

PROBLEMAS DE LA RECEPCIÓN JURÍDICA DEL PRECEDENTE EN EL PERÚ Resumen Este ensayo tiene como finalidad ofrecer información acerca de la relevancia que tiene el precedente en nuestro ordenamiento jurídico, abordados desde la problemática que existe alrededor de este instituto jurídico. Por lo que se tratara de hacer una distinción con otras figuras jurídicas-constitucionales tradicionales de nuestro ordenamiento, y además, una respectiva reflexión sobre el apartamiento (overruling) y su estabilidad en nuestro ordenamiento constitucional. Palabras clave: Precedente vinculante – jurisprudencia - doctrina jurisprudencial - jurisprudencia trascendente – revocación - apartamiento arbitrario – regulación

Abstract This paper is intended to provide information about the relevance of the precedent in our legal system, it approached from the problem that exists around this legal institution. So they were making a distinction with other traditional legal - constitutional figures of our system, and also a respective reflection on the apartment (overruling) and stability in our constitutional order. Keywords: Binding precedent – jurisprudence - jurisprudential doctrine - transcendent jurisprudence – overruling - arbitrary withdrawal - regulation.

Sumario I. Introducción. II. Contenido. 1. El precedente obligatorio en el Perú. 2. Diferenciación terminológica. 2.1. Jurisprudencia. 2.2. Doctrina Jurisprudencial. 2.3. Jurisprudencia Trascendente. 3. Estabilidad del precedente vinculante en el sistema jurídico peruano. 3.1. Apartamiento del precedente: El overruling en el Perú. 3.2. Necesidad de establecer reglas de aplicación del precedente III. Conclusiones. IV. Bibliografía.

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I.

INTRODUCCIÓN

El precedente judicial se configura en distintos ordenamientos jurídicos respecto de los cuales hemos heredado algunos rasgos, en tanto la percepción de la jurisprudencia en sentido extensivo, y de los precedentes en particular, significan el punto de partida de los precedentes como principios y reglas provenientes de los fallos de los jueces. Aunque de un lado, en los sistemas de civil law se hace verdaderamente un amplio uso de la jurisprudencia, en los sistemas de common law, de manera tradicional, están fundados sobre el uso del precedente. Pero desde hace varios años, ya no es una característica peculiar de los ordenamientos de common law, pues está actualmente presente en casi todos los sistemas del civil law. La clasificación normativa de los precedentes vinculantes en nuestro ordenamiento constitucional peruano se encuentra definido desde que el Código Procesal Constitucional consigna al precedente vinculante como mecanismo de interpretación constitucional, y más aún cuando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha definido su carácter aplicativo obligatorio. Ese camino de consolidación no ha sido pacífico, en tanto las objeciones a la naturaleza jurídica de los precedentes, ha mantenido su definición de imposición normativa al atribuírsele al precedente una condición material de mecanismo de restricción a las facultades interpretativas de los jueces, en la medida que ya no prevalece, con la aplicación del precedente vinculante, una definición propia de la controversia por parte del juez, sino una imposición interpretativa por parte del Tribunal Constitucional. Y desde ya, una sanción funcional por no acatamiento del precedente vinculante suyo genera polémica, en la medida que el juez habrá de invocar el principio de autonomía judicial establecido en el artículo 139 inciso 2 de la Carta Política de 1993. La controversia es con respecto al hecho de que nuestro ordenamiento constitucional le haya dado tal característica de vinculante y le haya dado un lugar al lado de la jurisprudencia, con respecto a que los jueces deben tener conocimiento de estos y se guíen para resolver los casos de su pleno conocimiento; diferente a lo dispuesto en los países pertenecientes al ordenamiento del common law. Esto con referencia a que, en 1966, la la House of Lords inglesa - The United Kingdom Supreme Court – declaró apartarse desde ese momento de sus propios precedentes o revocarlos, al margen de ser vinculantes.

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Problemas de la recepción jurídica del precedente en el Perú

Es por eso que el tema que abordaremos en el presente estudio está relacionado a la recepción jurídica del precedente en el Perú, cuyo esclarecimiento aspira a hacer ciertas reflexiones de los problemas que hay alrededor del precedente vinculante peruano. De un lado podríamos plantear el significado que se le da al precedente vinculante, por lo que las controversias estarían referidas a las confusiones terminológicas y conceptuales del precedente con otras instituciones jurídicas establecidas en el sistema jurídico peruano (jurisprudencia, doctrina jurisprudencial, jurisprudencia trascendente). Asimismo, sería saludable cuestionar el carácter vinculante del precedente a la luz de los antecedentes del derecho anglosajón, cuyas reglas de apartamiento (overruling) identifican la no aplicación de este instituto; pero además abordar el tema de su estabilidad constitucional.

II. CONTENIDO 1.

EL PRECEDENTE OBLIGATORIO EN EL PERÚ

Nuestro ordenamiento jurídico incorpora al precedente vinculante, teniendo su configuración en el Artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional (CP Constitucional) de 2004 y sin embargo, no es el único extremo de referencia pues la institución del precedente judicial o stare decises, se remonta a la propia normativa judicial desde la dación de la Ley Orgánica del Poder Judicial1, e inclusive aún de anterior data en cuanto las normas aludidas solo configuraron un escenario normativo que ya de antiguo existía en los hechos. Desde que los jueces comenzaron a aplicar el Derecho, la relevancia de cómo se resolvieron los casos anteriores significaba una premisa gravitante y de orientación propia para los casos futuros. Entonces, no podía ser excluido el valor del precedente y, por el contrario, era necesario asignarle dimensión formal. De acuerdo con este texto del Código Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional pueden o no ser vinculantes para el propio Tribunal y demás órganos del Estado. Constituirán precedente vinculante, o sea tendrán tal efecto normativo general y abstracto, cuando así lo exprese el propio texto de la sentencia, en cambio, cuando no contengan esta declaración, no tendrán la calidad de precedente normativo obligatorio.

1

Ley Orgánica del Poder Judicial. Artículo 22. Carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial.

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Aun cuando la diferencia no es taxativa, sería conveniente dar a conocer la distinción que hay entre el precedente vinculante y el precedente judicial, en la medida que el primero es propiamente aquel que expide el Tribunal Constitucional, y el segundo corresponde a los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial. En la actualidad, el precedente vinculante tiene una categoría normativa y que sus efectos son similares a los de la norma jurídica, aunque con ciertas diferencias peculiares, mas finalmente el precedente vinculante ostenta un efecto de aplicación prescriptivo y por tanto, representa una ley, que para los jueces resulta equivalente a un mandato definitivo, sin opción de desvinculación, bajo responsabilidad funcional, es decir, de apertura de un procedimiento administrativo disciplinario por su inobservancia. Así ha sido observada en distintas sentencias del Tribunal Constitucional. Se explica la razón de la fuerza vinculante del precedente, en función a 4 valores que Néstor Pedro Sagües enuncia: Igualdad (de proyectarse el precedente, los litigantes tendrán el mismo trato por los tribunales), previsibilidad (la gente sabe a qué atenerse en el futuro), economía (si se aplican los criterios sentados en los casos previos, se ganará en tiempo y energía para resolverlos), y respeto (al acierto y sabiduría de los jueces anteriores). Se trata de una solución pragmática.2 Sin embargo, lo antes mencionado conllevaría a algunas cuestiones controversiales con respecto a la protección de derechos fundamentales y, por ende, de la Constitución, la que debería prevalecer, sin proteger mejor, en un caso concreto, un derecho constitucional específico. Por lo que, a propuesta de algunos autores, sería mejor una interpretación judicial de la Constitución. Esto es solo una parte de los problemas que existe en torno al efecto prescriptivo en su aplicación que le da nuestro ordenamiento jurídico al precedente vinculante. Es por ello que su comparación con otras figuras es menester, pero además el revisar el overruling del precedente. 2.

DIFERENCIACIÓN TERMINOLÓGICA

En reiterados estudios se ha abordado la problemática que conlleva diferenciar el precedente con otros institutos jurídicos que comprenden nuestro

2

SAGÜES, Néstor Pedro. La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en EE.UU. y Argentina. Estudios Constitucionales, volumen 4, número 1, Santiago de Chile, 2006, p. 19.

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Problemas de la recepción jurídica del precedente en el Perú

sistema jurídico, y que tienen cierta similitud conceptual que las relacionan, hasta el punto de confundirse entre ellas. Tales son los casos de la jurisprudencia, la doctrina jurisprudencial y la jurisprudencia trascendente. En el sistema de Derecho romano germánico, o también conocido como civil law, al cual pertenece nuestro Derecho peruano, la principal fuente de derecho es la ley, en su acepción material, a falta de ley rige la costumbre, y a falta de ley y costumbre, se aplican los principios generales del Derecho. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico mediante la interpretación de la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. 2.1. Jurisprudencia El vocablo jurisprudencia proviene del latín iuris que significa derecho y “prudentia”- que significa sensatez y buen juicio. La palabra jurisprudencia tiene diversas acepciones, la Real Academia Española la define como la ciencia de derecho, conjuntos de sentencias de los tribunales y doctrina que contienen criterio sobre un problema jurídico establecidos por una puridad de sentencias acordes. De acuerdo a Messineo: La jurisprudencia viene a ser el reflejo de la vida del derecho, teniendo, sobre la actividad del jurista puro, la ventaja de interpretar la norma, en vista de la solución de una controversia y, por consiguiente, el inmediato contacto con la práctica del derecho3. El autor Leonel Pereznieto dice que “entendemos por jurisprudencia en sentido estricto la forma de manifestación del Derecho que se realiza a través del ejercicio de la jurisdicción, en virtud de una sucesión armónica de decisiones de los tribunales”4. En un sentido amplio, para lograr entender el término jurisprudencia, podría decirse que es el conjunto de decisiones judiciales (sentencias) emanadas de una autoridad judicial u órgano jurisdiccional, independiente de su rango y categoría, que hace respecto a una determinada materia o sobre un mismo asunto. Así, por ejemplo, se habla de jurisprudencia de la Corte

3

MESSINEO, Francisco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Trad. de Santiago Sentis Melendo, tomo I, Ejea, Buenos Aires, 1979, p. 120.

4

PEREZNIETO CASTRO, Leonel. Introducción al Estudio del Derecho, 3ª ed., Editorial Harla, México, 1995, p.137.

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Suprema, jurisprudencia de la Corte Superior, jurisprudencia del Tribunal Fiscal, del Tribunal Registral, etcétera. Por lo que hace alusión al reiterado uso de decisiones judiciales por parte de algunos jueces, que los tribunales están indicando en una línea de entendimiento y que dista del término de hacer jurisprudencia. Ello es así debido a que la jurisprudencia, por regla general, no es fuente directa, sino indirecta de Derecho. La jurisprudencia considerada fuente indirecta, secundaria y material del derecho, no podría dársele la fuerza de vinculante de la cual carece, dado que por normas de competencia, los órganos jurisdiccionales no son competentes para otorgar el alcance general normativo a sus decisiones. Por ello, tanto la jurisprudencia como la doctrina jurisprudencial – instituto jurídico que también trataremos – no podrían compartir tal vinculación, como aquella propia del precedente vinculante, sobre el cual pesa la regla del stare decisis. Acuñar el término jurisprudencia vinculante – como se ha venido interpretado a la jurisprudencia –acaba nublando el panorama para una definición e individualización del precedente. Atribuirle eficacia vinculante sería equiparla con la calidad vinculante del precedente, haciendo que se observe al mismo nivel que los precedentes vinculantes. 2.2. Doctrina Jurisprudencial Por otro lado, mayor problema podría generar el término doctrina jurisprudencial, que se podría definir como persuasiva, es decir, que es seguida únicamente por un juez cuando está convencido de su corrección o aplicabilidad al caso concreto. Por lo que no tiene el carácter vinculante dado que induce al juez a calcar una decisión superior y anterior aplicable al caso concreto. A nivel nacional, la figura de la doctrina jurisprudencial o doctrina constitucional, se encuentra regulado por el artículo VI del Código Procesal Constitucional. Mientras que el precedente constitucional está regulado por el artículo VII del Código Procesal Constitucional. Por lo que se podría generar dudas respecto al efecto vinculante que puedan tener ambos institutos jurídicos. La diferencia radica en que la doctrina jurisprudencial o constitucional es persuasiva, no conteniendo en su parte considerativa la exposición de la ratio decidendi a ser estudiadas y aplicadas por la magistratura nacional. En cambio, el precedente constitucional es relativamente vinculante. Al igual que 112

Problemas de la recepción jurídica del precedente en el Perú

el precedente judicial, si contienen en su redacción de la ratio decidendi contenida en el precedente (sentencia)5. Aun cuando la diferencia no es taxativa, es conveniente hacer una distinción entre el precedente vinculante y el precedente judicial, en la medida que el primero es propiamente aquel que emite el Tribunal Constitucional, y el segundo corresponde a los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial. Sin embargo, la Corte Suprema también denomina a sus ejecutorias precedentes vinculantes. La diferencia, reiteramos, no es taxativa pero sí de origen del órgano emisor. El término precedente vinculante se ha afianzado, en el ordenamiento constitucional, como propio del supremo intérprete de la Carta Fundamental. Volviendo a la doctrina jurisprudencial se diría por último que, no es más que un auxilio interpretativo, tanto para los jueces de grado inferior como para el mismo Tribunal que la produjo, que se sienta persuadido de su corrección de tal interpretación para la resolución del caso. Por otra parte, el carácter relativamente vinculante del precedente retrata una técnica de argumentación jurídica referida a la aplicación de una regla jurisprudencial producida por una corte vértice, bien sea para dar una solución a una situación no reglamentada o para despejar divergencias interpretativas entre dos o más dispositivos normativos. Habría que resaltar que al precedente vinculante se le debe considerar como relativamente vinculante, dado que no existe sistema jurídico o legislación en donde, idealmente, el precedente deba ser aplicado irrestrictamente sin posibilidad de apartamiento. Por lo que, si el juez o el mismo órgano jurisdiccional advierten que un caso de pleno conocimiento suyo, es distinto al caso que perfila el precedente vinculante y, por lo tanto, evade la aplicación del precedente. El argumento es puntual: no resulta viable la aplicación del precedente por cuanto las condiciones fácticas del caso presentado, difieren de los supuestos de hecho determinados en el precedente. Si hay esa diferencia, la lógica nos indica que no es viable la aplicación del precedente y no por un efecto de apartamiento,

5

DELGADO SUÁREZ, Christian. ARS DISTINGUENDI: Jurisprudencia, doctrina jurisprudencial y precedente. Sobre los grados de vinculación y el virtual apartamiento de precedentes, en IUS 360°, 2016, disponible en: http://www.ius360.com/publico/ars-distinguendi-jurisprudencia-doctrina-jurisprudencial-y-precedente-sobre-los-grados-de-vinculacion-y-el-virtual-apartamiento-de-precedentes/

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sino simplemente de constatación respecto a la diferencia de condiciones de hecho entre el caso en examen y el precedente6. 2.3. Jurisprudencia Trascendente La clasificación de la trascendencia de la jurisprudencia también debe ser considerada y observada. Cabe decir que lo importante sería encontrar el significado de la calidad trascendente que se le ofrece a la jurisprudencia. Se trataría de aquella que teniendo efectos inter partes acaban generando un derrotero interpretativo posterior y serviría de criterio orientador y ordenador. Por lo que no bastaría otorgarle el efecto vinculante del precedente a una jurisprudencia trascendente para que ella pueda servir de criterio orientador y ordenador para la judicatura nacional. Esto es porque, para comenzar, no se ha esclarecido o esbozado nada respecto al criterio trascendencia de cualquier jurisprudencia. No existe de forma objetiva un criterio para identificar o medir la trascendencia o relevancia de una jurisprudencia con miras a que esta sea observada o respetada por la judicatura. Si por criterios como la mediatización o popularidad del conflicto ha de ser observada y respetada por los jueces y fiscales, habría que verificar, evaluar, y extraer la trascendencia de una determinada jurisprudencia de acuerdo a titulares de noticieros y primeras planas. Como diría Sherwin, “se presenciaría una ruptura institucional si es que el Poder Judicial, en un esfuerzo para reivindicar su legitimidad, convergiese en un punto común con el marco de imágenes de los mass media (…) dado que las cortes habrían internalizado, antes de todo, una lógica basada en las imágenes de la cultura popular, (…) lo cual acabaría tornando a la Corte Suprema en una fuente institucional de jurisprudencia de las apariencias”7. 3.

ESTABILIDAD DEL PRECEDENTE VINCULANTE EN EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO

Cuando hablamos de estabilidad del precedente imaginamos una guía constante, un punto de partida, que permita dirigir las decisiones de los magistrados y evitar así, contradicciones en las mismas.

6

FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Precedentes vinculantes: ¿consolidación normativa o restricciones a las facultades interpretativas de los jueces? Disponible en: edwinfigueroag.wordpress.com/ q-precedentes-vinculantes/.

7

SHERWIN, Richard. When law goes pop, The University of Chicago Press, Chicago, 2000, p. 5.

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El precedente es, en resumidas palabras, una técnica que posibilita la estabilización ideológica interna del sistema8, entonces su finalidad primordial es brindar estabilidad al sistema jurídico, pero ¿Qué pasa cuando aquellas decisiones con calidad de precedentes vinculantes se revocan? ¿Podríamos hablar así de una estabilidad tendencial en el tiempo? ¿Podría hablarse de seguridad jurídica procesal si un día las decisiones para un caso concreto son unas y al otro día cambian para un proceso similar? He aquí surgen dos aspectos importantes a tener en cuenta al momento de analizar el instituto jurídico del precedente vinculante en el Perú: el apartamiento por parte de los jueces de aplicar el precedente (overruling) y la necesidad por parte del Tribunal Constitucional de establecer reglas de aplicación del mismo al proceso. 3.1. Apartamiento del precedente: El overruling en el Perú Uno de los problemas principales en el sistema jurídico peruano es el apartamiento arbitrario del precedente por parte de algunos jueces, muchos de los cuales conociendo su carácter vinculante no lo toman en cuenta al momento de decidir y crean contradicciones entre casos que son muy similares entre sí. Si bien es cierto, algunas reglas pueden llegar a ser inconvenientes y hasta discutibles y se llegaría a discrepar con la decisión tomada en el precedente, pero debemos recordar su naturaleza vinculante, esto es que todos los jueces del Perú están obligados a aplicarlos al caso concreto, aunque no quieran porque no les parezca la solución adecuada. A pesar de lo expuesto anteriormente, caben excepciones en las cuales los magistrados pueden apartarse de dicho precedente, pero fundamentando adecuadamente las razones por las cuales toman dicha decisión y siempre que sea la única solución posible. E incluso hay ocasiones extremas en las cuales se llega a revocar algún precedente porque perdió su calidad de vinculante o como propone Eisenberg9 se dan dos supuestos para dicha decisión: la incongruencia social y la falta de consistencia sistémica dentro el ordenamiento jurídico, esto es, que

8

DAMASKA, Mirjan. The faces of the justice and the state authority, Yale University Press, New Haven, 1986, p. 37. No obstante, creemos que la frase puede ser aún más purificada y neutra: el precedente funciona como estabilizador interpretativo interno del sistema. Y esto porque entre ideología e interpretación o atribución de sentido al derecho, media un abismo.

9

EISENBARG, Melvin Aron. The nature of the common law, Harvard Press University, Massachussets, 1988, p. 158.

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la sociedad como va cambiando constantemente, hace que el ordenamiento tenga que cambiar para regular nuevos acontecimientos, lo que hace que el precedente no sea necesario porque simplemente ya no coincide con la necesidad actual de la sociedad y el desgaste de los valores que sustentan la estabilidad del precedente, los cuales fundamentan más su revocación que su estabilidad. Tal como indica el magistrado Urviola Hani en el emblemático caso Salazar Yarlenque, debemos tener en cuenta las consecuencias que suponen la abrupta revocación de los precedentes, no puede dejarse sin efecto un precedente con fuerza vinculante sin analizar previamente su fundamento, el cual de por sí, debe ser consistente y coherente. Debe analizarse además si el precedente, en el tiempo que tuvo de vigencia, tuvo efectos útiles y si no los tuvo por alguna deficiencia si es que antes de revocarse no podría establecerse alguna regla que esclarezca este precedente para hacerlo útil y viable a fines de aplicarlo correctamente a las cuestiones necesarias. La función de la corte suprema y superior es la de otorgar sentido al ordenamiento jurídico y preservar la igualdad al interpretar las normas jurídicas. Por lo tanto, para dejar sin efecto un precedente o modificarlo en alguna forma, es necesario que la argumentación sea altamente fuerte. 3.2. Necesidad de establecer reglas de aplicación del precedente El segundo punto a tratar es la necesidad de establecer reglas de aplicación del precedente. El principio de continuidad dinámica busca equiparar dos efectos: que el precedente pueda perdurar en el tiempo, es decir que sea tomado como referencia o guía para casos futuros similares y que pueda ser revocada sin generar un quiebre abrupto en el sistema jurídico nacional. Uno de los puntos controversiales en materia de aplicación vienen a ser la ambigüedad de la regla de los precedentes, lo que trae serias complicaciones al momento de la aplicación por los jueces de las instancias inferiores, por lo tanto, es imperativo establecer reglas claras que aquellos jueces que van a ponerlas en práctica entiendan y ejecuten sin dificultad. Por otro lado, tenemos el problema de su aplicación en el tiempo, ya que algunas tesis sostienen que la aplicación debe ser inmediata, otras que miran al precedente como una norma y que como tal, no puede ser retroactiva aplicando el precedente para casos futuros y no a aquellos que aun se encuentran en trámite. En la praxis, la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional

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aplican los precedentes de manera inmediata incluso a aquellos casos que se encuentran en trámite. Ante la confusión entre cuándo y cómo aplicar un precedente vinculante, el Tribunal Constitucional ha establecido ciertas reglas para el establecimiento del precedente dando paso a una interpretación para saber cómo y cuándo se puede revocar un precedente y con qué eficacia.

III. CONCLUSIONES 1.

2.

3.

4.

Podemos decir que entre jurisprudencia doctrina jurisprudencial, precedente vinculante y decisión existen diferencias abismales. Debemos entender la jurisprudencia como un elemento que considerativamente, por el solo hecho de serlo, vincula a la judicatura nacional al punto que debe servir de criterio orientador y ordenador es un error. La jurisprudencia y doctrina jurisprudencial no se confunden con el precedente vinculante porque este último obliga al propio tribunal que decidió de esa manera, así como a las cortes inferiores a respetar su manutención en el tiempo y estabilidad. La característica tanto de la jurisprudencia como de la doctrina jurisprudencial, es actuar como elementos auxiliares de persuasión, en cambio, el precedente se constituye como regla jurisprudencial obligatoria a ser aplicada no solo por la magistratura, sino observada por todo el ordenamiento jurídico. Así, tampoco, podemos afirmar que la jurisprudencia vendría a ser la principal herramienta del juez o fiscal. Consideramos que el apartamiento del precedente es poco adecuado, puesto que genera desorden y contradicción entre los magistrados, incluso hay algunos que apartándose lo hacen sin razones de fuerza mayor y sin fundamentar debidamente su decisión, debilitando así el instituto del precedente vinculante en el Perú. Se genera pues una ruptura en el sistema jurídico ya que al generarse el nuevo precedente que contradice al primigenio de forma abrupta y sin fundamento, se produce cierta inseguridad jurídica.

IV. BIBLIOGRAFÍA DAMASKA, Mirjan. The faces of the justice and the state authority, Yale University Press, New Haven, 1986. DELGADO SUÁREZ, Christian. ARS DISTINGUENDI: Jurisprudencia, doctrina jurisprudencial y precedente. Sobre los grados de vinculación y el 117

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virtual apartamiento de precedentes, en IUS 360°, 2016, disponible en: http://www.ius360.com/publico/ars-distinguendi-jurisprudencia-doctrina-jurisprudencial-y-precedente-sobre-los-grados-de-vinculacion-y-el-virtual-apartamiento-de-precedentes/ EISENBARG, Melvin Aron. The nature of the common law, Harvard Press University, Massachussets, 1988. FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Precedentes vinculantes: ¿consolidación normativa o restricciones a las facultades interpretativas de los jueces? Disponible en: edwinfigueroag.wordpress.com/q-precedentes-vinculante. MESSINEO, Francisco. Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. de Santiago SentisMelendo, tomo. I, Ejea, Buenos Aires, 1979. PEREZNIETO CASTRO, Leonel. Introducción al Estudio del Derecho, Tercera edición, Editorial Harla, México, 1995. SAGÜES, Néstor Pedro. La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en EE.UU. y Argentina. Estudios Constitucionales, volumen 4, número 1, Santiago de Chile, 2006. SHERWIN, Richard. When law goes pop, The University of Chicago Press, Chicago, 2000.

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MATRIZ HISTÓRICA DEL PRECEDENTE Y SU RECEPCIÓN EN EL CIVIL LAW Resumen En este estudio los autores abordarán el tema del precedente desde una perspectiva histórica en el common law y los problemas que vienen presentándose frente al fenómeno de su recepción jurídica en el civil law. Se analizan una serie de problemas como su confusión con otros fenómenos procesales (súmulas, acuerdos plenarios, casación italiana). Palabras clave: Precedente –Matriz histórica- Recepción Jurídicacivil law

Abstract In this study the authors address the issue from a historical perspective precedent in common law and the problems that come presenting to the phenomenon of legal reception in the civil law. A number of problems and confusion with other procedural phenomena (súmulas , Plenum , Italian law) are analyzed. Keywords: Preceding-Historic Matrix- Reception Juridical- civil law

Sumario: I. Introducción. II. Antecedentes históricos en el common law. III. Sentido de conceptualización respecto al precedente. IV. Recepción del precedente en el civil law. V. Diferencias con otros fenómenos procesales. VI. Precedente vs Jurisprudencia. VII. Conclusiones. VIII. Bibiografía

I.

INTRODUCCIÓN

Este presente ensayo que tiene por tema “Matriz histórica del Precedente y su recepción en el civil law” es realizado por un grupo de estudiantes con espíritu innovador e investigador de temas con gran relevancia universitaria en el amplio mundo jurídico, que tiene como base fundamental el estudio de los instrumentos que tutelan los derechos, asimismo éstos se hallan en la Constitución como también en los tratados internacionales. Dentro de este marco introductorio se puede glosar el sentido de esta temática, el cual radica en que el precedente es una figura originaria de 119

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Inglaterra sustentada en el Sistema del Common Law, asimismo tal como lo señala Taruffo1 que se fundamenta sobre los hechos del caso y asegura la igualdad de los ciudadanos frente a la ley, a su vez funciona como una herramienta de economía del sistema. Sobre la base de las ideas expuestas se puede observar que en la actualidad se está desnaturalizando la esencia del precedente puesto que, tal figura tomada del Sistema Common Law al Civil Law es considerado como vinculante para los demás casos, de tal manera que el juez ante la disyuntiva de aplicar o no el precedente con el fin de justicia determinará su irrebatible decisión de siempre aplicarlo, y por consiguiente llegar a la conclusión de tener que emitir su decisión en función de que el precedente sea para tal caso semejante a los demás, asimismo será vinculante e imperativo en su cumplimiento por mandato legal. Con ello se está automatizando al juez a tomar decisiones según la decisión de un grupo mayoritario y a no emitir su dictamen de acuerdo a su raciocinio respecto al caso concreto, a no motivar debidamente los casos que generalmente tienen una particularidad por encontrarnos en una sociedad dinámica que constantemente varía. Con todo lo señalado líneas arriba, se puede glosar que el propósito de este trabajo es que se permita contribuir en el conocimiento de esta problemática que está conllevando a cometer fatídicos errores por parte de jueces dentro del sistema de órganos judiciales; y de esta manera coadyuvar a la proscripción de esta mala práctica del derecho. Es así que en este trabajo se desarrollarán temas puntuales y no exentos de ser importantes en el contenido de este ensayo, como los antecedentes históricos para saber el verdadero origen del precedente, así como el sentido de su conceptualización, la recepción del precedente en el sistema del Civil Law, la diferencia con otros fenómenos procesales; y la gran polémica que existe entre el precedente, tema del presente ensayo y la jurisprudencia.

II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS EN EL COMMON LAW 1.

EN EL SISTEMA ANGLOSAJÓN

El common law tiene sus orígenes en las normas consuetudinarias de la Inglaterra anglosajona, sin embargo fue la conquista normanda del año

1

TARUFFO, Michelle. “Matriz histórica del Precedente y su recepción en el civil law”. En: Revista Iuset Verit, N°45, Editorial Iuset Veritas, Lima, 2012, p.90.

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1066 la que dio lugar tanto a las medidas unificadoras como a las consultas judiciales, lo que daría origen a las leyes locales consuetudinarias del país en un sistema jurídico nacional con su esencia en el precedente. El Rey Guillermo “El Conquistador” (1066-1087) con la intención de establecer y hacer cumplir la autoridad real y la “justicia del Rey”, centralizó la tenencia de tierras, envió censores, recolectores de impuestos y jueces de nombramiento real a todos los confines del país para dicho propósito. Empero la intención de Guillermo se convirtió más rigurosa y sistemática durante el reinado de Enrique II (1154-1189). Los jueces reales, cumpliendo un cronograma establecido, “recorrían su circuito” a lo largo y ancho de todo el país, celebran audiencias y emitían sus fallos en cada lugar; periódicamente regresaban a sus “bases” en Westminster, en donde comparaban sus experiencias con la de sus colegas. En sus debates informales, los jueces reales se percataron que la costumbre local que venían aplicando, tenía mucho en común con las costumbres locales de las áreas que sus colegas habían visitado. Por consiguiente, a través de estos debates informales sobre la variedad de temas, los jueces concluyeron que en toda Inglaterra existían regulaciones consuetudinarias o tradicionales sobre muchos asuntos que eran “comunes” (o casi comunes). Con el tiempo, estos debates dieron lugar a una uniformidad de normas consuetudinarias que fueron aceptadas por los jueces y que desde entonces fueron aplicadas en sus fallos y en los de sus demás colegas. El conjunto de leyes derivadas de la costumbre y manifestadas a su vez por los jueces, podía sobrevivir y desarrollarse al interior de un sistema, únicamente si los mismos jueces mostraban un verdadero respeto por sus anteriores decisiones y la de sus colegas. Se ha observado que, al menos en los primeros tiempos del reinado de Eduardo I (1274-1307), los abogados citaban y “distinguían” casos anteriores, es decir, debatían que el caso en discusión era tan similar o diferente a algún caso ya decidido, y si es que una decisión anterior debería o no debería determinar el resultado del presente proceso.2

2

BARKER Robert. “El precedente y su significado en el Derecho Constitucional de los Estados Unidos”. Editorial Grijley, Lima, 2014, p.24

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2.

EN EL SISTEMA NORTEAMERICANO

¿Qué entendemos por “no aplico el precedente porque aplicando el precedente mi decisión sería injusta”3? Encontrándonos ante tal pregunta se puede apreciar que en los casos por resolver en las cortes de Estados Unidos, el juez tiene la facultad de aplicar o no el precedente, sin embargo éstos incurren en su aplicación siempre en cuando crean necesario hacerlo por justicia. Por lo cual se cree que está es la manera más idónea de hacer un debido uso del precedente asimismo el juez tiene autonomía suficiente para validar sus decisiones.

III. EL SENTIDO DE CONCEPTUALIZACIÓN RESPECTO AL PRECEDENTE Se debe partir desde el supuesto de no tener una teoría general del precedente, por lo que se dificulta el conocimiento de su conceptualización, empero ante dicho supuesto Taruffo citado por Ferrer, “propone los lineamientos básicos de lo que podría ser una teoría general del precedente, que fuera capaz de ofrecer un abanico de características entre las que pudieran encontrarse las formas en que la institución en estudio se concreta en cada ordenamiento. Para ello, propone considerar cuatro dimensiones, cada una de las cuales incluirá distintas posibilidades o graduaciones”4. Es así que tenemos las siguientes dimensiones del precedente para su mayor comprensión según Taruffo: a) La dimensión institucional, indica que tiene que ver con la estructura organizativa del poder judicial y con las relaciones de autoridad entre tribunales. Así, por ejemplo, la existencia de un precedente vertical presupone una organización jerárquica del poder judicial. O la configuración de la Corte Suprema como un tribunal de legitimidad o como una instancia más, con o sin facultad de seleccionar los casos sobre los que se pronuncia, disminuye o aumenta las posibilidades de incoherencia en su jurisprudencia y, por tanto, de que pueda hablarse de un precedente horizontal (Taruffo, 1994: 544-546)5.

3

TARUFFO, Michelle. “Ob. Cit.”, p.90.

4

FERRER BELTRÁN, Jordi. “El gen iusrealista de Michelle Taruffo: la teoría del precedente Judicial”. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, p. 3

5

FERRER BELTRÁN, Jordi. “Ob. Cit.”, pp. 3-4.

122

Matriz histórica del precedente y su recepción en el civil law

De acuerdo a esta primera dimensión se puede precisar que el precedente depende su implicancia ante las instituciones judiciales y cómo es que se encuentran distribuidas estas mismas con sus respectivas autoridades, de tal manera que la toma de decisiones de una instancia o autoridad respecto a una caso en particular repercutirá sobre el otro de menor jerarquía sin oportunidad de oponerse, debido ello al poder que emana de sus facultades por ser una instancia superior. Asimismo se comprende que un precedente vertical origina una organización jerárquica porque su imperio o autoridad devendrá en el otro sucesivamente. b) La dimensión objetiva, que tiene que ver “con la determinación de aquello a lo que se atribuye eficacia de precedente, es decir, la capacidad de influir la decisión posterior (Taruffo, 1994: 546)”6. En este punto se debe tener en cuenta que tenemos una disensión sustancial entre ratio decidendi y obiter dictum, para señalar a la primera como aquella que tiene fuerza vinculante, reservando al segundo una eficacia meramente persuasiva. En este sentido se comprende que cuando se habla de esta notable distinción, se está refiriendo a la llamada fuerza del precedente: Se debe tener en cuenta que cuando se habla de fuerza de precedente, se está refiriendo a dos (2) partes según Taruffo7: a.

La Ratio Decidendi.- Como aquella regla del derecho que constituye el fundamento directo de la decisión sobre los hechos específicos del caso. b. El Obiter Dictum.- Son todas aquellas afirmaciones y argumentaciones que se encuentran en la motivación de la sentencia pero que, no obstante su utilidad para la comprensión de la decisión y de sus motivos, no constituyen parte integrante del fundamento jurídico de la decisión. Taruffo explica que, “esta distinción ayuda a entender cómo únicamente por medio de la referencia directa a los hechos de la causa se puede determinar cuál es la razón efectiva de la decisión, es decir,, la ratio solamente puede tener eficacia de precedente, en cambio, la obiter dicta no tienen ninguna eficacia, y no pueden ser invocados como precedente en la decisión de casos sucesivos, ya que no han condicionado la decisión del caso anterior”8.

6

“Ibídem.”, p. 4.

7

TARUFFO, Michelle. “Precedente y Jurisprudencia”. En: Página sobre Justicia Civil, Editorial Manuel Pons, Madrid, 2009, p. 91.

8

TARUFFO, Michelle. “Ob. Cit.”, p. 91.

123

Libro de ponencias

De ello se concluye que, para el juez lo más importante a tomar en cuenta siempre es su ratio decidendi, puesto que son las reglas de derecho aplicables a tal caso, y que logra ser la fundamentación de sus decisiones, cabe hacer la precisión que definitivamente es lo elemental, y sin ello se perdería la esencia de los fines del derecho. Entonces se entenderá que en términos simples cuando se habla de “fuerza del precedente es para indicar el grado o la intensidad con que aquel logra influir sobre las decisiones sucesivas”9. Añade Taruffo, “debe considerarse que la determinación de la ratio decidendi depende en buena medida de la interpretación del precedente que le da el juez del caso posterior, lo que introduce un elemento adicional de variabilidad. (Taruffo, 1994: 547)”10. En lo expresado por el autor, si la ratio decidendi depende únicamente del juez que lleva el caso posterior, entonces se tiene que es crucial e importante la interpretación que haga éste, porque esto será razón para que aplique o no el precedente en cuanto considere necesario hacerlo, quedando en su facultad de decisión constituyéndose así un adicional de variación como lo refiere el autor. c) “La dimensión estructural “tiene que ver con lo que constituye el precedente que se usa como punto de referencia para una decisión posterior”11. Es decir se parte de una decisión para los casos venideros, en razón de que en las demás solo se le intentará buscar similitud con el que se tiene por las particularidades del caso. d) Finalmente, la dimensión de la eficacia “tiene que ver con la naturaleza e intensidad de la influencia que ejerce el precedente sobre la decisión posterior”12. Por todo lo descrito líneas arriba se concluyen las siguientes razones según Taruffo13: Nos dice que, 1) “debe considerarse que la determinación de la ratio decidendi depende en buena medida de la interpretación del precedente que

9

“Idem.”, p. 91.

10

FERRER BELTRÁN, Jordi. “El gen iusrealista de Michelle Taruffo: la teoría del precedente Judicial”, p. 4.

11

FERRER BELTRÁN, Jordi. “Ob. Cit.”, p. 4.

12

“Idem”, p. 9.

13

“Idem”, p. 9.

124

Matriz histórica del precedente y su recepción en el civil law

le da el juez del caso posterior”, de esta manera se concluye que es será el juez de un segundo caso quien crea el precedente. Por otro lado se tiene, 2) debe considerarse también que el grado de eficacia persuasiva del precedente depende también de la que quiera darle el segundo juez. En otros términos, “el precedente no es otra cosa que un expediente argumentativo usado para justificar ex post una decisión que no puede realmente ser considerada como una consecuencia del precedente. Esto equivale a decir que el precedente no determina efectivamente la decisión sucesiva. Respecto a lo señalado, Taruffo expresa que “el juez del caso sucesivo lo decide sobre la base de sus propios criterios y parámetros de juicio y, después, cuando es necesario, hace referencia al precedente para justificar la decisión”14. “El precedente es siempre una decisión relativa a un caso particular: hace falta que el significado de la regla jurídica usada como criterio de decisión sea concretado para referirlo a la solución del caso particular. Aquí se produce la vinculación del precedente con los hechos de un caso. Se acude al uso del precedente individualizando la o las reglas utilizadas por el primer juez para decidir sobre el caso que enfrentó, que el segundo juez podría considerar aplicables a su caso”15. Aquí se aprecia que el segundo juez deberá mostrar la equivalencia entre los hechos de un primer caso con los hechos de un segundo caso, por tanto el juez se encuentra en la obligación de recurrir a las reglas utilizadas por el primer juez respecto al caso que le tocó, esta sería una corta línea procedimental de cómo aplica el precedente un segundo juez. En épocas como las de antaño y no exenta nuestra realidad actual, se puede decir que efectivamente hay mucha lógica y coherencia en lo señalado por el autor Taruffo, se sabe que es el juez quien determina en función de su ratio decidendi un caso, pero dependerá de un segundo juez en aplicar o no el precedente; si bien es cierto ambos serán quienes emitirán su dictamen razonable acorde a derecho; sin embargo la eficacia del precedente solo dependerá de éste último. Es relevante también recalcar que el raciocino y criterio del juez influye mucho porque es ahí donde se encontrará la esencia del verdadero juez en valorar si es justo o no la decisión a tomar, o el daño que podría ocasionar al ciudadano si no se ha razonado proporcionalmente al caso en mención; o se tendrá al juez que para justificar su decisión hace referencia

14

“Idem.”, p. 9.

15

“Idem.”, p. 9.

125

Libro de ponencias

al anterior sin precisar su razón jurídica sino limitándose a solo justificar su decisión, convirtiéndose en una mera copia de la decisión del juez anterior.

IV. RECEPCIÓN DEL PRECEDENTE EN EL CIVIL LAW En este presente capítulo nos ocuparemos acerca de la recepción y el tratamiento del precedente como fenómeno desde su origen y producto de la construcción dogmática acogido en el mencionado sistema jurídico. Se tiene a autores como Taruffo quien expresa que, “es el problema de la sobrecarga de trabajo de las cortes; cortes de todos los niveles, de todo el sistema jurisdiccional, y en particular la sobrecarga de trabajo de los tribunales supremos”16. En tal sentido se evidencia que para iniciar a razonar sobre el precedente el mismo se debe realizar de manera independiente y aislada de los principios de igualdad y fiabilidad debido a que según el sistema jurídico se le debe estudiar como una herramienta de economía del sistema reduciendo desde esta perspectiva la relevancia de su contenido originario. También se desprende del texto citado que una de las principales finalidades de la economía del sistema que se manifiesta a través del precedente es reducir el número de litigios y de recursos de los tribunales supremos, el primero a nivel general y el segundo a nivel particular; es decir, remarcando una clara prevalencia en la reducción de controversias. Refiero el mencionado a razón de que con ello se tiene la finalidad de reducir el número de litigios y recursos de tribunales supremos, en general y en particular, en resumidas cuentas es importante por muchas razones. Indicó asimismo Taruffo “no es por nada que en los discursos que se hacen, al menos los que yo veo sobre el precedente en los sistemas del Civil Law, jamás se habla de igualdad. El valor de la igualdad frente al Derecho se ha perdido. Se habla de la previsibilidad, de la uniformidad, pero como herramientas para realizar una reducción de la sobrecarga de trabajo del sistema judicial”17. En todo caso los resultados anteriores muestran al mundo de los ordenamientos de civil law como un problema de los modelos procesales en virtud del caso más complejo, y es discutible tal modelo de herramienta en el mundo del precedente.

16

TARUFFO, Michelle. “Matriz histórica del Precedente y su recepción en el civil law”. En: Revista Iuset Verit, N°45, Editorial Iuset Veritas, Lima, 2012, pp. 90-91.

17

TARUFFO, Michelle. ”Ob. Cit.”, pp. 90-91.

126

Matriz histórica del precedente y su recepción en el civil law

Creo que es evidente señalar, que no se trata de una verdad absoluta, sino de una verdad ligada al proceso, a la cantidad y calidad de las pruebas. El proceso tiene por finalidad la obtención de decisiones justas en medida de que la decisión sea importante, por ello es vital verificar la veracidad de los hechos. Resulta así mismo interesante en el civil law anglosajón, que los precedentes se hayan configurado como los leading case, es decir precedentes vinculantes que cuentan con hasta más de doscientos años de antigüedad y que se siguen aplicando en el caso jurídico norteamericano y anglosajón. Cabe mencionar uno de estos casos emblemáticos es el caso Marbury contra Madison del año 1803.

V.

DIFERENCIAS CON OTROS FENÓMENOS PROCESALES

Al referirnos a los fenómenos procesales, se puede precisar que se tiene una diferencia muy relevante y persuasiva, es así que Taruffo dice, “el verdadero precedente puede ser solo persuasivo; en cambio la súmula brasileña es vinculante y son dos mundos, dos fenómenos diferentes”18. De esta manera la súmula vinculante inclusive no deriva de resoluciones y no se trata de un caso específico es donde hay contraposiciones de conflictos de cómo interpretar una regla jurídica y no se refiere a un caso. Siendo las cosas así, resulta claro que el precedente siempre será la decisión de un caso, es correlacionado con la analogía de los hechos si existiera similitud. Y así el juez puede aplicar el precedente precisemos antes que nada el problema es un conflicto de una divergencia entre dos interpretaciones de un determinado artículo de ley. Para Taruffo expresa que, “aquí podemos hablar de jurisprudencia, en cambio en los casos español y brasileño no, en estos hay algo diferente. En el caso italiano hablamos de jurisprudencia, pero no de precedente porque faltan los hechos”. 19 De ahí que la casación italiana se denomina la corte de casación donde se publican a lo que llamamos máxima, pues bien una vez más son enunciados en forma general que son contenidas en la motivación de sentencias que cabría preguntarse si son enunciados de principio que interpretan reglas de ley que son publicados de manera autónoma .con referencia la sola referencia es donde la corte un proceso especifico pero sin juzgar sobre los hechos

18

“Idem.” pp. 92-93.

19

“Idem.” pp. 92-93.

127

Libro de ponencias

mientras también admitió el caso español y brasileño no deciden sobre el caso específico ,con el objeto final de cuatro o cinco líneas de forma y contenido general abstracto es porque nos estamos alejando del mundo real sin referencia alguna de hechos donde no está incluido el precedente , de una manera mentirosa .

VI. PRECEDENTE VS JURISPRUDENCIA Tratando de profundizar Taruffo menciona que, “el hecho es que en los sistemas que tradicional y típicamente se fundamentan en el precedente, generalmente la decisión que se asume como precedente es una sola; más aún, pocas decisiones sucesivas son citadas para sostener el precedente. De este modo, es fácil identificar cual decisión verdaderamente “hace precedente”.20 Visto de esta forma el ensayo trata de orientar precedente vs jurisprudencia a través de los cuales existe una neta distinción de carácter, por así mencionarlo cuantitativo cuando se va a dialogar de precedente se hace generalmente referencia a una decisión relativa a un caso particular en consecuencia el precedente nace de los plenos casatorios y tiene carácter normativo. Se busca con ello establecer una estructura fundamental del raciocinio para lograr un profundo análisis de los hechos. Que puede ser aplicada, como criterio de decisión en los casos sucesivos en función de la regla que provee el precedente. En cuanto a la jurisprudencia Taruffo sostiene que, “cuando se habla de jurisprudencia se hace, generalmente, referencia a una pluralidad, a menudo bastante amplia, de decisiones relativas a varios y diversos casos concretos”.21 Mencionado esto la jurisprudencia se encuentra formada por un conjunto de sentencias, cada uno de los cuales puede incluir una elevada cantidad de decisiones. En esta dirección no se puede dejar de mencionar un fenómeno gravemente patológico que presenta uno de los mayores factores de crisis de nuestro sistema jurisdiccional: se trata del anormal número de sentencias de la corte de casación pronuncia cada año donde se puede hacer comparación cuando ocurre en la mayor parte de las supremas.

20

“Idem.” pp. 92-93.

21

TARUFFO, Michelle. “Precedente y Jurisprudencia”. En: Página sobre Justicia Civil, Editorial Manuel Pons, Madrid, 2009. pp. 88-89.

128

Matriz histórica del precedente y su recepción en el civil law

Refiere el mencionado a través de los análisis y los hechos que en la mayoría de los casos donde el problema depende de la realidad “constituye la jurisprudencia”. Por último la casación italiana donde muestra ciertas características más resaltantes tiene por objeto establecer reglas jurídicas sobre la base de las ideas. Idem tiene un contenido específico y un desarrollo textual de la norma de la cual constituye una interpretación; sin embargo, son siempre formuladas como reglas y recolecciones de jurisprudencias que se asemejan a codificaciones más detalladas representando códigos que siguen siendo una recolección de normas. Luego de una serie de reflexiones la jurisprudencia nace de las ejecutorias supremas y tiene carácter ilustrativo.

VII. CONCLUSIONES 1.

2.

3.

Se puede colegir medularmente del tema “Matríz Histórica y su recepción en el Civil Law” en este presente ensayo que, hoy en día nuestro sistema jurídico se encuentra desnaturalizado en su esencia debido a que los jueces no emiten sentencias con criterio uniforme y fundamentación de su ratio decidendi acorde a cada caso en particular; como consecuencia de ello se tiene a jueces que aplican el precedente justificando su carente razonabilidad y un poco criterio buscando sólo una analogía de los hechos acontecidos en su actual caso respecto a uno análogo. En concordancia con todo lo sostenido en el análisis realizado referente a los temas abordados, conceptos y diferencias establecidas entre la jurisprudencia y el precedente, se puede afirmar que estas dos herramientas empleadas en la actividad jurisdiccional llevadas a cabo en las cortes, y a su vez tomando en cuenta el origen, evolución y acogimiento en los mencionados sistemas jurídicos que adoptan estructuras disímiles, estos instrumentos definen el destino de un caso controvertido de acuerdo a sus fines, haciendo incierta la predictibilidad de los casos atendidos, por lo cual se debe adoptar una fuente concreta para evitar la confusión y de esta manera uniformizar decisiones a través de criterios orientadores que sirvan de lineamientos para la emisión de resoluciones judiciales congruentes con el caso concreto. Conforme a los orígenes del precedente se puede evidenciar que a diferencia de su etapa primigenia y la consideración que se le da en la actualidad su existencia se remonta a la historia anglosajona y su posterior transmisión de los principios y costumbres a Norteamérica que definen este proceso como producto del common law, constituyendo así 129

Libro de ponencias

el nacimiento y la herencia del derecho que era aplicable a situaciones que atravesaron los antepasados.

VIII. BIBLIOGRAFÍA BARKER Robert. “El precedente y su significado en el Derecho Constitucional de los Estados Unidos”. Editorial Grijley, Lima, 2014, p.24 FERRER BELTRÁN, Jordi. “El gen iusrealista de Michelle Taruffo: la teoría del precedente Judicial”. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, p. 3-4, 9 TARUFFO, Michelle. “Matriz histórica del Precedente y su recepción en el civil law”. En: Revista Iuset Verit, N°45, Editorial Iuset Veritas, Lima, 2012, p.90-93. TARUFFO, Michelle. “Precedente y Jurisprudencia”. En: Página sobre Justicia Civil, Editorial Manuel Pons, Madrid, 2009, p. 88-89, 91.

130

Derecho Fundamental a la Prueba ¿Carga dinámica probatoria o criterio de facilitación? Valoración racional de la prueba

Centro de Investigación en Derecho Procesal Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión – UNFSC

LA VALORACIÓN RACIONAL DE LOS TESTIMONIOS Resumen Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la valoración de la prueba testimonial o declaración de testigos, se debe realizar conforme a la libre valoración bajo criterios lógicos racionales. Sin embargo, no existen herramientas o directrices para la valoración de cada medio probatorio. Lo que ha conllevado a que los juzgadores realicen una valoración subjetiva, intuita e irracional de la prueba testimonial. Frente a esa problemática, en el presente trabajo se desarrolla y propone algunas pautas para la valoración racional de la prueba testimonial basada en la evaluación de la credibilidad del contenido del testimonio. Palabras clave: valoración de la prueba - libre valoración - prueba testimonial - credibilidad del testimonio - valoración del testimonio.

Abstract In accordance with our law, the valuation of the testimonial evidence or testimony of witnesses, should be subject to the free evaluation under rational logical criteria. However, there are no tools or guidelines for the assessment of each probationary medium. What has led to the judges make a subjective assessment, intuitive and irrational the testimonial evidence. Facing this problem, this paper develops and offers some guidelines for the rational assessment of the testimony based on the assessment of the credibility of the content of the testimony. Keywords: evaluation of the test - free valuation - test testimonial - credibility of the testimony - assessment of the testimony

Sumario I. Introducción. II. El Derecho Fundamental a la Prueba. III. Sistemas de Valoración de la Prueba. IV. La Valoración de la Prueba. V. La Prueba Testimonial en el Proceso Civil. VI. Valoración Racional de la Prueba Testimonial. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.

I.

INTRODUCCIÓN

La valoración de la prueba en nuestro ordenamiento jurídico, se ha establecido en el sistema de la libre valoración, pero dicha libertad se entiende 133

Libro de ponencias

en el sentido de que no está sometida a reglas jurídicas sino solo a criterios lógico racionales. Sin embargo, no se ha desarrollado ni profundizado criterios para la valoración de cada medio probatorio en particular, dejándose tan solo como único criterio genérico a la expresión: apreciación razonada o sana critica. Lo que ha conllevado a que los juzgadores realicen una valoración probatoria subjetiva, intuita e irracional de prueba testimonial. Sumado a ello, en cuanto a la valoración de la prueba testimonial, muy pesar de su importancia en los procesos judiciales, sobre todo en materia penal, no existen muchos estudios en sede nacional que aborden directrices o propongan pautas para la evaluación de la prueba testimonial, así como la determinación de su valor probatorio en un proceso judicial. Por lo que, con el presente trabajo, se pretende contribuir en la apertura del desarrollo e investigación de criterios para la valoración de la prueba testimonial.

II. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA Conforme ha desarrollado la doctrina1 y recientemente la jurisprudencia , el derecho fundamental a la prueba tiene un contenido esencial o mínimo constitucionalmente protegido, y está compuesto por: a) la utilización u ofrecimiento de todos los medios de prueba (relevantes); b) su admisión por parte del juzgador; c) la actuación de la prueba admitida; d) la valoración de la prueba. 2

Si bien, en el presente trabajo no se desarrollara a detalle y profundidad el contenido esencial del derecho a la prueba, pero resulta necesario esbozar brevemente algunas líneas a modo de introducción al tema. Toda vez que abordaremos específicamente uno de sus contenidos:

1

Con respecto al desarrollo doctrinario del contenido esencial del derecho fundamental la prueba, consúltese: ALFARO VALVERDE, Luis. “El Derecho Fundamental a la Prueba: Garantía Constitucional de Naturaleza Procesal”. En: Cavani Brain, Renzo (Coordinador). Manual del Código Procesal Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 69-124; PAULA RAMOS, Vitor. “Derecho Fundamental a la Prueba”, trad. Renzo Cavani. En: Gaceta Constitucional, N° 65, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 286-299. FERRER BELTRÁN, Jordi. “Derecho a la Prueba y Racionalidad de las Decisiones Judiciales”. En: Revista N° 47, Madrid, 2003, pp. 28-29.

2

STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, Fundamento jurídico 15; STC N° 4831-2005-PHC/TC, Fundamento jurídico 7.

134

La valoración racional de los testimonios

a)

La utilización u ofrecimiento de todos los medios de prueba (relevantes) Este primer componente implica que las partes se encuentran facultados para poder presentar, aportar y/o ofrecer todos los medios probatorios relevantes que sirvan para acreditar sus afirmaciones.

b)

La admisión de los medios probatorios Este segundo componente implica que aquellos medios de prueba presentados u ofrecidos por las partes sean debidamente admitidos al proceso. Esta admisión de los medios probatorios, está sujeto a los criterios de pertinencia, conducencia o idoneidad, utilidad, licitud y preclusión.

c)

La actuación de la prueba admitida Este tercer componente implica que aquellos medios de prueba ofrecidos por las partes y admitidos sean efectivamente practicados y actuados en el proceso, debiéndose respetar principalmente el contradictorio.

d)

La valoración Este cuarto componente implica que aquellos medios de prueba previamente ofrecidos, admitidos y actuados sean pasibles de una actividad valorativa, tomando en cuenta criterios lógico racionales, conforme detallaremos más adelante.

III. SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA En cuanto a la valoración de la prueba, en los sistemas jurídicos se ha presentado principalmente dos sistemas de valoración: por un lado, la prueba legal o tasada y; por otro lado, la libre valoración. 1.

LA PRUEBA LEGAL O TASADA

Al respecto, Taruffo explica que “durante muchos siglos en los sistemas del civil law se utilizó el sistema de la prueba legal. Este sistema se basaba en la aplicación de reglas que establecían a priori y en términos generales el valor probatorio de algunos tipos de medios de prueba”3.

3

TARUFFO, Michele. La Prueba. Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 133.

135

Libro de ponencias

Así tenemos que en un sistema de prueba legal el juez se limita a constatar la presencia de los supuestos previstos por el legislador y a aplicar los baremos fijados para declarar que un hecho ha sido probado4. 2.

LIBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Frente al colapso del sistema de la prueba legal por razones del desarrollo de la cultura filosófica de la ilustración y los profundos cambios institucionales de la estructura del Poder Judicial y del estatus y la función del juez, condujo al nacimiento del sistema de la libre valoración5. La idea básica es que este nuevo sistema de valoración la conducción del juzgador en el descubrimiento de la verdad de los hechos, tiene como base el apoyo cognitivo racional que ofrecen los medios probatorios disponibles6, dejando de lado reglas abstractas y predeterminadas legalmente, otorgándosele libertad y discrecionalidad. Esa libertad en la valoración de la prueba que se le asigna al juzgador, debe de entenderse en el sentido de que la actividad valoratoria no está sujeto a normas jurídicas que preestablezcan valores probatorios, sino que está sujeto a criterios lógicos racionales. Cabe agregar, conforme señala Zavaleta Rodríguez7, que la manera como entender esa libertad en la valoración, va a estar sujeta a una concepción psicologista o racionalista de la valoración probatoria. Por un lado, en cuanto a la concepción psicologista, la valoración probatoria está muy vinculada a la íntima convicción, es decir, a la creencia subjetiva, insondable e intransmisible del juez sobre el valor de las pruebas8. Por otro lado, en cuanto a la concepción racionalista, la valoración probatoria está sujeta a parámetros de racionalidad objetiva que la hacen controlable intersubjetivamente y, por tanto, exigen -como presupuesto insoslayable- que

4

CONTRERAS ROJAS, Cristian. La Valoración de la Prueba de Interrogatorio. Marcial Pons, Madrid, 2015, p. 126.

5

TARUFFO, Michele. Ob. Cit., p. 134.

6

TARUFFO, Michele. Ob. Cit., p. 134.

7

ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. “La Justificación Racional de los Hechos”. En: Pedro Grandez y Félix Morales (Editores). La Argumentación Jurídica en el Estado Constitucional, Palestra, Lima, 2013, p. 402.

8

ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. Ob. Cit., p. 402.

136

La valoración racional de los testimonios

el juez explicite en su sentencia las inferencias que justifican pasar de los datos probatorios a los hechos probados9. Así tenemos que de acuerdo con esta concepción racionalista, el principio de libre valoración de las pruebas implica: (i) que el juez es libre en el sentido que no está sometido a reglas jurídicas que impongan un determinado valor a las pruebas; y, (ii) que esa valoración no está sujeta a la moral subjetiva del juez, ni a sus sentimientos, intuiciones o emociones, sino a criterios de racionalidad cognoscitiva, susceptibles de ser compartidos y controlados intersubjetivamente; en buena cuenta no se trata que el juez realice un “juicio de valor” o una valoración ética de las pruebas (“debidas o indebidas”, “justas o injustas”), sino una valoración epistémica, a la luz de los criterios de valoración probatoria que rigen en las ciencias empíricas10. Ello en razón de que para la real efectivizacion del derecho a la prueba, esta solo se realiza a través de una concepción racionalista de la prueba, que rechace la vinculación entre prueba y convencimiento puramente psicológico del juez11.

IV. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA 1.

DEFINICIÓN

Conforme se expresó en líneas anteriores, después de la fase de ofrecimiento, admisión y actuación de las pruebas, el juez se encontrará frente al material probatorio y tendrá que dar paso a la valoración. Desde este momento toda la carga de la actividad vinculada al conjunto de elementos de convicción se hace recaer en forma exclusiva y excluyente sobre los hombros del juzgador. Teniendo presente la totalidad del material probatorio que se haya reunido en el proceso, y que por tanto se encuentra a su disposición, el juez debe realizar una operación intelectual que consiste en realizar un análisis crítico del contenido y del resultado de las pruebas rendidas12.

9

ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. Ob. Cit., p. 403.

10

ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. Ob. Cit., p. 403.

11

FERRER BELTRÁN, Jordi. Ob. Cit., p. 28

12

CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. Cit., p. 84. En el mismo sentido, FERRER BELTRÁN, Jordi. La Valoración Racional de la Prueba. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 91; GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los Hechos en el Derecho. 3° Edición. Marcial Pons, Madrid, 2015, p. 161.

137

Libro de ponencias

Para Taruffo, la valoración de la prueba “consiste en determinar el valor probatorio de cada medio de prueba en relación con un hecho específico, y tiene por objeto establecer cuando y en qué grado puede ser considerado verdadero, sobre la base de las pruebas relevantes, el enunciado que afirma la ocurrencia de ese hecho”13. Para Nieva Fenoll, la valoración de la prueba es la “actividad de percepción por parte del juez de los resultados de la actividad probatoria que se realiza en un proceso”14. Por su parte, Gascón Abellán, señala que “la valoración de la prueba es el juicio de aceptabilidad (o de veracidad) de los resultados probatorios (es decir, de las hipótesis). Consiste más precisamente, en evaluar la veracidad de las pruebas (o sea, de las informaciones aportadas al proceso a través de los medios de prueba), así como en atribuir a las mismas un determinado valor o peso en la convicción del juzgador sobre los hechos que se juzgan”15. 2.

VALORACIÓN RACIONAL

La actividad de valoración o determinación del valor probatorio de los medios probatorios si bien está dotada de libertad para el juzgador, tenemos que está no es absoluta y ya que está sujeto a criterios lógicos racionales. En ese sentido, esta exigencia de valoración racional de la pruebas, conforme expresa Ferrer Beltrán16, puede descomponerse en dos elementos distintos: por un lado, se exige que las pruebas admitidas y practicadas sean tomadas en consideración a los efectos de justificar la decisión que se adopte. Por otro lado, se exige que la valoración se haga de las pruebas sea racional. Así tenemos que la valoración debe ser producto de un trabajo racional y motivado17. Por ende, no basta solo con que se extraigan los resultados de la prueba, sino que debe ponerse especial atención y cuidado en la forma en

13

TARUFFO, Michele. Ob. Cit., p. 139

14

NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la Prueba. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 34.

15

GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La Argumentación en el Derecho. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 361.

16

FERRER BELTRÁN, Jordi. Ob. Cit., p. 28.

17

En cuanto a la motivación de la valoración de la prueba, Gascón Abellán, señala que se precisar las razones por las cuales el juez considera que ciertos enunciados sobre los hechos están probado con base en criterios objetivos y racionalmente controlables. El juez debe dar cuenta por medio de argumentos y razones qué pruebas ha utilizado, individualizándolas, debe precisar el contenido de

138

La valoración racional de los testimonios

que se lleva adelante esa actividad, pues esto debe ejecutarse a través de un proceso mental externalizable18. En ese sentido, es preciso que la valoración de la prueba sea fruto de un ejercicio razonado, serio y coherente, que evite incurrir en cualquier tipo de arbitrariedad y que quede consagrado en el texto de la sentencia, de modo que pueda ser conocido y controlado por las partes interesadas, por los tribunales superiores, en caso que se interpongan los recursos respectivos, y en general, por toda la sociedad19. Así, la concepción racionalista en materia de valoración de la prueba exige esencialmente: (i) que no se haya excluido ninguna prueba relevante para la solución del caso; (ii) que se haya valorado individualmente cada medio probatorio para establecer su fiabilidad y valor probatorio; (iii) que las inferencias hayan sido formuladas a partir de generalizaciones fundadas en conocimientos científicos o empíricos; (iv) que como producto de la valoración conjunta, resulte que la hipótesis judicial está confirmada por los medios de prueba y no ha sido objeto de refutación; y, (v) que la evidencia sea suficiente, en el sentido que logre superar el estándar de prueba que rija en el respectivo proceso20. En cuanto a la valoración de la prueba en nuestro ordenamiento jurídico, tenemos que de manera genérica el Código Procesal Civil en su artículo 197 expresa que: “Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión.”

V.

LA PRUEBA TESTIMONIAL EN EL PROCESO CIVIL

1.

DEFINICIÓN

Para Devis Echandia, la prueba testimonial es un “medio de prueba que consiste en una declaración de ciencia y representativa, que un tercero hace

las mismas, la vinculación con los enunciados facticos, el peso que asigna a las pruebas y el grado de confirmación de los mismos. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. Cit., p. 174. 18

CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. Cit., p. 85.

19

CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. Cit., p. 85. En similar sentido véase: NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. Cit., p. 209-210.

20

ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. Ob. Cit., p. 404.

139

Libro de ponencias

a un juez, con fines procesales, sobre lo que dice saber respecto de hechos de cualquier naturaleza”21. En similar sentido, Contreras Rojas, señala que “la prueba testimonial constituye un medio probatorio de naturaleza personal que consiste en u relato usualmente oral realizado en presencia del juez y de los litigantes en la audiencia que ha sido fijada para estos efectos, en el que una persona distinta a las partes y sus representantes, a solicitud de ellas o del tribunal, informa sobre el conocimiento que tiene de ciertos hechos pasados, controvertidas y relevantes para el proceso, ya sea porque los ha presenciado directamente o bien porque los ha conocido a través de las referencias de otras personas”22. Por su parte, Ledesma Narváez, entiende que “la declaración o testimonio realizado por el testigo, es la narración que hace una persona de los hechos por ella conocidos, para dar conocimiento de estos a otros. Su función es la de representar un hecho pasado y hacerlo presente a la mente de quien escucha. La persona, con sus sentidos, su memoria y su lenguaje, cuenta acerca de la existencia del hecho, de la forma en que este sucedió, y de los peculiares maíces que los rodearon”23. 2.

LOS TESTIGOS

En todos los sistemas procesales, un testigo es una persona de quien se supone que sabe algo relevante sobre los hechos del caso y a quien se interroga bajo juramento con el fin de saber lo que ella conoce sobre tales hechos24. En nuestro ordenamiento procesal civil, toda persona capaz tiene el deber de declarar como testigo, si no tuviera excusa o no estuviera prohibida de hacerlo. Asimismo se establece que los menores de dieciocho años pueden declarar sólo en los casos permitidos por la ley25.

21

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Pruebas Judiciales. Tomo II. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1984, p. 29.

22

CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. Cit., p. 219.

23

LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 620.

24

TARUFFO, Michele. Ob. Cit., p. 62.

25

Artículo 222 Código Procesal Civil. Cabe agregar que una redacción más precisa respecto a la capacidad de los testigos se encuentra en el Código Procesal Penal, que señala en su artículo 162 lo siguiente: 1. Toda persona es, en principio, hábil para prestar testimonio, excepto el inhábil por razones naturales o el impedido por la Ley. 2. Si para valorar el testimonio es necesario verificar la idoneidad física o psíquica del testigo, se realizarán las indagaciones necesarias y, en especial, la realización de las pericias

140

La valoración racional de los testimonios

En cuanto al límite de ofrecer testigos, tenemos que los litigantes pueden ofrecer hasta tres testigos para cada uno de los hechos controvertidos. En ningún caso el número de testigos de cada parte será más de seis26. Cabe agregar, que la no comparecencia de un testigo acarrea algunos efectos, toda vez que el testigo que sin justificación no comparece a la audiencia de pruebas, será sancionado con multa no mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de ser conducido al Juzgado con auxilio de la fuerza pública, en la fecha que fije el Juez para su declaración, sólo si lo considera necesario27. 3.

REQUISITOS

En cuanto a los requisitos, nuestro Código Procesal Civil expresa que aquella parte procesal que propone la declaración de testigos debe indicar el nombre, domicilio y ocupación de los mismos en el escrito correspondiente. Siendo que si se presenta el desconocimiento de la ocupación será expresado por el proponente, quedando a criterio del Juez eximir este requisito. Asimismo se debe especificar el hecho controvertido respecto del cual debe declarar el propuesto28.

que correspondan. Esta última prueba podrá ser ordenada de oficio por el Juez. Asimismo en cuanto a las obligaciones del testigo, el Código Procesal Penal, expresa en su artículo 163 lo siguiente: 1. Toda persona citada como testigo tiene el deber de concurrir, salvo las excepciones legales correspondientes, y de responder a la verdad a las preguntas que se le hagan. La comparecencia del testigo constituirá siempre suficiente justificación cuando su presencia fuere requerida simultáneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionará consecuencias jurídicas adversas bajo circunstancia alguna. 2. El testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales podría surgir su responsabilidad penal. El testigo tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas en el numeral 1) del artículo 165. 3. El testigo policía, militar o miembro de los sistemas de inteligencia del Estado no puede ser obligado a revelar los nombres de sus informantes. Si los informantes no son interrogados como testigos, las informaciones dadas por ellos no podrán ser recibidas ni utilizadas. 26

Artículo 226 Código Procesal Civil.

27

Artículo 232 Código Procesal Civil. En cuanto a la citación y conducción compulsiva, el Código Procesal Penal, expresa en el artículo 164, lo siguiente: 1. La citación del testigo se efectuará de conformidad con el artículo 129. Cuando se trata de funcionarios públicos o de dependientes, el superior jerárquico o el empleador, según el caso, están en la obligación de facilitar, bajo responsabilidad, la concurrencia del testigo en el día y hora en que es citado. 2. El testigo también podrá presentarse espontáneamente, lo que se hará constar. 3. Si el testigo no se presenta a la primera citación se le hará comparecer compulsivamente por la fuerza pública.

28

Artículo 223 Código Procesal Civil.

141

Libro de ponencias

4.

PROHIBICIONES

En cuanto a las prohibiciones de la declaración de los testigos, tenemos que en nuestro Código Procesal Civil se han establecido prohibiciones por razones de capacidad, consanguinidad, interés y otros29. Así tenemos expresamente las siguientes prohibiciones: -

-

El absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el Artículo 222; El que ha sido condenado por algún delito que a criterio del Juez afecte su idoneidad; El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad, el cónyuge o concubino, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria; El que tenga interés, directo o indirecto, en el resultado del proceso; y, El Juez y el auxiliar de justicia, en el proceso que conocen.

5.

ACTUACIÓN

-

En cuanto a la actuación de las testimoniales, nuestro Código Procesal Civil30 señala que la declaración de los testigos se realizará individual y se-

29

Artículo 229 Código Procesal Civil. En cuanto a las prohibiciones o abstenciones de brindar testimonio en materia procesal penal, el Código Procesal Penal, expresa en el artículo 165, lo siguiente: 1. Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial. Todos ellos serán advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte. 2. Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán, quienes según la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado: a) Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, médicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por Ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excepción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto. b) Los funcionarios y servidores públicos si conocen de un secreto de Estado, esto es, de una información clasificada como secreta o reservada, tienen la obligación de comunicárselo a la autoridad que los cite. En estos casos se suspenderá la diligencia y se solicitará información al Ministro del Sector a fin de que, en el plazo de quince días, precise si, en efecto, la información requerida se encuentra dentro de los alcances de las excepciones establecidas en el texto único ordenado de la Ley de la materia. 3. Si la información requerida al testigo no se encuentra incursa en las excepciones previstas en la Ley de la materia, se dispondrá la continuación de la declaración. Si la información ha sido clasificada como secreta o reservada, el Juez, de oficio o a solicitud de parte, en tanto considere imprescindible la información, requerirá la información por escrito e inclusive podrá citar a declarar al o los funcionarios públicos que correspondan, incluso al testigo inicialmente emplazado, para los esclarecimientos correspondientes.

30

Artículo 224 Código Procesal Civil. Cabe agregar que de manera más precisa, el Código Procesal Penal, establece el procedimiento y desarrollo del interrogatorio de testigos, así establece en el artículo

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La valoración racional de los testimonios

paradamente. Previa identificación y lectura de los Artículos 371 y 409 del Código Penal, el Juez preguntará al testigo: -

Su nombre, edad, ocupación y domicilio; Si es pariente, cónyuge o concubino de alguna de las partes, o tiene amistad o enemistad con ellas, o interés en el resultado del proceso; y Si tiene vínculo laboral o es acreedor o deudor de alguna de las partes. Si el testigo es propuesto por ambas partes, se le interrogará empezando por las preguntas del demandante. Asimismo, entre las reglas de actuación, tenemos que la parte que pida la declaración del testigo puede hacerle repreguntas, por sí o por su Abogado. La otra parte puede hacer al testigo contrapreguntas, por sí o por su Abogado31. Cabe agregar, que el testigo será interrogado sólo sobre los hechos controvertidos especificados por el proponente32. Sumado a que las preguntas del interrogatorio que sean lesivas al honor y buena reputación del testigo,

170, lo siguiente: 1. Antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento, y prestará juramento o promesa de honor de decir la verdad, según sus creencias. Deberá también ser advertido de que no está obligado a responder a las preguntas de las cuales pueda surgir su responsabilidad penal. 2. No se exige juramento o promesa de honor cuando declaran las personas comprendidas en el artículo 165, inciso 1), y los menores de edad, los que presentan alguna anomalía psíquica o alteraciones en la percepción que no puedan tener un real alcance de su testimonio o de sus efectos. 3. Los testigos serán examinados por separado. Se dictarán las medidas necesarias para evitar que se establezca comunicación entre ellos. 4. Acto seguido se preguntará al testigo su nombre, apellido, nacionalidad, edad, religión si la tuviera, profesión u ocupación, estado civil, domicilio y sus relaciones con el imputado, agraviado o cualquier otra persona interesada en la causa. Si teme por su integridad podrá indicar su domicilio en forma reservada, lo que se hará constar en el acta. En este último caso, se dispondrá la prohibición de la divulgación en cualquier forma, de su identidad o de antecedentes que condujeren a ella. La Fiscalía de la Nación y el órgano de gobierno del Poder Judicial dictarán las medidas reglamentarias correspondientes para garantizar la eficacia de esta norma. 5. A continuación se le interrogará sobre los hechos que conozca y la actuación de las personas que le conste tengan relación con el delito investigado; asimismo, se le interrogará sobre toda circunstancia útil para valorar su testimonio. Se procura la claridad y objetividad del testigo por medio de preguntas oportunas y observaciones precisas. 6. Son inadmisibles las preguntas capciosas, impertinentes o sugestivas, salvo esta última, en el contrainterrogatorio. El fiscal o el juez, según la etapa procesal que corresponda, las rechazará, de oficio o a pedido de algún sujeto procesal.” 31

Artículo 227 Código Procesal Civil.

32

Artículo 225 Código Procesal Civil. En similar sentido, el Código Procesal Penal, expresa en su artículo 166 lo siguiente: 1. La declaración del testigo versa sobre lo percibido en relación con los hechos objeto de prueba. 2. Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. Se insistirá, aun de oficio, en lograr la declaración de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podrá ser utilizado. 3. No se admite

143

Libro de ponencias

serán declaradas improcedentes por el Juez. La misma disposición es aplicable a las repreguntas y contrapreguntas33. 6.

VALORACIÓN

En cuanto a la valoración de la prueba en nuestro ordenamiento jurídico, tenemos que de manera genérica el Código Procesal Civil en su artículo 197 expresa que todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada, estableciéndose con ello la adhesión al sistema de la libre valoración de la prueba. Teniendo presente que dicha libertad se entiende en el sentido de que no está sometida a reglas jurídicas sino solo a criterios lógico racionales. En ese sentido, conforme al marco normativo de nuestro ordenamiento jurídico, la valoración de la prueba testimonial o declaración de testigos, se debe realizar conforme a la libre valoración bajo criterios lógicos racionales.

VI. VALORACIÓN RACIONAL DE LA PRUEBA TESTIMONIAL 1.

GENERALIDADES

Si bien los testigos son una fuente y medio probatorio más importantes que tiene un juez para la determinación de la ocurrencia de un hecho, sobre todo en los proceso penales. Sin embargo, tenemos que existen problemáticas en cuanto a su valoración, ya que se carece de directrices sobre aquellos específicos criterios lógicos racionales a tener en cuenta. La problemática en la valoración de los testimonios se presenta por la difícil tarea de determinar la confiablidad, credibilidad y veracidad de lo que declara un testigo en un proceso judicial, así como el hecho de que los juzgadores no cuenten con las herramientas suficientes ni criterios y bases racionales para la determinación de la veracidad de las declaraciones testimoniales, sumado a la escasa reflexión y análisis de la credibilidad de los testimonios.

al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, salvo cuando se trata de un testigo técnico. 33

Artículo 228 Código Procesal Civil. En similar sentido, el Código Procesal Penal, señala en el artículo 170 inciso 6) lo siguiente: Son inadmisibles las preguntas capciosas, impertinentes o sugestivas, salvo esta última, en el contrainterrogatorio. El fiscal o el juez, según la etapa procesal que corresponda, las rechazará, de oficio o a pedido de algún sujeto procesal.

144

La valoración racional de los testimonios

Frente a esa situación, desde hace un tiempo se ha venido estudiando e investigando la psicología del testimonio34, examinando el funcionamiento de la memoria de los sujetos, el proceso de exteriorización de la información, y permitiendo con ello brindar criterios objetivos racionales para el control de la credibilidad de los testimonios35. En consecuencia, a decir de Contreras Rojas, es perentorio que el derecho probatorio se apropie de las nuevas técnicas que le proporciona la psicología, siendo deber de los juristas que esto efectivamente ocurra. De hecho, los estándares que hoy se manejan por la psicología del testimonio no solo servirán de orientación para que el tribunal tase la prueba, sino que al mismo tiempo para que justifique racionalmente su decisión, de modo que sus postulados no pueden ser soslayados para el éxito de la tarea. Por ello, a pesar de la enorme dificultad que implica conseguir una decisión totalmente certera acerca de la credibilidad de los deponentes, la utilización del mecanismo de análisis del contenido de las declaraciones es el más óptimo para el trabajo jurisdiccional, toda vez que asegura mayor objetividad y entrega mejores herramientas de fundamentación y control de la decisión, dejando de lado todos los elementos irreflexivos que trae consigo el análisis conductual36. 2.

CRITERIOS

En la mayoría de los casos en los que se presenta la prueba testimonial, ciertamente el juez cuando escucha la declaración del testigo se deja llevar por las impresiones conductuales del testigo (gestos, posturas, miradas, etc) para llegar a la íntima convicción37 y determinar la confiabilidad

34

Con respecto a los antecedentes históricos de la psicología del testimonio, véase: CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. Cit., pp. 148- 152. Asimismo, Nieva Fenol, explica que los tres aspectos de la psicología del testimonio que más interesan son, en primer lugar, la técnica de obtención de declaraciones, porque aporta una experiencia valiosísima basada en resultados corroborados, bien en estudios de campo, bien en la medida de lo posible en la práctica judicial. En segundo lugar, esta disciplina ayuda a detectar la mentira a través de aspectos objetivos. y en tercer lugar, la materia aporta una importante serie de datos a los efectos de practicar correctamente los reconocimientos de personas, en rueda desde luego, pero también a través de las fotografías. NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. Cit., p. 215.

35

Al respecto, véase: CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. Cit., p. 148; NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. Cit., p. 212.

36

CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. Cit., p. 277.

37

La íntima convicción está muy vinculada a la concepción psicologista de la valoración probatoria.

145

Libro de ponencias

y credibilidad del testimonio, sometiendo su análisis valorativo a criterios intuitivos y psicológicos de sentido común38. Todo ello conlleva a que la valoración en los procesos judiciales sea una actividad sujeta a criterios meramente subjetivos, irracionales y no controlable, adoptándose una concepción psicologista de la valoración probatoria. Ahora bien, partiendo de que el análisis del contenido de las declaraciones es el más aconsejable en la labor de valoración judicial39, consideramos que se tienen que deben existir criterios objetivos para valoración, análisis y determinación de la credibilidad del testimonio en un proceso judicial. Para tal efecto, propondremos las siguientes pautas para la valoración de la credibilidad de los testimonios40: a) coherencia de los relatos; b) la contextualización del relato; c) las corroboraciones periféricas; d) memoria del testigo; e) capacidad sensorial f) objetividad. a) La coherencia de los relatos En cuanto a esta pauta, el análisis de dicha consistencia de la testimonial es un indicador de veracidad o falsedad. En el fondo se trata de apreciar si el litigante o el testigo se han o no contradicho a lo largo de su declaración, lo que quedara en evidencia al comparar las respuestas que vayan

38

Conforme expresa, Castillo Alva, la misión constitucional del juez no es persuadir ni generar convicciones o estado mentales de la certeza en las personas, ya sean las parte en proceso o la población en general de que los hechos por él declarados como probados son verdaderos. Su labor es mucho más simple y a la vez más compleja, pues debe aportar razones, buenas razones, respecto a cómo mediante la prueba disponible y las inferencias probatorias pertinentes da por acreditado determinados enunciados fácticos, permitiendo con ello un control intersubjetivo de validez y de fiabilidad. CASTILLO ALVA, José. La Motivación de la Prueba en Materia Penal. Grijley, Lima, 2013, p.122.

39

Al respecto, Nieva Fenol, precisa, citando a Manzanero, que en materia de psicología del testimonio se dio un salto cualitativo cuando se pasó de valorar la credibilidad del testigo, a examinar la credibilidad del testimonio. NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. Cit., p. 220. Asimismo, explica que respecto a la credibilidad de las personas, lo primero que tiene que abolirse de una vez es la inveterada costumbre de que los jueces valoren a los declarantes por su conducta durante la declaración. No se ajustan a la realidad las sensaciones de saber cuándo una persona miente. No son más que producto de prejuicios, tradiciones, tópicos sociales, etc, y en cualquier caso, son difícilmente motivables, por lo que hay que prescindir de las mismas. NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. Cit., p. 229.

40

Al respecto, Nieva Fenoll, propone algunas pautas para la valoración del testimonio: 1) la coherencia de los relatos; 2) la contextualización del relato; 3) las llamadas corroboraciones periféricas; y 4) la existencia de detalles oportunistas a favor del declarante. Véase: NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. Cit., pp. 223-229. Asimismo, es interesante el esquema planteado por Cesar Higa, que establece los criterios a tener en cuenta para la admisibilidad y credibilidad de la prueba testimonial, véase: HIGA, Cesar. “Hacia un Análisis Lógico-Epistémico de la Prueba Testimonial”. En: Renzo Cavani Brain y Vitor de Paula Ramos (Coordinadores). Prueba y Proceso Judicial. Instituto Pacifico, Lima, 2015, pp. 283-296.

146

La valoración racional de los testimonios

proporcionado41. Sumado a ello, la declaración debe revestir espontaneidad, toda vez que un exceso de consistencia en el relato puede llevar a considerar que se trata de un relato aprendido o ensayado. Si bien, este indicador no es infalible, consideramos que su existencia en una declaración testimonial constituye un dato objetivo a tener en cuenta en la valoración. b) La contextualización del relato La contextualización consiste en que el declarante describa datos del ambiente vital, espacial o temporal en el que los hechos tuvieron lugar42. Así tenemos que un indicador de credibilidad es que el declarante pueda describir cumplidamente todo el cumulo de elementos espacio-temporales que rodearon el hecho, como asimismo el estado emocional y psicológico en que se encontraba al momento de presenciarlo43. En ese sentido, si en la declaración testimonial se expresan vagas y genéricas referencias del contexto, este puede ser un indicador de falsedad o relato aprendido y ensayado que afectara la credibilidad del testimonio y que tendrá que ser tomado en cuenta por el juzgador en la valoración. c) Las corroboraciones periféricas Esta pauta indica que en la evaluación de la declaración testimonial, esta tenga que ser corroborada o reforzada por otros datos brindados por los demás medios probatorios actuados en el proceso44. d) La memoria del testigo45 En la medida de poder tener una correcta valoración del contenido de la declaración testimonial, resulta necesario evaluar la memoria del testigo. Ello se tiene que tener en cuenta ya que para el control de la certeza del relato es imprescindible que el juez atienda a todas las etapas del proceso de

41

CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. Cit., p. 279.

42

NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. Cit., p. 226.

43

CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. Cit., p. 278.

44

NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. Cit., pp. 226-228; CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. Cit., p. 280.

45

En cuanto al análisis de la memoria en las declaraciones testimoniales, véase: SEGURA ORONICH, Andrés. El Interrogatorio Jurídico. Bosch, Barcelona, 2012, pp. 95-125; ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Prueba y Convicción Judicial en el Proceso Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, pp. 107-126. CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. Cit., pp. 147-197.

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Libro de ponencias

memoria, teniendo en cuenta lo que ha sucedido en el periodo que va entre la observación del hecho y la deposición judicial, pues solo de esa manera podrá formarse una convicción correcta de la calidad del recuerdo que se ha registrado y almacenado46. e) Capacidad sensorial Esta pauta indica que se tenga en cuenta las condiciones de observación del hecho y las capacidades sensoriales del testigo al momento de constatación de los hechos. Así tenemos que los aspectos claves se encuentran en determinar si las condiciones sensoriales y ambientales permitieron al testigo realizar una adecuada observación de hechos que está declarando47. f) La objetividad del testigo La objetividad se refiere a que la apreciación de un evento por parte del testigo no se vea afectado por aspectos emocionales, sentimentales, psicológicos o personales. En ese sentido, en cuanto a la valoración, el juez también debe atender a la vinculación de los declarantes con los hechos litigiosos, pues es esperable que aquellos que han tenido una participación directa en los acontecimientos y/o que se verán afectados por el resultado del juicio, interpreten y, por consiguiente relaten los hechos de una forma que tienda a beneficiar sus pretensiones. Así, teniendo conocimiento de su relación con el asunto, el juez puede tamizar las declaraciones y rescatar los aspectos más objetivos, ajenos al sentimiento que puede haber formado y nublado el recuerdo48. 3.

VALORACIÓN RACIONAL DEL TESTIMONIO

Conforme expresamos, en nuestro ordenamiento procesal la valoración de la prueba es de libre valoración y está sujeta a reglas lógico racionales. Sin

46

CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. Cit., pp. 281-282.

47

HIGA, Cesar. Ob. Cit., p. 292; CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. Cit., p. 282. Cabe agregar que se tiene que tener en cuenta que esta pauta está relacionada con los factores de codificación (aquellos elementos que concurren en el momento de la adquisición y registro de la información acerca de un acontecimiento) de la memoria que depende tanto del suceso (duración, condiciones sonoras y de iluminación) como del testigo (estrés, edad, sexo).

48

CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. Cit., pp. 282-283.

148

La valoración racional de los testimonios

embargo no se ha fijado ningún criterio o directriz para la evaluación de la credibilidad del testimonio, así como la determinación de valor probatorio. Así tenemos que en un proceso judicial muchas veces los juzgadores en base a la inmediación en la práctica y actuación de las declaraciones testimoniales, solo se dejan llevar por lo que perciben a través de sus sentidos y por las impresiones que le causan las conductas y gestos del testigo. Por lo que consideramos que resulta necesario realizar un análisis y evaluación de los criterios propuestos en cada declaración testimonial para efectos de extraer datos objetivos y poder determinar el valor y/o peso probatorio de una declaración testimonial. Así tendríamos que una declaración testimonial bajo los criterios expuestos, esto es, una declaración que contenga una coherencia del relato, que se encuentre contextualizada, que esté sujeta a las corroboraciones periféricas, y teniendo en cuenta la memoria, capacidad sensorial y objetividad del testigo, resulta muy útil en la valoración de la prueba testimonial, sobre todo contribuye a que esta pueda ser expresada en la motivación de la decisión final.

VII. CONCLUSIONES 1.

2.

3.

En cuanto a la valoración de la prueba en nuestro ordenamiento jurídico, nuestro Código Procesal Civil expresa que todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada, estableciéndose con ello la adhesión al sistema de la libre valoración de la prueba, pero dicha libertad se entiende en el sentido de que no está sometida a reglas jurídicas sino solo a criterios lógico racionales. En ese sentido, conforme al marco normativo de nuestro ordenamiento jurídico, la valoración de la prueba testimonial o declaración de testigos, se debe realizar conforme a la libre valoración bajo criterios lógicos racionales. Si bien en nuestro ordenamiento jurídico no existen herramientas o directrices para la evaluación de la credibilidad del testimonio, así como la determinación de valor probatorio. Lo que ha conllevado a que los juzgadores realicen una valoración subjetiva, intuita e irracional de la prueba testimonial. Frente a ello, consideramos que con la propuesta de coherencia, contextualización, corroboración, memoria, capacidad sensorial y objetividad, brinda a los juzgadores criterios objetivos a tener en cuenta en la 149

Libro de ponencias

actividad valorativa de la prueba testimonial, permitiendo un análisis lógico racional del contenido de la declaración testimonial más que a la persona del testigo, y en consecuencia la valoración probatoria pueda ser expresada en la motivación de la decisión final.

VIII. BIBLIOGRAFÍA ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Prueba y Convicción Judicial en el Proceso Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2009. ALFARO VALVERDE, Luis. “El Derecho Fundamental a la Prueba: Garantía Constitucional de Naturaleza Procesal”. En: Cavani Brain, Renzo (Coordinador). Manual del Código Procesal Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010. CASTILLO ALVA, José. La Motivación de la Prueba en Materia Penal. Grijley, Lima, 2013. CONTRERAS ROJAS, Cristian. La Valoración de la Prueba de Interrogatorio. Marcial Pons, Madrid, 2015. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Pruebas Judiciales. Tomo II. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1984. FERRER BELTRÁN, Jordi. La Valoración Racional de la Prueba. Marcial Pons, Madrid, 2008. FERRER BELTRÁN, Jordi. “Derecho a la Prueba y Racionalidad de las Decisiones Judiciales”. En: Revista N° 47, Madrid, 2003. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los Hechos en el Derecho. 3° Edición. Marcial Pons, Madrid, 2015. GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La Argumentación en el Derecho. Palestra Editores, Lima, 2003. HIGA, Cesar. “Hacia un Análisis Lógico-Epistémico de la Prueba Testimonial”. En: Renzo Cavani Brain y Vitor de Paula Ramos (Coordinadores). Prueba y Proceso Judicial. Instituto Pacifico, Lima, 2015. LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2016. NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la Prueba. Marcial Pons, Madrid, 2010. PAULA RAMOS, Vitor. “Derecho Fundamental a la Prueba”, trad. Renzo Cavani. En: Gaceta Constitucional, n° 65, Gaceta Jurídica, Lima, 2013.

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SEGURA ORONICH, Andrés. El Interrogatorio Jurídico. Bosch, Barcelona, 2012. TARUFFO, Michele. La Prueba. Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán. Marcial Pons, Madrid, 2008. ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. “La Justificación Racional de los Hechos”. En: Pedro Grandez y Félix Morales (Editores). La Argumentación Jurídica en el Estado Constitucional, Palestra, Lima, 2013.

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LA CARGA DINÁMICA PROBATORIA ¿ES NECESARIA SU REGULACIÓN? Resumen Nuestro ordenamiento jurídico prevé la carga de la prueba como una regla general, por medio de ella se tiene que aquel sujeto del proceso que alega un hecho tiene que probarlo, en suma aquel que expone sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional debe de proporcionar los elementos de prueba idóneos para crear convicción en el Juez quien finalmente emite sentencia de acuerdo a derecho. Sin embargo, se dan casos en donde llegado el momento de la resolución de la controversia, el juzgador no tiene en sus manos elementos suficientes para amparar las pretensiones del accionante. Siendo que en el presente trabajo se abordara la teoría de la carga dinámica de la prueba, en la que se analizara su desarrollo doctrinario y jurisprudencial, sus críticas y finalmente se propondrá una correcta aplicación en el proceso civil, tomando como referencia sus resultados en el derecho comparado. Palabras clave: cargas procesales – carga de la prueba – carga dinámica de la prueba – aplicación excepcional – colaboración procesal y búsqueda de la verdad.

Abstract Our legal system provides for the burden of proof as a general rule, by it must be one subject of the process asserting a fact to hold one of them, have to try, it adds that exposes its claims to the court must provide suitable test elements to create conviction in the judge who finally issued sentence according to law. However, cases where time to resolution of the dispute and the judge does not have in his hands sufficient to cover the claims of the plaintiff, is in these circumstances that the theory of dynamic burden of proof appears given, the same as that in question in the present, analyzing the nature of this institution, its criticisms for and against and finally take a specific position in favor of its correct application in the process, with reference to the results in comparative law. Keywords: procedural burdens - burden of proof - dynamic load test - exceptional application - Procedural collaboration and search for truth.

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Sumario I. Introducción. II. Carga de la prueba. III. La Carga Probatoria en nuestro país. IV. La Carga Probatoria Dinámica. V. Crítica a la “Carga Dinámica Probatoria”. VI. La Carga Dinámica en el Derecho comparado. VII. La carga probatoria dinámica en nuestro país. VIII. ¿Es necesaria la regulación legal de la carga dinámica probatoria? IX. Conclusiones. X. Bibliografía.

I.

INTRODUCCIÓN

La vida del ser humano indiscutiblemente tendrá conflictos de intereses, los mismos que se originan a raíz de diferentes discrepancias propias de una vida en sociedad, a la actualidad las formas de solucionar dichos conflictos han ido dejando atrás prácticas como la de justicia por propia mano, pues hoy todo conflicto de interés es llevado a un órgano jurisdiccional para que sea un magistrado quien decida amparar o no las pretensiones o intereses. En efecto, solucionar conflictos de intereses hoy significa recurrir al órgano jurisdiccional y someterse a lineamientos establecidos legalmente que dentro de un proceso se deben respectar sin restricción alguna, para finalmente acatar una decisión fundada en justicia. Así las cosas, el proceso exige que las partes (demandante y demandado) deben de acreditar las pretensiones que llevan al órgano jurisdiccional, para que finalmente el operador de justicia otorgue el derecho al demandante quien para ello debe de haber demostrado objetivamente en el proceso las afirmaciones formuladas en su demanda. De ahí que se tome como regla general el denominado “onos probandi” o que la carga probatoria recae en el recurrente, en otras palabras se dice que quien afirma los hechos demandados debe de probarlos para acreditar su pretensión y de ser así será estimada su pretensión. Sin embargo a esa regla general, se ha sumado la llamada carga probatoria dinámica en casos excepcionales que hasta ahora merece un sin número de opiniones en favor y en contra de su aplicación, siendo que en nuestro país ya el máximo intérprete de nuestra Constitución viene utilizando, aplicando y resolviendo casos puestos a su conocimiento amparado en esta teoría, por lo que estamos ante una figura que no es ajena a nuestra realidad jurídica y que por lo tanto merece un tratamiento y definir las condiciones en las que se debe hacer uso de la misma. 154

La carga dinámica probatoria ¿es necesaria su regulación?

II. CARGA DE LA PRUEBA 1.

CARGA PROCESAL

La carga, conforme expresa Paula Ramos, puede ser definido como: a) es una situación pasiva subjetiva, con estado de sujeción blando; b) atribuido por una regla jurídica imperativa; c) que describe un comportamiento (positivo o negativo) apreciado por el derecho, pero no categóricamente exigido; d) que da al sujeto titular de la carga la posibilidad de elección entre opciones igualmente licitas, haciendo que la no adopción del comportamiento deseado no sea, por tanto, ilícita; e) que no permite que el derecho utilice su fuerza, sea mediante técnicas coercitivas, sea mediante técnicas subrogatorias, para forzar al sujeto que adopte el comportamiento deseado, ya que f) la consecuencia jurídica para la adopción o no adopción del comportamiento esta prevista en la propia regla1. La carga procesal, para Couture, puede definirse como una situación jurídica instituida en la ley consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él. […] Desde este punto de vista, la carga funciona, diríamos, a double face; por un lado el litigante tiene la facultad de contestar, de probar, de alegar; en ese sentido es una conducta de realización facultativa; pero tiene al mismo tiempo algo así como el riesgo de no contestar, de no probar y de no alegar. El riesgo consiste en que, si no lo hace oportunamente, se falla el juicio sin escuchar sus defensas, sin recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones. Así configurada, la carga es un imperativo del propio interés. Quien tiene sobre sí la carga se halla compelido implícitamente a realizar el acto previsto; es su propio interés quien le conduce hacia él. La carga se configura como una amenaza, como una situación embarazosa que grava el derecho del titular. Pero éste puede desembarazarse de la carga, cumpliendo2. En similar sentido, Devis Echandia, expresa que la carga procesal es un poder o una facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos

1

PAULA RAMOS, Vitor. “Cargas y Deberes Probatorios de las Partes en el NCP Brasileño”. En: Renzo Cavani Brain y Vitor de Paula Ramos (Coordinadores). Prueba y Proceso Judicial. Instituto Pacifico, Lima, 2015, p. 365.

2

COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3° Edición. Roque Deplama Editor, Buenos Aires, 1958, p. 212.

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Libro de ponencias

actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propio, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables3. De las definiciones expresadas, se concluye que para un importante sector de la doctrina procesal hispanoamericana, la carga procesal es un imperativo del interés propio4. 2.

CARGA DE LA PRUEBA

En los ordenamientos jurídicos se presentan diversas cargas en el proceso, como son principalmente la carga de alegar, la carga de contestar la demanda, la carga de recurrir y la carga de probar. Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones5. En ese sentido, conforme expresa Devis Echandia, se puede definir que la carga de la prueba es una noción procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que, le den certeza- sobre los hechos que

3

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I, Víctor P. de Zavalia Editor, Buenos Aires, 1974, pp. 420-421.

4

Al respecto, Paula Ramos, critica esta postura de entender la carga procesal como imperativo de interés propio, asimismo expresa que se puede entender a la carga como un deber de las partes, esto es, un deber de llevar a juicio todos los elementos de prueba que estuviesen a su alcance, pudiendo ser sancionadas en caso de desobediencia a la orden de producción del juez. Véase en extenso: Paula Ramos, Vitor. Ob. Cit., pp. 295-297.

5

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. Cit., p. 424.

156

La carga dinámica probatoria ¿es necesaria su regulación?

deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables6.

III. LA CARGA PROBATORIA EN NUESTRO PAIS 1.

EN LA LEGISLACIÓN

En nuestro ordenamiento jurídico se contemplan ciertas reglas para a atribución de la carga de la prueba7 frente a determinados hechos. Así tenemos que en el Código Procesal Civil, en el artículo 196 se señala: Artículo 196.- Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Asimismo se prescribe la consecuencia de la inobservancia de la regla de la carga de la prueba, contemplándose dicha consecuencia en artículo 200 que señala: Artículo 200.- Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada. Así también, en materia de sucedáneos de medios probatorios tenemos una regla de la carga probatoria respecto de la presunción legal relativa en el artículo 279 que señala: Artículo 279.- Cuando la ley presume una conclusión con carácter relativo, la carga de la prueba se invierte en favor del beneficiario de tal presunción. Empero, éste ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de presupuesto, de ser el caso. Por otro lado, en nuestro Código Civil también se presentan varias reglas de la atribución de la carga de prueba, sobre todo en lo concerniente

6

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. Cit., p. 426.

7

A nivel de la jurisprudencia, la carga de la prueba se ha entendido de la siguiente manera: “…la carga de la prueba o llamada también onus probando consiste en que quien tiene la titularidad de la carga de la prueba es la parte que persogue los efectos jurídicos en función a los hechos que sustentan su pretensión…”. Casación N° 2660-2006-Lima. Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 01/ 04/2008, p. 21917-21918.

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a la responsabilidad contractual y extracontractual. Así tenemos que se encuentran en los siguientes artículos: Artículo 1229.- La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado. Artículo 1330.- La prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Artículo 1969.- Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.

IV. LA CARGA PROBATORIA DINÁMICA 1.

ORÍGENES

En los ordenamientos jurídicos procesales, desde siempre se ha regulado la carga de la prueba como una regla de distribución estática, fija, apriorística y preestablecida en la ley. En cuanto al origen de esta teoría tiene data en el año 1823, siendo expuesta por Bentham quien abordó el problema de la carga de la prueba, señalando que “la carga de la prueba debe ser impuesta en cada caso concreto, a aquella de las partes que la pueda aportar con menos inconvenientes, es decir, con menos dilaciones, vejámenes, gastos”8. La carga dinámica de la prueba principalmente surge a nivel jurisprudencial en Argentina en casos de responsabilidad médica por mala praxis. Siendo sustentadas en base a las construcciones teóricas desarrolladas por Jorge Peyrano. Cabe agregar lo desarrollado en el XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en la ciudad de Termas de Río Hondo (Santiago del Estero, Provincia de Argentina, situada en la Región del Norte Grande) durante los días 19 al 22 de mayo de 1993 donde se expresó lo siguiente: “1.- La temática del desplazamiento de la carga de la prueba reconoce hoy como capítulo más actual y susceptible de consecuencias prácticas a la denominada

8

BENTHAM, JEREMÍAS, Tratado de las Pruebas Judiciales. Editorial Comares, Granada, 2001, p.445.

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La carga dinámica probatoria ¿es necesaria su regulación?

doctrina de las cargas probatorias dinámicas, también conocida como principio de solidaridad o de efectiva colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional en el acopio del material de convicción. 2.- Constituye doctrina ya recibida la de las cargas probatorias dinámicas. La misma importa un apartamiento excepcional de las normas legales sobre la distribución de la carga de la prueba, a la que resulta procedente recurrir sólo cuando la aplicación de aquélla arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas. Dicho apartamiento se traduce en nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria ceñida a las circunstancias del caso y renuentes a enfoques apriorísticos (tipo de hecho a probar, rol de actor o demandado, etc.). Entre las referidas nuevas reglas se destaca aquélla consistente en hacer recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva. Se debe ser especialmente cuidadoso y estricto a la hora de valorar la prueba allegada por la parte que se encuentre en mejor situación para producirla porque, normalmente, la misma también está en condiciones de desvirtuarla o desnaturalizarla en su propio beneficio. 3.- Se recomienda la regulación legal del ideario ínsito en la doctrina de las cargas probatorias dinámicas. Resultaría, en cambio, inconveniente su incorporación legislativa a través de disposiciones taxativas, demasiado casuísticas y que pueden interpretarse de manera flexible, dificultándose así el necesario ajuste de la decisión respectiva a las circunstancias del caso. 4.- Se estima que la invocación judicial oficiosa al momento de sentenciar de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas o de concepciones afines, puede prima facie entrañar algún riesgo para la garantía de defensa en juicio. Empero, tal aplicación quedaría cohonestada por constituir aquélla un corolario de las reglas de la sana crítica en materia de valoración de la prueba; preceptos que pueden y deben merituar los tribunales. Además, contribuye en el mismo sentido la normativa legal que consagra la posibilidad de apreciar la conducta procesal de las partes. Igualmente, la audiencia preliminar (oportunidad en que se advertirá a ambas partes sobre los especiales esfuerzos probatorios que deberán encarar), eliminaría el riesgo indicado. De todos modos, se insiste en la necesidad de formalizar, en cualquier supuesto, una prudente y meditada utilización de la susodicha doctrina”. 2.

DEFINICIÓN

Para Perez Restrepo, la carga dinámica de la prueba, consiste en que ésta es una regla que permite al juez en el caso concreto determinar cuál de las

159

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partes debe correr con las consecuencias de la falta de prueba de determinado hecho, en virtud a que a ésta le resulta más fácil suministrarla9. En sede nacional, Hurtado Reyes, expresa que la carga probatoria dinámica hace recaer la carga de la prueba en el sujeto que se encuentra en mejores condiciones fácticas o jurídicas de probar determinado hecho, ello debido a que las fuentes de prueba se encuentra normalmente en posesión, la tiene a su alcance (por las características especiales de la relación jurídica que precede al proceso) uno de los sujetos del proceso (el médico o el centro médico en la responsabilidad médica, el estado en los procesos contencioso-administrativos, la sociedad en los procesos de impugnación de acuerdo societario, el banco en los procesos de ejecución, entre otros supuestos)10. Así tenemos que la carga dinámica de la prueba consiste en colocar el peso de la carga de la prueba en aquella parte que se encuentre en mejores condiciones de producirla o aportarla al proceso. Siendo el deber de colaboración y el principio de solidaridad los pilares en los que se sostiene esta teoría. 3.

FUNDAMENTO

En cuanto al principal fundamento de esta teoría tenemos por un lado el principio de igualdad de las partes; y por otro lado, el deber de lealtad y colaboración de las partes11. En similar sentido, Ledesma Narváez, señala que “la doctrina de las cargas probatorias dinámicas abandono la óptica tradicional y distribuye las obligaciones probatorias poniéndolas, en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para producirla. Se funda entre otros preceptos, en el deber de colaboración y en el principio de solidaridad del demandado para el arribo a la verdad”12.

9

PÉREZ RESTREPO, PÉREZ RESTREPO, Juliana. “La carga dinámica de la prueba en la responsabilidad administrativa por la actividad médica –decaimiento de su aplicabilidad”. (Acceso 20 de agosto de 2016). Disponible en: http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/ viewFile/11386/10399

10

HURTADO REYES, Martin. “Comentario sobre la Carga Probatoria Dinámica”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 4. Gaceta Jurídica, 2013, pp. 177-178.

11

KNIJNIK, Danilo. “Las (peligrosísimas) Doctrinas de la Carga Dinámica de la Prueba y de la Situación de Sentido Común”. Traducción de Renzo Cavani. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 18. Gaceta Jurídica, 2014, p. 248.

12

LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 553.

160

La carga dinámica probatoria ¿es necesaria su regulación?

V.

CRÍTICA A LA “CARGA DINÁMICA PROBATORIA”

1.

OPINIONES EN CONTRA DE LA CARGA DINÁMICA PROBATORIA

Actualmente, si bien la teoría de las cargas probatorias dinámicas ha sido consagrada en algunos ordenamientos jurídicos, esta no ha estado exenta de críticas en cuanto a su regulación y/o consagración legislativa y aplicación. Principalmente las posturas críticas desarrolladas por la doctrina se han enfocado en que la carga dinámica probatoria afecta la seguridad jurídica y el debido proceso, en la medida que vulnera: a) la imparcialidad del juzgador, b) el derecho de contradicción y el derecho de defensa. a) Sobre la afectación a la seguridad jurídica. El fundamento es que la distribución proporcionada e invariable de la carga de la prueba es un postulado de la seguridad jurídica. Pues conforme afirmaba Rosenberg, las reglas sobre la carga de la prueba deberían ser fijas y previas en nombre de la seguridad jurídica13. Seguridad jurídica es un principio fundamental del Derecho, este principio representa la seguridad de que se conoce o se puede llegar a conocer, respecto de lo que la ley estipula como prohibido, permitido y mandado por los poderes del Estado. La seguridad jurídica o “certeza del derecho” constituye aquel principio por el cual el individuo se encuentra en una situación jurídica determinada, la ley lo protege de determinada manera y esta situación jurídica solo puede cambiar mediante los procedimientos legales establecidos para ello, los cuales están publicados previamente y garantizados por el Estado. En ese sentido, se dice que con utilizar esta teoría de la carga dinámica, es decir, permitir al juzgador variar la regla de juicio, o imponer deberes probatorios no regulados previamente, se está violando o vulnerando gravemente la seguridad jurídica y por tanto la garantía constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa. Los críticos señalan que esta facultad en manos del juzgador configura una amenaza latente contra la seguridad jurídica siendo un derecho fundamental de las partes dentro de un proceso, esta afirmación se sustenta en tanto que con la carga dinámica de la prueba no

13

ROSENBERG, Leo. La carga de la Prueba. IBdeF, Buenos Aires, 2002, p. 86.

161

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existe manera de saber cuál será la forma en que el juzgador puede valorar los elementos de prueba al momento de dictar una sentencia. b) Sobre la afectación al debido proceso. Se trasgrede la garantía constitucional al debido proceso, en tanto que se estaría amenazando la imparcialidad que debe tener el juzgador, y ello se concluye en la medida que cuando el juez determina cuál de las partes en el proceso llevará la carga de la prueba, en alguna medida anuncia con ello como juzgará la causa y como consecuencia se podrá entender quién será la parte favorecida con un pronunciamiento satisfactorio a sus pretensiones; hablar del respeto al debido proceso significa que el curso del proceso en sí mismo debe regirse estrictamente por lo prescrito en la ley, de no ser así estamos frente a una afectación evidente a la garantía que tiene el justiciable de someterse a un proceso que respeta los derechos que le asisten a las partes involucradas, por tanto siendo la carga dinámica de la prueba una institución no regulada en estricto en nuestra normativa se refiere que existe una afectación notable al debido proceso. Se habla también de la afectación al derecho de defensa; en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos, no queden en estado de indefensión. En ese sentido tenemos que con la aplicación de la carga dinámica de la prueba el derecho de defensa queda afectado, en tanto dentro del proceso judicial una de las partes resulta impedida, por actos concretos del órgano judicial, de poder ejercer los mecanismos necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos, en tanto en aplicación de la carga de prueba es el juez quien deja de lado la regla general de la carga probatoria para emitir una sentencia contra aquel que considera tenia mejores condiciones de probar un determinado hecho. Así tenemos que Alvarado Velloso14 señala que “cambiar las reglas del juego después de que el juego terminó, convirtiendo en ganador al claro perdedor según las normas tenidas en cuenta por los jugadores durante todo el desarrollo del certamen, no sólo es una actitud tramposa, sino que, en el proceso, viola la garantía de la defensa en juicio”.

14

ALVARADO VELLOSO, Adolfo. La Prueba Judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal). Librotecnia, Santiago, 2009, p. 69.

162

La carga dinámica probatoria ¿es necesaria su regulación?

Directamente relacionado con lo precisado en el párrafo anterior, está la opinión de una presunta afectación al derecho a la libertad probatoria, en la medida que se estaría limitando a que los litigantes desplieguen sus actos de defensa con la finalidad de conseguir un resultado favorable a sus pretensiones, más por el contrario se les condiciona a que en aras de la buena fe, probidad o lealtad en el proceso, incluso a actuar de tal forma que vayan en perjuicio de su pretensión; esta es una de las críticas más resaltantes que se hace a la aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba, en efecto aplicar esta institución en estricto significa que se limita en cierto modo los actos y/o estrategias sobre todo de la defensa para desvirtuar las afirmaciones que se le imputan, en la medida que se estaría exigiendo al abogado litigante, que actué en un proceso como colaborador en la búsqueda de la verdad. Asimismo, se dice que esta teoría en estudio viola el principio de contradicción, que en suma es el derecho que tienen las partes a conocer todos los actos procesales que se realizan en el proceso ello con la finalidad de tener oportunidad de intervenir en dichos actos, ejercer el derecho de defensa y a la vez acreditar su posición. Este principio implica que todos los actos del proceso deben efectuarse con intervención de la parte contraria, es decir el derecho a tomar acciones para oponerse a la ejecución de un acto o de verificar la regularidad del mismo. En conclusión este principio permite a las partes procesales conocer de manera oportuna cada uno de los actos que se desarrollen en el proceso, ello con la finalidad de poder hacer uso efectivo de sus derechos respecto de dichos actos, siempre que así lo consideren. Por lo tanto, dado que es únicamente el juez quien en el último acto del proceso, es decir al momento de sentenciar, decide dinamizar la carga de la prueba colocando la misma sobre la parte que según su criterio se encontraba en mejores condiciones de probar y por tanto falla en contra de éste último, quien debió probar pero no lo hizo; evidentemente dado las críticas, se vulnera el derecho de contradicción del justiciable, en la medida que no tuvo la oportunidad de conocer oportunamente este acto en el juicio, hecho que impide que el afectado pueda ejercer algún derecho dentro del proceso mismo contra dicha acción o decisión jurisdiccional. En lo que se refiere a la regla de contradicción, Taruffo15 ha señalado que: “[u]na decisión de este tipo parece particularmente injusta cuando ocurre al final del proceso, esto es, en un momento en el que la parte que ha

15

TARUFFO, Michele. Simplemente la Verdad. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 265.

163

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resultado gravada por una carga que le es impuesta por el juez no está ya en condiciones de satisfacerla, ni siquiera en el caso de que dispusiera de una prueba idónea en tal sentido”. Por otro lado, critican la teoría de la carga dinámica de la prueba en tanto estaría vulnerando la presunción de inocencia, institución que no solo importa en materia penal sino también en sede civil, y es que cuando en el proceso luego de la valoración de los elementos de prueba, la autoridad jurisdiccional no puede llegar a esclarecer los hechos controvertidos por falta de elementos probatorios que acrediten la responsabilidad del demandado, es decir existen dudas respecto de la responsabilidad sobre los hechos o no existe medio de prueba idóneo que permita conocer que el responsable de los actos demandados, se debe de presumir la inocencia de la parte demandada; siendo ello así, la regla general dicta que toda persona a quien se le imputa o responsabiliza sobre un hecho tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad o responsabilidad a través de un juzgamiento el que se deben de haber asegurado todas las garantías necesarias a su defensa, conforme lo prescribe la ley. Por lo tanto es blanco de críticas la aplicación de la carga dinámica de la prueba en tanto que esta institución permite que el juez ante la ausencia del elemento probatorio que permita la clarificación de los hechos y finalmente determinar al responsable, se aparte de la regla general de carga de la prueba para en su sentencia fallar contra la parte procesal que debió probar (porque estaba en mejores condiciones de hacerlo); es decir, en el escenario donde el juez no tiene elemento probatorio para decidir la causa, o mejor dicho existen dudas o nulas posibilidades de responsabilizar de manera objetiva al demandado, con la utilización de la teoría de la carga dinámica no se abre paso a la aplicación de la presunción de inocencia del demandado sino por el contrario, se traslada la carga de la prueba a él (porque debió probar) y finalmente se termina responsabilizándolo de los hechos, pues el órgano jurisdiccional determino que tenía mejores condiciones para probar los hechos y por tanto sufre las consecuencias de su inactividad probatoria; así las cosas resulta claro que la presunción de inocencia en este caso pasa a un segundo plano, lo que para muchos resulta ser una evidente vulneración de una regla general como la de presumir la inocencia de quien dentro del proceso no se comprobó con verosimilitud su responsabilidad. 2.

OPINIONES A FAVOR DE LA CARGA DINÁMICA PROBATORIA

Las opiniones que se formulan en favor de la implementación de la carga dinámica de la prueba son aquellas que resaltan su beneficio en favor de 164

La carga dinámica probatoria ¿es necesaria su regulación?

la buena fe, lealtad y probidad con la que deben actuar las partes dentro del proceso. a) Sobre el deber de colaboración de las partes. Examinando las distintas posiciones respecto del tema, podemos referir que uno de los sustentos fundamentales para proponer la aplicación de la carga dinámica de la prueba en el proceso lo constituye el denominado “principio de colaboración”, es decir, siendo que el proceso busca o tiene como fin la solución del conflicto de intereses y a la vez que ésta se traduzca en una sentencia justa, queda claro que es necesario la participación activa de las partes, pues son aquellas que van a introducir al proceso los elementos probatorios que finalmente crearán certeza en el juzgador respecto de los hechos, para tal fin resulta de suma importancia la cooperación o colaboración de los justiciables en brindar la información necesaria dado su mejor condición para ofrecerla; la colaboración de las partes como sustento para la aplicación de la teoría en estudio significa que todo aquel elemento de prueba que se encuentre en manos de cualquiera de las partes (demandante / demandado) debe ser ofrecido para su evaluación por el juez, en la medida que dada la buena fe que debe imperar en el desarrollo del proceso, de lo que se tata principalmente es de llegar a la verdad y que finalmente se emita una sentencia justa. El deber de colaboración es una clara manifestación de la buena fe procesal, bajo este enunciado se debe actuar de tal manera que se acompañe al proceso todos los elementos de prueba al alcance de la parte, lo que busca que el juez encuentre una justa solución a la controversia. Por lo tanto este deber busca que los litigantes actúen con criterios de honradez y probidad, lo cual se materializa en aportar al proceso los elementos necesarios para cumplir con los estándares que exige la colaboración con la justicia, hacer lo contrario, es decir esconder, silenciar o negar un elemento de prueba determinante para una sentencia justa, significaría actuar con deslealtad en el proceso, impidiendo así llegar a la verdad o la certeza sobre los hechos. Otro de los sustentos en favor de la aplicación de la carga dinámica de la prueba, lo constituye el principio de facilidad probatoria, la misma que tiene relación con lo advertido en el párrafo anterior; en razón a ello debemos hacer mención que tanto la regla general del onus probandi, como las reglas especiales de distribución de la carga de la prueba, responden al principio de la facilidad probatoria; es decir, el proceso necesita de actuaciones destinadas a obtener el esclarecimiento del conflicto de intereses, y que el 165

Libro de ponencias

pronunciamiento final se acerque lo más que pueda a la verdad, o ser un pronunciamiento justo; con esa consigna la carga dinámica pretende dotar de los elementos de convicción necesarios para que el juez pueda resolver con objetividad, en razón a las partes que se encuentran en mejor condición de aportarlas al proceso. b) Sobre la flexibilización de las reglas clásicas. La flexibilización de las reglas clásicas de la carga de la prueba busca una solución justa del caso concreto. De acuerdo a nuestra normatividad quien alega un hecho debe de ofrecer los elementos de convicción pertinentes con la finalidad de acreditarlos, ello para conseguir una respuesta positiva del órgano jurisdiccional a sus pretensiones, esta es la regla general taxativamente establecida en el artículo 196° del Código Procesal Civil; sin embargo la aplicación estricta del denominado onus probandi en aquellos casos en los que la prueba resulta de difícil concreción a quien se encuentra sujeto a la carga de la prueba, hace que se dicte una sentencia formalmente válida, pero por otro lado, intrínsecamente injusta; esta circunstancia evidencia la insuficiencia de las reglas clásicas, por lo tanto existe la necesidad de complementar, corregir o flexibilizar dichas reglas; esa necesidad se satisface a través del principio de facilidad probatoria, pues permite aplicar la teoría en estudio a través del cual la carga de la prueba se traslada a aquella parte que se encuentra en mejor condición para ofrecerla, de tal manera que la flexibilización de la regla general permite en el caso concreto llegar a esclarecer los hechos, acercarse a la verdad y como consecuencia emitir una decisión justa. c) Sobre la búsqueda de la verdad. Quizá sea uno de los fundamentos principales para el sustento y respaldo respecto de la aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba, en la medida que ésta se constituye como una herramienta para que el proceso gire a la par de acciones de buena fe, probidad y lealtad, lo que traería como consecuencia que las partes sea el actor o el demandado, ofrezcan al órgano jurisdiccional todos los elementos probatorios que en sus manos esté con la única finalidad de que el pronunciamiento final del juzgador sea cercana a la verdad y por tanto sea una resolución justa para quien verdaderamente le asista el derecho. Así pues, se dice que esta teoría no sólo motiva o estimula a que los litigantes realicen una actividad probatoria conducente al esclarecimiento de los hechos; sino también, en el caso en que se satisfaga la carga de la prueba, permite que se puedan incorporar los elementos de prueba relevantes para conocer a cabalidad los hechos y responsabilidades y finalmente llegar a la verdad. 166

La carga dinámica probatoria ¿es necesaria su regulación?

VI. LA CARGA DINAMICA PROBATORIA EN EL DERECHO COMPARADO 1.

COLOMBIA

En Colombia, la teoría de las cargas probatorias dinámicas, de manera inicial fue desarrollada jurisprudencialmente en los casos en los que se discutía la responsabilidad médica en lo contencioso administrativo16. Posteriormente ha tenido una consagración legal expresa en el Artículo 167 del Código General del Proceso, Aprobada por Ley 1564 de 2012, y publicada en el Diario Oficial 48489 de julio 12 de 2012. Así, el Artículo 167, expresa lo siguiente: Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. 2.

ESPAÑA

El tratamiento que se le ha dado en España, se inició también a nivel jurisprudencial en casos de responsabilidad civil extracontractual

16

Sobre el Origen y evolución en Colombia de la carga dinámica probatoria, véase: PÉREZ RESTREPO, Juliana. Ob. Cit.

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Libro de ponencias

(médico-sanitaria) en los que se presentaban asimetrías de la información, y la posición privilegiada que tenían de los profesionales demandados sobre el material probatorio, lo que conllevo a que los órganos jurisdiccionales flexibilicen los criterios y reglas de la carga de prueba17. En cuanto a su consagración legislativa, esta se dio con la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). Así, en el art. 217.7 LEC, se regula la carga de la prueba, señalándose lo siguiente: “Para la aplicación de los dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio”. De este modo, la LEC ordena a Jueces y Magistrados tener presente estos principios procesales que atienden a la posición probatoria de las partes en el proceso y, en particular, al hecho de que una de ellas disponga en exclusiva de un medio de prueba de interés para el proceso y, por tanto, resulte imposible a la contraparte acceder a él, o a la mayor facilidad con que una de ellas puede aportar una determinada prueba. 3.

CHILE

Si bien la carga dinámica probatoria no tiene consagración legal expresa, tenemos que en el Proyecto de Ley del Nuevo Código Procesal Civil del Ministerio de Justicia del Gobierno de Chile, se ha presentado la propuesta de regularla expresamente. Así artículo 294 del proyecto prescribe: Art. 294.- Carga de la prueba. Corresponde la carga de probar los fundamentos de hecho contenidos en la norma jurídica a la parte cuya aplicación le beneficie, salvo que una disposición legal expresa distribuya con criterios diferentes o de una manera diversa la carga de probar los hechos relevantes entre las partes. El tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio lo que comunicará a ellas, con la debida antelación, para que asuman las consecuencias que les pueda generar la ausencia o insuficiencia de material

17

En cuanto al tratamiento de la carga de la prueba en España, por parte del tribunal supremo español, véase: DÍAZ FUENTES, ANTONIO, La Prueba en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. 2° Edición, Editorial Bosch, Barcelona, 2004, p.38.

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La carga dinámica probatoria ¿es necesaria su regulación?

probatorio que hayan debido aportar o no rendir la prueba correspondiente de que dispongan en su poder. Cabe agregar que la regulación de la carga dinámica expresada en la propuesta tiene cierta similitud con lo establecido en el Artículo 217.7 de la LEC, ya que señala los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria; pero además agrega que para su aplicación será previo aviso a las partes. 4.

BRASIL

En cuanto a su consagración legislativa, esta se dio con el Nuevo Código Procesal Civil (NCPC), aprobado como Ley Ordinaria Nº 13.105, del 16 de marzo de 2015, y que entro en vigencia el 15 de marzo de 2016. Así, tenemos que en el artículo 373 § 1, regula la dinamización de la carga de la prueba, señalándose lo siguiente: 373 § 1: En los casos previstos por la ley o ante peculiaridades de la causa, relacionadas a la imposibilidad o dificultad excesiva para satisfacer la carga bajo el título o la facilidad de obtener la evidencia al hecho contrario, el juez podrá asignar la carga de la prueba de modo diverso, siempre que se haga en una decisión fundamentada, en cuyo caso se debe dar a la parte la oportunidad de liberarse de su carga que le fue asignada. Siendo resaltante que en su regulación legal se exige su fundamentación y que se brinde la oportunidad de probar al nuevo titular de la carga probatoria.

VII. LA CARGA PROBATORIA DINÁMICA EN NUESTRO PAIS Esta teoría, en sede nacional, no ha sido consagrada legislativamente. Sin embargo, han sido aplicados jurisprudencialmente tanto en nuestro Tribunal Constitucional y en la Corte Suprema. 1.

EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La carga dinámica probatoria fue abordada por el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 1776-2004-AA/TC (Fundamento Jurídico 50), en la que se estableció lo siguiente: Se ha señalado prima facie que la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, según lo presenta el artículo 196º del Código Procesal Civil. Frente a ello, la carga probatoria dinámica significa un apartamiento de los cánones regulares 169

Libro de ponencias

de la distribución de la carga de la prueba cuando ésta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propósito del proceso o procedimiento, por lo que es necesario plantear nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva. 2.

EN LA CORTE SUPREMA

Recientemente ha sido abordada por la Corte Suprema en la Cas. N° 4445-2011-Arequipa (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30/09/2013), sobre un proceso de impugnación de acuerdos de asamblea de una asociación, en la que se estableció que ante la sola afirmación de la parte actora en el sentido que la convocatoria no fue hecha conforme al estatuto, corresponde a la parte demandada acreditar lo contrario; pues, ésta, se encuentra en mejores condiciones para acreditar este extremo, debido a que tuvo la responsabilidad de hacer la citación correspondiente; esto, en aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas. Así también en la mencionada casación se sustentó la admisibilidad de esta teoría, en atención a criterios de colaboración, facilidad y posibilidad que exigen diligencia a la parte que puede probar determinado hecho a favor de sus intereses.

VIII. ¿ES NECESARIA LA REGULACIÓN LEGAL DE LA CARGA DINÁMICA PROBATORIA? En nuestra legislación, el Código Procesal Civil en su artículo 196° regula la carga de la prueba, y señala que “la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o quien los contradice alegando nuevos hechos”. Como podemos apreciar el Código Procesal Civil taxativamente establece la distribución de la carga probatoria en una u otra parte del proceso según se presente el caso en particular, por lo tanto se entiende como regla general que las partes en el proceso tienen la carga de ofrecer los elementos de prueba que sustenten las afirmaciones vertidas, pues de no ofrecerlas como consecuencia resulta el no amparo de sus pretensiones. En ese sentido, en nuestro país rige la teoría de la carga estática de la prueba, donde los hechos afirmados por el demandante (hechos constitutivos) deberán de ser probados por él mismo, así mismo los hechos alegados por la contraparte –demandado– (hechos extintivos) deberán seguir la misma regla, es decir probados por ésta parte procesal. 170

La carga dinámica probatoria ¿es necesaria su regulación?

Sin embargo a la actualidad la carga dinámica de la prueba se discuten como una nueva propuesta en nuestro sistema procesal, como nueva idea o corriente para el mejor tratamiento de los conflictos de intereses puestos a conocimientos del órgano jurisdiccional. Así tenemos esta teoría de la carga dinámica de la prueba que implica que la carga de la prueba recae sobre la parte que por su situación se encuentra en mejores condiciones de acercarla u ofrecerla al proceso. Es decir, esta teoría sostiene que en determinados supuestos, excepcionales, la carga de la prueba recae sobre la persona que se encuentra en mejores condiciones para aportarla al proceso. Cabe señalar que esta teoría no pretende desconocer las reglas de la carga de la prueba, por el contrario trata de complementarla, y a la vez busca flexibilizar su aplicación en todos aquellos supuestos en que la parte que debía probar se veía imposibilitada por motivos ajenos a su voluntad. Es cierto además que existen muchos críticos en contra de la aplicación de esta teoría, en tanto presuntamente vulnera varios principios del proceso generando indefensión de una parte procesal. Sin embargo, consideramos que los beneficios son útiles en la búsqueda de un proceso justo que tutele efectivamente los derechos fundamentales de las partes. En ese sentido, en base a lo desarrollado en el presente trabajo, así como en el derecho comparado, consideramos que la aplicación de la carga dinámica de la prueba en nuestro país se debe realizar de la siguiente manera: De manera excepcional el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga de la prueba, en razón de la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes. Para tal efecto, deberá garantizar el contradictorio, y la Resolución deberá ser debidamente motivada. Así tendríamos que con dicha regulación expresa, por un lado, se garantizaría la seguridad jurídica, y por el otro lado, garantizaríamos el contradictorio y la motivación de la decisión.

IX. CONCLUSIONES 1.

En el sistema procesal que en nuestro ordenamiento procesal civil rige, esto es, la carga estática de la prueba se establece que los hechos invocados por el actor deberían ser probados por el mismo, mientras que los alegados por la parte contraria deben ser probados por tal parte procesal.

171

Libro de ponencias

2.

3.

4.

Frente a esa regla estática, surge la teoría de la carga dinámica probatoria, que sostiene que la carga de la prueba no debe de recaer necesariamente de manera a priori sobre la parte que afirmo un hecho, sino que dicha carga se debe de establecer en función de que parte se encuentra en mejores condiciones de probar determinado hecho debido a las especiales condiciones profesionales, técnicas o fácticas. La carga probatoria dinámica no reemplaza ni elimina a las reglas de atribución de la carga probatoria, sino que se suma a ellas para brindar una solución a aquel caso en donde las antiguas reglas no pueden dar una solución justa. La aplicación de la carga probatoria dinámica debe ser aplicada tomando en cuenta bajo determinado criterios, deben ser usados en casos excepcionales no afectando los derechos fundamentales de naturaleza procesal de las partes.

X. BIBLIOGRAFÍA ALVARADO VELLOSO, Adolfo. La Prueba Judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal). Librotecnia. Santiago, 2009. BENTHAM, Jeremías. Tratado de las Pruebas Judiciales. Editorial Comares, Granada, 2001. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3° Edición. Roque Deplama Editor, Buenos Aires, 1958. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I, Víctor P. de Zavalia Editor, Buenos Aires, 1974. DÍAZ FUENTES, ANTONIO. La Prueba en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. 2° Edición, Editorial Bosch, Barcelona, 2004. HURTADO REYES, Martin. “Comentario sobre la Carga Probatoria Dinámica”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 4. Gaceta Jurídica, 2013. KNIJNIK, Danilo. “Las (peligrosísimas) Doctrinas de la Carga Dinámica de la Prueba y de la Situación de Sentido Común”. Traducción de Renzo Cavani. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 18. Gaceta Jurídica, 2014. LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2016. PAULA RAMOS, Vitor. “Cargas y Deberes Probatorios de las Partes en el NCP Brasileño”. En: Renzo Cavani Brain y Vitor de Paula Ramos (Coordinadores). Prueba y Proceso Judicial. Instituto Pacifico, Lima, 2015. 172

La carga dinámica probatoria ¿es necesaria su regulación?

PÉREZ RESTREPO, PÉREZ RESTREPO, Juliana. “La carga dinámica de la prueba en la responsabilidad administrativa por la actividad médica –decaimiento de su aplicabilidad”. (Acceso 20 de agosto de 2016). Disponible en: http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/ viewFile/11386/10399 ROSENBERG, Leo. La carga de la Prueba. IBdeF, Buenos Aires, 2002. TARUFFO, Michele. La Prueba. Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán. Marcial Pons, Madrid, 2008. TARUFFO, Michele. “Simplemente la verdad”. Marcial Pons, Madrid, 2010.

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El Deber de Motivación La motivación jurídica sobre los hechos La motivación y argumentación jurídica

Taller de Derecho Civil “IUXTA LEGEM” Universidad Nacional Federico Villarreal – UNFV

LA MOTIVACIÓN Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Resumen El presente trabajo fue elaborado en mérito a la consagración del Coloquio de Centros y Talleres de Investigación en Derecho Procesal – COCETIDP, desarrollado el día 24 de setiembre del 2016 en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos – UNMSM. En dicho contexto y de acuerdo a la naturaleza del evento, en este ensayo jurídico se desarrollará el tema de “La Motivación y Argumentación Jurídica”. Asimismo este trabajo tiene como objetivo analizar el rol sumamente importante que tiene la argumentación jurídica en la motivación de las decisiones judiciales. Ya que las deficiencias en la argumentación hacen que las sentencias tengan una deficiente motivación y además influye en el incremento de la carga procesal al evitar que el magistrado pueda decidir o tome como mejor alternativa no resolver las causas de los respectivos procesos. Palabras clave: Motivación - motivación de las resoluciones judiciales - argumentación jurídica - justificación interna - justificación externa.

Abstract The present work was done in honor of the consecration of the “Coloquio de Centros y Talleres de Investigación en Derecho Procesal – COCETIDP”, that will be held on September 24th of 2016 in the Law and Politic Sciences of National University San Marcos – UNMSM. In that context and according to the nature of the event, this legal essay will develop the topic “Legal Argument and Reasoning”. Likewise, this work’s principal aim is analyzing the important role that has the legal argument in the reasoning of judicial decisions because the deficiencies in the argument cause sentences have deficient reasoning and, moreover, it helps the increment of procedural burden when avoiding the judge to be able to decide or when the judge takes as best alternative not resolving causes of respective procedures. Key words: Statement of reasons or reasoning - reasoning of the judicial decisions - legal argument - internal justification - external justification.

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Libro de ponencias

Sumario I. Introducción. II. La motivación de las decisiones judiciales. III. Funciones de la motivación de las decisiones judiciales. IV. Factores que atentan contra la debida motivación de las decisiones judiciales. 1. Aplicación literal de los artículos legislativos. 2. La subjetividad en las decisiones judiciales. 3. La motivación como muestra de independencia judicial. V. Contenido de la motivación de las decisiones judiciales. 1. Fundamentación o Justificación Jurídica. 1.1. Justificación interna. 1.2. Justificación externa. 2. Coherencia entre lo pedido y lo resuelto. 3. Razón o justificación jurídica suficiente. VI. La argumentación jurídica. VII. Fundamento de la argumentación jurídica. 1. Resolución de conflictos. 2. Principio de legalidad. 3. La Coherencia. VIII. Campos de aplicación de la argumentación jurídica. 1. Producción de los artículos legislativos. 2. Ejercicio de la función jurisdiccional. 3. Dogmática jurídica. IX. Conclusiones. X. Bibliografía.

I.

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo se analizará el tema de la Motivación y Argumentación Jurídica, es decir, se estudiará la relación existente entre el derecho a la debida motivación de las decisiones judiciales y la argumentación jurídica. Y tiene como objetivo analizar la función sumamente importante de la argumentación jurídica en la motivación de las resoluciones judiciales para que se pueda hallar una respuesta a la problemática siguiente: ¿Cuál es el rol sumamente importante que cumple la argumentación jurídica en la motivación de las decisiones judiciales?, por ende la presente ponencia es necesaria para que se pueda saber efectivamente cual es la función de la argumentación jurídica en la motivación de las decisiones judiciales. En primer lugar antes de referirnos a la motivación de las decisiones judiciales es necesario emprender el estudio del razonamiento jurídico. “Para construir la ciencia del Derecho los juristas determinan su objeto, creando el universo de su discurso. Los juristas no describen el mundo, sino una parte de él: El derecho. Y el derecho es un lenguaje, el lenguaje del legislador. El legislador usa de un lenguaje para que alguna conducta humana sea hecha u omitida, ordena o prohíbe”1. Sin embargo dicho discurso se dará con motivo de la constatación de hechos con relevancia jurídica, superando el empleo

1

Tamayo y Salmorán, Rolando. Razonamiento y argumentación jurídica. El paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho, UNAM, México D. F., 2003, p. 124.

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La motivación y argumentación jurídica

de un lenguaje meramente jurídico, lo cual permitirá analizar sus efectos y determinar los mecanismos de los cuales intervendrá el Derecho. “La intervención del Derecho sobre la realidad construirá el discurso jurídico, el cual se constata en dos circunstancias concretas: la primera, propia de la función legislativa, se aprecia en la expedición de leyes (…); y la segunda, propia de la administración de justicia, se concreta en la serie de incisos consagrados en el artículo 139° de la Constitución, especialmente en el quinto que reconoce el derecho a la motivación de las resolución judiciales.”2 Ambos tienen como base el razonamiento jurídico, a través de la cual se podrá ejercer la argumentación jurídica sobre la serie de criterios que fundamentan a un dispositivo legal o a una resolución judicial. Es por eso que se plantea que en la argumentación no es la suma de argumentos lo que importa, importa el argumento “que no es contradicho”. Pero esto no significa que dicha argumentación sea una verdad absoluta, sino que demuestre que es la mejor con relación a otras posibles argumentaciones que abordan el respectivo caso, “mediante la superación de los cuestionamientos que se le hagan en base a la lógica jurídica de la que se valió el autor para plantear los enunciados contenidos en ella”3. A continuación se acabará mucho mejor el tema de la Motivación y Argumentación Jurídica, analizando la función sumamente importante de la argumentación jurídica en la motivación de las resoluciones judiciales, para así poder responder a la problemática planteada, antes mencionada.

II. LA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES Debemos de partir respondiendo a la siguiente pregunta: ¿Qué se motiva?. Existen dos respuestas a la pregunta planteada, que los plantean las concepciones “psicologista” y “racionalista” de la motivación, respectivamente. Donde la primera de ellas identifica a la motivación con la expresión lingüística de los motivos que han llevado a una decisión y la segunda, en cambio, entiende la motivación como justificación, es decir que una decisión motivada es una decisión que tiene razones que la justifican. La motivación de las decisiones judiciales es un discurso justificativo consistente en explicitar las premisas fácticas y jurídicas, en las que se funda

2

Gómez Sánchez Torrealva, Francisco Alberto. Incidencia de la argumentación jurídica en la motivación de las resoluciones judiciales. UPSJB, Lima, 2009, p. 1.

3

Gómez Sánchez Torrealva, Francisco Alberto. Ídem., p. 2.

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Libro de ponencias

la norma individual que constituye el fallo de la decisión. Es decir que la motivación de una decisión judicial es un discurso en el cual el juez debe de argumentar jurídicamente una resolución judicial en base a los hechos del caso y a los artículos legislativo. La mención de alguna disposición normativa es un requisito necesario para que la decisión judicial pueda considerarse motivada, pero no es un requisito suficiente en ocasiones. Ya que al juez se le exige expresar en la decisión judicial el razonamiento interpretativo llevado a cabo para determinar el significado otorgado a la disposición o disposiciones utilizadas en el proceso. En la mayoría de casos no se requieren una especial esfuerzo interpretativo, sin embargo hay casos en los cuales han aparecido dudas acerca del significado de una disposición, situación en la que la utilización de argumentos jurídicos adecuados y su uso en la decisión judicial son requisitos indispensables para considerarla suficientemente motivada. Consagrada en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, la motivación de las resolución judiciales supera al enunciado contenido en la Norma Fundamental que la reconoce como derecho, ya que la motivación permite conocer las razones que han conducido al juzgador a tomar la decisión adoptada y, por ende se podrá comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional y no el fruto de la arbitrariedad. Las consecuencias del deber de motivación de las decisiones judiciales son las siguientes: la motivación está compuesta por los fundamentos que sustentan la decisión y debe de ser escrita, lógica, clara y completa; dentro de la motivación, los fundamentos de hecho deben incluir todo lo que tenga que ver con la prueba, es decir sus análisis, los hechos probados o improbados, la valoración de la prueba y el razonamiento que la justifique; los fundamentos de Derecho deben mencionar la ley aplicable, y las razones legales, jurisprudencias y doctrinales para la calificación jurídica de los hechos y fundar el fallo; la modificación de un precedente que requiere de una motivación especial, ya que deberán expresarse los fundamentos de hecho y de Derecho (llamado actualmente fundamentación jurídica) del nuevo criterio, así como las razones para abandonarlo.

III. FUNCIONES DE LA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES La motivación de las resoluciones judiciales cumple dos grandes funciones en el ordenamiento jurídico. Por un lado, es un instrumento técnico procesal y, por el otro, es a su vez una garantía político institucional. 180

La motivación y argumentación jurídica

Se distinguen dos funciones del deber de motivar las resoluciones judiciales, que son: a)

b)

Facilita un debido ejercicio del derecho de defensa de las partes en el proceso, a la vez que es un control riguroso de las instancias judiciales superiores cuando se emplean los recursos pertinentes. Además que “el deber de justificar las decisiones judiciales fue configurado como una garantía dentro del proceso que pretendía informar a las partes respecto a la justicia o no de una determinada decisión y los alcances de la expedición de una sentencia respecto a un derecho invocado o a una pretensión formulada, indicando a los actores el por qué se acepta o rechaza su planteamiento procesal. Asimismo, la fundamentación de las sentencias permite el control de la misma a través de los recursos interpuestos por quien se siente perjudicado por la sentencia”4. La de ser un factor de racionalidad en el desempeño de las funciones jurisdiccionales, pues garantiza que la solución brindada a la controversia sea consecuencia de una aplicación racional del ordenamiento, y no el fruto de la arbitrariedad o capricho en el ejercicio de la administración de justicia. La motivación de las decisiones judiciales es una garantía político institucional ya que se trata de “un principio jurídico político que representa la posibilidad de control de una de las actividades estatales más importantes como es la actividad jurisdiccional, la cual puede ser fiscalizada no solo por las partes o los sujetos involucrados en un proceso, sino por la sociedad y la ciudadanía en general”5.

IV. FACTORES QUE ATENTAN CONTRA LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES En nuestro sistema judicial existen tres factores que atentan contra la debida motivación de las resoluciones judiciales, que son: la literalidad, la subjetiva y la ausencia de independencia judicial. 1.

APLICACIÓN LITERAL DE LOS ARTÍCULOS LEGISLATIVO

La literalidad es un factor que va en contra de la motivación de las resoluciones judiciales desde el momento que se confunde al artículo legislativo. Con lo cual se evidencia la ausencia de la interpretación a través de la

4

Castillo Alva, José Luis. Las funciones constitucionales del deber de motivar las decisiones judiciales, UNIFR, Friburgo, p. 2.

5

Castillo Alva, José Luis. Ídem., p. 3.

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Libro de ponencias

lamentable automaticidad en la aplicación de enunciados legales, independientemente de las consecuencias que tengan sobre las partes en conflicto. La no subsunción de los hechos en enunciados legales origina el quebrantamiento de la motivación de las resoluciones judiciales y la afectación de los derechos de una o de ambas partes en conflicto porque ante resoluciones que no se sustentan en fundamentos lógicos y jurídicos, estas serán propensas a ser recurridas, a efectos de declarar su nulidad, lo cual obviamente generará un perjuicio adicional a las partes del proceso, ya que estos deberán de esperar hasta que se emita una resolución que se pronuncie sobre la mencionada nulidad, para que el responsable de dicho perjuicio vuelva a emitir la resolución judicial valiéndose de una adecuada motivación que satisfaga lo establecido en el inciso 5 del artículo 139° de la Constitución Política del Perú. 2.

LA SUBJETIVIDAD EN LAS DECISIONES JUDICIALES

Las resoluciones judiciales además de subsumir los hechos a sendos dispositivos legales, sustentan su fallo en el criterio de conciencia del juez sobre los hechos del caso respectivo. Cabe resaltar que la aplicación de dicho criterio está sustentada por la propia Constitución Política del Perú, ya que la avala en las decisiones del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, la misma se puede apreciar en el artículo 181° de la Constitución, el cual cito: Artículo 18°.- El Pleno del Jurado Nacional de elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. (…). Además dicho criterio lo podemos apreciar en lo dispuesto en el artículo 283º del Código de Procedimientos Penales, “de acuerdo con el cual: (…) los jueces para apreciar las pruebas aportadas lo hará a criterio de conciencia por lo que resulta indispensable que las informaciones que les proporcionen los colaboradores estén corroboradas con pruebas que acrediten fehacientemente las incriminaciones formuladas. En dicho contexto es importante recordar que este Tribunal, en reiterada jurisprudencia, se ha pronunciado sobre el criterio de conciencia, precisando que: (…) la jurisdicción constitucional no es competente para realizar una valoración de la prueba, la cual debe realizarse con criterio de conciencia por el tribunal encargado de realizar el juzgamiento (Exp. Nº 1808-2003-HC fundamento 8)”6.

6

Resolución del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 05131-2007-PA/TC, Fundamento Jurídico N° 5.

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La motivación y argumentación jurídica

Por todo lo antes señalado, es de esperarse, que el criterio de conciencia se ha constituido en toda una institución para un grupo de juzgadores, quienes olvidan, obviamente, que “el criterio de conciencia que la ley reserva a los magistrados para la resolución de los temas de contenido jurisdiccional, no los autoriza a actuar libertinamente para aplicar o inaplicar una ley a un caso concreto de manera irracional; o, para interpretarla de forma arbitraria, porque ello significaría desviar el ejercicio de la jurisdicción de su fin específico que es la justicia del caso”7 El concepto mal entendido del criterio de conciencia es una manifestación de arbitrariedad del juzgador, el cual plantea lo siguiente: el juez motiva las resoluciones judiciales debido a que ha visto que los hechos de un caso encajan en las normas jurídicas, citándolas previamente; lo cual ayuda a la construcción de su “criterio de conciencia” que está amparado, obviamente, en normas jurídicas. Ya que el Tribunal Constitucional ha manifestado que “el derecho a una resolución debidamente justificada no se agota en la mera enunciación de la norma aplicable”8. Es sumamente importante resaltar que el Juez tiene un claro interés en la resolución de los casos, ya que su moral o su “deber ser de las cosas” le impulsan a ese interés y determina que solamente con basarse en los artículos legistativos será suficiente para poder expresar un poco de lógica y así poder encuadrarlo en las normas jurídicas y emplear el criterio de conciencia, que es sumamente arbitrario. Entonces vemos que la moral es usada para sustentar el criterio de conciencia. La moral es aquella que regula universalmente la conducta de todos los hombres y mujeres, y las facultades morales de pertenecen a toda persona simplemente por ser persona, lo mismo que los deberes morales existen por ser persona. Por lo cual vemos que la moral está que se impone por encima del Derecho, pero esa situación está que vulnera flagrantemente el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, pues los fundamentos que contiene dicha resolución no se adecuan al Derecho. Moral y Derecho son como el agua y aceite, ya que “según Habermas, tanto las teorías de la justicia que encarnan el punto de vista moral como el procedimiento jurídico descansan en la idea de que la racionalidad del

7

Investigación del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial recaída en el Expediente N° 73-2001-Corte Suprema.

8

Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 04226-2004-AA/TC, Fundamento Jurídico N° 2.

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procedimiento ha de garantizar la validez de los resultados que se obtienen de él; pero a partir de aquí empiezan las diferencias. La primera consiste en reconocer la superioridad del derecho sobre la moral, en cuanto tomamos por canon la racionalidad procedimental: el derecho está ligado a criterios institucionales, independientes, lo cual permite comprobar si la decisión se ha tomado siguiendo la regla, aun sin participar en el procedimiento; mientras que la moral exige reconstruir el punto de vista adoptado y su prueba discursiva, para enjuiciar el procedimiento. Pero también el procedimiento moral se nos presenta como imperfecto en cuanto adolece de insuficiencias cognitivas y emocionales. Insuficiencias cognitivas porque no garantiza infalibilidad, univocidad ni tampoco que el resultado se consiga dentro de un plazo determinado; a mayor abundamiento, la aplicación a las situaciones concretas resulta siempre compleja, puesto que nunca existe certeza de haber destacado las cualidades relevantes de la situación. Pero también la moral adolece de una mayor debilidad motivacional que el derecho, porque la reflexión moral exige poner en cuestión lo que son ya evidencias de nuestras formas de vida”9. “Cabe resaltar que el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso”10. 3.

LA MOTIVACIÓN COMO MUESTRA DE INDEPENDENCIA JUDICIAL

El inciso 2 del artículo 139° de la Constitución Política del Perú consagra la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional o judicial, el cual cito: Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…). 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar

9

Cortina Orts, Adela. La moral como forma deficiente del Derecho, UA, Alicante, 2001, pp. 83-84.

10

Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00728-2008-PHC/TC, Fundamento Jurídico N° 7.

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La motivación y argumentación jurídica

los procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. (…). La independencia judicial es, según el Tribunal Constitucional: “aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío funcional”11. La motivación de las resoluciones judiciales está en relación a la independencia que demuestre el juez, porque serán diversas las manifestaciones de injerencia que se quieran imponer sobre su labor. Por ello deberá tener capacidad subjetiva “con sujeción a la propia voluntad de ejercer y defender dicha independencia. Cabe precisar que en este ámbito radica uno de los mayores males de la justicia ordinaria nacional, en gran medida por la falta de convicción y energía para hacer cumplir la garantía de independencia”12. Que debe de entenderse como la ausencia de vínculos de sujeción política o de procedencia jerárquica al interior de la organización judicial, en relación a la actuación judicial, salvo en el caso de los recursos procesales, aunque estén sujetos a las reglas de competencia. Esta referencia desarrolla la dimensión externa e interna de la independencia en el ejercicio de la función judicial. Sin embargo, se debe de ahondar en la dimensión interna, porque es ahí donde confluyen una serie de prácticas que atentan contra la motivación de las resoluciones judiciales. Una de esas es la “delegación de funciones”, que es una forma de afectación a la independencia judicial interna, ya que origina las siguientes consecuencias: quebrantamiento del inciso 2 del artículo 139° de la Constitución al establecer que “ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones”; el juez delega la redacción de resoluciones a los auxiliares jurisdiccionales, quienes se encargan de la revisión y estudio del expediente judicial para que luego redacte un proyecto de resolución judicial que será revisado por el juez a efectos de dar su visto bueno y suscribirla.

11

Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00023-2003-AI/TC, Fundamento Jurídico N° 28.

12

Ídem, Fundamento Jurídico N° 31.

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Libro de ponencias

Y otro factor que conspira contra la independencia interna del juez y que afecta a la motivación de las resoluciones judiciales es el habitual uso del criterio de conciencia, que es entendido como una suerte de cajón de sastre donde se mezclan las normas y donde la moral pretende penetrar al Derecho para concebir un híbrido que satisfaga el “debe ser” o la moral del juzgador.

V.

CONTENIDO DE LA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES

Los elementos que deben de reunirse en las resoluciones judiciales para que sean las mismas consideradas como debidamente motivadas, son los siguientes: Estos elementos fueron expresados por el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 4348-2005-PA/TC: “a) Fundamentación jurídica, que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de por qué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas. b) Congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; y c) Que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión”13. 1.

FUNDAMENTACIÓN O JUSTIFICACIÓN JURÍDICA

La Justificación es indispensable en toda resolución judicial, ya que a partir de ella se podrá comprender el criterio adoptado por el juzgador sobre determinado proceso. La justificación representa el elemento esencial para definir la posición institucional del intérprete o aplicador del Derecho, donde la actuación racional constituya su principal fuente de legitimidad.

13

Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 4348-2005-PA/TC, Fundamento Jurídico N° 2.

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La motivación y argumentación jurídica

1.1. Justificación interna Según la justificación a “la que se refiere la validez de una inferencia a partir de premisas dadas es la justificación interna”14. La motivación interna se acredita cuando se válida la inferencia adoptada sobre la base de determinadas premisas y cuando exista coherencia narrativa que sustente la decisión adoptada. La simple lectura de la determinación de los hechos de una sentencia judicial, permite reconstruir la estructura básica de este tipo de decisiones o, lo que en terminología propia de la argumentación jurídica se le puede llamar justificación interna. Pero cabe resaltar que se trata de una motivación insuficiente ya que deja a un lado la justificación de la regla utilizada, es decir la justificación externa. La justificación interna tiene como objetivo examinar la coherencia entre las premisas y la conclusión, es decir, comprobar si la conclusión se sigue lógicamente de las premisas. Y se considera, en la justificación interna, que las reglas de la lógica son las reglas necesarias para poder comprobar lo antes mencionado. El nexo entre las premisas y la conclusión es la coherencia, “y la misma es atribuida al empleo de la lógica y del Derecho”15 Por esa razón, el solo uso de la lógica es insuficiente para que se concrete la justificación interna de las resoluciones judiciales, ya que para llegar al resultado correcto será sumamente necesario que el juez busque una síntesis entre su decisión y la conformidad de la misma con el Derecho, es decir se debe conciliar la resolución del conflicto y la seguridad jurídica. La justificación interna se refiere a las causas intrínsecas del estado de cosas descrito, denotando la relación entre causa y efecto. El efecto del proceso descrito suele ser deducible del contexto o de la situación, por lo que sirve de tópico. La causa del proceso, en cambio, suele desempeñar el papel de comentario, por lo que ocupa la posición final de la oración. La justificación interna de las resoluciones judiciales se aprecia en su esquema, que es el silogismo judicial, el cual consiste en expresar como premisa

14

Atienza Rodríguez, Manuel. Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, UNAM, México D.F., 2005, p. 26.

15

Gómez Sánchez Torrealva, Francisco Alberto. Incidencia de la argumentación jurídica en la motivación de las resoluciones judiciales. UPSJB, Lima, 2009, p. 14.

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mayor la norma aplicable al caso controvertido según el criterio del juez; después, como premisa menor, la adecuación de los hechos concretos a la norma prevista para tal efecto, es decir aplicada a la premisa mayor, dando como resultado la conclusión esperada que es la resolución que dicta el juez. 1.2. Justificación externa La justificación externa es “la que somete a prueba el carácter más o menor fundamentado de sus premisas (…). La justificación interna es tan solo cuestión de lógica deductiva, pero en la justificación externa hay que ir más allá de la lógica en sentido estricto”16. Es por eso que es necesario presentar argumentos adicionales, es decir razones, a favor de las premisas que no serán argumentos puramente deductivos, aunque eso no quiere decir que la deducción no tenga ninguna función en esta ocasión. Por eso, este tipo de justificación consiste en mostrar el carácter más o menos fundamentado de las premisas de un caso en particular. La justificación externa se encarga de hacer el análisis de las razones en apoyo de cada una de las premisas que forman el razonamiento judicial. El problema que la justificación externa plantea es que no puede establecerse anticipadamente cuales son las buenas razones de dicho caso. Con buenas razones se entiende como las razones que estén bien fundamentadas que resulten pertinentes para poder justificar la decisión a la que llega el juzgador. Para que la justificación externa se sustente el jurista deberá de recurrir a la dogmática jurídica, cuyas funciones son la estabilización, progreso, descarga, técnica, control y heurística del Derecho. Además la justificación externa es un diálogo hipotético en donde el juzgador presenta al destinatario de la decisión judicial los argumentos en que se sustentan la misma y contesta los contraargumentos que se le opongan, se trata de un ejercicio de convicción, no de persuasión. Se busca la aceptabilidad y no la mera aceptación de los hechos. Es decir que consiste en un procedimiento discursivo que sigue los principios del discurso práctico racional. El Tribunal Constitucional menciona la justificación externa del razonamiento en el fundamento jurídico N° 7.c de la sentencia recaída en el Expediente N° 00728-2008-PHC/TC, planteando que su aplicación estará condicionada los casos difíciles. Pero “tal afirmación es errada, debido a que,

16

Atienza Rodríguez, Manuel. Ídem, p. 26.

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La motivación y argumentación jurídica

(…), debe prescindirse de la calificación de casos como sencillos o complicados, pues la evaluación de los hechos y la determinación de los dispositivos legales a ser aplicados, deberá realizarse sobre la base de un procedimiento establecido a través de la interpretación, la que permitirá justificar el criterio al que el juez arribe en una resolución judicial”.17 2.

COHERENCIA ENTRE LO PEDIDO Y LO RESUELTO

Una resolución judicial será coherente en la medida que de la valoración de las distintas versiones sobre las distintas hipótesis que pretendan explicar los hecho; el juez reconstruya los hechos, debiendo fundamentarse estos en la exposición de eventos que resulten posibles y que se concatenen a los demás hechos expuestos por el juzgador de manera congruente. De todas posibles hipótesis probatorias, la hipótesis elegida debe de ser la que dé la explicación más probable, la misma que va pareja a la coherencia de la hipótesis. Y entre dos explicaciones o hipótesis será más probable o más coherente aquella que intente explicar un mayor número de circunstancias y la que mejor explique la hipótesis. Eso significa que debe existir una estructura debida que, lamentablemente, no se da en nuestro medio, que está infectado por muchas taras que hacen imposible que en nuestro medio se de dicha estructura. Ya que la misma está infectada por: el párrafo único que hace imposible la simple lectura del documento, la incorporación de toda referencia numérica en letras y la constante aparición de frases enredadas, el absurdo espíritu formalista de incorporar términos tan técnicos que hacen imposible la comprensión de la resolución por parte de los justiciables. Es por eso que para que el discurso narrativo de los hechos avance hasta desembocar en una plena comprensión justificatoria es forzoso que la razón narrativa cuente los hechos en acción utilizando otra clase de tipificación narrativa que es la pragmática, que es idónea para generar efectos paralingüísticos en ordenes persuasivos y argumentales. Y este estilo narrativo será más abigarrado, y su textura tecnosintáctica más densa y hasta en ocasiones arborescente, entrelazando los enunciados mediante subordinadas.

17

Gómez Sánchez Torrealva, Francisco Alberto. Incidencia de la argumentación jurídica en la motivación de las resoluciones judiciales. UPSJB, Lima, 2009,p. 17.

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3.

RAZÓN O JUSTIFICACIÓN JURÍDICA SUFICIENTE

La razón suficiente será el resultado de la unión de premisas, la cual será posible siempre y cuando confluyan criterios lógicos y jurídicos que hagan posible justificar la decisión judicial adoptada por el juez. Si no hay razón suficiente, una resolución judicial carecerá de valor, ya que no está fundamentada en parámetros que resguarden el contenido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual generará una seria vulneración al debido proceso, en la medida que dicha resolución será objeto de cuestionamiento por parte de las partes en conflicto, debido a que contiene una motivación insuficiente o aparente de la resolución judicial. “La razón suficiente que se da en cada caso, es lo que soporta y determina en los juicios el enlace de representaciones. A partir de aquí, resulta claro que el estímulo a preguntar por la unidad no contradictoria de los juicios y el impulso al correspondiente poner en seguridad esta unidad, vienen del poder de la llamada a que sea dada la razón suficiente de todo representar. El dominio del poderoso principio de razón es el elemento en que se mueven las ciencias”18. Lo que se propugna a través de este elemento que conforma el contenido del derecho a la motivación es que de la lectura de la resolución debe brotar un razonamiento adecuado que justifique la decisión adoptada.

VI. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Es sumamente importante saber que las deficiencias en la argumentación jurídica han que un número no determinado de sentencias judiciales tengan una deficiente motivación, y además que ocasiona el incremento de la carga procesal al impedir que el magistrado pueda decidir o tome como mejor alternativa no resolver las causas. Esto se debe a que a que se suele desconocer que bajo la denominación de argumentación jurídica se incluye reglas para solucionar problemas y estas no son las mismas reglas que se necesitan para exponer las soluciones. El inadecuado ejercicio de la función judicial ha provocado que gran parte de las decisiones judiciales carezcan de una debida motivación jurídica, ya que se prescinde de principios de interpretación (como: la unidad de la Constitución, concordancia práctica, corrección funcional, integración y

18

Acevedo Guerra, Jorge. En torno a la interpretación heideggeriana del principio de razón suficiente. PUCV, Valparaíso, 2003, p. 13.

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La motivación y argumentación jurídica

fuerza normativa) para valerse de la lectura literal y aislada de los artículos legislativos. Eso hace que no sea posible acreditar la argumentación jurídica, en la medida que la interpretación se erige en una estación que fundamenta tal proceso judicial. Las premisas de la argumentación son el producto de la interpretación de los artículos legislativos y esta es el proceso de la argumentación jurídica. Cabe resaltar que toda argumentación jurídica tiene como parámetro a la proposición legal (artículo legislativo) que está dentro de un Corpus Legal (Códigos, Constitución, etc.) y tiene la relación necesaria entre proposición legal y conducta con relevancia jurídica. La argumentación legal se elabora sobre la base de dos condiciones: la primera es la constatación de hechos con relevancia jurídica, la cual se comprobará en la medida que una determinada acción u omisión afecte derechos o revele la necesaria modificación de determinado parámetro legal, ya que dicha acción u omisión tendrá consecuencias sobre determinado panorama, siendo, obviamente, necesaria la actuación del Derecho para que provoque perjuicios sobre terceros; la segunda es la existencia de dispositivos legales que los regulen, ya sea prohibiéndolos o regulándolos, lo cual determinará la relación “causa-consecuencia”, expresada de igual forma con la frase “hecho-relevancia jurídica-desenlace legal”.

VII. FUNDAMENTO DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA La argumentación jurídica se sustenta en tres fundamentos: la resolución de conflictos, el resguardo del principio de legalidad y la coherencia. 1.

RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

El Derecho debe aspirar a resolver problemas concretos, ya que si su objetivo es llegar a la verdad entonces se caerá en cuestiones subjetivas, como la moral, de las cuales debe divorciarse. El conflicto es cualquier situación en la que se da diferencia de intereses unida a relación de interdependencia. El conflicto es inherente a toda actividad en la cual se relacionan seres humanos. Los conflictos siempre existen y existirán, por lo cual nuestra obligación es aprender a vivir con ellos tratando que no se manifiesten y administrándolos eficientemente cuando ocurran. Los conflictos en el Derecho pueden darse dentro de diversos ámbitos: uno de ellos es el ámbito normativo donde nos encontramos frente a una serie de dispositivos legales de cuya literalidad se desprende una evidente contradicción, lo cual hace necesaria la labor del juez, para que determine cuál dispositivo será excluido del análisis y cuál será 191

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el sentido de la interpretación del artículo legislativo considerado como pertinente. La argumentación jurídica será sumamente importante para poder despejar todo conflicto normativo, debido a que se constata la importancia de la coherencia del sistema jurídico dado que permite establecer una relación de las normas de manera lógica y congruente. Y otro ámbito es el de labor jurisdiccional donde el juzgador se encontrará frente a hechos y pretensiones expuestos por cada una de las partes en conflicto, debiendo construir un posible escenario en el que se suscitaron los eventos, a efectos de establecer una fórmula que resuelva el problema, la cual será el resultado de contrastar la reconstrucción de los hechos con los artículos legislativos que regulan la materia en cuestión. 2.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad impone tres exigencias: la existencia de una ley, que la ley sea anterior al hecho y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado. Esto, en ninguna producción de norma, o aplicación de norma (decisión judicial) o análisis del corpus legal tiene validez si no se aportan razones establecidas por el propio corpus jurídico. La argumentación jurídica válida tiene como parámetros el fundar y motivar la producción, aplicación o análisis de las proposiciones legales. Fuera de la fundamentación y motivación de la proposición legal solo hay vacío e ilegalidad. El avance del Estado constitucional ha ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de las decisiones judiciales; y el desarrollo de la teoría de la argumentación jurídica ha corrido paralela a la progresiva implantación del modelo del Estado constitucional. 3.

LA COHERENCIA

La argumentación es el arte de persuadir o de convencer a la comunidad jurídica, como universo que evaluará el discurso, es evidente que no hay argumentaciones institucionalizadas sobre lo que es ordenado, prohibido y permitido, bueno o malo, sino que su racionalidad se basan cuando en él se llenan de condiciones de argumentación práctica racional. Las condiciones de racionalidad se reúnen en una serie de reglas del discurso referidas primeramente a la estructura del argumento y finalmente al proceso del discurso. Por lo tanto, la argumentación jurídica se sustentará en cánones de racionabilidad, es decir, en enunciados que se justifiquen en criterios lógicos, que guarden razón con el ámbito sobre el cual el jurista lleve a cabo la interpretación y la argumentación. 192

La motivación y argumentación jurídica

VIII. CAMPOS DE APLICACIÓN DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Existen tres campos en los que la argumentación jurídica se emplea en el Derecho: “El primero de ellos es el de la producción o establecimiento de normas jurídicas. Aquí, a su vez, podría diferenciarse entre las argumentaciones que tienen lugar en una fase prelegislativa y las que se producen en la fase propiamente legislativa […]. Un segundo campo en que se efectúan argumentos jurídicos es el caso de la aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos, bien sea esta una actividad llevada a cabo por jueces en sentido estricto, por órganos administrativos en el más amplio sentido de la expresión o por simples particulares […]. Finalmente, el tercer ámbito en que tienen lugar argumentos jurídicos es el de la dogmática jurídica […], en la que cabe distinguir esencialmente estas tres funciones: 1) suministrar criterios para la producción del Derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la aplicación del Derecho; 3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico”19. 1.

PRODUCCIÓN DE LOS ARTÍCULOS LEGISLATIVOS

La argumentación jurídica se aprecia en la producción de artículos legislativos al constatarse hechos cuya relevancia jurídica no fue reconocida previamente o que, habiéndolo sido, los parámetros que sobre ellas el Derecho planteó no fueron adecuados, siendo necesaria la labor del legislador de identificar el problema e interpretarlo, a la luz de los principios y derechos que resulten pertinentes, para proponer una premisa legal que regule efectivamente la situación advertida. 2.

EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

El Derecho se sirve de la argumentación en el ejercicio de la función jurisdiccional, donde el juez conocerá de un conflicto jurídico, en el que cada una de las partes argumenta poseer la razón en aras de alcanzar el reconocimiento jurídico de su pretensión. Para ello, expondrán hechos y fundamentarán que su actuación se adecúa a una serie de dispositivos legales, interpretándolos con el propósito de crear convicción en el juzgador. Frente a esa situación el juez deberá evaluar

19

Atienza Rodríguez, Manuel. Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, UNAM, México D.F., 2005, pp. 19 y ss.

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tales posiciones a la luz de las versiones de las partes en conflicto, a fin de reconstruir los hechos y determinar las consecuencias jurídicas de la actuación de cada una de ellas en la configuración de dichos hechos. 3.

DOGMÁTICA JURÍDICA

La dogmática está compuesta por una serie de principios que sostienen el entendimiento del Derecho tal y como lo conocemos; la argumentación jurídica no puede excluirse en este ámbito, no solo porque en ella encuentra su fundamento, sino además porque al sustentarla hará posible su traslación a la producción de artículos legislativos y al ejercicio de la función jurisdiccional, en la medida que el legislador y el juzgador podrán recurrir a fuentes que contienen proposiciones debidamente fundamentadas, ya que de ese modo se estará velando por la debida motivación de las decisiones judiciales.

IX. CONCLUSIONES 1.

A través del presente ensayo jurídico he analizado la relación sumamente importante entre la argumentación jurídica y la motivación de decisiones judiciales, vinculo innegable, ya que la para que una decisión judicial esté debidamente motivada es necesario, además de que se base en una norma jurídica, que ese argumente jurídicamente dicha decisión judicial. Y cabe resaltar que la motivación de las resoluciones legales tiene que justificarse internamente y externamente, es decir que debe de justificarse en base a la lógica jurídica y que cada premisa de la decisión judicial debe de estar fundamentado en base de la razón y a los hechos del caso específico. Y la relación de la argumentación jurídica y la motivación de las decisiones judiciales se pueden apreciar ya que las deficiencias en la argumentación jurídica hacen que las sentencias tengan una deficiente motivación y además influye en el incremento de la carga procesal al evitar que el magistrado pueda decidir o tome como mejor alternativa no resolver las causas de los respectivos procesos.

X. BIBLIOGRAFÍA ACEVEDO GUERRA, Jorge. En torno a la interpretación heideggeriana del principio de razón suficiente. PUCV, Valparaíso, 2003. ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, UNAM, México D.F., 2005.

194

La motivación y argumentación jurídica

BÁEZ SILVA, Carlos. La motivación y la argumentación en las decisiones judiciales. Jornadas sobre Interpretación y Argumentación Judiciales, México D.F., 2002. CASTILLO ALVA, José Luis. Las funciones constitucionales del deber de motivar las decisiones judiciales, UNIFR, Friburgo. CORTINA ORTS, Adela. La moral como forma deficiente del Derecho, UA, Alicante, 2001, DE ASÍS ROIG, Rafael. Sobre la motivación de los hechos. UC3M, Madrid, 1998. EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier. La motivación de las decisiones judiciales en el Derecho peruano. UPV/EHU, Lejona, 2011. FERRER BELTRÁN, Jordi. Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales. UdG, Girona, 2011. GÓMEZ SÁNCHEZ TORREALVA, Francisco Alberto. Incidencia de la argumentación jurídica en la motivación de las resoluciones judiciales. UPSJB, Lima, 2009. TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando. Razonamiento y argumentación jurídica. El paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho, UNAM, México D. F., 2003.

195

LA MOTIVACIÓN JURÍDICA SOBRE LOS HECHOS Resumen El presente trabajo fue elaborado en mérito a la consagración del Coloquio de Centros y Talleres de Investigación en Derecho Procesal – COCETIDP, desarrollado el día 24 de setiembre del 2016 en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos – UNMSM. En dicho contexto y de acuerdo a la naturaleza del evento, en este ensayo jurídico se desarrollará el tema de “La Motivación y Argumentación Jurídica”. Asimismo este trabajo tiene como objetivo analizar la motivación jurídica sobre los hechos, la cual consiste en la justificación o motivación o argumentación que se hacen sobre los hechos de los casos específicos. Ya que así se estaría justificando la lógica de las premisas de la decisión judicial y los fundamentos de cada premisa de la misma, donde ambos se basan en los hechos de los casos específicos. Palabras clave: Motivación - motivación jurídica - casos difíciles casos fáciles - la motivación jurídica sobre los hechos

Abstract The present work was done in honor of the consecration of the “Coloquio de Centros y Talleres de Investigación en Derecho Procesal – COCETIDP”, that will be held on September 24th of 2016 in the Law and Politic Sciences Faculty of National University San Marcos – UNMSM. In that context and according to the nature of the event, this legal essay will develop the topic “Legal reasoning in the facts”. Likewise, this work’s principal aim is analyzing the legal reasoning in the facts, which consists in the justification, reasoning or argument that is done in the facts of specific cases. This way, it’s being justified the logic of the premises of judicial decisions and the fundaments of each premise, where both are based on the facts of specific cases. Keywords: Statement of reasons or reasonin - legal reasoning - difficult cases - easy cases - legal reasoning in the facts

Sumario I. Introducción. II. La motivación jurídica. III. El deber de motivación de la decisión judicial. IV. El objeto de la motivación jurídica. V. Los casos fáciles y casos difíciles. VI. La motivación jurídica sobre los hechos. 6.1 La justificación o motivación interna. 6.2. La justificación o motivación externa. 6.2.1. Los cri-

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terios de justificación. 6.2.2. Los criterios de corrección. VII. La finalidad de la motivación de las decisiones judiciales. VIII. Conclusiones. IX. Bibliografía.

I.

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo se analizará el tema de la Motivación Jurídica sobre los hechos, es decir, se estudiará la argumentación judicial centrada en los hechos, es decir la argumentación o motivación fáctica. Y tiene como objetivo analizar la argumentación judicial centrada en los hechos para que se pueda hallar una respuesta a la problemática siguiente: ¿Es verdaderamente importante la argumentación judicial centrada en los hechos?, por ende la presente ponencia es necesaria para que se pueda saber efectivamente la importancia de la argumentación judicial centrada en los hechos. Primero debemos partir en la diferenciación entre dos tipos de razonamiento jurídico. Por un lado uno se centra en la determinación de los hechos; y por otro lado el que aborda el problema de la calificación jurídica de los hechos. Donde se les suelen llamar argumentos fácticos y argumentos normativos, respectivamente. Pero en realidad ambos argumentos utilizan enunciados normativos. Donde a los argumentos normativos se les denominan argumentos de calificación jurídica. La argumentación fáctica como la argumentación de calificación jurídica utiliza reglas y enunciados normativos que deben ser debidamente justificados. Existen, entre ambos tipos de argumentación, grandes similitudes. Ya que “tanto unos como otros, pueden ser reconstruidos mediante la apelación a una regla que dota de racionalidad a la decisión. En este sentido, su formalización puede hacerse precisamente acudiendo a esa regla y a sus componentes”1. Y la diferenciación entre estos dos tipos de argumentación está en la justificación de la regla porque la regla que está presente en las argumentaciones sobre los hechos es una regla que no puede justificarse desde normas jurídicas; y la regla presente en las argumentaciones de calificación jurídica se justifica principalmente desde las normas jurídicas.

1

De Asís Roig, Rafael. Sobre la motivación de los hechos. UC3M, Madrid, 1998, p. 37.

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La motivación jurídica sobre los hechos

A continuación se abarcará mucho mejor el tema de la Motivación Jurídica sobre los hechos, analizando la importancia de la argumentación judicial centrada en los hechos, para así poder responder a la problemática planteada, antes mencionada.

II. LA MOTIVACIÓN JURÍDICA Lo primero que se debe de saber es qué se motiva, para poder saber eso mismo, se sabe que existen dos concepciones que plantean que se motiva y estas son: la concepción psicologista y racionalista de la motivación. La concepción psicologista de la motivación identifica la motivación con la expresión lingüista de los motivos que han llevado a una decisión. Y la concepción racionalista de la motivación plantea que la motivación es una justificación, ya que una decisión motivada es una decisión que cuenta con razones que la justifican. Esas dos concepciones tienen en apoyo lingüístico de la ambigüedad del término “motivar”, que se entiende tanto como la expresión de los motivos como de las razones de una decisión. Es importante resaltar que las causas que motivan la decisión de un juez incluyen su propia ideología, contexto social, estado de ánimo, prejuicios, cultura jurídica, etc., más no es la utilización de un artículo legislativo en un caso determinado el único mecanismo causal que motiva la decisión de un juez. “El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (…) deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios”2. La Motivación judicial es aquel conjunto de razones y/o argumentos mediante los cuales el Juez, a través de su sentencia, explica y da a conocer su decisión sobre un determinado caso. Las funciones de esta motivación

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Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00728-2008-PHC/TC, Fundamento Jurídico N° 6.

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judicial adquieren una diversidad de enfoques, tal es así que si el Juez pretende dar una explicación constitucional de su decisión, ésta debería mantener esa misma línea, de tal forma que el hilo argumentativo sea de común entender. Asimismo, éstas, según la doctrina, atienden a una diversidad de efectos dentro y fuera del proceso, en ese sentido, la motivación se embarca en un rol dentro del marco de una democracia constitucional.

III. EL DEBER DE MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN JUDICIAL Generalmente la mención de algún artículo legislativo es un requisito necesario para que la decisión judicial pueda considerarse motivada, pero hay ocasiones en donde no es un requisito suficiente. Ya que al juez se le exige argumentar el paso del artículo legislativo a la norma jurídica. Es decir es una obligación del juez de expresar en la decisión el razonamiento interpretativo llevado a cabo para determinar el significado otorgado al artículo legislativo o artículos legislativos utilizados. En la mayoría de casos los jueces no requieren de un especial esfuerzo interpretativo pero “no es infrecuente la aparición de dudas acerca del significado de una disposición, situación en la que la utilización de argumentos que sean adecuados y su plasmación en la decisión son requisitos indispensables para considerarla suficientemente motivada”3. Las consecuencias de la motivación de las decisiones judiciales son las siguientes: la motivación está conformada por los fundamentos que sustentan la decisión judicial; dentro de la motivación los fundamentos de hecho deben incluir análisis de prueba, los hechos probados o improbados, la valoración de la prueba, y el razonamiento que la justifique debidamente; los fundamentos de Derecho deben de mencionar la ley aplicable, y las razones legales, jurisprudenciales y doctrinales para la calificación jurídica de los hechos y fundar la decisión judicial; la modificación de un precedente requiere de una motivación robustecida, ya que deberán expresarse los fundamentos de hecho y de Derecho del nuevo criterio, así como las razones para abandonar dicho precedente. Históricamente la obligación de motivar una decisión judicial ha sido considerada como un instrumento técnico procesal, es decir una concepción

3

Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier. La motivación de las decisiones judiciales en el Derecho peruano. UPV/EHU, Lejona, 2011, pp. 1-2.

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La motivación jurídica sobre los hechos

endoprocesal de la motivación. Su función se dedicaba a proporcionar a las decisiones judiciales tanto los criterios aplicados en la decisión, su alcance y su justicia, como facilitarles los eventuales recursos. Además esa función endoprocesal de la motivación facilita el control de la decisión por parte de los tribunales revisores, tanto en apelación como en casación. Cuando la exigencia de motivación de las decisiones judiciales adquiere rango de principio constitucional se vuelve, además, como una garantía político institucional, es decir una concepción extraprocesal de la motivación. Su función consiste en ser una garantía de los individuos frente a los poderes del Estado, al dar a la motivación de las decisiones judiciales el control de la decisión judicial por parte de la opinión pública. “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que derivan del caso”4. Esa doble función, endoprocesal y extraprocesal, de la motivación conlleva varias importantes consecuencias con respecto al entendimiento del deber de fundar y motivar la decisión judicial, y estas son: la motivación debe publicarse; la motivación debe estar internamente justificada, la motivación debe estar externamente justificada; la motivación debe estar externamente justificada; la motivación debe ser inteligible; la motivación debe ser completa; la motivación debe ser suficiente; la motivación debe ser autosuficiente; la motivación debe ser congruente con las premisas que se desea motivar; la motivación debe emplear argumentos compatibles; la motivación debe ser proporcionada.

IV. EL OBJETO DE LA MOTIVACIÓN JURÍDICA En el proceso es importante diferencias entre elementos de hecho y los de Derecho, ya que la sentencia judicial debe de pronunciar en su motivación o argumentación ambos elementos en forma separada, para luego ponerlos en conexión para que así dar al proceso en cuestión una solución centrada a Derecho.

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Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00728-2008-PHC/TC, Fundamento Jurídico N° 7.

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Además la sentencia posee esa estructura debido a que debe reflejar en su motivación los elementos que intervienen en la decisión judicial, los cuales son: un silogismo formado por una norma jurídica, un conjunto de hechos particulares y una conclusión que asigna a esos hechos la consecuencia jurídica prevista por la norma. Sin embargo esta estructura de la sentencia y de la decisión judicial no puede aislarse de la estructura de la norma jurídica. Ésta está compuesta de un supuesto de hecho y de la consecuencia que el Derecho prevé para esa clase de hechos. “Una norma jurídica es un enunciado que correlaciona casos con soluciones. Por ello, prácticamente cualquier norma jurídica tiene (o puede ser reformulada con) una estructura condicional del siguiente tipo: Si p., entonces q”5. “El juez mediante su argumentación está brindando motivación y fundamento a la decisión, es decir que está pretendiendo con ella lograr que las partes y el auditorio universal posible de la comunidad jurídica, queden persuadidos de que esa resolución dentro del universo posible de casos, resulta ser la más acertada. La persuasión en la resolución la realiza el sentenciante a partir de la mostración de que el pronunciamiento tiene razonabilidad y racionalidad”6. Cabe resaltar que “el derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional. (…). La arbitrariedad en tanto es irrazonable implica inconstitucional. Por tanto, toda sentencia que sea caprichosa; que sea más bien fruto del decisionimo, que de la aplicación del derecho; que esté más próxima a la voluntad que a la justicia o a la razón; que sus conclusiones sean ajenas a la lógica, será obviamente una sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional”7.

5

Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier. La motivación de las decisiones judiciales en el Derecho peruano. UPV/EHU, Lejona, 2011, p. 8.

6

Garcia Amado, Juan Antonio. Teorías de la tópica jurídica. S.L. CIVITAS Ediciones, Madrid, 1988, p. 208.

7

Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00728-2008-PHC/TC, Fundamento Jurídico N° 8.

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La motivación jurídica sobre los hechos

V.

LOS CASOS FÁCILES Y CASOS DIFÍCILES

“Con la finalidad de que el mensaje normativo sea conocido por sus destinatarios (…), las autoridades normativas utilizan, con más o menos tecnificaciones, el lenguaje vulgar, es decir, emplean éste para expresar las normas jurídicas que desean producir”8. En la aplicación del Derecho hay “casos fáciles” en los que la identificación de las normas jurídicas no plantea problemas a quienes van a utilizarlas, y “casos difíciles” en los que esa operación se complica por diversas causas. En cualquier problema jurídico están presentes dos tipos de casos: el caso genérico contemplado en el supuesto de hecho normativo y el caso individual del cual quiere conocerse su solución normativa. Cualquier caso genérico puede aparecer como fácil o difícil. Aunque en ocasiones se mantenga que son los casos difíciles los que exigen un mayor esfuerzo interpretativo, para apreciar la dificultad es imprescindible la previa interpretación de las disposiciones. Además puede afirmarse que el caso fácil sería aquel en el que se da una de las dos siguientes situaciones: que el significado de un enunciado cumpla tres requisitos (que sea unívoco, consistente, satisfactorio); que se trate de un caso originalmente difícil cuya dificultad se ha eliminado. Las formas de transformar un caso difícil en un caso fácil son dos: por vía legislativa o por vía jurisdiccional. Por la vía legislativa se da cuando el legislador promulga una ley interpretativa o una definición legislativa. Donde ambos poseen el mismo efecto que es el de seleccionar con carácter vinculante un significado, es decir, la norma jurídica que debe considerarse expresada por un concreto enunciado. El alcance de ambas es diferente, ya que las leyes interpretativas tienen por objeto un documento concreto en su conjunto o parte de las disposiciones de un documento normativo, pero siempre determinado. Como cualquier otro mensaje normativo de una autoridad, las normas interpretativas serán expresadas por medio de una serie de disposiciones promulgadas. La disposición interpretativa poseerá un grado de concreción superior a la disposición interpretada, por lo que el margen interpretativo del intérprete será menor, pero ese margen no se eliminará ni tan siquiera elaborando una nueva disposición interpretativa.

8

Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier. Ídem., p. 21.

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Libro de ponencias

La única diferencia entre las disposiciones interpretativas y el resto de las disposiciones es el carácter pretendidamente retroactivo de las incorporadas en leyes interpretativas. Las normas obtenidas por interpretación de las disposiciones interpretativas serán consideradas significados de la disposición interpretada. Por la vía jurisdiccional se da cuando algún órgano judicial tiene asignada la competencia de decidir con carácter vinculante el significado de los enunciados sometidos a su consideración. Los órganos jurisdiccionales tienen siempre el poder de decidir las normas jurídicas que expresan las disposiciones normativas, puesto que son los encargados de aplicarlas. Para ello el juez tiene dos opciones: intentar descubrir las normas promulgadas por las autoridades normativas o asignar a las disposiciones un significado nuevo e independiente del que les había sido atribuido por los legisladores, que son sus autores de las mismas.

VI. LA MOTIVACIÓN JURÍDICA SOBRE LOS HECHOS Si la motivación tiene que hacer posible el control de las razones por las cuales el juez ejerció de cierta manera sus poderes decisorios, entonces se deduce que la motivación debe justificar todas las elecciones que el juez realizó para llegar a la decisión final. Si algunas elecciones quedan faltas de justificación, de hecho, eso implica que el control sobre su fundamento racional no es posible. Se puede hablar, entonces, de un principio de completitud de la motivación, en función del cual la justificación contenida en ella tiene que concernir a todas las elecciones que el juez formuló. En particular, dado que el juez efectúa evaluaciones tanto cuando interpreta la ley como cuando decide sobre las pruebas, la motivación debe proveer la justificación racional de los juicios de valor que condicionaron la decisión. 1.

LA JUSTIFICACIÓN O MOTIVACIÓN INTERNA

La motivación interna consiste en que decisión se infiera de las premisas que aparecen en el argumento.9

9

Higa Silva, César Augusto. Una propuesta metodológica para la motivación de la cuestión fáctica de la decisión judicial como concretización del deber constitucional de motivar las sentencias. PUCP, Lima, 2015, p. 37.

204

La motivación jurídica sobre los hechos

La motivación interna es una motivación insuficiente ya que deja a un lado la cuestión más resaltante, que es la justificación de la regla utilizada, es decir la justificación externa se deja de lado. La simple lectura de la determinación de los hechos de una sentencia judicial permite reconstruir la estructura básica de la justificación o motivación interna. Según Manuel Atienza Rodríguez dice que la justificación interna es aquella la cual “se refiere a la validez de una inferencia a partir de premisas dadas”10. Además cabe resaltar que “analizamos en el plano de justificación interna, si el fallo ha sido cuidadoso en no entrar en contradicciones manifiestamente incongruentes. Verificamos si las premisas fácticas de vulneración de un derecho fundamental se adecuan y tipifican dentro de la norma tutelar constitucional o infraconstitucional”11. 2.

LA JUSTIFICACIÓN O MOTIVACIÓN EXTERNA

La justificación o motivación externa es aquella que se basa en la ley, la doctrina y la jurisprudencia, es decir que es una sustentación que satisface los requisitos liminares de una justificación suficiente. Es decir que la motivación o justificación externa es la que pone a prueba el carácter más o menos fundamentado de sus premisas. “En la justificación externa, atendemos fundamentalmente a que en los casos en sede constitucional, los principios que justifican la decisión hubieren sido óptimamente delimitados, y que los hechos que rodean el caso, hubieren correspondido a una adecuada enunciación fáctica. Solo en esos casos, puede entenderse debidamente cumplido el ejercicio de justificación externa”12. 2.1. Los criterios de justificación Los criterios de justificación son los siguientes: el inductivo, el de la razonabilidad, el de la probabilidad y el de autoridad. El criterio inductivo se basa en el razonamiento inductivo. Y una de las críticas a este criterio es que se ha dirigido a la forma de entender la conclusión de la inducción y no tanto a la existencia de un tipo de razonamiento inductivo. Es decir que se critica que la inducción es incapaz de alcanzar

10

Atienza Rodríguez, Manuel. Las razones del Derecho. UNAM, México D. F., 2005, p. 26.

11

Figueroa Gutarra, Edwin. Jueces y Argumentación. Revista Oficial del Poder Judicial N° 8 y N° 9, Lima, 2012-2013, p. 132.

12

Figueroa Gutarra, Edwin. Ídem., pp. 133-134.

205

Libro de ponencias

conclusiones ciertas. Ya que el razonamiento inductivo permite lograr conclusiones sólo probables y razonables. El criterio de razonabilidad se basa en defender el enunciado normativo afirmando que otra conclusión es absurda. Lo más resaltante de este criterio está en el peso de las razones que justifican la consideración de lo absurdo y que necesariamente deberían explicitarse. El criterio de la probabilidad justifica la regla mediante la medición de su probabilidad. Es decir que en un caso examinaría la probabilidad objetiva existente de que, dado los hechos de ese caso, se llegase a la conclusión correspondiente. Y el criterio de autoridad consiste en justificar la regla afirmando básicamente que se trata de un enunciado producido por un sujeto o un órgano dotado de la consideración de autoridad como lo que pronuncia la Corte Suprema del Poder Judicial, Tribunal Constitucional, etc. 2.2. Los criterios de corrección Los criterios de corrección se proyectan sobre la motivación de los hechos. Existen criterios de corrección de primer nivel y de segundo nivel. Los criterios de corrección de primer nivel se proyectan sobre las reglas justificadas a través de los criterios antes mencionados. Estos criterios señalan las exigencias que deben ser tenidas en cuenta por las reglas utilizadas. Y estas son: atención a los precedentes, autoprecedente y aceptabilidad. El criterio de atención a los precedentes expresa la exigencia de mantener las reglas anteriores o sino, de justificar los cambios de la misma. El criterio de autoprecedente o de coherencia expresa la exigencia de adoptar reglas que se vayan a mantener en razonamientos posteriores que se desenvuelvan en idénticas o similares circunstancias. Y el criterio de aceptabilidad plantea la exigencia de que la regla sea aceptada por los miembros de la comunidad jurídica a la que se dirige. Y los criterios de corrección de segundo nivel se proyectan sobre todos los criterios, ya sean de justificación o de corrección. Estos criterios expresan exigencias sobre el uso tanto de los criterios de justificación como de los criterios de corrección de primer nivel. Y estos criterios son: de explicitación, saturación y no refutación. El criterio de explicitación exige que quien decida judicialmente haga públicas las reglas y los criterios, tanto de justificación y de corrección, 206

La motivación jurídica sobre los hechos

que sirven para motivar su decisión. El criterio de saturación se refiere a una exigencia de poner de manifiesto todas las premisas utilizadas en un argumento. Y el criterio de no refutación exige que una hipótesis no vaya a ser refutada, es decir que las pruebas disponibles no se hallen en contradicción con la misma. Lo que exige el criterio de no refutación es tener en cuenta los posibles datos que pueden llegar a desvirtuar los criterios de justificación.

VII. LA FINALIDAD DE LA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES Según lo planteado por Jordi Ferrer Beltrán existen tres concepciones los cuales plantean cual es la finalidad de la motivación de las decisiones judiciales, y estos son: una concepción democrática del proceso judicial; la concepción que plantea al proceso como un método de resolución de conflictos; la concepción que plantea al proceso como método de aplicación de reglas generales. La concepción democrática del proceso judicial plantea que la finalidad de la motivación es la de ofrecer una explicación a la sociedad de la justicia que imparten los tribunales. Es decir de poder acercar la administración de justicia a la ciudadanía. Es decir que la motivación en este aspecto tiene una función explicativa o persuasiva. La concepción que plantea al proceso como método de resolución de conflictos dice que la finalidad de la motivación es la de orientar a mostrar o justificar que la decisión judicial adoptada es adecuada como solución del conflicto planteado en el proceso, es decir que es una justificación más política y moral que jurídica. La concepción que plantea al proceso como método de aplicación de reglas generales plantea que la finalidad de la motivación es explicitar las premisas fácticas y jurídicas, en las que se funda la norma individual que constituye el fallo de la decisión judicial.

VIII. CONCLUSIONES 1.

En el presente estudio se ha estudiado la importancia de la motivación jurídica sobre los hechos, y hemos visto que es verdaderamente importante que se motive o justifique o argumente debidamente los hechos de los casos específicos. Ya que la argumentación de los hechos conlleva a poder justificarlo tanto interna como externamente. 207

Libro de ponencias

2.

3.

Donde la primera consiste en que la decisión judicial se vea la lógica entre las premisas y la conclusión, y la segunda, consiste en que se fundamente debidamente cada una de las premisas de la decisión judicial; donde ambas están obviamente basadas en los hechos de los casos específicos. Dado que, si no se motiva la decisión judicial entonces se estaría cometiendo una arbitrariedad judicial y no se garantizaría que las resoluciones estén debidamente justificadas o motivadas. Tal cual como el Tribunal Constitucional plantea diciendo que “el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso”13.

IX. BIBLIOGRAFÍA ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. Las razones del Derecho. UNAM, México D. F., 2005. DE ASÍS ROIG, Rafael. Sobre la motivación de los hechos. UC3M, Madrid, 1998. EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier. La motivación de las decisiones judiciales en el Derecho peruano. UPV/EHU, Lejona, 2011. FERRER BELTRÁN, Jordi. Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales. UdG, Girona, 2011. FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Jueces y Argumentación. Revista Oficial del Poder Judicial N° 8 y N° 9, Lima, 2012-2013. GARCIA AMADO, Juan Antonio. Teorías de la tópica jurídica. S.L. CIVITAS Ediciones, Madrid, 1988. HIGA SILVA, César Augusto. Una propuesta metodológica para la motivación de la cuestión fáctica de la decisión judicial como concretización del deber constitucional de motivar las sentencias. PUCP, Lima, 2015.

13

Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00728-2008-PHC/TC, Fundamento Jurídico N° 7.

208

Derecho al contradictorio Genealogía y modelo constitucional Recepción jurídica e implicancias en derecho procesal peruano

Taller en Derecho Procesal: Mario Alzamora Valdez Universidad Nacional Mayor de San Marcos – UNMSM

GENEALOGÍA Y MODELO CONSTITUCIONAL DEL CONTRADICTORIO Resumen El principio de audiencia es desde un primer momento una expresión directa de un proceso de constitucionalización del Estado, es decir, como manifestación de una sucesión de puntos de vistas que intentan consagrar a cada elemento constitutivo de la sociedad como entes que poseen –inherentes a ellos– valores fundamentales. Sin embargo, esta concepción cognitiva que no es más que parte de la anacronía propia de cada historia que ha tenido en su pasado una serie de conceptuaciones que han generado un conflicto de precisión (principio bilateral, contradictorio o de audiencia). A pesar de que la doctrina es la interpretación del avance sistemático de los temas, aún han quedado imprecisiones que son necesarias aclarar. Por ello el presente trabajo desarrollará la génesis del principio de audiencia, en busca de un resultado comprensivo y su repercusión tanto en el proceso como en la decisión del juez. Y finalmente se explicará su correlación con la constitucionalización del proceso. Partiendo que nuestra posición es la del entendimiento de que la mejor conceptuación es principio de audiencia. Palabras claves: Principio - audiencia - contradictorio - bilateralidad - constitucionalización - doctrina - proceso

Abstract The first hearing is from the outset a direct expression of a constitutional process of the process, that is, as a manifestation of a succession of views that attempt to devote to each constituent element of society as entities that own –inherent in them– core (fundamentals) values. However, this cognitive conception that is only part of the own anachronism in history has had in the past a series of conceptualizations that have generated a conflict of precision (bilateral principle, contradictory or audience). Although the doctrine is the interpretation of the systematic advancement of issues they have yet been inaccuracies that are necessary to clarify. Therefore this paper develops the genesis of the principle of audience, looking for a comprehensive result and its impact on both the process and the decision of the judge. And finally the correlation will be explained with the constitutionalise process. Starting - from now - that

211

Libro de ponencias

our position is the understanding that the best conceptualization is the principle of hearing. Keywords: Principle - hearing - contradictory - bilateralism - constitutionalising

Sumario I. Introducción. II. Desarrollo. 1. Desarrollo histórico. 1.1. Conceptuaciones históricas. 1.2. Desarrollo histórico del principio de audiencia. a. El principio de audiencia como principio iusnatural. b. Principio de audiencia en el liberalismo procesal. c. Debilitamiento de la audiencia en las reformas procesales. d. Orientación constitucional del principio de audiencia. 2. Relación estructural de los derechos y principios relacionados al principio de audiencia. III. Conclusiones IV. Bibliografía.

I.

INTRODUCCIÓN

Desde una vista de la evolución histórica, el principio de audiencia tiene su remota aparición en el llamado ‘ius comune’ y sucesivamente ha ido mostrando un cambio de términos que han pasado por la bilateralidad (bilateralidad de audiencia, bilateralidad de partes), contradictorio (un término que ha tenido tanta aceptación doctrinal como dentro la teoría general del derecho en el ámbito mundial) y, actualmente, principio de audiencia (recordando que es un término que está en boga, pero que no ha tenido una aceptación total). Sin embargo, tanto el problema terminológico como su comprensión son inconvenientes de la des-uniformación de la doctrina comparada. Por ello se realizará un análisis crítico del desarrollo histórico del principio de audiencia, empezando por su concepción como principio iusnatural, luego su paso por el liberalismo procesal, su debilitamiento con la época de las reformas procesales, para terminar en la orientación constitucional de este principio. Finalmente se concluirán los aportes de los cuatro periodos mencionados para sugerir una comprensión mediante la implicación polar en el proceso.

II. DESARROLLO 1.

DESARROLLO HISTÓRICO

1.1. Conceptuaciones históricas Bilateralidad (audiencia bilateral, bilateralidad de audiencia, bilateralidad de instancia), de esta manera se ha conceptuado a tallar dos condiciones del proceso: uno, como derecho a ser parte del proceso (bilateralidad de 212

Genealogía y modelo constitucional del contradictorio

partes) y a participar en éste, y como la oportunidad de impugnar el fallo para su revisión en una instancia superior. Sobre el primer modo, podemos notar su conceptualización en el Pacto de San José de Costa Rica “1. Toda persona tiene derecho a ser odia con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, física o de cualquier otro carácter.”1, donde notamos que hay una determinación por las partes para influir en la decisión del juez. Sin embargo, no es recomendable el uso de este término porque su estructura y sus consecuencias en el proceso limitan a las partes en su repercusión del proceso y en la efectiva tutela jurisdiccional de su situación jurídica procesal. Además cabría cuestionarnos si se valdría su calificación como principio o como derecho. Es así que por falta de profundización y repercusión en el proceso harían de su concepción un limitado desarrollo del proceso. Contradictorio (o contradicción), se remonta a la cultura europea y específicamente al 1806, con el Code de procédure civile de 1806 que tuvo efecto en varios de los Estados preunitarios, entre los que estaba Italia. Lo cual significó, que desde un inicio, el principio rector de ese código (Le principe contradictoire) se expresara como una de las dos formas históricas de llevar el proceso: inquisitivo y contradictorio. Lo que ocasionó que, a pesar de haber sido abolida Francia, el término contradictorio calara en el tiempo y por lo tanto en la literatura procesal. Sin embargo este término se ha arraigado en la doctrina de cada país, como así tenemos en España, Italia, ... hasta las tan cercanas sentencias del Tribunal Constitucional peruano, donde mencionan que “... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio al debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de ‘bilateralidad de audiencia’ al ‘debido proceso legal’ o ‘principio de contradicción’ (...) se ha sintetizado así: a) notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para

1

Artículo 8.1 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica

213

Libro de ponencias

presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión que se trate; ch) derecho del administrativo de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada..”2 1.2. Desarrollo histórico del principio de audiencia A. Audiencia como principio iusnatural “L’esperienza ha dimostrato che le forme del giudizio sono necessarie, come e a più forte ragione che in ogni altro rapporto sociale. La loro mancanza porta il disordine, la confusione e l’incertezza”.3 Después de la paremia audiatur et altera pars4, el modelo jurídico que asume una importancia notable para empezar a hablar sobre un principio de audiencia durante sus inicios es -según nuestro punto de vista- el derecho romano: nacido como un derecho consuetudinario en la ciudad de Roma, este dato jurídico fue tomando progresivamente una mayor atención, hasta ser seleccionado y compilado por el emperador Justiniano en el Corpus Iuris Civilis, articulado en Instituciones, Digesto, Código y posteriormente las Novelas. Ahora bien, si en la antigua Roma la legitimación de la regla jurídica provenía sobre todo del origen consuetudinario, a los inicios del segundo milenio, el derecho enseñado en las universidades europeas era en cambio en base a las interpretaciones propias del Corpus Iuris Justiniano: no es más derecho romano, sino más bien ius comune, producto de la elaboración de materia romanística, principios de derecho natural y normas canónicas.

2

Res. 04061-99

3

G. CHIOVENDA, Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1965, p. 663.

4

Cf. ARISTOFANE, , 238: . En las XII Tablas, I, 1, 1, se encuentra: >, que establece la obligación coercitiva, a la citación, de convenir en causa (cf. Can. 1472). Si bien ya en Seneca había escrito que (Medea, 2, 199.200), un estudio de hace algunos años, atribuye la máxima al Pseudo Focilide que, en el siglo VI a.C., redactó una seria de máximas morales en 230 hexámetros (entre los cuales, . Focilide de Mileto conocía el Antiguo Testamento y era probablemente un judeo helenista. Cf. F. CANCELLI, Note, 381. Ver además G. PERROTTA, Storia della letteratura, 67.

214

Genealogía y modelo constitucional del contradictorio

La influencia del derecho canónico fue decisiva en el campo del derecho procesal. Siendo el proceso concebido fundamentalmente como una situación de contradicción y enfrentamiento procesal entre las partes, el derecho canónico, también elabora un sistema que define las reglas de tal enfrentamiento, en el cual se muestra más favorable a la idea de paz entre las partes. Ciertamente el proceso y su desarrollo sufrieron el influjo de la cultura vigente respecto del orden y el peso de las pruebas: en una sociedad como la medieval, donde los medios de prueba eran los duelos y las ordalías y la sensibilidad ante la desigualdad clasista, el haber fijado normas de valoración para las pruebas era dar un paso agigantado. Se comenzaba a ser conscientes del hecho de que la norma jurídica no existe en abstracto, sino más bien 5, concepto que de la otra parte representa todavía hoy, como en el curso de los siglos, un problema que no es indiferente en el ámbito de los ordenamientos. Durante el siglo XII, el proceso romano canónico produjo tentativas notables para adecuar los mecanismos medievales de resolución de conflictos a la estructura de la autoridad en evolución: excepto en los casos de infamia, la iniciativa de la controversia se mantenía en la facultad exclusiva las partes, que además proponían los cargos probatorios pero cuya admisión venía concentrada ex officio, que recaía en las manos del funcionario. Se comprende entonces que el principio de audiencia asumía lineamientos muy particulares: rarísimos eran los casos de confrontación directa, a excepción de la posibilidad de rebatir. El andamiaje se elevaba ciertamente más alto sobre el hecho de que el juez persiguiese efectivamente una justicia sustancial, posiblemente a imagen de la justicia divina. Las garantías de los valores que guiaban la búsqueda de la verdad eran concentradas en un exhaustivo legajo, en la jerarquización y competencia de los funcionarios, en el legalismo lógico que cuidaba la adherencia del proceso a las reglas adjuntas a la tradición del Corpus Iuris Civilis y a la canónica. La estructura del procedimiento medieval está representado por aquel complejo de reglas que hoy reasumimos en la fórmula principio de audiencia y que constituye más apropiadamente una metodología de búsqueda de la verdad. Tal metodología se resolvía en el ars opponendi et respondendi, en

5

B.E. FERME, ‘‘I principi interpretativi’’, 192.

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Libro de ponencias

una reglamentación del diálogo que aseguraba reciprocidad e igualdad a las partes: citatio e defensio constituían momentos de contraria información, justificación y refutación. El principio de audiencia representaba el instrumento para la búsqueda dialéctica de la verdad probable6. B. Principio de audiencia en el liberalismo procesal El cuadro mutó radicalmente con la Revolución francesa y las sucesivas insurrecciones nacionales: se desarrolló la centralización estatal y los caracteres jerárquicos del aparato judicial se mantuvieron igual. Prevaleció la opinión sobre la cual: 7. Aquello impuso la exaltación de las normas abstractas y la consiguiente gran codificación europea. En el siglo XVII el soberano dictaba leyes sobre el proceso, el juez se convierte en homo burocraticus; dirige el proceso, pero según una disciplina dada: de una parte, se enseña que el juez puede- procediendo con lógica formal- arribar a la verdad aun en defecto de la contribución de parte; de la otra, el juez sabe que debe responder al soberano. En el Estado de Derecho vienen confirmados algunos valores, ligados a exigencias inmemorables y transnacionales: se quiere asegurar el principio de audiencia en su interpretación fuerte, desde el punto de vista del derecho de defensa y de los fines; se jerarquizan a los jueces para garantizar la independencia; se confirma el valor de la retórica y de los razonamientos silogísticos. Por eso el principio de audiencia se instaura con un acto preciso, el de indicar en modo claro y acabado el tema disputandum, insertándolo después en una forma de comunicación que alcanza a todos los interesados; toda parte debe tener la facultad de alegar hechos o pruebas y de participar de la investigación, siempre en paridad recíproca y simétrica; además, por conexión con el derecho de defensa, cada una de las partes puede hacerse asistir y representar por un experto; todas las actividades desenvueltas deben ser documentadas en un legajo; la sentencia necesita de motivación; se impone la regla de la lealtad entre las partes.

6

N. PICARDI, ‘‘Audiatur et altera pars’’, 145

7

M.R. DAMASKA, Il volti, 80.

216

Genealogía y modelo constitucional del contradictorio

En la estructura del proceso hay entonces intrínsecas razones y una sistematicidad del conocer y del actuar, por lo que 8. A fuerza de tales concepciones, a finales del siglo XIX muchos países europeos adoptaron leyes que limitaban el control de las partes y potenciaban el rol del juez: >9 Hasta nuestros días se puede observar mezclas particularmente fantasiosas: Estados, inspirados en los principios de la ideología liberal, arman artimañas típicas de parámetros de resoluciones de conflictos, desarrollando disputas entre el imputado y el Estado. O, allá donde el principio de audiencia debe ser el fulcro de todo el proceso, se concluye casi siempre en un reexamen del trabajo ya desarrollado en las indagaciones preliminares. Asistimos entonces a una transformación del Estado en ente directivo, donde el poder tiene su filosofía omnicomprensiva y la configuración de la élite dominante disminuye por mucho la posibilidad de que se tengan encuentros oficiales sobre temas políticos. En el Ordenamiento jurídico se introduce una gruesa inestabilidad, derivada de la ambigüedad producto de la carencia de una sola teoría que involucre el bien social. Arriban así los defectos de las estructuras que protegen la administración de la justicia. C. Debilitamiento de la audiencia en las reformas procesales El principio de audiencia actualmente ha adquirido un papel muy importante en el proceso en general, por ello la consideran el “alma” del proceso, la podemos definir como nos menciona Palacio10 “prohíbe a los jueces dictar alguna resolución sin que previamente hayan tenido oportunidad de ser oídos quienes pudieran verse afectados por ella”, pero ello no siempre ha sido así

8

F. CARNELUTTI, Istituzioni, I, 3-4.

9

M.R. DAMASKA, I Volti, 346.

10

PALACIO LINO, “Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires, Pág. 83.

217

Libro de ponencias

debido a las diversas maneras de comprender este principio con el transcurso del tiempo. Se llega a sostener que no es posible concebir la existencia o realización de un proceso sin el principio de audiencia, el cuál como habíamos mencionado es el “alma” del proceso. Durante el siglo XIX exactamente a fines de dicha época se seguía la tendencia del proceso liberal que provenía del modelo francés en el cual el proceso tenía un carácter privado, no tenía un carácter social y por ello era un proceso no intervencionista debido a que el proceso se entendía como un conflicto que se tenía que dar solo entre las partes sin injerencia alguna. De hecho esta postura liberal del proceso conllevó a un trámite hacia el activismo judicial ya que paulatinamente se reconocía la autoridad del juez y por ello a fines del siglo XIX el proceso ya no era solo una “cosa de partes” por el contrario ahora el juez tenía una serie de potestades en el proceso como estar a cargo de la duración del pleito, recopilar datos, recolectar evidencia de oficio la cual era evaluado por dicho tribunal, ahora el proceso se había publicitado era ya un derecho público y a la vez era un instrumento de tutela que tenía derechos privados, Fasching11 denominó a este suceso “socialización del proceso”. Estas potestades que ahora poseía el juez hacían notar el papel activo que realizaba. Un papel que trajo graves consecuencias con relación al principio de audiencia debido a que se había limitado la autonomía de las partes a la hora de solucionar los conflictos, pues el juez tenía un mayor protagonismo y ahora tenía la dirección del proceso quitándole protagonismo a las partes teniendo este una iniciativa oficiosa en el proceso. De esta manera se comprobaba los importantes poderes que ejercía el juez. Durante los años treinta del siglo XX la ausencia de este principio jurídico de alguna manera impedía la obtención de una decisión justa, para autores como CARNELUTI12, incluso era considerado un estorbo. De esta manera se redujo al principio de audiencia a un principio simplemente lógico-formal considerado como un accidente. El proceso de partes había sido absorbido por el procedimiento de jurisdicción voluntaria.

11

FASCHING, “Liberalización y socialización del proceso civil”, Pág. 26.

12

CARNELUTTI,”Lezzioni di diritto processuale civile”, Pág. 168-171

218

Genealogía y modelo constitucional del contradictorio

Como se puede notar durante este periodo histórico se dio una transición del proceso liberal (o de partes) a un proceso social donde el protagonismo la tenía el juez quien tuvo una serie de facultades que conllevaron inevitablemente al debilitamiento del principio de audiencia. D. Orientación constitucional del principio de audiencia En la fase del iusnaturalismo de este principio era considerado de carácter ético e inherente al individuo basado también en los principios de esta época del derecho, en la fase del liberalismo procesal se dio una vertiente de ideas sobre la importancia de la libertad y del individuo, empezándose ya a perder importancia el contradictorio, también debido a la influencia que tuvo las reformas procesales en específico la del Codex francés aquí se empieza la transición al proceso social donde predomina la función del juez en este periodo es en el cual me he enfocado más. Este es visto como un periodo en la cual una de las garantías fundamentales del proceso, se supera la concepción formal en la cual el juez solo es un espectador de las partes y no se involucra en el proceso. Este sistema algunos lo denominan publicístico. En la concepción sustancial (que es la que predomina actualmente) el juez pasa a ser una persona de autoridad a con autoridad en el proceso. Con esto se asegura un proceso más democrático dado que hay pluralidad de instancias. Las ventajas de la concepción formal están en que se refuerza la idea del papel activo del juez en el cual tiene sus antecedentes en el sistema inquisitivo en el cual este asumía todo el poder y no había un debido proceso. Carnellutti13 considera al proceso como un estorbo dado que ralentiza el proceso, esto no va acorde a que “la alegación de un solo hombre no es alegación; el juez debe oír ambas partes” Ahora si nos preguntamos a que se debido este cambio de lo sustancial a lo formal, esto es porque la función del proceso es buscar la verdad y si las partes serian lo suficientemente capaces de resolver sus problemas no entrarían a la jurisdicción, aquí la contradicción con el sistema publicístico en el cual el juez es solo un espectador del proceso, en cambio en el sistema privado el juez pasa un rol activo, de esto también surgen los principios procesales

13

CARNELUTTI. Lezioni di diritto processuale civile, II, Cedan, Padova, 1993, pp.168-171.

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como la imparcialidad de los jueces, el derecho al contradictorio, un debido proceso, acceso a la justicia entre otros. Ahora bien es mencionar que hasta ahora no se ha encontrado un ordenamiento jurídico que se base en un solo sistema (publicístico o privado) sino que en la realidad se dan una mezcla de ambos. Como reflexión vemos que el contradictorio es fundamental para un debido proceso sin este no se podría llevar a cabo, aunque hay excepciones como por ejemplo: el proceso cautelar en el cual para asegurarse de los bienes o patrimonios el juez ordena la inspección o retención de los mismos sin avisar al emplazado, luego de esto recién se le avisa para que ejerza su contradictorio, esto debido a que el derecho como ciencia social es dinámico y tiene muchas manifestaciones en la realidad con lo cual no se puede estatizar en un proceso o en teorías. Según Ortells Ramos, lo entiende como la efectiva posibilidad de que toda persona que se halle expuesta a ser afectada en su posición jurídica por una resolución judicial, pueda influir en el contenido de la misma, mediante la adquisición de los conocimientos de los materiales en los que han de fundarse la toma de postura respecto a los mismos y su participación en la introducción del proceso de esos materiales. 2.

RELACIÓN ESTRUCTURAL DE LOS DERECHOS Y PRINCIPIOS RELACIONADOS AL PRINCIPIO DE AUDIENCIA

Desde un primer momento hay que delimitar que la constitucionalización del proceso tuvo como resultado - a nuestra concepción - una comprensión abstracta y una concreta de cada derecho y principio rector ligado a la tutela jurisdiccional; es así que mientras la comprensión abstracta tiene como resultado un impacto disipado a todo el proceso de cada derecho o principio; la comprensión concreta tiene como resultado la delimitación sustancial de cada derecho o principio, al núcleo duro de cada derecho. Así como la concepción de que todo derecho y principio se justifican en su búsqueda a la decisión justa. Por ejemplo, podemos ilustrarlo en la relación del derecho de defensa con el de prueba. Donde el núcleo duro del derecho de defensa es la posibilidad de defenderse tanto uno mismo o mediante un letrado del derecho, mientras que su parte abstracta llega hasta el derecho de la prueba; sin embargo, si bien puede entenderse como este último dentro de derecho de defensa, cada uno tiene su propio núcleo duro pero se vinculan por su profundización en 220

Genealogía y modelo constitucional del contradictorio

la totalidad del proceso. Entonces hablamos de una relación de implicación polar entre el derecho de defensa y el derecho de prueba. Ahora bien, así entendido el proceso, cabe a definir al derecho de contradicción14 como la afirmación de derecho de acción15. Donde la parte abstracta de cada uno se expresa en el conocimiento que debe realizarse a la parte demandada del proceso a llevar. Sin embargo, cabría resaltar la relación del derecho de contradicción con el derecho de defensa16. Y es aquí donde cabe concluir si el derecho de contradictorio debe ser parte o no de los derechos reconocidos por la ciencia Jurídica. Pese a la confusión que puede existir, encontramos su parte abstracta relacional en el deber que tiene el juez de tener en cuenta la expresión de la parte demandada. Es decir, que todo argumento, acción, etc. de la parte demandada debe ser considerada por el juez. Parte abstracta que se comparte con la del derecho a la prueba. Ahora bien, podemos ilustrarnos desde una pirámide de valores procesales (desde una concepción estructural del proceso) podemos encimar a la tutela jurisdiccional efectiva, garantía de garantías, derecho fundamental formal. Y en una segunda categoría podemos delimitar tres etapas: acceso a la justicia, debido proceso y ejecución de la sentencia. Es aquí donde vienen a concretarse los principios, los cuales sirven de respaldo de los diferentes derechos. Éstos los podemos distribuir en una tercera categoría, donde encontramos que estos se relacionan con los demás en un proceso de implicación polar. Concluimos que el principio de audiencia la situamos en la etapa del “debido proceso”. Mientras que el derecho al contradictorio lo situamos en la tercera categoría. Diferenciamos principio de derecho, en qu3e principio repercute como una vinculación estrecha a la tutela jurisdiccional efectiva en busca de una tutela jurisdiccional diferenciada. Mientras que los derechos

14

Derecho de contradicción como posibilidad legítima de otorgar la igualdad de condiciones a las partes y de permitir expresarse al demandado.

15

Derecho de acción como posibilidad legítima de poder recurrir a los órganos jurisdiccionales sin que se nos pongan obstáculos injustificados.

16

Derecho de defensa como posibilidad legitima defenderse personalmente y a ser asistido por un defensor de su elección.

221

Libro de ponencias

delimitan su accionar al respeto de acciones concretas, que -como ya mencionamos- tienen su respaldo en los principios.

III. CONCLUSIONES 1.

2.

3.

4.

5.

El principio de audiencia al ser de suma importancia no puede quedar reducido a ser solo una “cosa de partes” o a que el juez sea en el encargado de todo en dicho proceso ya que el juez o las partes nunca están solos porque el proceso no es el discurso de uno, por el contrario debe de ver dialogo, cambio de ideas, opiniones, ataques, contraataques. El principio de audiencia para no tener debilidades y ser un sólido y firme debería de realizarse con una participación igualitaria y activa tanto como las partes que están en conflicto y el juez, el cual debe tener una participación activa, también debería de ser más dinámico y no debe limitarse a ser una simple voz. El principio de audiencia como parte de la evolución ocupa esta parte en su etapa constitucional como un sistema con dos variantes: una débil y otra fuerte en la cual la del sentido débil el juez solo es un espectador de partes en cambio a diferencia de la fuerte en la cual toma importancia activa en el proceso, este principio se basa también a que no es posible un conocimiento completo de los hechos si no se escucha a ambas partes, tradicionalmente no existía este principio como en el sistema inquisitivo, este triunfo del derecho es una alegría para el proceso y para los individuos de la sociedad. Sus elementos son los mismos de la acción, como lo son que sea abstracto: porque no depende de un derecho material para su ejercicio, autónomo: es propio de la persona. Antes se pensaba que se necesitaba de un derecho objetivo para su realización pero con el devenir del tiempo ha quedado la teoría abstracta como la prevaleciente. Solo se espera que el juez no sea un procedimentalista (que solo se limita a las normas) sino que sea un procesalista (que se basa e interpreta y crea normas utilizando su criterio especial). El principio de audiencia se “legitima” desde una perspectiva constitucional del proceso, como un principio que busca conjugarse con los demás principios que rigen el proceso en busca de un accionar directo para materializar la tutela jurisdiccional efectiva. El derecho al contradictorio se limita a ejecutarse como un mero derecho, cumple funciones estrictas identificadas con sí mismo. Es por ello

222

Genealogía y modelo constitucional del contradictorio

que su respaldo más estrecho son los principios, y según la pirámide de valores procesales está vinculado al “debido proceso”.

IV. BIBLIOGRAFÍA Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica G. CHIOVENDA, Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1965 G. PERROTTA, Storia della letteratura B.E. FERME, ‘‘I principi interpretativi’’ PALACIO LINO, “Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires N. PICARDI, ‘‘Audiatur et altera pars’’ F. CARNELUTTI, Istituzioni FASCHING, “Liberalización y socialización del proceso civil CARNELUTTI,”Lezzioni di diritto processuale civile” CARNELUTTI. Lezioni di diritto processuale civile, II, Cedan, Padova, 1993

223

INCIDENCIA DEL CONTRADICTORIO EN EL PROCESO CIVIL PERUANO Resumen El contradictorio en el proceso civil peruano, se ha visto inmerso en una constante evolución, un claro ejemplo son las pruebas de oficio en donde se expresa comparando el artículo 194 del código procesal civil anterior, con el actual, “(…) Con esta actuación probatoria el juez cuidará de no reemplazar a las partes en carga probatoria, y deberá asegurárseles el derecho de contradicción de la prueba”. Al ser el proceso como tal, no un fin, sino un instrumento que busca hacer realidad, a su vez que garantizar nuestros derechos consignados en el ordenamiento jurídico, habremos de hallar aquí medidas cautelares, que son una forma de tutela jurisdiccional, que frente a un vacío en él, puede culminar con nulidad de oficio, solo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior quien expide la invalidación de un acto. Con lo antes mencionado, no se puede dejar de analizar el iura novit curia y el papel que tiene el juez como autor y aplicador de este principio. Palabras claves: Contradictorio – Norma jurídica – Arbitrariedad – Prueba – Principio

Abstract The contradiction in the Peruvian civil process, has been immersed in a constant evolution, a clear example is the testing office in which is expressed by comparing Article 194 of the previous civil procedure code, with the current , with this evidentiary action the judge will look not replace the parties evidentiary burden , and should the right of contradiction asegurárseles test “ . As the process itself , not an end , but an instrument that seeks to actually turn that guarantee our rights under the law , we shall find here precautionary measures, which are a form of judicial protection , which face a gap in it, can culminate with ex officio annulment , it can only be declared by the superior officer who issued the invalidation of an act. With the above, you can not stop analyzing the iura novit curia and the role of the judge as an author and applicator of this principle. Keywords: Contradictory - Legal norm - Arbitrariness – Test - Principles

225

Libro de ponencias

Sumario I. Introducción. II. Desarrollo. 1. Incidencia del contradictorio en la prueba de oficio. 1.1. Prueba de oficio. 1.2. La necesidad psicológica de la verdad de la verdad y las pruebas de oficio. 1.3. Las pruebas de oficio y la decisión judicial. 1.4. En su relación con el contradictorio. 2. Medidas cautelares. 2.1. Concepto. 2.2. Características. 2.2.1. Instrumentalidad. 2.2.2. Provisionalidad. 2.2.3. Variabilidad. 2.2.4. Contingencia 2.2.5. Funcionalidad. 2.2.6. Jurisdiccionalidad 2.3. Clasificación. 2.3.1. Según la oportunidad que son dictadas. 2.3.2. Según su finalidad o efectos jurídicos. 2.3.3. Según el código procesal civil. 2.3.3.1. Medida cautelar genérica. 2.3.3.2. Medida cautelar específica normada. 3. Nulidad de oficio. 3.1. Concepto. 3.2. Declaración de nulidad. 3.3.1. Casos previstos en el art. 201 inc.1 de la citada ley. 3.3.2. Agraviar el interés público. 4. Iura novit curia. 4.1. Origen. 4.2. Concepción. 4.3. ¿Facultad o deber? 4.4. ¿El principio iura novit curia puede prevalecer sobre el contradictorio? III. Conclusiones. IV. Bibliografía.

I.

INTRODUCCIÓN

Estudiar la incidencia del principio de contradicción en el proceso civil peruano, nos lleva a analizar qué tanta repercusión e implicancia tiene dicho principio en las decisiones de tipo judicial, las cuales han de ser el producto de la participación del juez y de las partes, en razón de que esta interacción sea el claro reflejo de que el proceso en nuestro país, no se desarrolla de manera unilateral, es decir, dando un poder total y absoluto al juez, sino que todos los sujetos actúan por igual. Asimismo, tal incidencia nos conduce a diferentes momentos e instrumentos de nuestro proceso civil, es por ello, y por el afán de conocer más sobre el tema, que los abordaremos y desarrollaremos a lo largo de este trabajo, considerando para ello a las pruebas de oficio, las medidas cautelares, la nulidad de oficio y la dimensión del iura novit curia.

II. DESARROLLO 1.

INCIDENCIA DEL CONTRADICCTORIO EN LA PRUEBA DE OFICIO

Para indicar la incidencia del principio de contradicción en las pruebas de oficio, resulta necesario tener una noción y conceptualización clara de este último. 1.1. Prueba de oficio La prueba de oficio, no es una obligación, sino es discrecionalidad del juez; sin embargo esto no impide que las partes participen del mismo. 226

Incidencia del contradictorio en el proceso civil peruano

“El poder-deber de decretar pruebas de oficio, para averiguar la verdad de los hechos controvertidos, si bien es una ideología, ha surgido de la necesidad, como ya se dijo, de poder mostrar a la población algún criterio atendible sobre el cual se pueda afirmar que la decisión es justa, y uno de esos ingredientes es que se construya sobre la verdad. En tanto, el juez es un representante de la sociedad, y tiene que encarnar las mismas necesidades de esta; y una de ellas es la información, saber qué pasó, que sucedió realmente para poder orientar su proceso cognitivo.”1 1.2. La necesidad psicológica de la verdad de la verdad y las pruebas de oficio Consiste principalmente en dar argumentos por los cuales se defiende el decreto oficioso de pruebas: la necesidad psicológica del juzgador. -

El juez cumple con el principio de inmediación y pone sus sentidos bajo atención cuando está recibiendo pruebas. La ideología de la justicia, de acuerdo con la cual no se administra bien, sino cuando se sustenta en la verdad de los hechos. Se dice, además, que “de ser teóricamente posible averiguar la verdad, es ideológicamente necesario, prácticamente posible y además suple una necesidad psicológica en el sujeto que juzga, que cuando empieza a descubrir, tiene la necesidad de saber”2.

1.3. Las pruebas de oficio y la decisión judicial En este proceso se toma en cuenta dos importantes fases: la fase de descubrimiento (context of discovery) y la fase de justificación (context of justification), siendo la primera de ellas la más resaltante en tanto que aquí las pruebas de oficio reflejan su importancia3. En pro del descubrimiento de la verdad, las pruebas de oficio contribuyen a dilucidar de una mejor manera el camino del caso a resolver, por lo que tanto demandante como demandado deben ser parte de ella.

1

PARRA QUIJANO, Jariro, Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio , editorial TEMIS S.A, Bogóta-Colombia 2004

2

Ibid., p. 15

3

ESPINOZA MANDUJANO, Honorio, Pruebas de oficio, TESIS

227

Libro de ponencias

1.4. En su relación con el contradictorio Resaltar que la utilización de la prueba de oficio, no se puede considerar como un acto de participación única del juez, sino que ha de involucrar también, el comportamiento activo de las partes, tal como se refleja en el artículo 194 de nuestro Código Procesal Civil. Artículo 194. Pruebas de oficio Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción el juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el juez cuidará de no reemplazar a las partes en carga probatoria, y deberá asegurárseles el derecho de contradicción de la prueba. La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo. En ninguna instancia o grado se declara la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuación de las pruebas de oficio. El juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial. El presente artículo del presente código procesal civil, es una clara muestra de que en comparación a lo estipulado en el código anterior, este resalta el importante papel tanto del juez como de las partes en el proceso probatorio. 2.

MEDIDA CAUTELAR

2.1. Concepto Al definir el término Medida Cautelar, la lengua española decidió explicar por separado cada vocablo. Por consiguiente, la palabra ‘Medida’ se puede entender como disposición (medio para ejecutar un propósito, o evitar un mal) o prevención (preparación que se hace anticipadamente para evitar un riesgo o servir para un fin). Así mismo la palabra ‘Cautelar’, tiene como significado prevenir o precaver con anticipación lo necesario para un fin. 228

Incidencia del contradictorio en el proceso civil peruano

Por ende, desde una perspectiva semántica, se sostiene que la frase nominal medida cautelar, es una expresión pleonástica. Con respecto a lo antes mencionado, Ramiro Podetti señala: ‘’ Si buscamos su nombre en la pretensión, tendríamos que designarlas como acciones cautelares; si en las formas de sustanciarlas, tendríamos que llamarlas procesos o procedimientos cautelares, y si por la resolución, sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ninguna de esas designaciones se logra una idea integral de la institución´´4 Autores como Chiovenda, Raúl Martinez Boto, Mauricio Ottolenghi y Juan Monroy Gálvez concuerdan que la noción de medida cautelar se irradia a las diversas disciplinas procesales y se la puede considerar como una institución principal de la teoría cautelar. 2.2. Características 2.2.1. Instrumentalidad Es el rasgo más importante del proceso en general ya que sirve de medio para la actuación de la ley. Piero Calamendrai sostiene que ‘’Las cautelas nunca constituyen un fin en sí mismas sino que están ineludiblemente preordenadas en la emanación de una ulterior providencia definitiva, del cual el resultado lo aseguran preventivamente, con la esperanza de que una providencia anterior no sobrevenga y le impida convertirse en definitiva’’5 Ugo Rocco, no comparte tal posición ya que no considera a la instrumentalidad como elemento peculiar y diferenciador de las medidas cautelares sino más bien manifiesta que no necesariamente exista o deba existir tal carácter de instrumentalidad, es decir, un vínculo que ligue la providencia cautelar a la providencia definitiva, como medio y fin.6 2.2.2. Provisionalidad Es un atributo consustancial a las medidas cautelares porque subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron. Es decir, que

4

PODETTI Ramiro, Ob. Cit. P. 11

5

CLAMAENDRAI, Piero, Autor de la sistematización pionera de las medidas cautelares, pp. 44-45

6

Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civi. T.V. TEMIS-DEPALMA 1977. p.61

229

Libro de ponencias

los efectos jurídicos de éstas, en esencia, no solo tienen tiempo de duración temporal sino que tienen duración limitada a aquel periodo de tiempo que debe transcurrir entre el dictado de la medida cautelar y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. 2.2.3. Variabilidad Regulada en el artículo 617° del Código Procesal Civil.7 También conocida como mutabilidad o flexibilidad, se refiere a que las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a solicitud del afectado. La variabilidad de la medida cautelar puede ser parcial o total; referida a los cambios que experimenta la medida cautelar por la situación fáctico-jurídica de la dinámica misma del proceso. Es decir, la mutabilidad o variabilidad en su mayoría es parcial. Sin embargo la variabilidad extrema y negativa de la medida cautelar trae consigo su cancelación llamándose así como revocabilidad. 2.2.4. Contingencia Según la lengua española contingencia hace referencia al término posibilidad, es decir, al acontecimiento de que una actividad suceda o no suceda. Y llevado a lo jurídico, la medida cautelar, es posible que cumpla de manera más amplia sus objetivos cuando se ampara la pretensión cautelada, pero a la vez es probable que no cumpla su propósito al declararse infundada la demanda. 2.2.5. Funcionalidad Hace alusión a la utilidad y comodidad de su empleo, por lo cual, la medida cautelar es determinado por la naturaleza de la pretensión principal y cuya funcionalidad es la proporcionalidad y adecuación de las mismas a los fines del proceso cautelado. 2.2.6. Jurisdiccionalidad Se le dice a las medidas cautelares que están reservadas para los órganos jurisdiccionales, es decir, solo puede ser dictada por un juez competente.

7

Art. 167, C.C-Variación. A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse ésta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial

230

Incidencia del contradictorio en el proceso civil peruano

2.3. Clasificación Clasificar las medidas cautelares son difíciles ya que tienen motivos de deficiencias, como la falta de uniformidad doctrinal, omisión de leyes vigentes, entre otros. Sin embargo, ante dichos efectos se clasifican en lo siguiente: 2.3.1. Según la oportunidad que son dictadas Las medidas cautelares pueden ser solicitadas conjuntamente con la demanda antes de iniciarse el proceso principal o cautelado, y así afirmarse que están dotadas de autonomía procedimental. 2.3.2. Según su finalidad o efectos jurídicos Las medidas cautelares están condicionadas por el tipo de pretensión que cautelan. Se dividen en: •

•

•

•

Asegurativas.- cuando está destinada la garantía de ejecución de sentencias condenatorias, es decir, para que en un futuro sea una ejecución forzada. Conservativas.- o medida no innovativa, evitan que el demandado modifique la situación de hecho o de derecho relacionada con la cuestión controvertida. Anticipatorias.- o de ejecución provisoria, adelantan el resultado de la pretensión de la legislación procesal civil ya que estas son medidas temporales. Transformativas.- o innovativas, se plasman en la modificación de la situación de hecho o de derecho al momento de presentar la pretensión cautelada.

2.3.3. Según el Código Procesal Civil 2.3.3.1. Medida cautelar genérica

Son medidas cautelares que no se encuentran previstas en nuestro ordenamiento procesal civil; sin embargo, se pueden solicitar con la única condición que aseguren su cumplimiento de manera definitiva 2.3.3.2. Medida cautelar específica normada

A. Medidas para futura ejecución forzada: • •

Embargo.- intervención en información, retención Secuestro.- judicial y conservativo

231

Libro de ponencias

•

Anotación de demanda. B. Medidas temporales sobre el fondo C. Medidas innovativas D. Medida de no innovar

3.

NULIDAD DE OFICIO

3.1. Concepto Para hablar de Nulidad de Oficio u Oficio de Nulidad, primero hay que definir que es Nulidad. De manera que, se puede decir que Nulidad, en el Derecho, hace referencia a la situación genérica de invalidez del acto jurídico; ya sea por ausencia de consentimiento real, incumplimiento de requisitos formales o ausencia de causa que le da origen. Es por eso que para que una norma, acto jurídico, acto procesal o acto administrativo sean aceptados como nulos, tienen que tener una declaración de nulidad; en donde dejan de ponerse en práctica sus efectos jurídicos. Sin embargo hay que tener en cuenta que la nulidad es la sanción más grave que se puede imponer en el acto jurídico. Ahora bien, el Oficio de Nulidad solo puede suceder cuando se trata de Actos Administrativos, según lo dictado por el Art. 109 y regulado por el Art. 202.2 y Art. 203.2 de la Ley N°274448. En cuanto a las personas legitimadas, dicha nulidad solo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida, así como lo dictamina el Art. 202.19 de la citada Ley N° 27444. Que, a la vez contempla dos exigencias de fondo que son propias de la autoridad para declararlas de invalidez. Por un lado la contravención a la constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias, y de otro lado a que ninguna autoridad administrativa podrá dictar una anulación de oficio, sin otorgar anteladamente audiencia al interesado para que pueda presentar sus argumentos a favor de la sostenibilidad con la que se reconoce sus derechos. Y, si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad será declarada por resolución del mismo funcionario.

8

Ley N° 27744: “Ley que regula el Procedimiento Administrativo General”, y que tiene por finalidad dejar sin efecto los pronunciamientos de la administración pública.

9

Art. 202.1. La nulidad de oficio de los actos administrativos puede ser declarada únicamente si se establece un sistema de numerus clausus; es decir, cerrado.

232

Incidencia del contradictorio en el proceso civil peruano

Siendo el plazo de prescripción para declarar dicha nulidad, en cualquiera de los casos, el de un año, contando a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos. La nulidad de oficio puede ser declarada únicamente, siempre que agravien el interés público. 3.2. Declaración de Nulidad Dentro de la ley que regula la nulidad de oficio, se contemplan dos exigencias de fondo para que se la propia autoridad la que declare este tipo de invalidez. 3.2.1. Casos previstos en el Art. 201 inc.1 de la citada ley -

La contravención a la constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencia administrativo positivo, por los que se adquieren facultades, o derechosa, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición. -Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma. 3.2.2. Agraviar el interés público Para nuestro ordenamiento jurídico, el interés público tiene que ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción, constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organización administrativa. Con lo mencionado precedentemente, se hace patente la tendencia a la reducción de la virtud invalidatoria de las infracciones y vicios que en que los actos administrativos puedan incurrir, de manera que, conforme señala la autorizada doctrina, los casos de nulidad absoluta se restringen al máximo y se convierten en supuestos tasados. 4.

IURA NOVIT CURIA

“… ha de encontrarse en la frase, casi podría decirse exabrupto, de un juez que, fatigado por las disposiciones jurídicas del abogado, lo interrumpía exclamando: Venite ad factum, Curia novit ius’’ 233

Libro de ponencias

Aun no se tiene la certeza del momento preciso en el que apareció dicho aforismo; sin embargo, con el pasar del tiempo se convirtió en un principio fundamental en el proceso de solución de conflictos. Se encuentra implícito en diversos sistemas jurídicos existentes.10 4.1. Origen Afirma el procesalista Santiago Sentís Melendo que el sujeto de la oración es curia, el verbo es novit, y la otra palabra iura es el complemento directo: Curia: Es el conjunto de la comitiva del rey, o de los organismos y tribunales en general para el gobierno de una nación, encargada obviamente de la función jurisdiccional. Novit: Se precisa: “Este predicado verbal novit, constituye la tercera persona del singular, del pretérito perfecto de nosco, noscis, noscere,novit, notum, que significa conocer”, por ende, para indicar que el Juez conoce el derecho hay que emplear el pretérito. Iura: Es una palabra plural que significa derechos. Los estudiosos de la materia, entre ellos Augenti y Couture, realizan una disquisición respecto de la singularidad de nombrarse como plural o singular.11 Dentro de la antigua sociedad romana, la autoridad judicial recayó en un primer momento sobre los reyes, más adelante este poder lo ejercían los cónsules, y finalmente el pretor (magistrado). De este último surgieron los edictos que no eran más que disposiciones del pretor, a todo su conjunto se le llamaba ‘’ Derecho Pretoriano’’, el cual tenía por objetivos principales: aplicar, completar y, el más importante, corregir el Derecho Civil. Esta última función vital, sirve como antecedente del principio IURA NOVIT CURIA, ya que los magistrados al corregir el Derecho Civil, hacían suponer que conocían el derecho de su respectiva región (costumbres, tradiciones) y esta información facilitaba la solución de conflictos en determinado territorio. 4.2. Concepción Si decimos que los jueces (órgano jurisdiccional encargado de seleccionar, interpretar la norma, motivar su decisión, y declarar los efectos jurídicos

10

OBANDO BLANCO, 1993

11

SENTÍS MELENDO, Santiago, El Juez y el Derecho; Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, pp. 20-27.

234

Incidencia del contradictorio en el proceso civil peruano

de esta) quedan en la obligación de emitir su decisión conforme con el sistema de fuentes legalmente establecido, es lógico que se afirme que el tribunal (la curia) tiene el deber de conocer el ordenamiento jurídico: ese deber se formula mediante el principio iura novit curia. El autor SATTA decía: ‘’El hecho normativo puede y debe ser libremente invocado por el juez, se debe considerar que no son exigencias lógicas e intrínsecas al juicio las que justifican este principio, sino exigencias prácticas de orden general. Etas exigencias se resumen en la uniformidad del juicio; es decir, que es necesario, como garantía suprema de igualdad entre los ciudadanos, que el caso particular sea decidido aplicando una norma idéntica en todos los otros casos iguales, o sea que el juicio debe ser igual para todos los caso iguales…’’ 12 De ello se deriva una consecuencia en la experiencia procesal: las partes están obligadas a especificar los elementos que constituyen la demanda y la excepción. Dichas partes no están obligadas a indicar al juez qué norma debe aplicar, este determinará cual norma aplicar dentro de los límites del petitum y de la causa petendi. El deber funcional que tienen los Jueces de conocer el ordenamiento jurídico, con el fin de resolver los procesos, aplicando el derecho (norma, jurisprudencia, doctrina y principios) que corresponde al caso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente; sin alterar los hechos ni el petitorio que corresponde a la pretensión, ni vulnerando el debido proceso. 4.3 ¿Facultad o deber? Como Facultad, Cossío postula que la facultad es: “la posibilidad de ejecutar cualquier acto lícito con prescindencia de que el contenido de ese acto se haya determinado con autonomía o heteronomía”13. El concepto jurídico de potestad significa la aptitud de una persona para modificar la situación jurídica existente de uno mismo o de otros; sin embargo si no se ejerce tal facultad, ello no acarrea ninguna sanción. Dicho ello, el principio iura novit curia no puede considerarse una mera facultad,

12

SATTA, 1971: Vol. I; 175

13

COSSÍO, Carlos, La teoría egológica del Derecho y el concepto jurídico de la libertad; Ed. Losada, Bs.As., 1944, p. 333.

235

Libro de ponencias

en el sentido que el Juez tiene absoluta discrecionalidad para aplicar o no la norma jurídica que corresponde al proceso; ello vulneraría el debido proceso. Como Deber, Para cierto sector de la doctrina, el deber es la obligación impuesta por una norma jurídica, de realizar una cierta conducta, cuyo incumplimiento genera una sanción. El principio iura novit curia constituye un deber funcional inherente a todo Juez, pues en un Estado de Derecho, y contemporáneamente en un Estado Constitucional, no es posible concebir de otro modo la función de aplicar el derecho pertinente que corresponde al caso, pues tal función incide directamente en el contenido esencial del derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, que resultarían vulnerados si no se aplicara el derecho que corresponde. Es importante precisar que, en nuestro país, anteriormente, en el derogado Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D.S. N° 017- 93-JUS, del 02-06-1993) se establecía en el inciso 2 del artículo 184 como uno de los deberes de los Magistrados: “Administrar justicia aplicando la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada por las partes o lo haya sido erróneamente”. 4.4. ¿El principio iura novit curia puede prevalecer sobre el contradictorio? Teniendo una noción previa de lo que es el principio iura novit curia, que es en resumen el poder jurisdiccional que tiene el juez; afirmamos que tal principio no es absoluto. Al ser el Derecho una herramienta de prevención, entre tantas, se han determinado límites para este principio, porque existe la posibilidad de que el juez abuse de este poder y en consecuencia se dicten sentencias arbitrarias o por la falta de conocimiento se dicten sentencias erróneas. El profesor Lorenzo Zolezzi señala: “La atribución contenida en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, solo puede ejercitarse cuando no afecta ni el derecho de defensa ni el principio contradictorio; es decir, cuando no altera en nada las pretensiones planteadas por las partes ni los hechos alegados y sometidos a probanza. De lo contrario, cabría deducir la nulidad de la resolución respectiva”14.

14

Pontificia Universidad Católica del Perú, El Proceso Civil: Enfoques Divergentes, Instituto Riva Agüero, Primera Edición, 2005, p. 12

236

Incidencia del contradictorio en el proceso civil peruano

Se sabe que el principio de contradicción consiste en el derecho que tiene el demandado de oponerse a la parte demandante por medio de pruebas y argumentos que lo podrían absolver del litigio; así mismo debe tener conocimiento de todas las alegación en relación con los hechos, realizadas por la otra parte o por el mismo órgano jurisdiccional; todo ello hace que el principio de contradicción se haga efectivo. Tenemos la posición de que ambos principios deben aplicarse idóneamente en el proceso, ninguno debe prevalecer por encima del otro, sino aplicarse conjuntamente. Mientras las partes presentan sus alegatos y todos los medios probatorios para poder obtener determinado beneficio, el juez los debe tomar en cuenta y a partir de ello pronunciarse y emitir la mejor solución para determinado conflicto de intereses con relevancia jurídica, pues este no puede ejercer deliberadamente el poder que le confiere el principio de iura novit curia pues estaríamos ante un órgano jurisdiccional autoritario y arbitrario, y definitivamente su creación fue motivada para conseguir fines contrarios a ello.

III. CONCLUSIONES 1.

2.

3.

4.

Las pruebas de oficio ayudan a resolver las dudas del juez y así estos pueden dictaminar sentencias con mayor seguridad y certeza. Sabemos que estas pruebas no son indispensables para la resolución de los conflictos; parten de la iniciativa del juez. Ello no afecta el principio de Contradicción, ya que las partes previamente han proporcionado sus pruebas y alegatos, sin afectárseles ningún derecho. El poder jurisdiccional que recae sobre el juez no puede ser absoluto, este tiene como límite al ‘’Contradictorio’’ , ya que el juez al sentenciar, no lo hace por cuenta propia, sino que tiene la obligación de motivar su sentencia en base a los argumentos y pruebas que presenten las partes, de esta manera el principio de contradicción se hace efectiva. Es así que ambos principios deben aplicarse de manera conjunta para que se hable de un debido proceso propiamente dicho. La medidas cautelares sirven de manera accesoria al proceso principal, pues la sentencia emitida debe hacerse concreta, en caso no se quiera obedecer los dictaminado por el juez, estas entran a tallar, y tienen la función de hacer efectiva la decisión del juez. No resulta legal que la autoridad administrativa declare la nulidad de sus propios actos cuando no concurren a cabalidad todos los presupuestos que señalan las normas precitadas, máxime si existe una presunción 237

Libro de ponencias

de legalidad del acto administrativo, cuya finalidad es otorgar un máximo de seguridad jurídica, teniendo como límite el interés público; es decir, solo cabe declarar la nulidad cuando se agravie aquel interés que debe primar sobre el interés particular, y respetando claro está, el debido procedimiento administrativo.

IV. BIBLIOGRAFÍA CLAMAENDRAI, Piero, La sistematización pionera de las medidas cautelares COSSÍO, Carlos, La teoría egológica del Derecho y el concepto jurídico de la libertad; Ed. Losada, Bs.As., 1944 OBANDO BLANCO, V. (1993). El principio iura novit curia: juez y norma juridica aplicable en el proceso civil peruano. Bachiller. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. PARRA QUIJANO, Jariro, Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio , editorial TEMIS S.A, Bogóta-Colombia 2004 Pontificia Universidad Católica del Perú, El Proceso Civil: Enfoques Divergentes, Instituto Riva Agüero, Primera Edición, 2005 ROCCO, Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil. T.V. TEMIS-DEPALMA 1977 SENTÍS MELENDO, Santiago, El Juez y el Derecho; Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires

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Tutela Jurisdiccional Efectiva Tutela Jurisdiccional Diferenciada Debido proceso versus tutela jurisdiccional

Derecho | Podemos Hacer Más Universidad Privada del Norte – UPN

LA TUTELA DIFERENCIADA Y SUS MANIFESTACIONES Resumen El presente trabajo se enfoca en demostrar el panorama actual del Derecho Procesal, lo cual implica que el legislador brinde un marco de protección explícita y pormenorizada a los sujetos que acuden al fuero judicial por una tutela jurisdiccional efectiva. En este sentido, el tema del presente ensayo se basa en un fenómeno novedoso y actual del Derecho Procesal, que es la tutela diferenciada. En el trascurso del trabajo se desarrollará la definición y las diversas manifestaciones de dicho tipo de tutela creadas de acuerdo a la necesidad de la sociedad para amparar derechos que necesitan una atención distinta de la vía ordinaria. En este sentido, se incluirá un tratamiento preferente para el accionante, un fortalecimiento de las potestades judiciales y que ello posea justificación para satisfacer el derecho que se pretende tutelar y por ello se debe resolver de la forma más adecuada, oportuna y eficiente teniendo como principal punto el factor tiempo. Palabras claves: Tutela – Diferenciada – Efectividad – Oportuno – Cautelar

Abstract This work focuses on demonstrating the current situation of procedural law, which means that the legislature provide a framework of explicit and detailed subjects who come to them for effective protection in this regard protection, the subject of this essay based on a novel and current phenomenon of procedural law, which is DIFFERENTIAL TUTORSHIP, in the course of work defining and its various manifestations created according to the need of society it will be developed to protect rights that require different care pathway ordinary. In this sense preferential treatment for the plaintiff will include a strengthening of judicial powers and it own justification to satisfy the law is intended to protect and therefore must be resolved by the court in the most appropriate, timely and efficient with the main point time factor. Key Words: Tutela - Differentiated - Effectiveness - Timely - Cautionary

Sumario I. Introducción. II. Contenido. 1. Tutela diferenciada. 2. Manifestaciones de la tutela diferenciada. 2.1. Tutela preventiva. a) tutela preventiva inhibitoria.

241

Libro de ponencias

b) tutela preventiva con objeto de levantar incertidumbre jurídica. 2.2. Tutela de urgencia. a) tutela urgente cautelar. b) tutela urgente satisfactiva. c) tutela anticipada. III. Conclusiones. IV. Bibliografía.

I.

INTRODUCCIÓN

La Tutela diferenciada es, actualmente, una nueva concepción de la tutela jurisdiccional en el derecho procesal, la cual da respuesta a los fenómenos generados por la post modernidad la cual, ha tenido repercusión en la ciencia procesal contemporánea. Es por ello que Monroy señala que la tutela diferenciada cumple un “rol asegurador” en el sistema procesal, buscando a la vez establecer un proceso dinámico, moderno, pero sobre todo útil para la sociedad, otorgando tutela efectiva y adaptándose a la necesidad de la realidad social. Se optó por llamarla diferenciada porque posee características que la diferencian con la tutela clásica, ya que el objetivo de ésta es otorgar tutela jurisdiccional a problemas que requieren atención urgente, prioritaria, célere y capaz de producir satisfacción inmediata a quien la solicita, de lo contrario estaría en juego la posibilidad de verse afectados derechos materiales o de convertirse en una situación irreparable si no se atiende de manera inmediata. Esta consiste en nuevos mecanismos de los cuales el Poder Judicial dispone para solucionar y proteger cuestiones que se encuentran en situaciones de emergencia o urgencia, solucionándolas con efectividad y celeridad, sin violar derechos constitucionales o legales. Teniendo en cuenta lo antes mencionado, se precisa que el Derecho Procesal evoluciona y se desarrolla constantemente teniendo en cuenta las necesidades del hombre. Asimismo en el presente ensayo se desarrollará lo que hoy la doctrina considera como las manifestaciones de la Tutela Diferenciada: como establece que la tutela diferenciada preventiva, la tutela inhibitoria, la tutela urgente cautelar y tutela urgente satisfactiva.

II. CONTENIDO 1.

TUTELA DIFERENCIADA

Cuando nos referimos a tutela diferenciada estamos refiriendo a mecanismos procesales aptos o idóneos para dar respuesta efectiva y oportuna a 242

La tutela diferenciada y sus manifestaciones

la tutela que se solicita, el jurista Luis Guilherme Mariononi1, sostiene que la tutela jurisdiccional diferenciada significa “tutela adecuada a la realidad del derecho material”. Es preciso establecer a groso modo lo que es el derecho material: Se reconoce como derecho material al conjunto de normas que establecen los derechos y obligaciones de la sociedad regida por el ordenamiento jurídico. Teniendo en cuenta las líneas anteriores, se desprende que si una determinada pretensión de derecho material está envuelta en una situación de emergencia, la única forma de tutela adecuada de esta pretensión es aquella que puede satisfacerla con base en una cognición sumaria. El jurista Abraham Luis Vargas2, manifiesta que el proceso es vivificado por todos como un mecanismo que sólo será útil o eficiente si se adapta a las necesidades sociales, económicas, culturales y de cualquier otro tipo, de los individuos, sectores, instituciones o grupos de la sociedad moderna. Es por ello que se hace referencia a los mecanismos procesales aptos o idóneos para dar una solución efectiva y oportuna. Al respecto, del profesor Monroy Gálvez y Monroy Palacios, el Dr. Martel Chang3, manifiesta que ellos mismos dice que la tutela diferenciada contemporánea puede ser preventiva (aquel tipo de actividad jurisdiccional que tiene por finalidades especificas: eliminar las incertidumbres jurídicas u obtener sentencias condenatorias de hacer o de no hacer, no susceptibles de ser satisfechas por reparaciones patrimoniales, es decir prestaciones fungibles), y de urgencia, que comprende la tutela de urgencia cautelar y a la tutela de urgencia satisfactiva. Un ejemplo de tutela diferenciada en nuestro ordenamiento jurídico civil, sería el Decreto Legislativo Nº1177 que establece en su capítulo III el denominado Proceso Único de Ejecución de Desalojo, en cualquiera de los contratos regulados en dicho decreto legislativo (contrato de arrendamiento para vivienda, arrendamiento con opción de compra y arrendamiento

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Mariononi Guilherme. “Tutela Anticipatoria”. Revista Peruana de Derecho Procesal IV, Lima, 2001

2

Vargas Abraham, “Derecho Procesal Civil.Congreso Internacional Lima.2003”.Editorial Normas Legales SAC.Lima.2003.

3

MARTEL CHANG, Rolando Alfonzo. Los presupuestos procesales en el proceso civil. Instituto Pacífico, Lima, 2016.

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Libro de ponencias

financiero de inmueble destinado a vivienda), dictado para promover el arrendamiento para vivienda. 2.

MANIFESTACIONES DE LA TUTELA DIFERENCIA

2.1. Tutela preventiva La tutela preventiva se basa en evitar que se produzca una fractura, lesión o agravio de derechos, en otras palabras busca prevenir la lesión de los derechos, lo cual es poco usual, ya que lo más común es que se busque la tutela cuando ya se ha lesionado algún derecho, sin embargo, esta tutela abre la posibilidad de otorgar tutela en casos en concreto, en donde aún no se ha vulnerado los derechos, más bien se busca prevenirlos, siendo esto, la nueva función de los jueces actualmente. a) tutela preventiva inhibitoria Luiz Guilherme Marioni4 señala que es imprescindible una tutela dirigida únicamente contra la probabilidad de la práctica del ilícito, es por ello que es necesaria la construcción de un procedimiento autónomo y suficiente para la prestación de esta modalidad de tutela, este tipo de tutela diferenciada preventiva, busca la prevención de un ilícito o evitar que este se repita, el cual se genera con un mandato judicial (sentencia de condena) irremplazable de hacer o no hacer, y esta debe ser cumplida. Para ello, es necesario entender de qué protege este tipo de tutela, se habla del ilícito civil, concebido como el acto contrario a derecho, como el acto lesivo de una norma jurídica, que por el simple hecho de serlo y tener la fuerza impositiva normativa ya está tutelando el derecho lesionado, si bien una de las formas de tutela más básica, pero que sin embargo es relevante su conocimiento para el tratamiento doctrinario de la tutela diferenciada. Entonces, el profesor Renzo Cavani5, nos indica que es necesario insistir en un punto: jamás debe perderse de vista que tanto la tutela inhibitoria como la tutela de remoción del ilícito no son tutelas jurisdiccionales, sino tutelas de derecho material. Precisión que es importante para el análisis de la institución, de no tener en cuenta ello se podría confundir con la tutela cautelar o anticipada,

4

Mariononi Guilherme. “Tutela Anticipatoria”. Revista Peruana de Derecho Procesal IV, Lima, 2001

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CAVANI, Renzo. ¿Qué es la tutela inhibitoria? Entendiendo el proceso civil a partir de la tutela de los derechos. Gaceta Civil & Procesal Civil, Lima, 2008.

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La tutela diferenciada y sus manifestaciones

tutelas que ya se dan en el ámbito de la jurisdiccionalidad, en el ámbito de un proceso sea este cautelar o de cognición. Es así, que este tipo de tutela diferenciada protege al derecho contra el acto lesivo de derechos o contrario al ordenamiento jurídico, sin confundir esto con el daño, el cual si merecería una tutela resarcitoria o también llamada por el equivalente pecuniario; el daño es un perjuicio jurídicamente relevante, mientras que el acto ilícito no provoca un resultado dañoso, por lo tanto no daría lugar a una pretensión indemnizatoria. Delgado Suárez y Cavani Brain , refieren a que este tipo de tutela cautelar, nace de la necesidad de creación de un tutela definitiva no satisfactiva, que es una tutela asegurativa para poder conservar el derecho afirmado y, con eso, neutralizar los efectos del tiempo. b) Tutela preventiva con objeto de levantar incertidumbre jurídica Este tipo de tutela preventiva, se basa en prevenir un conflicto, no propiamente como un daño, sino evitar que la actividad judicial no gaste esfuerzos en conflictos que no son relevantes, solo se busca levantar una incertidumbre jurídica existente. Entendida este tipo de tutela material, como tutela de remoción del ilícito en la que tiene como fin remover los efectos no dañosos que haya provocado el ilícito. Muchas veces, se busca equivocadamente remover el ilícitos través de la tutela cautelar, lo que recibe una dura crítica del Profesor Marinoni6, diciendo que la acción cautelar no es adecuada para la inhibición del ilícito debido a que la tutela inhibitoria no puede ser considerada instrumento de ninguna de las tutelas que pueden ser prestadas al final del proceso de conocimiento. 2.2. Tutela de urgencia El tiempo se ha vuelto un hecho jurídico muy importante en el proceso, ya que muchas veces para que el juzgador necesita de tiempo para establecer un punto de vista respecto algún tema. Actualmente, los conflictos que son sometidos a procesos judiciales demoran un tiempo poco que irrita a las partes procesales, es por ello que se vio

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MARINONI, Luis Guilherme. Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Palestra, Lima, 2007.

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Libro de ponencias

la necesidad de esta tutela de urgencia, en donde se pretende dar solución a problemas que se someten al órgano jurisdiccional y que no pueden soportar el pasar del tiempo, el autor Jorge Peyrano7, señala que esta categoría engloba una multiplicidad de procedimientos como las resoluciones anticipatorias, los habeas corpus, las medidas cautelares, entre otras, todas las antes mencionadas tienen en común el factor tiempo, el cual tratará de evitar un daño ligado a la duración del procedimiento. El autor Jorge Peyrano8, señala que esta categoría engloba una multiplicidad de procedimientos como las resoluciones anticipatorias, los habeas corpus, las medidas cautelares, entre otras. Todas las antes mencionadas tienen en común el factor tiempo, el cual tratará de evitar un daño ligado a la duración del procedimiento. Monroy Gálvez sostiene que la tutela urgente tiene por finalidad neutralizar o eliminar la frustración que puede producir el peligro en la demora durante un proceso y es por ello que la clasifica en tutela de urgencia cautelar y tutela de urgencia satisfactiva. Martin Hurtado9, señala que la tutela urgente pretende dar solución a problemas que se someten al órgano jurisdiccional y que no pueden soportar el transcurso del tiempo, pues de hacerlo se podrían ver perjudicadas las expectativas de las partes en conflicto, sobre todo de quien acudió al órgano jurisdiccional en busca de una tutela realmente efectiva. a) tutela urgente cautelar Martín Hurtado, señala que el valor eficacia ha jugado un papel importante y ha pergeñado estudios destacados que han ayudado al desarrollo de medidas cautelares, buscando la aplicación justa y equitativa de las decisiones judiciales. La tutela cautelar o tutela urgente cautelar es otra vía de tutela que existe dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Este tipo de tutela nace de la necesidad de no poder esperar tanto tiempo como suele suceder en el

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Peyrano Jorge W. “Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción de la Corte Suprema”.Ed Rubinzal.2000.

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Peyrano Jorge W. “Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción de la Corte Suprema”.Ed Rubinzal.2000.

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Hurtado Reyes Martin. Tutela Jurisdiccional Diferenciada. ED Palestra. Lima. 2006

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La tutela diferenciada y sus manifestaciones

proceso ordinario –en muchos casos por la carga procesal o dilaciones dentro del proceso–. Esta se caracteriza por la urgencia del administrado al momento de acudir al órgano jurisdiccional para que ampare el derecho invocado. Delgado Suárez y Cavani Brain , refieren a que este tipo de tutela cautelar, nace de la necesidad de creación de un tutela definitiva no satisfactiva, que es una tutela asegurativa para poder conservar el derecho afirmado y, con eso, neutralizar los efectos del tiempo. Este tipo de tutela solo busca asegurar el derecho llevado ante el Estado-Juez, y quizá luego garantizar su ejecución –que se ve en otro tipo de pretensión, según la necesidad del administrado– para poder asegurar una futura satisfacción del derecho invocado. De esto se desprende que, la tutela urgente cautelar debe cumplir con ciertos requisitos para poder ser considera como tal, los cuales deben ser: i) instrumental o accesorio.- La cual denota porque este tipo de tutela necesita de otro proceso para existir como tal; ii) provisional.- Debido que su aplicación estará sujeta a un límite determinado de tiempo según la duración del proceso principal o su necesidad de satisfacción y no viene a ser definitiva; iii) variable.- Porque según el tipo de medida solicitada puede convertirse esta en alguna que se adecúe más al cumplimiento del derecho se pretende satisfacer; iv) No genera cosa juzgada: No lo genera por la misma dependencia del proceso principal porque no se discute el tema de fondo dentro de la tutela cautelar; v) Revocable.- Se puede revocar la misma en cualquier etapa del proceso; vi) Prejuzgamiento.- Como se mencionó, esta medida es un adelanto de una sentencia de lo que devendrá en el proceso principal. Los presupuestos que se necesita para invocar este tipo de tutela son: a) verosimilitud –es que exista del derecho invocado–; b) peligro en la demora –caracterizado por la urgencia de tutelar el derecho invocado; c) adecuación –referido a que la tutela cautelar debe ser razonable en cuanto a la pretensión en el proceso principal satisfactivo, es decir que existe congruencia entre la pretensión cautelar y la pretensión principal. Además, en algunos casos –ya que existen excepciones como en los casos de auxilio judicial, alimentos, entidades públicas y otros– es necesaria la contracautela –persona o real–, que se otorga para poder asegurar el pago de una indemnización en caso se genere un daño a la otra parte del proceso. La tutela urgente cautelar tendrá como fin, el aseguramiento de la viabilidad del derecho reclamado, pretendiendo una apariencia del derecho, sin descuidar el periculum in mora, que podría llevar a la decisión jurisdiccional final a devenir en inejecutable o la ocasión de un daño irreparable, 247

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ambas situaciones llevarían a la inutilidad del proceso, es por ello que la tutela cautelar materializada en lo que en nuestro ordenamiento procesal es denominado “medidas cautelares” cumple un fin asegurativo de la decisión final (fundándose así una tutela de cognición sumaria), mas no constituye el derecho material reclamado mismo, a diferencia de la tutela anticipada. El Dr. Martel Chang10, indica sobre la tutela cautelar lo siguiente, que busca asegurar el resultado final del proceso de cognición o único de ejecución. La tutela cautelar en el plano teleológico goza de autonomía, mas no en el plano legal y procedimental donde solo tiene carácter instrumental y sirviente de otro proceso principal; con acertada razón debido a que en nuestro sistema procesal se desarrolla a través de las medidas cautelares, no en un proceso cautelar aparte, sino que existirá bajo la condición de tener un proceso principal, de concluir el proceso principal, el cautelar tendrá que fenecer, de allí la provisionalidad y temporalidad de las medidas cautelares en nuestro orden jurídico procesal. b) tutela urgente satisfactiva Este tipo de tutela diferenciada urgente, se basa en una situación de urgencia en las que el peligro en la demora es de tal intensidad que no caben medidas asegurativas para una posterior y detenida composición de la Litis, es decir, las medidas autosatisfactivas, son aquellas medidas autónomas que dan solución a cuestiones urgentes, agotándose en sí misma una vez satisfecha la solicitud, esta busca dar satisfacción inmediata quien la solicita en situación de urgencia. c) tutela anticipada La tutela anticipatoria satisface al autor, dándole lo que anheló al proponer la acción. El autor Pablo Lazzatti, señala que en las decisiones anticipatorias el órgano jurisdiccional, se pronuncia total o parcialmente sobre la misma materia que será objeto de la sentencia final. La tutela anticipada es aquella que, como su nombre lo dice, anticipa los efectos propios de la tutela definitiva, que de ella se desprende la eficacia inmediata de la tutela definitiva, sea esta satisfactiva o cautelar. Algunos autores la califican como una técnica procesal, mas no una especie de tutela jurisdiccional

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MARTEL CHANG, Rolando Alfonzo. Los presupuestos procesales en el proceso civil. Instituto Pacífico, Lima, 2016.

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La tutela diferenciada y sus manifestaciones

Luiz Guilherme Marinoni11, sostiene que la tutela anticipatoria no es instrumento de otra tutela ni se refiere a otra tutela. La tutela anticipatoria satisface al autor, dándole lo que anheló al proponer la acción. El autor no quiere otra tutela aparte de aquella obtenida anticipadamente, lo contrario de lo que ocurre cuando pide tutela cautelar, siempre predestinada a dar efectividad a una tutela jurisdiccional del derecho. La tutela anticipatoria tampoco está enfocada hacia una situación sustancial diversa a la tutelada, al contrario de la tutela cautelar, que necesariamente hace referencia a una situación tutelable u otra tutela del derecho material. De otro lado, ante la tutela anticipada nace con ella el derecho a la técnica anticipatoria, es decir el derecho del justiciable para pedir la tutela ex ante a la decisión final y definitiva, la que podría ser o no diferente de la tutela pedida anticipadamente, al respecto el profesor Marinoni escribe que por otro lado, el justiciable tiene derecho a la técnica anticipatoria. Derecho a la técnica anticipatoria quiere decir derecho a la posibilidad de requerimiento y de obtención de la anticipación de la tutela. En ese sentido, el derecho a la técnica anticipatoria es el derecho a la técnica procesal capaz de viabilizar la anticipación de la tutela. Explicándolo mejor: el derecho a la tutela anticipatoria no es solo el derecho a la obtención de decisión que conceda tutela anticipatoria, sino el derecho al bien de la vida otorgado por esa decisión, ello implica hablar de su plena e integral efectividad. Así el profesor Marinoni establece tres presupuestos para requerir este tipo de tutela: temor de daño, abuso de derecho de defensa y parte no controvertida de la demanda.12

III. CONCLUSIONES 1.

La idea de la tutela diferenciada preventiva es más bien evitar que se produzca una lesión de derechos, es decir esta tutela busca prevenir el fenómeno de la lesión de derechos, esto es, que la actividad de los jueces en vez de recomponer un conflicto, lo prevenga. Se busca que la tutela jurisdiccional llegue “antes de” que “después de”, es así que el uso de la

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Guilherme Marinoni Luiz. De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria.SF.

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MARINONI, Luis Guilherme. Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Palestra, Lima, 2007.

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2.

3.

tutela preventiva tiene muchas ventajas para prevenir conflictos en el seno de una sociedad. En este sentido es necesario saber que el proceso debe servir para anticipar y prevenir actos ilícitos que generen daño, dejando de lado la concepción tradicional que lo involucra en la sola tutela resarcitoria La tutela diferenciada urgente, se basa en que el Estado otorgue tutela jurisdiccional efectiva y a la vez que sea rápida y oportuna, se fundamenta en eliminar el peligro en la demora durante el proceso. Además se precisa que Tutela urgente se exige una ración de fuerte probabilidad de que los derechos exigidos sean atendibles, dicho de otra manera, una acreditación objetiva, cierta y robusta en un mayor registro que en el fumus de la admisibilidad de las medidas cautelares. La Tutela diferenciada consiste en nuevos mecanismos de los cuales el Poder Judicial dispone para solucionar y proteger cuestiones que se encuentran en situaciones de emergencia o urgencia, solucionándolas con efectividad y celeridad, sin violar derechos constitucionales o legales.

IV. BIBLIOGRAFÍA [MARINONI, Luis Guilherme. Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Palestra, Lima, 2007. CAVANI, Renzo. ¿Qué es la tutela inhibitoria? Entendiendo el proceso civil a partir de la tutela de los derechos. Gaceta Civil & Procesal Civil, Lima, 2008. GUILHERME MARINONI Luiz. De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria. SF. Hurtado Reyes Martin. Tutela Jurisdiccional Diferenciada. ED Palestra. Lima. 2006 MARIONONI GUILHERME. “Tutela Anticipatoria”. Revista Peruana de Derecho Procesal IV, Lima, 2001 MARTEL CHANG, Rolando Alfonzo. Los presupuestos procesales en el proceso civil. Instituto Pacífico, Lima, 2016. PEYRANO Jorge W. “Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción de la Corte Suprema”.Ed Rubinzal.2000. Vargas Abraham, “Derecho Procesal Civil.Congreso Internacional Lima.2003”. Editorial Normas Legales SAC.Lima.2003.

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Tutela Jurisdiccional Efectiva vs. Debido Proceso Resumen El presente trabajo, comenta el tratamiento procesal peruano que se le ha dado a categorías tan amplias como la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, tratando así de lograr alguna unidad en cuanto al criterio respecto de las teorías sobre ambas materias. Se analiza la relación que tienen ambas y las posiciones de la doctrina procesal peruana respecto de ellas. Las implicancias de cada uno en el ordenamiento procesal y material con especial énfasis en la rama del Derecho Procesal Civil, estudiando las desmembraciones que han surgido de ambas instituciones procesales y todo ello a la luz de los derechos fundamentales, más aún al actual control de convencionalidad de la actuación judicial y de los derechos que en ella se propugnan. Al final, se concluye definiendo a ambas instituciones, postulando una teoría similar, sin embargo no igual a las posiciones doctrinarias existentes, vistas ambas instituciones con doble naturaleza, de principio y derecho. Palabras Clave: proceso – derecho – principio – fundamental – constitucional

Abstract This work, says the Peruvian procedural treatment that has been given such broad categories as effective judicial protection and due process, and trying to achieve some unity in terms of the approach to theories on both subjects. Their relationship and positions of both the Peruvian judicial doctrine on them is analyzed. The implications of each in the procedural system and equipment with special emphasis on the branch of Civil Procedural Law , studying the dismemberment that have emerged from both procedural institutions and all this in the light of fundamental rights, even the current control of conventionality the prosecution and the rights that recommended therein . In the end, it is concluded defining both institutions, postulating a similar theory, but not equal to the doctrinal positions, both institutions seen double nature, principle and right. Key Words: process - right - first - essential – constitutional

Sumario I. Introducción. II. Contenido. 1. Tutela Jurisdiccional Efectiva. 1.1. La Tutela de los Derechos. 1.2. La Tutela Jurisdiccional. 1.3. La Tutela Jurisdiccional

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Efectiva a la luz de la Teoría de los Derechos Fundamentales. 1.4. La Tutela Jurisdiccional Efectiva en el Derecho Procesal Contemporáneo. 1.4.1. El Derecho de Acceso a la Justicia. 1.4.2. El Proceso con las Garantías Mínimas. 1.4.3. El Derecho a una decisión fundada en hecho y derecho. 1.4.4. El Derecho a la efectividad de la decisión. 2. Debido Proceso. 2.1. Garantías del Debido Proceso. 3. Debido Proceso y Tutela Jurisdiccional Efectiva. III. Conclusiones. IV. Bibliografía.

I.

INTRODUCCIÓN

Los temas controvertidos en el derecho procesal siempre están latentes en el día a día del desarrollo jurisprudencial y doctrinario de ésta ciencia que congrega a juristas y estudiantes, la llamada ciencia procesal. Es que el avance de ésta ciencia es inevitable, por la misma esencia instrumentalizada del Derecho Procesal, diremos entonces que si se habla de instrumento, tendría que hablarse a la vez de quienes maniobran este instrumento, los denominados justiciables, estos agentes cubiertos de grandes garantías, principios y derechos, algunos sustentados en la Constitución y otros en las leyes que norman el ordenamiento procesal. Entre ellos, los que toman la posta del tema controvertido y que mantiene dividida a la doctrina procesal, hablamos del Debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Para algunos, ideas utópicas para el derecho procesal peruano, para otros grandes categorías y con mayor aún practicidad “lo mismo, en esencia”. Es que realmente, es indesligable hablar de Derecho Procesal sin tener que nombrar alguna de estas categorías o sus variantes o con mayor razón de todo lo que éstas implican y protegen, con repercusión no solo en el plano procesal, que es para lo que por excelencia fueron acuñadas, sino para el plano material y hasta procedimental, debido a que las diversas situaciones jurídicas que se dan en estos dos últimos, implican derechos y si implican derechos, entonces hay que tutelarlos de una forma u otra, con derecho material o procesal (haciendo énfasis en su característica instrumental), pero merecen tutela efectiva, adecuada y tempestiva1. Así el desarrollo de éstas categorías de corte procesal, no se ha quedado en el plano de la ciencia procesal, sino que, por la necesidad de tutelar derechos, ha sobrepasado sus límites procesales para elevarse en una condición

1

CAVANI, Renzo. ¿Qué es la tutela inhibitoria? Entendiendo el proceso civil a partir de la tutela de los derechos. Gaceta Civil & Procesal Civil, 2008, Lima, p. 184.

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Tutela jurisdiccional efectiva vs. debido proceso

constitucional y esto no corresponde solamente a que la carta magna los contenga o nuestro órgano máximo de control constitucional los haya contemplado en su jurisprudencia, si bien de manera gaseosa –como se verá líneas más adelante-, pero en fin, sino que la aplicación de las mismas, en vías de hermenéutica constitucional, ha hecho que se extiendan a otros espacios del Derecho, acrecentando el campo de aplicación de las mismas y expandiendo así su objeto de protección. Así mismo, la categorización otorgada, dio pie al nacimiento del Derecho Constitucional Procesal, el cual las tiene y mantiene como objeto de estudio, lo cual a propósito de ello, es que se han venido dando diferenciaciones en la calificación de los principios procesales, dejando atrás la clasificación entre principios del proceso publicístico y privatístico2, tan perfectamente explicados por el Dr. Monroy, a la clasificación de principios procesales de rango constitucional, legal y los que se encuentran en la doctrina3, tal teoría citada y comentada por el profesor Carrión Lugo. Ahora bien, se explicarán ambas categorías y la controversia que pesa sobre cada una de ellas, para finalmente concluir sobre ellas.

II. CONTENIDO 1.

TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

La Tutela Jurisdiccional Efectiva, entendida ésta como principio y derecho, un principio del proceso en general, que a la vez funciona como parámetro a la actividad judicial y un derecho del justiciable, el cual ahora adopta la característica de un derecho fundamental y convencional que toda persona posee, por el simple hecho de serlo. Así, en la doctrina procesal peruana, el Dr. Martel Chang, la concibe como aquel por el cual toda persona, como integrante de una sociedad, puede acceder a los órganos jurisdiccionales para el ejercicio defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a que sea atendida a través de un proceso que le ofrezca las garantías mínimas4, aquí el jurista hace una clara referencia al debido proceso, sin embargo no nombra categorías como la ejecución de la decisión motivada y firme en hecho y derecho, las cuales particularmente, creo que son

2

MONROY GÁLVEZ, Juan F. Teoría General del Proceso. Communitas, Lima, 2007.

3

CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Grijley, Lima, 2000, pp. 35-63.

4

MARTEL CHANG, Rolando Alfonzo. Los presupuestos procesales en el proceso civil. Instituto Pacífico, Lima, 2016, pp. 20-21.

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Libro de ponencias

indispensables para obtener efectividad en la tutela que brinde el órgano jurisdiccional. De otro lado, el fenómeno de la tutela jurisdiccional efectiva, proveniente del derecho europeo, para ser más específicos del sistema romano-germánico, base a la vez de nuestro sistema jurídico, es visto de otro modo, por el Dr. Álvaro de Oliveira, quien nos indica que tratándose de tutela jurisdiccional, el examen del plano procesal evidencia que reinan las siguientes normas sobre principios: a) las que regulan el llamado principio dispositivo en sentido material o de la demanda; b) de la adecuación entre la crisis sufrida por el derecho material afirmado y la tutela jurisdiccional; c) de la efectividad; y d) de la seguridad5. En el desarrollo de esta posición, el Dr. Álvaro de Oliveira, hace un claro énfasis a la relación del derecho material reclamado y de iniciativa privada con el tratamiento procesal que merecerá; me explico, es totalmente necesario que la tutela jurisdiccional tenga la característica de adecuación, que el proceso sea el medio adecuado para la protección del derecho material vulnerado y que el órgano decisor utilice la técnica procesal más idónea para eliminar la incertidumbre jurídica o resolver el conflicto de intereses, adicionando a esto para tutelar el derecho material que se busca proteger, aquella es la seguridad que el proceso nos debe dar y la eficacia en la decisión tomada para un caso en concreto, dará a conocer, será la expresión de, tanto la actividad cognitiva interna del razonamiento del juez como de la calidad de las herramientas procesales que contiene un ordenamiento. Ahora, en ésta línea de ideas se realiza la desmembración de esta categoría jurídica para un mejor y correcto análisis. 1.1. La Tutela de los Derechos Al hablar de tutela de derechos, no precisamente nos referimos al mecanismo constitucional utilizado en un proceso penal, claro está salvando las raigambres constitucionales y procesales de ésta herramienta del proceso punitivo. Sino que se quiere comentar sobre los diferentes tipos de tutela de los derechos, las tutelas otorgadas por el derecho material y procesal, del cual el código civil y procesal civil, y hasta la misma Constitución, son estándares en ello.

5

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoría y Práctica de la Tutela Jurisdiccional. Communitas, Lima, 2008, p. 182.

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Tutela jurisdiccional efectiva vs. debido proceso

En principio, se entiende al proceso como el instrumento capaz de proteger y viabilizar el derecho material, brindando un derecho a la defensa, a la participación de los sujetos procesales y todas las garantías procesales que el mismo conlleva, sin embargo el ordenamiento jurídico abre la posibilidad de brindar tutela a los derechos desde un plano material. Por ejemplo, poniéndose en un plano supralegal, la Constitución y las normas adscriptas a ella, mantienen el rango de derechos constitucionales y otros hasta fundamentales, lo que evidentemente presentan una forma de proteger determinados derechos, por la característica de inviolabilidad de los mismos y no sólo los de corte procesal sino en general, de la persona humana, los que revisten el principio pro homine y demás derechos sociales que nuestra Constitución o el máximo controlador de constitucionalidad le han brindado tal categoría, a la luz del stare decisis6, para el caso del máximo administrador de justicia constitucional y al blindar de constitucionalidad a los dispositivos legales, es que se les brinda tutela constitucional desde el plano material. De la misma forma sucede con la ley y la norma penal, haciendo una diferenciación entre ambas, debido a que en la doctrina del derecho penal sustantivo, se las analiza por separado, interpretando cual es la ratio de la norma que es lo que motivó al legislador a punibilizar una conducta, que criterios de política-criminal utilizó para reprimir una conducta socialmente rechazada; de esta forma la tutela que pretende dar el legislador a los bienes jurídicos que protegen los tipos penales es aquella que se traduce en la protección de derechos constitucionales, al decirte en línea de hermenéutica, la norma penal del art. 108 del Código Penal peruano “No mates” está protegiendo la vida humana, o “No tortures” protege el fin supremo de la sociedad, el cual es la dignidad humana, de esta forma sustantivamente se da protección a los derechos que posiblemente busquen una tutela procesal efectiva, dado un caso concreto. Otra expresión de la tutela material se da en la tutela inhibitoria y tutela de remoción del ilícito. La tutela inhibitoria plantea la necesidad de

6

El stare decisis, es una herramienta propia del common law que, sin embargo, nuestro máximo órgano de control y administrador de justicia constitucional, ha adoptado para elaborar las llamadas “normas adscriptas a la Constitución” que no son más que los precedentes vinculantes, los cuales se hacen necesarios nominar debido a que ésta técnica del proceso constitucional dota de una categorización supralegal a derechos o lineamientos que no gozaban de ésta jerarquía, protegiéndolos así como normas adscriptas a la Constitución. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 10-13.

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proteger un derecho contra un ilícito, es decir contra un acto contrario al ordenamiento jurídico, sea inhibiendo que se produzca la lesión legal o de haberse producido, ésta no continúe, ni mucho menos vuelva a suceder, ahora, de otro lado la tutela de remoción del ilícito buscará eliminar los efectos (no necesariamente un daño) que haya producido el ilícito civil y todo ello con normas de derecho material, por ello es que no debe confundirse el acto contrario a derecho con el daño, hecho o evento dañoso, ya que éste si podrá dar lugar a tutela jurisdiccional utilizando el resarcimiento o la tutela por el equivalente pecuniario, lo que conduciría al afectado a la viabilización de su pretensión indemnizatoria a un proceso judicial y/o arbitral. A propósito del tema, el profesor Renzo Cavani hace una precisión importante diciendo lo siguiente: “…el derecho del cual emana la tutela inhibitoria y la tutela de remoción del ilícito, naturalmente, también puede ser asegurado. Por lo tanto, tampoco hay que confundir dichas tutelas con la tutela cautelar, que como se dijo, es otro resultado del derecho material. En esa hipótesis no se satisface el derecho (es decir, no se impide el ilícito ni se eliminan sus efectos), sino tan solamente se asegura a fin de que pueda ser satisfecho posteriormente. Es un error por lo tanto, pensar que la tutela contra el ilícito deba canalizarse a través de un proceso cautelar. Es más: para lograr una efectiva inhibición del ilícito (o, de ser el caso, la remoción de sus efectos) podría no ser necesaria tutela cautelar sino apenas la tutela satisfactiva anticipada, viabilizada mediante la técnica anticipatoria7. De esta forma, se entiende que si lo que se quiere es eliminar los efectos de un ilícito pues no sería lo más idóneo asegurar los efectos de una sentencia firme, el cual es el fin asegurativo de la tutela cautelar, sino que de manera instantánea reafirmar el derecho afectado por el ilícito, con una tutela anticipada del derecho reclamado. Entendido ello, el profesor Marinoni plantea y con acertada razón que la más básica forma de tutela de los derechos está constituida por la propia norma de derecho material y que la tutela jurisdiccional y las tutelas prestadas por la Administración constituyen especies del género tutela de derechos8, entonces se afirma la relación género-especie entre la tutela de los derechos y la tutela jurisdiccional efectiva, lo cual es necesario explicar como antesala, para una

7

CAVANI, Renzo. ¿Qué es la tutela inhibitoria? Entendiendo el proceso civil a partir de la tutela de los derechos. Gaceta Civil & Procesal Civil, Lima, 2008, p. 187.

8

MARINONI, Luis Guilherme. Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Palestra, Lima, 2007, p.174.

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Tutela jurisdiccional efectiva vs. debido proceso

mejor comprensión de este derecho global, el cual trae consigo categorías que serán analizadas más adelante. 1.2. La Tutela Jurisdiccional Para tallar el tema de la tutela jurisdiccional, se debe entender primero lo que es la jurisdicción, como un poder-deber el órgano que la detente, en el caso peruano y para efectos del proceso judicial, el juez. El juez ejerce jurisdicción, por lo que tiene el ius imperio para tomar decisiones vinculantes entre las partes sometidas a un proceso que este haya conocido por factores de competencia. De ahí al viejo adagio de decir que “Todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos competencia” lo cual es muy cierto, porque todos los jueces pueden sentenciar, todos pueden dictar medidas cautelares, sean éstas de coerción procesal, reales, personales, etc.; sin embargo, este poder se encuentra parametrado por los principios del derecho procesal, por los derechos de los justiciables, por la misma norma procesal y material. Así, la tutela jurisdiccional se convierte en un deber para el juez, por la prestación necesaria que debe realizar en pro del operador jurídico y esto porque representa al gigante estatal, en su función de administrar justicia para con sus administrados y/o ciudadanos. A la vez, la jurisdiccionalidad en la función judicial se refleja en el principio de unidad y exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional por el Poder Judicial, presentada por el profesor Carrión Lugo, de la siguiente manera: La potestad jurisdiccional del Estado en materia civil-dice el Código Procesal Civil- la ejerce el Poder Judicial con exclusividad. La función jurisdiccional es indelegable y su ámbito abarca todo el territorio de la República.9 Ahora, esta jurisdiccionalidad única y exclusiva del Estado, a través de su representante el juez, debe ser ejercida solo por él y de acuerdo a las garantías del proceso, que son la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso. Por ello, el Dr. Priori Posada señala que el Estado a través de sus órganos jurisdiccionales brinda aquella protección que no ha sido logada por la espontánea conducta de los sujetos. Así, si bien antes del proceso el derecho se encuentra amenazado, vulnerado o lesionado, luego del proceso se pretende que dicho derecho se encuentre protegido, pues el Estado pone de sí toda la fuerza que él detenta para que dicho

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CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Grijley, Lima, 2000, p. 38.

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derecho sea respetado incluso, contra la voluntad de algunos particulares10, y esta fuerza que el Estado detenta no es otra, sino la llamada jurisdicción. 1.3. La Tutela Jurisdiccional Efectiva desde la Teoría de los Derechos Fundamentales Hoy, el proceso debe ser analizado a la luz de los derechos fundamentales y es que las garantías de origen procesal que este contiene, han sido elevadas a la categoría de derecho fundamental. Por lo que incluso se entiende que al ser fundamental, es parte de la esencia de la Constitución que los mantenga, siendo de obligatorio respeto para todos los poderes del Estado, incluyendo los órganos autónomos, esto es que no es posible cambiar su esencia ni lesionarlos para el Tribunal Constitucional, ni para el Poder Legislativo, ni aún para una asamblea constituyente; es que es tanto el alcance de la fundamentalidad de ellos que alcanza a todo el gigante estatal. Se conoce que todo derecho fundamental tiene la característica de inviolable y a la vez de no ser absoluto, esto es, en tanto y en cuanto no sea afectado su contenido esencial; sin embargo, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho que de manera irrestricta debe operar en la administración de justicia, sea ésta ordinaria o constitucional, en el fuero militar o en la jurisdicción arbitral. Y para ello, se han diseñado mecanismos procesales-constitucionales que lo protegen como el Proceso de Hábeas Corpus y el Proceso de Amparo, cada proceso protegiendo el derecho de acuerdo al caso concreto. Actualmente , indica el profesor Marinoni que mediante la inclusión de la locución “amenaza a un derecho” en la formulación del denominado principio del acceso a la jurisdicción, ya no cabe duda alguna de que el derecho a la tutela jurisdiccional es capaz de impedir la violación del derecho11, y es que es muy cierto lo que indica el jurista, debido a que no se puede esperar la vulneración de un derecho fundamental, cuando te encuentras ante una amenaza cierta, concreta, actual, individualizada y de inminente realización, aquí la tutela jurisdiccional debe operar en su acepción de preventiva y oportuna, entendiendo éste último no solo por la función preventiva o anticipatoria sino también

10

PRIORI POSADA, Giovanni. La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso. Ius et Veritas 26, Lima, 2003, p. 280.

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MARINONI, Luis Guilherme. Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Palestra, Lima, 2007, p. 224.

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por la del tiempo prudente, el plazo razonable, en cuanto a la duración del proceso y la demora en la actuación judicial. De otro lado, Renzo Cavani, hace una crítica a la actuación estatal, viendo claramente desde su perspectiva del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva, haciendo alusión al fin perseguido, al derecho reclamado por el justiciable al acudir al órgano jurisdiccional para que sea tutelado y se reafirme el derecho material vulnerado; al proceso como mecanismo idóneo cualitativamente para el tratamiento adecuado de lo pretendido y no sólo en términos procedimentales, sino en la técnica procesal que el juez utilice en su sentencia para tutelar el derecho; a la tempestividad y oportunidad del proceso para con el derecho reclamado, que se realice en un tiempo oportuno, razonable, asegurando que no recaiga en una tutela tardía, la cual podría provocar la inejecutabilidad de la resolución o la irreparabilidad del derecho material por el cual se buscó la tutela; entonces en la misma línea de ideas es que nace ésta crítica: “Si la Constitución requiere que un proceso jurisdiccional deban concretizarse de los derechos materiales, entonces los medios que sirven de finalidad de aquel deben ser los más adecuados. El diseño de las técnicas procesales por el legislador y su aplicación por parte del juez dependerá de las necesidades del derecho material”12, moldeando así al proceso de acuerdo a la necesidad tutelar del derecho sustantivo. Finalmente, la categoría de fundamental ha dado pie a las siguientes características: Doble naturaleza, como garantía constitucional y como presupuesto para un Estado Constitucional de Derecho; un derecho vinculante, para toda actuación del Estado; no necesita existencia de una norma legal, es decir, para que sea exigido ante un órgano jurisdiccional; preferencia ante una norma que lo vulnere, el juez deberá preferir salvaguardar la tutela jurisdiccional efectiva, antes que cualquier otro dispositivo legal; pauta interpretativa, toda norma debe ser interpretada de acuerdo a este derecho; protegido por el amparo, faculta la interposición de una demanda de amparo ante la vulneración de éste13; es así que ha aparecido un derecho global, que se impone ante un Estado arbitrario y lo obliga a respetar todas sus garantías.

12

CAVANI, Renzo. ¿Qué es la tutela inhibitoria? Entendiendo el proceso civil a partir de la tutela de los derechos. Gaceta Civil & Procesal Civil, Lima, 2008, p. 185.

13

PRIORI POSADA, Giovanni. La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso. Ius et Veritas 26, Lima, 2003, p. 282.

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1.4. La Tutela Jurisdiccional Efectiva en el Derecho Procesal Contemporáneo Para tratar este tema no se intentará definir nuevamente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, ya que líneas supra se le ha otorgado algún espacio. Ahora, actualmente en la doctrina procesal contemporánea peruana ha logrado conquistar la aceptación mayoritaria y en lo particular, también de acuerdo, la clasificación en cuatro dimensiones evidentemente constitucionalizadas de la tutela jurisdiccional efectiva, la cual comprende: el derecho de acceso a la justicia, el proceso con las garantías mínimas, el derecho a una decisión fundada en hecho y derecho y a la efectividad de esa decisión, todos estos expresados normas de rango supralegal y hasta convencional, para lo cual se explicará cada una de éstas dimensiones. 1.4.1. El Derecho de Acceso a la Justicia Este derecho, comprende al derecho de acción, el cual simboliza nuestra facultad de poder acudir a un órgano jurisdiccional, llámese juez, ante la presunta vulneración o amenaza de un derecho de orden material, sin tener barrera alguna para requerir la tutela de mi derecho vulnerado. También es posible, comprenderla como la libertad de acceder a la administración de justicia en tanto y en cuanto sea mi pedido de tutela. Ello también funciona como una obligación jurisdiccional del Estado para prestar al ciudadano el servicio de administración de justicia, por la categoría de ser un derecho irrestricto, no podría denegarse un pedido sin justificación alguna. Por ello, ante la gama de derechos materiales, se hace necesaria la viabilización de estos ante un proceso y en razón de esto es que Priori Posada le recomienda al estado que el Estado debe procurar eliminar todas las barreras que limiten, restrinjan o impidan el libre e igualitario acceso a los órganos jurisdiccionales14. De otro lado, el Dr. Martel Chang, confluyendo con el significado atribuido por la doctrina procesal peruana mayoritaria, con una precisión respecto de lo que otros autores definen como derecho de contradicción como contraparte al derecho de acción; entonces lo define como la posibilidad de

14

PRIORI POSADA, Giovanni. La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso. Ius et Veritas 26, Lima, 2003, p. 290.

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acceder a los órganos jurisdiccionales, ya sea como demandante o como demandado, con el propósito de que se reconozca un interés legítimo15. Este derecho de acción ha recibido algunas críticas de cómo es que ha sido tratado por nuestra norma procesal civil, como por ejemplo el Dr. Renzo Cavani que plantea que el condicionamiento al derecho de acción menoscaba la inviolabilidad e irrestrición del derecho fundamental, o que como sucede en el proceso civil peruano, se resuelve el fondo con una decisión liminar, planteando como ejemplo un proceso de reivindicación en el que se declare improcedente la demanda por falta de legitimidad para obrar, el juez me está diciendo que no soy el titular del derecho de propiedad, el cual es el objeto litigioso del proceso reivindicativo, entonces acaba de resolver el derecho en cuestión, en la etapa postulatoria de proceso, a través de un examen liminar de la relación procesal, lo que si era el derecho controvertido, el fondo de la causa, se espera naturalmente, que sea resuelto en la sentencia y pues esto no se realiza de tal forma; en ese sentido es que el profesor Renzo Cavani critica duramente al tratamiento peruano de las condiciones de la acción, indicando lo siguiente, que de entenderse la acción como un derecho fundamental, es claro que no puede soportar ningún condicionamiento. Hablar de “condiciones de la acción”, no es más que un homenaje a una tradición doctrinaria que no tiene sustento en nuestro contexto”16, sin embargo, habría que tener en cuenta que los derechos fundamentales no son absolutos y que la intromisión del órgano jurisdiccional ordinario o constitucional, se podría justificar en un interés constitucionalmente protegido, claro está sin afectar el contenido esencial de este derecho, objeto que se tendría que dilucidar en cada caso concreto y para ser tratado con la mayor agudeza jurídica. Así, pasamos de aquella concepción chiovendiana17 de percibir al derecho de acción como igual o subsumido dentro del derecho material; o la de sostener que no podría subsistir el derecho de acción, sin el derecho material a reclamar; a conocer y reconocer al derecho de acción y al de-

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MARTEL CHANG, Rolando Alfonzo. Los presupuestos procesales en el proceso civil. Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 23.

16

CAVANI, Renzo. Las “condiciones de la acción” Una categoría que debe desaparecer. Gaceta Civil & Procesal Civil, Lima, 2013, p. 237.

17

ELIZONDO GASPERÍN, Macarita. La acción en general y la acción de recurrir. Gaceta Civil & Procesal Civil, Lima, 2013, p. 206-207.

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recho material como autónomos en su naturaleza, pero estrechamente relacionados en el contexto procesal en que se desarrollan y con mayor razón, actualmente concebido como fundamental en las bases de un Estado Constitucional de Derecho. 1.4.2. El Proceso con las garantías mínimas Es evidente la referencia que se realiza en esta dimensión de la tutela jurisdiccional, al debido proceso. La relevancia de un debido proceso y el respeto a las garantías que este esboza no pueden ser dejadas de lado a la luz de la tutela jurisdiccional, sin embargo tendrán el espacio debido en las líneas siguientes. Es que la instrumentalidad misma del proceso da lugar a hablar de una tutela jurisdiccional adecuada (idoneidad del medio) y para ello, un debido proceso, claro está fuera de las concepciones doctrinarias que existen respecto de la autonomía de ambos derechos. Consecuentemente, las garantías de un proceso justo, adecuado a las necesidades del justiciable, bajo el respeto obligatorio del derecho a la defensa, el contradictorio, el derecho a recurrir las resoluciones, a que toda decisión sea tomada fundándose en hecho en derecho, etc.; un principio del proceso y un derecho para cada accionante que viabiliza su pretensión frente a un órgano jurisdiccional. Para Priori Posada, las garantías mínimas que necesitaría un justiciable en el proceso serían el juez natural, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la asistencia del letrado y el derecho a la defensa18, sin embargo, la prestación jurisdiccional de una respuesta ante un pedido interpuesto y que ésta respuesta sea congruente (principio de congruencia) con el petitum y por supuesto dada en un plazo razonable, es muy importante y creo que no se puede dejar de observar ésta garantía, dentro de las postulaciones mínimas para un debido proceso, a la luz de la tutela jurisdiccional. 1.4.3. El Derecho a una decisión fundada en hecho y derecho Como se dijo en líneas anteriores, la decisión o la respuesta del órgano jurisdiccional además de ser oportuna y congruente deberá ser fundamentada en hecho y derecho; me explico, toda decisión jurisdiccional y procesalmente hablando, del acto final decisorio en un proceso, la sentencia, debe

18

PRIORI POSADA, Giovanni. La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso. Ius et Veritas 26, Lima, 2003, p.290.

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tener un soporte fáctico y que previamente haya sido postulado por las partes, el juez no podría adoptar una postura en base a hechos no puestos en controversia o que no hayan sido ventilados en un proceso en concreto, tampoco podrá modificar los hechos postulados por las partes, de allí la inmodificabilidad de la demanda, que tiene su excepción por supuesto, la teoría de los hechos nuevos o que con anterioridad al proceso haya sido de imposible conocimiento y que tengan gran relevancia para la causa controvertida, aun así hechos nuevos o no, tendrán que ser sometidos al contradictorio y mientras no hayan sido invocados por las partes el juez no podrá valorar fuera de ello. Adicional al soporte fáctico, deviene aquí el soporte legal, constitucional que debe tener cada decisión jurisdiccional, este soporte compuesto por la aplicación del derecho objetivo y sustancial en vías de hermenéutica jurídica, sea esta literal, teleológica, sistemática o la que mejor se adecúe al caso en concreto, dejando atrás ya el viejo adagio de que “el juez es la boca de la ley”, porque como es sabido en nuestro sistema opera el control de constitucionalidad y ante una discrepancia entre la norma constitucional y otra de rango legal o infralegal, se deberá preferir la primera, aplicando el principio pro homine (de raigambre constitucional y convencional) para la solución de un caso en concreto. Para el Dr. Martel Chang, esta dimensión es reducida a la composición necesaria del derecho en la decisión judicial, indica los jueces deben dictar, por regla general, dentro de un plazo razonable, una sentencia sobre el fondo del asunto materia del petitorio para solucionar el conflicto intersubjetivo de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica; empero, en el caso de no poder entrar al fondo, y porque no concurren los presupuestos procesales materiales y formales, dictarán una resolución fundada en derecho19, y esta posición claramente sustentada en la conclusión del proceso “sin pronunciamiento sobre el fondo” lo cual en alguna ocasión fue criticado por el Dr. Renzo Cavani, en cuanto a las cuestiones preliminares que deberían ser del proceso y no pues, un pronunciamiento de mérito sobre la materia litis. 1.4.4. El Derecho a la efectividad de la decisión Una decisión que tutela un derecho no tendrá eficacia si no es materializada en el plano de la realidad, para ello es importantísima la técnica

19

MARTEL CHANG, Rolando Alfonzo. Los presupuestos procesales en el proceso civil. Instituto Pacífico, Lima, 2016, p.23.

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procesal que el juez utilice al momento de resolver la causa controvertida. El derecho a la efectividad de la decisión brinda al justiciable la garantía de que la sentencia estimatoria de su derecho será ejecutada, de tal forma que reafirme realmente el derecho material vulnerado, si esto no se concretase en el plano de la realidad, pues el valor de la decisión quedaría simplemente como una formalidad, como una proclamación del derecho sustancial, sin eficacia alguna para el ciudadano. El Dr. Martel Chang nos instruye señalando los grados de efectividad, de primer grado garantiza la obtención de una respuesta; de segundo grado, garantiza la emisión de una resolución que resuelva el problema planteado; de tercer grado, garantiza una solución al problema planteado, que sea razonable y extraída del ordenamiento jurídico; de cuarto grado, garantiza la ejecución de la decisión adoptada.20 2.

DEBIDO PROCESO

Entendido éste, como un principio y un derecho, por supuesto de naturaleza fundamental y de origen anglosajón, un principio para el ordenamiento procesal y no procesal y de obligatoria observancia para los órganos jurisdiccionales y no jurisdiccionales, se menciona ello debido a que el debido proceso, a diferencia de la tutela jurisdiccional efectiva, se extiende a todos los campos del derecho, existe en el debido procedimiento, el cual es una desmembración del debido proceso, lo que le da el carácter de generalidad en cuanto a su campo de aplicación, de igual forma este debe ser aplicado en los procesos arbitrales, aunque en el proceso arbitral no haya tenido la mejor tratativa legislativa, en cuanto a su tutela, pero de todas formas, se entiende al menos como un derecho constitucional de corte procesal que debe ser respetado, tenido en cuenta por todos los tribunales, especificando, tribunales administrativos, judiciales, arbitrales y militares. Se ha dejado atrás esa concepción equívoca del debido proceso como la indicación de simplemente normas procedimentales imperativas y es que ahora ha desarrollado dos expresiones y el Tribunal Constitucional las explica en su sentencia recaída en el caso Nº 08123-2005-HC/TC, El debido proceso tiene a su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades

20

MARTEL CHANG, Rolando Alfonzo. Los presupuestos procesales en el proceso civil. Instituto Pacífico, Lima, 2016, p.25.

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estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivación; en su faz sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer.21 Para el Dr. Arturo Hoyos, el debido proceso debe extender a las relaciones inter privatos haciendo especial mención al tema del arbitraje y procedimientos en instituciones, indicando que el proceso arbitral debe respetar los elementos integrantes de la garantía constitucional del debido proceso legal… frente a conductas privadas que pueden afectar derechos constitucionalmente protegidos, como, por ejemplo, la expulsión de un estudiante de una escuela privada o la de un profesional de un colegio en una profesión en la que exista la colegiatura obligatoria, y que la expulsión implique la privación del ejercicio profesional22; sin embargo esto es fácilmente superado por el campo de aplicación de la Ley General del Procedimiento Administrativo Ley Nº 27444, que al consagrar en su título preliminar como principio del procedimiento, al debido procedimiento, se entiende que la educación al ser una función pública y de interés general también le es de aplicación la señalada normatividad, consecuentemente a su vez todos los principios y garantías que ésta conlleva, entre ellos el debido procedimiento, como extensión del debido proceso. 2.1. Garantías del Debido Proceso Para el maestro Sergio García Ramírez, el debido proceso a la luz de la convencionalidad del mismo, posee las siguientes garantías independencia, imparcialidad y competencia del tribunal; presunción de inocencia, contradictorio, igualdad, defensa, recursos, derecho a no ser torturado ni recibir mal tratos, a no ser detenido arbitrariamente, plazo razonable, a la prueba lícita, publicidad, ne bis in ídem, cosa juzgada, derecho a una sentencia o resolución definitiva, y a la ejecución de la misma;23 todas éstas garantías de corte evidentemente procesal penal constituirían los elementos esenciales del debido proceso.

21

MARTEL CHANG, Rolando Alfonzo. Los presupuestos procesales en el proceso civil. Instituto Pacífico, Lima, 2016, p.26.

22

HOYOS, Arturo. El Debido Proceso. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1998, p.86-87.

23

GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Elementos del debido proceso en la Jurisprudencia interamericana de Derechos Humanos. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal N°09. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Buenos Aires, Argentina, 2006, p. 39-99.

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En el derecho comparado, precisamente en Panamá es concebido como un derecho general o continente, garantía de garantías, similar a la tratativa peruana, para ellos el debido proceso contiene derecho a un proceso sin dilaciones, derecho a ser oído, a ser notificado, a un tribunal competente, predeterminado por ley, independiente e imparcial, derecho de contradicción y bilateralidad del proceso, a aportar pruebas lícitas y contradecir las de la otra parte, derecho a hacer uso de los medios de impugnación previstos por ley, respeto a la cosa juzgada. Sin lugar a dudas en el Perú el debido proceso también es concebido como un derecho que engloba muchas garantías aplicables en todo proceso/procedimiento, dentro de las cuales particularmente considero derecho a ser oído, el plazo razonable, el juez natural, independencia, imparcialidad, la contradicción y defensa, a aportar pruebas, a ser notificado de toda actuación del órgano decisor, a recurrir las resoluciones, a una resolución definitiva y motivada. 3.

DEBIDO PROCESO Y TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

Respecto de la implicancia o inmersión que cada categoría constitucional-procesal tiene una, dentro de la otra, en el Perú se han desarrollado diferentes posturas, iniciando con la que adopta el Dr. Monroy Gálvez y Dr. Ticona Postigo, incidiendo en que el debido proceso es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; de otro lado se les impone une correlación secuencial en el proceso, dada por el profesor Espinoza-Saldaña; también, el ex magistrado del Tribunal Constitucional, Marcial Rubio Correa indica que son “en sustancia” lo mismo y finalmente la posición del Dr. Reynaldo Bustamante que empodera al debido proceso como una categoría de mayor alcance aplicativo, considerando que el reconocimiento de éste, hace innecesario reconocer el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.24 Particularmente, no apuesto por ninguna de las posiciones adoptadas en estricto, creo firmemente que el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva son instituciones jurídicas autónomas, claro de distinto origen, pero que convergen en nuestro sistema jurídico-procesal actual y aún mayor es su encuentro en el desarrollo del proceso, hago énfasis en ello debido a que también ambos pueden ser de aplicación en todo el ordenamiento jurídico,

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PRIORI POSADA, Giovanni. La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso. Ius et Veritas 26, Lima, 2003, p.284.

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sin embargo, la elaboración de un sustento válido demandaría de otra construcción académica mucho más amplia; entonces concibo a la tutela jurisdiccional efectiva como el derecho que me permite acudir a un órgano administrador de justicia, en busca de protección jurídica pretendiendo la tutela y reconocimiento de mi derecho material vulnerado, que éste al ser sometido al órgano decisor estará cubierto por un conjunto de garantías que me atañen como justiciable, y más que ello como ciudadano, denominado debido proceso, no necesariamente en el sentido secuencial, sino que son derechos que confluirían en tanto y en cuanto me encuentre en el contexto procesal o procedimental, hasta lograr una decisión firme en hecho y derecho y que ésta pueda ser ejecutada de acuerdo a la técnica procesal idónea para la solución del conflicto de relevancia jurídica. Es necesario denotar el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, como principios y derechos, en cuanto a la posición del justiciable y del órgano decisor, de la siguiente manera: Tutela Jurisdiccional Efectiva Como principio, le indica al juez que debe prestar tutela al derecho reclamado, desde su pedido hasta que concluya el conocimiento de la causa. Como derecho, le otorga al justiciable la facultad de exigir al órgano decisor la protección jurídica adecuada para la tutela del pedido y a su vez resuelva sobre éste. Debido Proceso Como principio, le indica al juez que actúe de acuerdo a lo preestablecido por la norma legal, constitucional y convencional, tanto en lo procedimental como en las garantías que éste debe respetar. Como derecho, brinda al ciudadano la calidad de ser el titular de todas las garantías que éste trae consigo.

II. CONCLUSIONES 1.

2.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, es un principio - derecho de carácter fundamental, constitucional, y convencional, que garantiza la prestación del servicio de administración de justicia, desde la posibilidad de acudir al órgano jurisdiccional hasta la obtención de una decisión firme, con irrestricto respeto de las garantías procesales y constitucionales. El debido proceso, es un derecho y un principio, de carácter fundamental, constitucional y convencional, que garantiza al justiciable la 267

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3.

titularidad de las garantías y derechos que este engloba y el respeto del Estado hacia éste. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, son ambos derechos autónomos, pasibles de aplicación extensiva, fundamentales en un Estado Constitucional de Derecho, de carácter constitucional y convencional, de origen procesal, dignos de ser tutelados preferentemente y finalmente inviolables ante cualquier actuación estatal o privada.

III. BIBLIOGRAFÍA ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2005. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoría y Práctica de la Tutela Jurisdiccional. Communitas, Lima, 2008. CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Grijley, Lima, 2000. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2015. CAVANI, Renzo. ¿Qué es la tutela inhibitoria? Entendiendo el proceso civil a partir de la tutela de los derechos. Gaceta Civil & Procesal Civil, Lima, 2008. CAVANI, Renzo. Las “condiciones de la acción” Una categoría que debe desaparecer. Gaceta Civil & Procesal Civil, Lima, 2013. DEL CLARO, Roberto. Devido proceso legal (Direito fundamental, principio constitucional e cláusula aberta do sistema procesual civil). En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal N°07. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Buenos Aires, Argentina, 2005. ELIZONDO GASPERÍN, Macarita. La acción en general y la acción de recurrir. Gaceta Civil & Procesal Civil, Lima, 2013. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Elementos del debido proceso en la Jurisprudencia interamericana de Derechos Humanos. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal N°09. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Buenos Aires, Argentina, 2006. HOYOS, Arturo. El Debido Proceso. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1998. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Tomo I, 4º Edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2013. 268

Tutela jurisdiccional efectiva vs. debido proceso

MARTEL CHANG, Rolando Alfonzo. Los presupuestos procesales en el proceso civil. Instituto Pacífico, Lima, 2016. MARINONI, Luis Guilherme. Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Palestra, Lima, 2007. MONROY GÁLVEZ, Juan F. Teoría General del Proceso. Communitas, Lima, 2007. PRIORI POSADA, Giovanni. La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso. Ius et Veritas 26, Lima, 2003.

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