Libertad de expresión y Derecho Penal. Ley de estupefacientes.

Hablando de presumir.  Hoy en día, leer un diario o una revista nos parece un acto normal y una de  las  cosas  más  comunes  y  corrientes.  Sin  embargo,  detrás  de  toda  publicación  informática  o  impresa,  hay un  universo  de palabras,  opiniones  y prejuicios en cuanto a que es lo que se “puede” publicar y lo que no.   ¿Hasta  donde  llega  la  libertad  de  expresión?  ¿Tengo  libertad  para  elegir  las  ideas  que  tienen  otras  personas  cuando  estas  se  encuentran  en  un  medio  de  comunicación  controlado?  ¿Tengo  en  cuenta  los  movimientos  empresariales  y  el  manejo  de  dinero  que  puede  llegar  a  generar  un  tema  único o  reiterado?  ¿Una publicación  puede  ser tomada  como objeto  de  un  delito?   Uno  escucha diferentes opiniones en  cuanto  a por ejemplo  el  consumo  de  estupefacientes,  sus  cantidades,  la  importancia  de  comunicar  sobre  los  mismos,  sus  efectos y  los  delitos derivados como  la  trata  de  personas y el  lavado  de  dinero.  Pero,  ¿qué  ocurre  cuando  forman  parte  de  una  publicación?  Considerando  primero  que  los  elementos  esenciales  de  la  democracia  representativa,  son  el  profundo  respeto  por  los  derechos  humanos  junto  con  las  libertades  fundamentales,  podríamos  deducir  que  la  libertad  de  expresión  y  la libertad  de prensa son  componentes  vitales para  la práctica  y  desarrollo  de  la  misma,  sea  el  tema  que  tratemos  como  es  aquí  la  publicación acerca de los estupefacientes.  El  artículo  13 de  la  Convención  Americana  de  Derechos  Humanos  señala  “que  la  libertad  de  pensamiento  y  expresión  comprende  la  libertad  de  buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de cierta índole…”.  

Anteriormente  lo  dicho,  concibiríamos  que  las  personas  no  solo  tienen  el  derecho  de  expresar  un  pensamiento,  sino  también  la libertad  de inquirir,  acoger  y  publicar ideas.  Un  derecho  individual y  colectivo, compenetrados  cumpliendo una función institucional que permite cierta participación.   Así  como  cite  el  artículo  13  de  la  Convención  Americana  de  Derechos  Humanos  podríamos  considerar  de  suma  relevancia además  el  inciso  2  y  3  del  artículo  13  del  Pacto  de San  José  de  Costa Rica,  en  estos  artículos  se  señala  que  las  publicaciones  como  consecuencia  de  la  libertad  de  pensamiento  no  pueden  estar  sujetas  a  previa  censura  sino  a  responsabilidades  ulteriores  considerando  la  ley,  el  respeto  a  los  demás  como  protección  de  la  seguridad  nacional,  el  orden  público,  la  salud  o  moral pública.   Comúnmente  frente  a  la  libertad  de  pensamiento  y  una  consecuente  expresión  ideológica  “irritante”  y  escandalosa,  una  reacción  consiste  en  algunas  ocasiones  en  pensar  o  considerar  la  censura,  quizás  no  para  llevarla a cabo, pero para analizarla.   Algunos  de  los  muchos  ejemplos  que  podríamos  considerar  contemporáneamente  es  la revista “THC”, “Soft  Secrets”, las asociaciones  católicas que buscaban prohibir una exhibición de una película como lo fue  “La  última  tentación  de  Cristo”  o  una  exposición  del  fallecido  artista  León  Ferrari.  John  S. Mill (1978) expresaba que: “si la opinión es verdadera se les priva  de  la  oportunidad  de  cambiar  el  error  por  la  verdad;  y  si  es  errónea,  pierden  lo  que  es  un  beneficio  no  menos  importante:  la  más  clara 

percepción  y la  impresión  más  viva  de la verdad, producida por su colisión  con el error.”   Negar  esto  es  suponer  nuestra  propia  infalibilidad.  Aún  cuando  la opinión  silenciada  esté  equivocada,  es posible ­ y ellos ocurre a menudo ­ que ella  contenga  una  porción  de  verdad;  y  desde  que  la  opinión  dominante  sobre  cualquier tema  raramente  o nunca  tiene  toda  la razón, es sólo a través del  choque  de  opiniones  contrarias  que  existe  la  posibilidad  de  que  pueda  apartarse el resto de la verdad.   Una  típica  revista  de  cannabis  puede  presentarse  a  sí  misma  como  una  herramienta de  información que  brinda a sus lectores conocimientos acerca  de  los  beneficios  médicos,  cómo  cultivar  o  como  fumar,  como  si  fuese una  especie  de  “asesoramiento”.  Ahora,  ¿puede  una  publicación  ser  plausible  de una acción penal?  En  nuestro  territorio  la  ley  Nº  23.737  contiene artículos  que creo importante  resaltar,  ellos  son  el  ​ artículo  12:  ​ “​ Será  reprimido  con  prisión  de  dos  a  seis  años  y  multa  de  seiscientos  a  doce  mil  australes:  a)  El  que  preconizare  o  difundiere  públicamente  el  uso  de  estupefacientes,  o  indujere  a  otro  a  consumirlos;  b)  El  que  usare  estupefacientes  con  ostentación  y  trascendencia  al  público;  y  el  a​ rtículo  28:  “El  que  públicamente  imparta  instrucciones  acerca  de  la  producción,  fabricación,  elaboración  o  uso  de  estupefacientes,  será  reprimido  con  prisión  de  dos  a  ocho  años.  En  la  misma  pena  incurrirá  quien  por  medios  masivos  de  comunicación  social 

explique  en  detalle  el  modo  de  emplear  como  estupefaciente  cualquier  elemento de uso o venta libre.”  La  tenencia  es  delito,  mientras  la  Ley  Federal  de  Estupefacientes  no  sea  modificada  por  el  Congreso  de  la  Nación.  Aquellos  funcionarios  que  en  ejercicio  de  sus  funciones  detengan  a  una  persona  “presuntamente”  responsable  de  infringir  la  Ley  23737  y  secuestren  una  sustancia  prohibida, estarán actuando legalmente.  ¿Los  periodistas  que  publican  notas  en  estas  revistas  están  realizando  la  acción  que  el  legislador  previó  en  la  ley  23.737?  ¿Se  ajusta  su  conducta  como  un  guante  al  tipo  penal?  Mi  opinión  es  que  no.  ¿​ Como  corroborar  fehacientemente  la  existencia  de  estupefacientes?  El  tipo  penal  no  hace  referencia  a  la  sustancia  en  su  sentido  físico,  sino  a  la  transmisión  de  conocimiento,  del  cual  la  ley  “presume”  que  este  me  inducirá  a  plantar  o  consumir  dichas  sustancias  prohibidas.  Cuando  se  castiga  al poseedor de  un  objeto  con  prescindencia  de la  finalidad de  dicha  posesión,  en puridad,  se  le  está  imponiendo  una  pena  por  la  mera  sospecha  de  su  empleo  contra un bien jurídico.   Sostengo  que  el  artículo 12  y 28  de  la ley 23.737 son inconstitucionales ya  que  a  través  de  estos  tipos  legales  se  trata  de  imponer  un  principio  de  lesividad que delimita la libertad de expresión bajo una presunción que solo  favorece a que la intervención punitiva del Estado se vea incrementada.     Marcos Díaz