Libertad de establecimiento de personas fisicas y juridicas en la UE: razones para una diferencia

LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO DE PERSONAS FÍSICAS Y JURÍDICAS EN LA UE: RAZONES PARA UNA DIFERENCIA* Dr. Rafael Arenas García Catedrático de Derecho internacional privado Universitat Autònoma de Barcelona

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Origen y evolución de la libertad de establecimiento: 2.1 Personas físicas: 2.1.1 La progresiva extensión de la libre circulación de personas. 2.1.2 Titularidad y ejercicio de la libertad de establecimiento. 2.2. Personas jurídicas. 3. Relación entre la libertad de establecimiento de las personas físicas y jurídicas: 3.1 El art. 54 TFUE. 3.2 La libertad de establecimiento de las sociedades como reflejo de la libertad de establecimiento de las personas físicas. 4. Tribunal de Luxemburgo y libertad de establecimiento de las personas jurídicas: 4.1 La jurisprudencia del Tribunal. 4.2 Diferenciación entre libertad de establecimiento de las personas físicas y jurídicas. 4.3.La posibilidad de una aproximación diferente. 5. Conclusión

1. INTRODUCCIÓN 1. La libertad de establecimiento es uno de los pilares en la construcción del Mercado Interior. Desde la creación de la Comunidad Económica Europea se asumió que no era posible una auténtica integración económica si esta no implicaba también la posibilidad de que el factor de producción trabajo pudiera circular libremente dentro de las fronteras del entonces denominado Mercado Común. A partir de esta idea inicial, y tal como se detallará mínimamente en el siguiente epígrafe, la libre circulación de personas fue progresivamente haciendo más tenues sus vínculos con la integración económica, de tal forma que tendencialmente pudiera convertirse en un auténtico derecho personal vinculado a la ciudadanía europea. Aún estamos lejos de este estadio, pero es evidente que la evolución que ha experimentado la libre circulación de personas desde 1957 ha transformado de manera significativa el contenido y sentido de esta libertad. Esta evolución y la forma en que podría continuar en el futuro no serán el objeto de este trabajo; sino otra dimensión mucho menos considerada, y que es la forma en que la libre circulación de personas físicas incide en la libre circulación de personas jurídicas; de qué manera la libertad de establecimiento de las sociedades refleja principios propios de la libre circulación de personas físicas; en qué se aparta la libertad de establecimiento de las personas morales de la de las personas naturales y si existe alguna exigencia en el Derecho originario sobre las relaciones que han de establecerse entre el régimen de circulación de las personas físicas y las jurídicas. 2. No nos encontramos ante una cuestión que haya sido objeto –a mi conocimiento- de tratamientos monográficos1 y seguramente la consideración más *

Este trabajo se encuadra en el Proyecto "Desarrollo del derecho de sociedades en la Unión Europea: libertad de establecimiento, fiscalidad e interacción con los ordenamientos nacionales", Ministerio de Ciencia e Innovación, referencia DER-2013-46535-P bajo la codirección de los Drs. Carlos Górriz López y Rafael Arenas García. 1 Vid., sin embargo, TEICHMANN, CH., “Gesellschaftsrecht im System der Europäischen Niederlassungsfreiheit”, ZGR, 2011, pp. 639-689, donde se realizan interesantes consideraciones sobre las relaciones entre la libertad de establecimiento de las personas físicas y jurídicas, que irán siendo citadas a lo largo de este trabajo.

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extendida es la de que la libre circulación de personas y la libertad de establecimiento de las sociedades son dos ámbitos claramente diferenciados con regulaciones distintas y, seguramente, con principios también específicos para cada materia. Ahora bien, pese a que esta sea seguramente una asunción generalizada (y no falten elementos que la justifiquen), lo cierto es que una primera consideración del Derecho originario no apoya una separación tajante entre estos dos ámbitos, ya que la libertad de establecimiento de las sociedades se construye precisamente sobre la libre circulación de las personas físicas, y esto se hace, además, de una forma expresa. El art. 54 TFUE opta por regular la libertad de establecimiento de las personas jurídicas a partir de la extensión de la regulación de la libertad de establecimiento de la que gozan las personas físicas nacionales de los Estados miembros de la UE a determinados entes, en concreto aquellas personas jurídicas que persigan un fin lucrativo (en sentido amplio)2, que se hallan constituido de conformidad con la legislación de un Estado miembro de la UE y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la UE3. De esta forma, una aproximación inicial al régimen de la libertad de establecimiento de las personas jurídicas debería (o al menos, podría) partir de las previsiones sobre libertad de establecimiento de las personas físicas. Sin embargo, tal como veremos, esta idea inicial se ve enseguida profundamente alterada por la práctica y la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, que ha optado por establecer diferencias relevantes entre el régimen de la libre circulación de personas físicas y jurídicas. En este trabajo nos ocuparemos de algunas de estas diferencias e intentaremos determinar si tales diferencias se encuentran justificadas o no. 3. La idea central que se desarrollará en las siguientes páginas es la de que en las últimas décadas se ha profundizado de forma excesiva en la diferenciación entre el régimen de la libre circulación de las personas físicas y jurídicas en la UE y sería conveniente explorar en qué forma podrían tomarse elementos propios de la primera para resolver dudas o cuestiones abiertas de la segunda. De una forma tentativa se intentará mostrar qué consecuencias pudiera tener el asumir plenamente lo que establece el art. 54 TFUE; esto es, la necesidad de considerar la libertad de establecimiento de las personas jurídicas como una mera extensión a determinados sujetos de la libertad de establecimiento de las personas físicas. Para lo anterior se realizará un somero repaso a la evolución de la libertad de establecimiento de las personas físicas y jurídicas para, a partir de ahí, ver en qué forma se han ido diferenciando una y otra, lo que permitirá en la parte final considera qué podría resultar de aproximar de nuevo ambas manifestaciones de la libertad de establecimiento. Aquí se dedicará una atención especial a la determinación de los 2

Sobre la interpretación del “fin lucrativo” al que se refiere el art. 54 TFUE vid. SANTA MARIA, A., Diritto commerciale comunitario, Milán, Giuffrè, 1990, p. 62 y referencias allí contenidas (interpretando el precepto equivalente en el TCEE). 3 Art. 54 TFUE: “Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros. Por sociedades se entiende las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo”. El capítulo en el que se incluye el art. 54 TFUE es el relativo al derecho de establecimiento. El art. 54 también se aplica a la libre prestación de servicios, según lo que establece el art. 62 TFUE (“Las disposiciones de los artículos 51 a 54, ambos inclusive, serán aplicables a las materias reguladas por el presente capítulo”).

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beneficiarios de la libertad de establecimiento de las personas jurídicas y las consecuencias de dicha libertad, cuestionando a partir de aquí algunas de las soluciones a las que ha llegado la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo.

2. ORIGEN ESTABLECIMIENTO

Y

EVOLUCIÓN

DE

LA

LIBERTAD

DE

2.1 Personas físicas 2.1.1 La progresiva extensión de la libre circulación de personas 4. La libertad de establecimiento de las personas físicas es una de las dimensiones de la libre circulación personas entre los Estados integrantes de lo que ahora es la UE. Esta libertad de circulación, a su vez, se presenta inicialmente como una necesidad derivada de la integración económica. Dado que esta integración económica exigía la libre circulación de los factores de producción, el factor de producción trabajo debía también poder desplazase de unos a otros países europeos. Es por esta razón que la libre circulación de personas nace como libre circulación de trabajadores, tanto trabajadores por cuenta ajena como trabajadores por cuenta propia4. Tanto una como otra libertad de circulación (de los trabajadores por cuenta ajena y de los trabajadores por cuenta propia) son esenciales para la integración económica y encuentran su base en el Tratado Constitutivo de la CEE, que prevé tanto la libre circulación de trabajadores (por cuenta ajena) como la libertad de establecimiento (para los trabajadores por cuenta propia)5. Las primeras normas adoptadas por la UE para hacer efectiva esta libertad son reflejo del principio que acaba de ser expuesto, pues sus destinatarios son los trabajadores, aunque también sus familias ya que permitir el establecimiento de aquellos sin admitir simultáneamente el de sus familiares supondría de hecho una limitación para esta circulación6. Y en lo que se refiere a la libertad de establecimiento, ésta justificaba

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El art. 3 del Tratado constitutivo de la CEE, firmado en Roma el 25 de marzo de 1957 incluía una norma programática sobre la libre circulación de personas (art. 3, letra c), que preveía la supresión entre los Estados miembros de los obstáculos a la libre circulación de personas, servicios y capitales). Pero la adopción de medidas que condujeran a esa liberación tomaron como base los preceptos relativos a la libre circulación de trabajadores y la libertad de establecimiento. De esta forma, el contenido económico de la libre circulación es de ineludible consideración en el análisis de la evolución de la libre circulación en lo que acabaría siendo la UE. 5 Arts. 48 a 51 del Tratado en lo que se refiere a los trabajadores por cuenta ajena y arts. 52 a 58 para los trabajadores por cuenta propia. 6 Los primeros instrumentos que se adoptan para facilitar la libre circulación de trabajadores son el Reglamento 15/1961 del Consejo, relativo a las primeras medidas para la realización de la libre circulación de los trabajadores en el interior de la Comunidad (DO núm. 61, de 26 de agosto de 1961) y el Reglamento 38/64/CEE del Consejo de 25 de marzo de 1964, relativo a la libre circulación de los trabajadores en el interior de la Comunidad (DO núm. 64, de 17 de abril de 1964). Estos instrumentos, sin embargo, suponían tan solo la remoción de algunos obstáculos para la contratación de trabajadores nacionales de otros Estados miembros. La verdadera liberación no se produce hasta el Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de trabajadores dentro de la Comunidad (DO L núm. 257, de 19 de octubre de 1968), aplicable a los trabajadores por cuenta ajena; y la Directiva del Consejo 73/148/CEE de 21 de mayo de 1973 relativa a la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados miembros en materia de establecimiento y libre prestación de servicios (DO L núm. 172, de 28 de junio de 1973), que era la normativa relevante para los trabajadores por cuenta propia. Tanto el Reglamento 1612/68 como la

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el desplazamiento de las personas físicas para la realización de actividades económicas en otro Estado; entre ellas el desempeño de un trabajo por cuenta propia o la realización de otras actividades económicas7. A partir de la apertura de la libre circulación a los trabajadores y sus familias se fue extendiendo a otras personas respecto a las cuales la conexión económica no era tan evidente. Así, en el año 1970 se promulgó el Reglamento (CEE) nº 1251/70 de la Comisión, de 29 de junio de 1970 relativo al derecho de los trabajadores a permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo8. Este mismo derecho fue extendido a quienes habían ejercido en un Estado miembro una actividad por cuenta propia mediante la Directiva 75/34/CEE del Consejo, de 17 de diciembre de 19749. 5. La superación de la base económica como fundamento de la libre circulación de personas se produce en la Directiva 90/364/CEE relativa al derecho de residencia, que se fundamenta en los arts. 3, 8ª y 235 del TCEE, ya sin hacer referencia a la libre circulación de trabajadores. Esta Directiva se ocupa del derecho de residencia en un Estado miembro de nacionales de otro Estado miembro que no son beneficiarios de tal derecho según otras disposiciones del Derecho europeo. Ahora bien, este derecho no es incondicionado, ya que se supedita a que el ciudadanos europeo disponga para sí y para su familia de medios suficientes y de un seguro médico, garantizándose así que quien ejerce el derecho a la libre circulación no se convierta en una carga para el Estado de acogida. La Directiva 90/365/CEE, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que hayan dejado de ejercer una actividad profesional10 extiende el derecho a la libre circulación a las personas que no lo habían ejercido durante su vida activa, pero desean hacerlo una vez alcanzada la jubilación. En realidad, esta Directiva regula un supuesto específico de los incluidos en la Directiva 90/364/CEE, pues los beneficiarios de la primera gozarán de una pensión de invalidez, jubilación anticipada, vejez o un subsidio por accidente de trabajo o enfermedad profesional que deberían garantizar en principio disponer de recursos suficientes para no convertirse en una carga para el Estado de acogida. En el caso de la Directiva sobre derecho de residencia de los estudiantes11, la base del derecho reconocido no es solamente la libre circulación de personas, sino también la no discriminación en el acceso a la formación profesional; por lo que aquí de nuevo nos encontramos con un supuesto en el que la libre circulación se conecta con las necesidades económicas de un mercado integrado. Directiva 73/148/CEE recogen el derecho a la libre circulación de los familiares de los beneficiarios directos de ésta (vid. art. 10 del Reglamento y 1 de la Directiva). 7 Vid. el art. 52 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (actual art. 49 del TFUE): “En el marco de las disposiciones siguientes, las restricciones a la liberta de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro serán suprimidas de forma progresiva durante el período transitorio. Dicha supresión progresiva se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.// La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, tal como se definen en el párrafo segundo del artículo 58, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del Capítulo relativo a los capitales.” 8 DO L núm. 142, de 30 de junio de 1970. 9 DO L núm. 14, de 20 de enero de 1975. 10 DO L núm. 180, de 13 de julio de 1990. 11 Directiva del Consejo 93/96/CEE, de 29 de octubre de 1993, relativa al derecho de residencia de los estudiantes (DO L núm. 317, de 18 de diciembre de 1993).

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6. En la actualidad las normas que acaban de ser presentadas han sido sustituidas en buena medida por la Directiva 2004/38/CE12, que codifica la regulación existente, de tal forma que se ha producido una simplificación del Derecho derivado en materia de libre circulación de personas físicas en el espacio europeo. La Directiva establece el derecho de todo ciudadano europeo, sin necesidad de que reúna ninguna otra condición más allá de los requisitos de documentación, a desplazarse al territorio de otro Estado europeo y a permanecer allí durante un máximo de tres meses13. La permanencia por más de tres meses en el territorio de otro Estado miembro de la UE se condicionaba, sin embargo, a que el ciudadano de la UE estuviera incluido en alguna de las categorías que habían sido reconocidas como titulares del derecho de residencia en la legislación que hemos visto en el apartado anterior. Esto es, no se garantizaba un derecho de residencia en el territorio de un Estado europeo diferente del de la nacionalidad sobre la base exclusivamente de la condición de ciudadano europeo, sino sobre la concurrencia de determinadas circunstancias que hacían tal derecho necesario para la integración económica (trabajadores por cuenta ajena o propia) o bien garantizando que el extranjero no sería una carga para el Estado de acogida (inactivos con medios suficientes) o conectado con la adecuada formación profesional (estudiantes). Estamos, por tanto, todavía lejos de un derecho de libre circulación entre los Estados miembros de la UE que se asemeje al que gozan dentro de cada Estados sus nacionales. Inicialmente la legislación española establecía un derecho de residencia en España a los ciudadanos europeos y sus familias que iba más allá de lo obligado por la Directiva; pero en el años 2012, mediante la Disposición Final Quinta del Real DecretoLey 16/2012, de 20 de abril sobre medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones14 se reconduzco el tenor de la regulación española a lo exigido por la Directiva, de tal manera que el derecho a permanecer en España por más de tres meses quedaba limitado a los colectivos recogidos en la Directiva 2004/36/CEE15. 12

Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, DO L núm. 158 de 30 de abril de 2004. La transposición al Derecho español de la Directiva se realizó mediante el RD 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la UE, BOE, 28-II-2007 (vid. Mª.D. Blázquez Peinado., “La transposición en Derecho español de la normativa comunitaria sobre libre circulación y residencia de ciudadanos de la Unión y miembros de su familia: el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero”, RDCE, 2007, núm. 27, pp. 595-622). Además de esta Directiva hemos de considerar también la Directiva 2014/50/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre medidas para facilitar el ejercicio de los derechos conferidos a los trabajadores en el contexto de la libre circulación de los trabajadores (DO L núm. 128 de 30 de abril de 2014) y el Reglamento (UE) nº 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión (DO L núm. 141 de 27 de mayo de 2011). 13 Vid. arts. 5 y 6 de la Directiva 14 BOE, 24-IV-2012. 15 Vid. art. 7 del RD 240/2007. Con anterioridad a la reforma de 2012 establecía que “Los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tienen derecho a residir en territorio español por un período superior a tres meses”. Tras la reforma de ese año este derecho queda reducido a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia en España, a quienes disponen para sí y para su familia de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España, así como de un seguro de enfermedad y a quienes estén matriculados en un centro de enseñanza público o privado y, además, dispone de un seguro médico y de

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2.1.2 Titularidad y ejercicio de la libertad de establecimiento 7. La libertad de establecimiento de las personas físicas, junto con la libre circulación de trabajadores son, por tanto, los fundamentos originarios de la libre circulación de personas en la UE. Fundamentos a los que tan solo tardíamente se une un derecho a la entrada y residencia en Estados miembros diferentes del de la nacionalidad basado únicamente en la ciudadanía europea y desvinculado de cualquier consideración económica; derecho que, por otra parte, no tiene alcance general pues solamente beneficia a quienes dispongan de recursos suficientes para no convertirse en una carga para el Estado de acogida16. Esta libertad de establecimiento es un derecho que se atribuye a los ciudadanos de la UE tan solo por serlo; esto es, por ostentar la nacionalidad de un Estado miembro de la UE. Tan solo por vía derivativa, como miembro de la familia de un ciudadano de la UE, puede tener este derecho el nacional de un tercer Estado17. De esta forma, la nacionalidad de un Estado miembro es el requisito que permite el ejercicio de la libertad de establecimiento. 8. Este ejercicio se traducirá, de acuerdo con lo que se establece actualmente en el art. 49.2 TFUE, en el acceso y ejercicio de actividades no asalariadas en un Estado miembro, y en la constitución y gestión de empresas (especialmente sociedades) en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales. Esto es, el nacional de un Estado miembro ha de poder acceder en las mismas condiciones que los nacionales al ejercicio de actividades no asalariadas y a la gestión de empresas y sociedades en otros Estados miembros18. La prohibición de las normas que en el Estado de acogida supongan una discriminación para los nacionales de otros Estados miembros no se limita a las condiciones que expresamente limiten los derechos de los ciudadanos europeos nacionales de Estados diferentes del de acogida respecto a quienes tienen la nacionalidad de este Estado, sino que también implica la interdicción de las normas que de forma indirecta limiten o dificulten el establecimiento de sus titulares. Así lo ha

recursos suficientes. Este derecho se extiende siempre a los miembros de la familia del ciudadano europeo. 16 El Tribunal de Justicia de la UE ha confirmado esta aproximación, vid. la STJ (Gran Sala) de 11 de noviembre de 2014, Elisabeta Dano, Florin Dano y Jobcenter Leipzig, As. C-333/13, EU:C:2014:2358 donde se mantuvo que el nacional de un Estado miembro residente en otro Estado miembro que no ejerce en él actividades económicas y carece de recursos suficientes no es beneficiario de la Directiva sobre derecho de residencia (apartados 73 a 80 de la Sentencia). 17 Gozan también de él los nacionales de terceros países con los que la UE haya establecido acuerdos que extiendan a tales Estados los beneficios de las libertades europeas. En particular han de considerarse los nacionales de los Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE). Vid. el art. 31 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Para otros supuestos de extensión del régimen de libre circulación de personas vid. GARDEÑES SANTIAGO, M., “La libertad de establecimiento en la Unión Europea tras veinte años de mercado interior”, Revista de Unión Europea, 2012, núm. 10, pp. 105-129, pp. 113-114. 18 La libertad de establecimiento no opera en los supuestos meramente internos. Puede ser alegada por el nacional de un Estado miembro en el Estado del que es nacional, pero tan solo si previamente ha ejercido la libertad de establecimiento en otro Estado miembro. En un supuesto en el que el nacional del Estado miembro no se ha desplazado ni trabajado en otro Estado miembro no puede alegar la libertad frente a las autoridades de su propio Estado [vid. STJ (Sala Primera) de 8 de diciembre de 1987, Ministère public c. André Gauchard, As. C-20/87, EU:C:1987:532].

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establecido la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en múltiples ocasiones19. De esta forma, los beneficiarios de la libertad de establecimiento podrán fijar su establecimiento allí donde tengan por conveniente dentro de la Unión Europea, lo que resulta coherente con la existencia de un espacio económico integrado. Una vez fijado el establecimiento principal de un ciudadano europeo en un Estado miembro podrá beneficiarse de la posibilidad de fijar establecimientos secundarios en otros Estados miembros y ofrecer sus servicios en toda la Unión. El art. 59 del TCEE es claro cuando atribuye este derecho a la libre prestación de servicios a los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación20. El Tribunal de Luxemburgo, además, ha hecho expreso que el art. 52 del TCEE (actual art. 49 TFUE) no solamente cubre la libertad de establecimiento principal, sino también la libertad de establecimiento secundaria21; esto es, la posibilidad de que quien ya ejerce actividades económicas en un Estado miembro cree en otro Estado miembro una sucursal, agencia o cualquier otro tipo de establecimiento con el fin de extender sus actividades económicas a dicho Estado. La diferencia entre ejercicio principal y secundario de la libertad de establecimiento podría tener importancia. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo ha evolucionado, de tal forma que en la actualidad tanto en los casos de establecimiento principal como secundario será precisa una justificación para cualquier medida que suponga una restricción a la libertad de establecimiento, sin que baste con probar que la medida de que se trate no tiene un carácter discriminatorio, bien de forma directa, bien de forma indirecta22; pero en el caso del establecimiento secundario el Estado en el que se pretende éste establecimiento necesariamente habrá de considerar que el beneficiario 19

Vid., por ejemplo, la STJ de 28 de abril de 1977, Jean Thieffry y Conseil de l’ordre des avocats à la cour de Paris, As. C-71/76, EU:C:1977:65, donde se estableció que no era posible exigir a un abogado nacional de un Estado miembro un título nacional del Estado donde pretendía ejercer una actividad profesional si el título de origen había sido convalidado en el Estado de acogida; la STJ de 12 de julio de 1984, Ordre des avocats au barreau de Paris y Onno Klopp, As. C-107/83, EU:C:1984:270, donde también se consideró contraria al derecho de establecimiento la prohibición de que un abogado que deseara establecerse en Francia tuviera domicilio profesional abierto en otro país; sin que para llegar a la conclusión de la contradicción con el derecho de establecimiento de tal prohibición se considerara si era o no discriminatoria respecto a los abogados franceses; la STJ de 16 de junio de 1992, Comisión de las Comunidades Europeas c. Gran Ducado de Luxemburgo, As. C-351/90, EU:C:1992:266, donde se estableció que la obligación de “unidad de consultorio” que establecía la normativa luxemburguesa para algunas profesiones era contraría a la libertad de establecimiento garantizada por el TCEE; o la STJ (Sala Sexta) de 30 de marzo de 1993, Christos Konstantinidis y 1) Stadt Altensteig, Standesamt, 2) Landratsamt Calw, Ordnungsamt, As. C-168/91, EU:C:1993:115 en relación a la grafía con la que debería escribirse el nombre del nacional de un Estado miembro que ejerce su profesión en otro Estado miembro. 20 Art. 52.1 TCEE: “En el marco de las disposiciones siguientes, las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad serán progresivamente suprimidas, durante el período transitorio, para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación”. El equivalente actual de este precepto es el art. 56 TFUE. 21 Vid. STJ de 28 de enero de 1986, Comisión c. Francia, As. C-270/83, EU:C:1986:37: “Conviene hacer constar primeramente que el artículo 52 del Tratado CEE constituye una de las disposiciones fundamentales de la Comunidad y que es directamente aplicable en los Estados miembros al término del período transitorio. En virtud de esta disposición, la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro lleva consigo el acceso a las actividades por cuenta propia y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales. La supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento se extiende a las restricciones a la creación de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro” (apartado 13 de la Sentencia). 22 Cf. GARDEÑES SANTIAGO, M., loc. cit. n. núm. 17, pp. 121-122; DE GROVE-VALDEYRON, N., Droit du marché intérieu européen, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 4ª ed. 2014, p. 175.

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ya está establecido en otro Estado miembro; mientras que en el caso del establecimiento principal esta consideración es imposible. Aún así no será posible la introducción de ninguna medida que dificulte el establecimiento de forma irrazonable23; pero esta razonabilidad no deberá examinarse a la luz de la existencia de un previo establecimiento. Volveremos sobre esta idea un poco más adelante al comparar la posición de las personas físicas y las jurídicas en relación a la libertad de establecimiento. 9. En lo que se refiere a las personas físicas, por tanto, existe una clara diferenciación entre la titularidad y el ejercicio efectivo de la libertad de establecimiento. Como hemos visto, todos los nacionales de los Estados miembros de la UE gozan de la titularidad del derecho, pero solamente se considerarán establecidos cuando efectivamente realicen actividades económicas en un Estado miembro. Pueden optar por iniciar su actividad económica en un Estado diferente del de su nacionalidad, y en ese caso se verán beneficiados por las previsiones de la libertad primaria de establecimiento, tal como veíamos un poco más arriba. También pueden establecerse en el país del que son nacionales. En este último supuesto, en principio, no sería de aplicación el régimen europeo sobre libertad de establecimiento; pero podría entrar si pretendiese establecer establecimientos secundarios en otros Estados miembros. En este caso se aplicaría el régimen de la libertad secundaria de establecimiento. Si el ciudadano europeo se establece en un Estado diferente del de su nacionalidad y posteriormente abre sucursales o agencias en otros Estados miembros su primer establecimiento estaría amparado por la libertad de establecimiento primaria mientras que el segundo y posteriores lo sería por la libertad secundaria de establecimiento. En cualquier caso el contenido económico de la libertad de establecimiento es claro. Así se deriva de la dicción del art. 52 TCEE (actual art. 49 TFUE), de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo24 y en el Derecho derivado25. El nacional de un Estado miembro no se habrá establecido hasta que no comience a realizar una actividad económica a través de una instalación permanente y con una duración indeterminada. Antes de ese momento será titular del derecho a la libertad de establecimiento, pero aún no lo habría ejercido. 2.2 Personas jurídicas 10. Las personas jurídicas gozan también de la libertad de establecimiento. Así se establecía en el artículo 58 del Tratado constitutivo de la CEE (actual art. 54 TFUE), extendiendo para ellas la libertad de establecimiento que el art. 52 TCEE (49 TFUE) preveía para las personas físicas. El art. 66 TCEE (actual art. 62 TFUE) permite que esta misma extensión opere también para la libre prestación de servicios26. 23

Cf. GARDEÑES SANTIAGO, M., loc. cit., n. núm. 17., p. 122. Vid. la STJ de 25 de julio de 1991, The Queen y Secretary of State for Transport (Ministro de Transporte) ex parte: Factortame Ltd y otros, As. C-221/89, EU:C:1991:320: “Procede señalar, a este respecto, que el concepto de establecimiento, en el sentido del artículo 52 y siguientes del Tratado, implica el ejercicio efectivo de una actividad económica por medio de una instalación permanente en otro Estado miembro por una duración indeterminada”. 25 Vid. Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior, DO, núm. L 376, de 27 de diciembre de 2006. Vid. GARDEÑES SANTIAGO, “Observaciones acerca del establecimiento transfronterizo de sociedades en la Unión Europea”, en esta misma obra, n. núm. 86. 26 El art. 62 TFUE establece que “Las disposiciones de los artículos 51 a 54, ambos inclusive, serán aplicables a las materias reguladas por el presente capítulo”. 24

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Durante décadas, sin embargo, la libertad de establecimiento de las personas jurídicas estuvo condicionada al previo reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad. Esto es, una sociedad constituida en un Estado miembro de la UE (inicialmente CEE y luego CE) solamente disfrutaría de la libertad de establecimiento en otro Estado miembro si su personalidad jurídica era reconocida en dicho estado, rigiéndose dicho reconocimiento por las previsiones del Derecho de origen interno de cada Estado, no por el Derecho europeo. La tensión entre el art. 58 y 220 del TCEE permitían interpretar que la cuestión del reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades extranjeras no estaba cubierta por el art. 58 TCEE (actual 54 TFUE) por lo que era legítimo negar el reconocimiento a sociedades constituidas en un Estado miembro, lo que impedía de raíz que pudieran ejercer la libertad de establecimiento27. De esta forma, la misma sociedad constituida en un Estado europeo podría establecerse en determinados estados europeos si estos reconocían su personalidad jurídica y no en otros en los que se denegara dicho reconocimiento. 11. La razón que explicaba esta diferencia en el régimen del reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades constituidas en el extranjero eran los diferentes modelos de reconocimiento que operaban en los distintos Estados. Mientras unos ordenamientos se adscribían a la denominada “teoría de la constitución” otros lo hacían a la “teoría de la sede”. De acuerdo con la primera de estas teorías28 toda sociedad válidamente constituida en su Estado de origen vería reconocida su personalidad jurídica. Según la segunda, la teoría de la sede, tan solo se produciría ese reconocimiento si la sociedad se había constituido según lo previsto en el Derecho del Estado en el que la sociedad tenía su sede real, pudiendo entenderse dicha sede real como el lugar en el que se encontraba la administración central de la sociedad; pero también como la ubicación del principal establecimiento o explotación de la sociedad. En los casos en los que existiera una disociación entre el Estado de acuerdo con cuyo Derecho se haya constituido la sociedad y el de la sede real de la sociedad (determinada en función de los criterios que se acaban de enumerar) la sociedad no sería reconocida, lo que imposibilitaría ciertas formas de establecimiento. En la práctica, esta falta de reconocimiento, derivada de la disociación entre Estado de constitución y ubicación de la sede real de la sociedad, impedía que la sociedad extranjera pudiera constituir una sucursal en Estados que siguieran la teoría de la sede real29. En teoría también debería impedir la constitución de sociedades filiales; aunque en la práctica en estos casos no se produce el control que podría llevar a la denegación del reconocimiento de la sociedad30.

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El debate doctrinal en Europa fue intenso desde los años 60 del siglo XX hasta comienzos del siglo XXI. Me remito a la exposición que hacía en ARENAS GARCÍA, R. Registro Mercantil y Derecho del Comercio Internacional, Madrid, Centro de Estudios Registrales, 2000, pp. 143-149 y referencias allí contenidas. 28 Es más adecuado denominarlas modelos y no teorías, cf. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Derecho de sociedades y conflicto de leyes: una aproximación contractual, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., 2002, p. 47. 29 Vid. Auto del BayObLG de 26 de agosto de 1998 (3ZBR78/98), Deutsche Notar Zeitschirft, 1999, núm. 3, pp. 233-235. Vid. R. Arenas García, op. cit., p. 142, n. núm. 345. 30 Sobre la creación de sociedades nacionales con participación de sociedades extranjeras vid. ARENAS GARCÍA, R., op. cit. n. núm. 27, pp. 273-290.

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12. La situación descrita en los apartados precedentes cambió a partir del 9 de marzo de 199931. En esa fecha se dictó la Sentencia en el caso Centros que abrió un período nuevo en lo que se refiere a la libertad de establecimiento de las sociedades en la UE. Pese a que en esta decisión no se abordaba directamente la cuestión del reconocimiento de las sociedades extranjeras, su doctrina fue clave para interpretar que el no reconocimiento de sociedades constituidas en un Estado miembro de la UE era incompatible con las exigencias derivadas de la libertad de establecimiento. En esa decisión se estableció que no era compatible con dicha libertad dejar de inscribir la sucursal en un Estado miembro de una sociedad constituida en otro Estado miembro con el argumento de que dicha sociedad no desarrollaba ninguna actividad económica en el Estado de constitución. Como se ha adelantado, en el caso no se planteaba el reconocimiento de la sociedad extranjera pues en el supuesto concreto no se negaba dicho reconocimiento en el Estado de la sucursal, sino que el rechazo a la inscripción de la sucursal se basaba en la pretendida existencia de una situación de fraude al elegir los fundadores la constitución de la sociedad en un Estado extranjero (Reino Unido) a fin de eludir la aplicación de las normas imperativas del Estado de la sucursal (Dinamarca). El Tribunal de Luxemburgo mantuvo que la libertad de establecimiento exigía dicha inscripción y rechazó las alegaciones de Dinamarca para justificar su denegación. Al indicar que la libertad de establecimiento incluía el derecho de las sociedades constituidas en un Estado miembro a abrir sucursales en otros Estados miembros es claro que -a pesar de no discutirse en el caso concreto- la falta de inscripción que se derivaría del no reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad no sería compatible con la libertad de establecimiento garantizada por el Derecho de la UE. De esta forma, la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el caso Centros abre una nueva etapa en lo que se refiere a la proyección sobre las sociedades de la libertad de establecimiento prevista en el Derecho europeo. Tras ella, nuevas sentencias explicitaron en qué forma esta libertad de establecimiento afectaba a la determinación y aplicación de la lex societatis32, a las operaciones de transformación societaria33 o cuestiones fiscales34. El régimen de la libertad de establecimiento de las personas jurídicas en la UE se basa en la obligación de reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades constituidas de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado miembro de la UE. Además, y tal como se estableció en la Sentencia Inspire Art35 se deberá entender que el Estado en el que se ha constituido la sociedad es donde se sitúa el primer establecimiento de la misma a efectos del ejercicio de la libertad de establecimiento36.

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Sentencia del TJ de 9 de marzo de 1999, Centros Ltd. y Erhvevs-og Selskabsstyrelsen, As. C-212/97, EU:C:1999:126 32 Vid. ARENAS GARCÍA, R., “Lex societatis y derecho de establecimiento”, en ARENAS GARCÍA, R./ GÓRRIZ LÓPEZ, C./ MIQUEL RODRÍGUEZ, J. (coords.), Autonomía de la voluntad y exigencias imperativas en el derecho internacional de sociedades y otras personas jurídicas, Barcelona, Atelier, 2014, pp. 127169. 33 Fusión internacional de sociedades [vid. STJ (Gran Sala) de 13 de diciembre de 2005, SEVIC Systems AG, As. C-411/03, EU:C:2005:762] y transferencia internacional del domicilio social [STJ (Gran Sala) de 16 de diciembre de 2008, Cartesio Oktató és Szolgáltató bt, As. C-210/06, EU:C:2008:723; y STJ (Sala Tercera) de 12 de julio de 2012, VALE Épitési kft, As. C-378/10, EU:C:2012:440]. 34 Vid. STJ (Gran Sala) de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus BV c. Inspecteur van de Belastingdienst Rihnmond/kantoor Rotterdam, As. C-371/10, EU:C:2011:785, entre otras. 35 STJ de 30 de septiembre de 2003, Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam c. Inspire Art Ltd., As. C-167/01, EU:C:2003:512. 36 Vid. SÁNCHEZ LORENZO, S., “El Derecho europeo de sociedades y la sentencia “Centros”: la relevancia de la “sede real” en el ámbito comunitario”, AEDIPr, 2000, t. 0, pp. 115-157, pp. 154-155 para un análisis

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Como veremos en el siguiente epígrafe esta asunción por parte del Tribunal de Luxemburgo podría ser cuestionada, lo que tendría cierto alcance en la configuración de la libertad de establecimiento de las sociedades. Tal como veremos, este será un punto en el que la comparación entre la libertad de establecimiento de personas físicas y de personas jurídicas podría tener algún interés.

3. RELACIÓN ENTRE LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO DE LAS PERSONAS FÍSICAS Y JURÍDICAS 3.1 El art. 54 TFUE 13. El actual art. 54 TFU (antiguo art. 58 TCEE) es la pieza más importante en la regulación de la libertad de establecimiento de las sociedades. Este precepto define en su segundo párrafo qué ha de entenderse por sociedad a efectos de las libertades europeas (cuestión en la que aquí no entraremos)37 y en su primer párrafo afirma que estas sociedades (las definidas en el párrafo segundo) serán beneficiarias de la libertad de establecimiento ya que “quedan equiparadas (…) a las personas físicas nacionales de los Estados miembros”. Para que esta equiparación se produzca aún han de darse una serie de circunstancias. Por una parte que la sociedad se haya constituido de acuerdo con lo previsto en la legislación de un Estado miembro; por otra parte que su sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión Europea. De acuerdo con este precepto, por tanto, el régimen de libertad de establecimiento que se prevé para las personas físicas, y en concreto para los nacionales de los Estados miembros de la UE, se extiende también a las sociedades que hayan sido constituidas según lo previsto en el Derecho de un Estado miembro y reúnan alguna de las condiciones que se enumeran en el primer párrafo del art. 54 TFUE. Conviene destacar que el requisito de la constitución de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado miembro de la UE no se coloca en el mismo plano que el resto de circunstancias que recoge el precepto38. En caso de que la sociedad no se haya constituido según lo establecido en el Derecho de un Estado miembro el que concurran todas las circunstancias que prevé el art. 54.1 TFUE no transforma a la sociedad en beneficiario de la libertad de establecimiento. O, lo que es lo mismo, en ningún caso una sociedad que no ha sido constituida según lo previsto en el Derecho de un Estado miembro podrá ser beneficiaria de la libertad de establecimiento39. 14. De acuerdo con lo que se acaba de exponer resulta que la sociedades beneficiarias de la libertad de establecimiento son aquellas que han sido creadas de crítico de la sentencia Centros precisamente por asumir como lugar del primer establecimiento de la sociedad un Estado en el que no se realizaban actividades económicas. 37 Aunque tiene interés y ha dado algún problema en la práctica, en concreto en lo que se refiere al tratamiento de las personas jurídicas que no tienen un fin lucrativo en sentido estricto, pero sí operan en el mercado. Para una presentación de la cuestión vid. R. Arenas García, op. cit., pp. 131-133 y referencias allí contenidas. 38 Vid. TEICHMANN, CH., “Gesellschaftsrecht im System der Europäischen Niederlassunsfreiheit”, ZGR, 2011, pp. 639-689, pp. 661-662. 39 Vid. STJ (Sala Primera) de 11 de septiembre de 2014, Kronos International Inc. y Finanzamt Leverkusen, As. C-47/12, EU:C:2014:2200. Vid. el apartado 46 de la Sentencia: “Por consiguiente, las sociedades que no se han constituido de conformidad con la legislación de un Estado miembro no pueden acogerse a la libertad de establecimiento”.

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acuerdo con lo que prevé el Derecho de un Estado miembro de la UE y, además, reúnen alguna de las condiciones que recoge el art. 54.1 TFUE; esto es, que su sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentren en la UE. No es necesario que alguno de estos elementos se encuentre en el Estado de constitución de la sociedad, baste con que se ubique en cualquiera de los que integran la UE. No se trata, por tanto, de determinar que exista una conexión adicional entre la sociedad y el ordenamiento de acuerdo con el cual ha sido creada, sino que basta con que esa conexión exista en relación a cualquier Estado miembro de la Unión. En realidad esta conexión adicional es superflua, al menos para las sociedades de capital40, puesto que no es imaginable que una sociedad se constituya de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro y no sea necesario que, al menos, la sede social (formal) de la sociedad se ubique en el Estado de constitución41. Será pues, prácticamente imposible encontrar una sociedad constituida de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado miembro que no sea titular de la libertad de establecimiento que recoge el TFUE. 15. La aclaración anterior puede no ser totalmente ociosa. Quizás sea relevante considerar que las distintas vinculaciones posibles de la sociedad con el espacio europeo que recoge el art. 54 no se encuentran en el mismo plano. Como hemos dicho, el requisito sine qua non para que opere la libertad de establecimiento es la constitución de la sociedad según lo establecido en el Derecho de un Estado miembro, operando el resto como complementarios de éste y sin necesidad de que concurran en el Estado de constitución. La jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en algún caso se ha formulado de tal forma que podría inducir a confusión sobre este extremo42. El Tribunal de Luxemburgo parece interpretar que cada Estado goza de libertad para determinar la circunstancia que en su Derecho de sociedades utilizarán a fin de concretar las sociedades que gozarán de libertad de establecimiento; pero en realidad cada Estado no es libre para condicionar de esta forma el ejercicio de la libertad de establecimiento, puesto que aunque haya admitido la constitución de una sociedad que no reúna ninguno de las condiciones previstas en este art. 54, bastará con que concurran en otro Estado miembro, aunque sea diferente del de constitución, para que la libertad de establecimiento opere respecto a esta sociedad.

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En relación a las sociedades de personas la situación es diferente, puesto que bien podría ser que la sociedad surgiese sin que hubiese una voluntad específica de aplicación del Derecho de un Estado miembro. En este caso la exigencia de que la sociedad tuviera en la UE su sede social, administración central o su centro de actividad principal limitaría de forma efectiva la posibilidad de que realidades societarias sin ninguna conexión con la UE, pero que pudiesen ser consideradas como tales a partir de lo establecido en el Derecho de un Estado miembro, fuesen titulares del derecho de establecimiento. En estos supuestos, sin embargo, plantearía problemas la determinación de la lex societatis si existen varias conexiones con la UE y son varios los ordenamientos que considerarían como existente la sociedad. En este supuesto no existiría duda, sin embargo, sobre la condición de beneficiaria de la libertad de establecimiento que tendría la entidad. 41 Vid. ARENAS GARCÍA, R., op. cit., n. núm. 27 p. 141, esp. n. núm. 344. 42 Vid. el apartado 21 de la STJ de 27 de septiembre de 1988, The Queen c. HM Treasury and Commissioners of Inland Revenue, ex parte Daily Mail and General Trust plc., As. C-81/87, EU:C:1988:456: “El Tratado ha tenido en cuenta esta disparidad de las legislaciones nacionales. Al definir en el artículo 58 las sociedades que pueden disfrutar del derecho de establecimiento, el Tratado hizo equivalentes la sede social, la administración central y el centro de actividad principal como vínculo de conexión”. Esta misma idea se ha reproducido en otras sentencias posteriores. Vid., por ejemplo, apartado 106 de la Sentencia Cartesio (cit. supra n. núm. 33). Vid. también el apartado 97 de la Sentencia Inspire Art, cit. supra n. núm. 35. Vid. TEICHMANN, CH., loc. cit. n. núm. 34, p. 662.

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Es por lo anterior que a efectos prácticos podemos considerar que gozan de la libertad d establecimiento todas las sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro de la UE. Tan solo por vía de excepción es imaginable un caso en el que una sociedad constituida según lo previsto en el ordenamiento jurídico de un Estado miembro se vea excluida de la titularidad de la libertad de establecimiento (y de la libre prestación de servicios en función de lo previsto en el art. 62 del TFUE). La determinación de qué sociedades gozarán de la libertad de establecimiento en la UE no agota los problemas que plantea la delimitación de la proyección de esta libertad sobre las personas jurídicas. Hemos de ver también la relación que el propio Tratado establece entre la libertad de establecimiento de las sociedades y de las personas físicas. Nos ocuparemos de esta cuestión en el siguiente apartado. 3.2 La libertad de establecimiento de las sociedades como reflejo de la libertad de establecimiento de las personas físicas 16. El TFUE, igual que antes el TCEE y el TCE optan por establecer de forma expresa una conexión entre la libertad de establecimiento de las personas físicas y de las sociedades. En concreto, lo que se indica es que las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro quedarán equiparadas a las personas físicas nacionales de los Estados miembros. Es decir, de la misma manera que los nacionales de los Estados miembros gozan, en tanto que tales, de la condición de titulares de la libertad de establecimiento; las sociedades constituidas de acuerdo con lo establecido en el Derecho de un estado miembro gozan, también en virtud de esta circunstancia, de la condición de beneficiarios de la libertad de establecimiento. Tal como hemos visto, no es preciso considerar en la mayoría de los supuestos la concurrencia de otros vínculos con la UE ya que tan solo en el caso de las sociedades de personas podría darse que una sociedad que fuera tal de acuerdo con lo previsto en el Derecho de uno (o varios) Estados miembros no tuviera en el Estado de constitución su sede social. En estos supuestos la exigencia del art. 54.1 TFUE actuaría como un límite a la posibilidad de que el Derecho de origen interno de alguno de los Estados miembros atribuyera la condición de sociedad nacional a una realidad que careciera de cualquier vínculo significativo (sede social, administración central o centro de actividad principal) en la UE. No resulta imposible, por tanto, considerar que las sociedades constituidas de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado miembro deben ser equiparadas a los nacionales de dicho Estado miembro a efectos de la titularidad y ejercicio de la libertad de establecimiento. Es cierto que esto es ir un paso más allá de lo que indica literalmente el TFUE, que se limita a indicar que las sociedades constituidas de conformidad con lo previsto en el Derecho de un Estado miembro serán equiparadas a los nacionales de los Estados miembros a efectos de la aplicación de la normativa sobre libertad de establecimiento; sin concretar que dicha equiparación se haga, precisamente, a los nacionales del Estado miembro de constitución. Ahora bien, dado que precisamente la condición de beneficiario de la libertad de establecimiento se vincula a la condición de nacional de un Estado miembro no es descabellado plantear que en el caso de las sociedades también será preciso encontrar esta vinculación específica con un Estado miembro. 17. La diferencia entre titularidad y ejercicio de la libertad de establecimiento podría ser relevante según lo que examinábamos en el epígrafe II.1.B) en relación a las personas físicas. En aquel epígrafe veíamos que los nacionales de los Estados miembros 13

por serlo eran también beneficiarios de la libertad de establecimiento, pero sin que esto implicara que se encontraban establecidos en el Estado del que eran nacionales. La titularidad no implica ejercicio, y éste solamente se da cuando se desempeñan actividades económicas a partir de una instalación permanente y con una duración indeterminada43. Si se proyectara esta distinción, propia de las personas físicas, a las sociedades, resultaría que las sociedades constituidas según lo establecido en el Derecho de un Estado miembro de la UE deberían ser consideradas como nacionales de dicho Estado y, por tanto, titulares de la libertad de establecimiento; pero sin que éste se hubiera entendido ejercido por el mero nacimiento de la sociedad. De esta forma, el establecimiento primario de la sociedad se ubicaría ahí donde desarrolle actividades económicas, sin que pueda entenderse que este lugar se encuentra en el Estado en el que ha sido creada, pero sin que en dicho Estado desarrolle ninguna actividad económica. De esta manera, en aquellos casos en los que la sociedad es creada en un Estado en el que no desarrolla ninguna actividad económica y tras la creación desea abrir una sucursal en otro Estado miembro debería interpretarse que el establecimiento principal de la sociedad ha de situarse en el Estado de la sucursal y no en el de su constitución. La proyección a las sociedades de las reglas relativas a la libertad de establecimiento de las personas físicas debería conducir a este resultado. 18. No ha sido éste, sin embargo, el acercamiento seguido por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, que ha mantenido que en cualquier caso se considerará como Estado del establecimiento principal de la sociedad aquél en el que se ha constituido, siendo el resto de establecimientos secundarios, incluso aunque en el Estado de constitución no desarrolle ninguna actividad económica44. Esto supone una significativa diferencia entre la libertad de establecimiento de las personas físicas y de las personas jurídicas ya que, como hemos visto, en ningún caso se considera que está establecida una persona física en un Estado en el que no ejerce actividades económicas, mientras que esto sí es posible en el caso de las sociedades. En el siguiente epígrafe examinaremos las razones y consecuencias de esta diferenciación entre el tratamiento de las sociedades y las personas físicas. Esta diferenciación inicial entre la proyección de la libertad de establecimiento sobre personas físicas y jurídicas tiene también continuidad en el régimen del cambio del domicilio. Tal como veremos, mientras en las sociedades es posible que los Estados miembros sancionen a las sociedades que trasladan su domicilio al extranjero con la pérdida de su “nacionalidad”, tal solución es impensable en relación a las personas físicas. Por el contrario, en lo que se refiere al cambio de “nacionalidad” de las 43

Vid. supra notas núms. 24 y 25. Vid. apartado 105 de la Sentencia Inspire Art cit. supra n. núm. 35. En esta decisión se había planteado por parte de los gobiernos alemán y austriaco que la creación de una sucursal en los Países Bajos por parte de una sociedad constituida en el Reino Unido, pero que no ejerce actividades económicas en este país debería ser considerado como un supuesto de ejercicio de la libertad de establecimiento primaria (apartado 85 de la sentencia). El Tribunal de Luxemburgo, sin embargo, mantiene que estamos ante un supuesto de libertad de establecimiento secundaria (“Por consiguiente, se debe llegar a la conclusión de que los artículos 43 CE y 48 CE se oponen a una normativa nacional, como la WFBV, que supedita el ejercicio de la libertad de establecimiento con carácter secundario en dicho Estado...”). La Sentencia no se extiende en el razonamiento que descarta que el supuesto sea considerado como un caso de libertad primaria de establecimiento, aunque sí lo hacen las Conclusiones del Abogado General (Conclusiones del Abogado General Sr. Siegbert Alber presentadas el 30 de enero de 2003, EU:C:2003:57, apartado 99: “Tratar a la sucursal como si fuera el primer establecimiento equivale, en definitiva, a no reconocer las sociedades constituidas con arreglo al Derecho de otro Estado”). Destaca la diferencia de régimen entre personas físicas y jurídicas Ch. Teichmann (vid. TEICHMANN, CH., loc. cit., n. núm. 34, pp. 665 y p. 670).

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sociedades, se ha interpretado que se trata de una opción amparada por la libertad de establecimiento; solución que sería imposible en relación a las personas físicas. 19. Así pues, pese a la inicial vinculación entre libertad de establecimiento de las personas físicas y de las sociedades que se deriva del art. 54 TFUE, en la actualidad nos encontramos ante diferencias significativas en el régimen de una y otra libertad. En el siguiente epígrafe examinaremos las razones que pueden explicar esta divergencia, las consecuencias de la misma y, finalmente, qué posibilidades habría de reorientar la interpretación del Derecho originario hacia una aproximación del régimen de la libertad de establecimiento de personas físicas y jurídicas.

4. TRIBUNAL DE LUXEMBURGO Y ESTABLECIMIENTO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

LIBERTAD

DE

4.1 La jurisprudencia del Tribunal 20. Tal como se ha adelantado en el epígrafe anterior, pese a la inicial vinculación entre libertad de establecimiento de las personas físicas y jurídicas, el Tribunal de Luxemburgo ha ido separando ambas dimensiones de la libertad de establecimiento. La base para ello ha sido, fundamentalmente, la consideración de que la sociedad, a diferencia de la persona física, solamente puede existir a partir de lo que prevea un determinado Derecho, lo que, parece imponer un tratamiento diferenciado de la libertad de establecimiento según se proyecte sobre individuos o sociedades. La afirmación anterior aparece ya en la primera decisión de referencia en la materia, la ya citada sentencia Daily Mail45, del año 1988. En el punto 19 de dicha sentencia se afirmaba que “al contrario que las personas físicas, las sociedades son entidades creadas en virtud de un ordenamiento jurídico, y, en el estado actual del Derecho comunitario, en virtud de un ordenamiento jurídico nacional. Sólo tienen existencia a través de las diferentes legislaciones nacionales que regulan su constitución y funcionamiento”. 21. Esta constatación, la de la inevitabilidad de conexión entre cada sociedad y un determinado ordenamiento jurídico, ha sido la base sobre la que el Tribunal de Luxemburgo ha fundamentado la necesidad de diferenciar la forma en que la libertad de establecimiento se proyecta sobre el Derecho que ha creado la sociedad y los Derechos de otros Estados miembros de la UE46. De acuerdo con este planteamiento, las 45

Vid. supra n. núm. 42. Esta diferencia se hizo explícita en la Sentencia Cartesio (vid. supra n. núm. 33). Vid. apartados 122 y 123 de la Sentencia: “122. En efecto, el asunto que dio lugar a la sentencia SEVIC Systems, antes citada, tenía por objeto el reconocimiento, en el Estado miembro de constitución de una sociedad, de una operación de establecimiento por medio de fusión transfronteriza efectuada por esta sociedad en otro Estado miembro, supuesto fundamentalmente distinto de la situación controvertida en el asunto que dio lugar a la sentencia Daily Mail and General Trust antes citada. Así, la situación controvertida que dio lugar a la sentencia SEVIC Systems, antes citada, es comparable a las situaciones que fueron objeto de otras sentencias del Tribunal de Justicia (véanse las sentencias de 9 de marzo de 1999, Centros, C-212/97, Rec. P. I-1459; Überseering, antes citada, así como de 30 de septiembre de 2003, Inspire Art, C-167/01, Rec. P. I-10155).// 123. Pues bien, en tales situaciones, la cuestión previa que se plantea no es aquella a que se refiere el apartado 109 de la presente sentencia, de si puede considerarse que la sociedad interesada es una sociedad que ostenta la nacionalidad del Estado miembro según cuya legislación fue constituida, sino la cuestión de si esa sociedad, con respecto a la cual es pacífico que se trata de una sociedad de 46

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exigencias en relación al Estado de constitución de la sociedad no se corresponden con las que deben cumplir el resto de Estados miembros. Esta diferenciación en el trato afecta a la transferencia de la sede social, ya que tanto en la Sentencia Daily Mail como en la Sentencia Cartesio, ya citadas, se mantiene que el Derecho del Estado de constitución de la sociedad mantiene la capacidad de condicionar el traslado de la sede real de la sociedad. En el caso Daily Mail admitió que las autoridades fiscales británicas no concedieran autorización a la sociedad británica Daily Mail para trasladar su sede de dirección a otro Estado miembro. En esta sentencia, además, se afirmó expresamente que la Directiva relativa la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados miembros en materia de establecimiento y de prestación de servicios47 no era aplicable en relación a las sociedades48. En la Sentencia Cartesio se mantuvo que no era contraria a la libertad de establecimiento la norma húngara según la cual las sociedades húngaras no podían fijar su domicilio fuera de Hungria; aunque en esta decisión el Tribunal matizó que lo que sí resultaría incompatible con el Derecho originario de la UE sería la prohibición de que una sociedad húngara se transformara en una sociedad sometida al Derecho de otro Estado miembro49. 22. De acuerdo con la jurisprudencia anterior el Estado de constitución de la sociedad goza de la capacidad de limitar el traslado al extranjero de ciertos elementos de la sociedad, como puede ser su domicilio estatutario (caso Cartesio) o su sede de dirección (caso Daily Mail)50. El fundamento de esta capacidad es la inevitabilidad de que la sociedad haya de constituirse según lo establecido en un concreto Derecho. Podría pensarse que nos encontramos ante una exclusión de la proyección de las exigencias de la libertad de establecimiento sobre el Derecho del Estado de constitución de la sociedad; pero este resultado ha sido matizado por el Tribunal de Derecho nacional de un Estado miembro, es objeto de una restricción en el ejercicio de su derecho de establecimiento en otro Estado miembro”. 47 Vid. supra n. núm. 6. 48 Vid. apartado 28 de la Sentencia: “A este respecto, basta observar que la Directiva antes citada [la Directiva 73/148/CEE], según su denominación y su texto, sólo tiene por objeto el desplazamiento y la residencia de las personas físicas, y que, por su contenido, las disposiciones de la Directiva no son aptas para ser aplicadas por analogía a las personas jurídicas”. 49 El fundamento de la decisión del Tribunal es, como ya hemos visto (supra n. núm. 46), la especial relación que se establece entre la sociedad y el Derecho de acuerdo con el cual se ha constituido. Vid. apartados núms. 110 y 111 de la Sentencia: “110 En consecuencia, un Estado miembro ostenta la facultad de definir tanto el criterio de conexión que se exige a una sociedad para que pueda considerársela constituida según su Derecho nacional y, por ello, pueda gozar del derecho de establecimiento como el criterio requerido para mantener posteriormente tal condición. La referida facultad engloba la posibilidad de que ese Estado miembro no permita a una sociedad que se rige por su Derecho nacional conservar dicha condición cuando pretende reorganizarse en otro Estado miembro mediante el traslado de su domicilio al territorio de éste, rompiendo así el vínculo de conexión que establece el Derecho nacional del Estado miembro de constitución.// 111 No obstante, semejante caso de traslado del domicilio de una sociedad constituida según el Derecho de un Estado miembro a otro Estado miembro sin cambio del Derecho por el que se rige debe distinguirse del relativo al traslado de una sociedad perteneciente a un Estado miembro a otro Estado miembro con cambio de su Derecho nacional aplicable, transformándose la sociedad en una forma de sociedad regulada por el Derecho nacional del Estado miembro al que se traslada”. 50 En el caso Daily Mail, sin embargo, no se trataba tanto de que se prohibiera el traslado de la sede de dirección de la empresa al extranjero como de impedir que tal traslado tuviera consecuencias fiscales. Vid. ARENAS GARCÍA, R., “Sombras y luces en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de DIPr de sociedades”, en ESPLUGUES MOTA, C./PALAO MORENO, G. (eds.), Nuevas fronteras del Derecho de la Unión Europea. Liber amicorum José Luis Iglesias Buhígues, València, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 739-759, pp. 742-744.

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Luxemburgo, quien en la Sentencia National Grid Indus, ya citada51 estableció que el Estado de constitución de la sociedad no era inmune a tales exigencias52, aunque diferenciando entre los requisitos específicamente societarios y otro tipo de condicionamientos a la libertad de establecimiento de las sociedades53. Mientras en lo que se refiere a las cuestiones societarias el Estado de origen tendría un amplio margen de libertad para determinar las consecuencias del traslado del domicilio, en lo que se refiere a otras materias la limitación que operaría sobre el Estado de origen sería mayor. En el caso del que se ocupaba la Sentencia National Grid Indus finalmente se consideró que el régimen de tributación previsto en el Derecho holandés no era compatible con las exigencias del Derecho europeo, lo que acabó traduciéndose en la modificación de la regulación en varios países de los impuestos de salida de las sociedades54; matizando, además, el régimen de esta limitación según la libertad de establecimiento se aplique a personas físicas o jurídicas55. 23. Según lo que hemos visto, la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo ha ido concretando la forma en que la libertad de establecimiento se proyecta sobre las sociedades y, tal como se ha señalado, esta concreción ha ido profundizando en las diferencias entre la libertad de establecimiento de las personas físicas y jurídicas. En el siguiente apartado examinaremos las diferencias más significativas entre ambas manifestaciones de la libertad de establecimiento y las razones que podrían existir para justificarlas. Hemos de tener en cuenta que, tal como se ha señalado, el Derecho originario es claro al establecer un vínculo inicial entre la libertad de establecimiento de las sociedades y de los individuos, por lo que lo apropiado sería justificar convenientemente cada supuesto en el que la regulación de una y otra libertad presente diferencias significativas. 4.2 Diferenciación entre libertad de establecimiento de las personas físicas y jurídicas 24. La primera diferencia entre la libertad de establecimiento de las personas físicas y jurídicas estriba en que en el caso de las sociedades se puede considerar como Estado del primer establecimiento de la sociedad uno en el que no se desarrolle ninguna actividad económica56. Esta es una diferencia significativa y que puede implicar alguna alteración en el régimen de las sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho de un Estado europeo. Hemos comprobado cómo el Tribunal de Luxemburgo mantiene que las sociedades, al no poder existir al margen de lo que establece un concreto Derecho se 51

Vid. supra n. núm. 34. Vid. apartados 32 y 33 de la Sentencia. 53 Esta distinción entre los aspectos societarios y otras cuestiones que afectan a la actividad de las sociedades (cuestiones fiscales o de regulación administrativa de la sociedad) puede ser clave para interpretar la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo sobre establecimiento de personas jurídicas, vid. GARDEÑES SANTIAGO, M., “Observaciones...”, loc. cit. n. núm. 25, especialmente epígrafe 7. 54 Vid. ZHANG, H., “La compatibilidad de los impuestos de salida y la libertad de establecimiento desde la perspectiva española”, en ARENAS GARCÍA, R./GÓRRIZ LÓPEZ, C./MIQUEL RODRÍGUEZ, J. (coords.) Autonomía de la voluntad y exigencias imperativas en el derecho internacional de sociedades y otras personas jurídicas, Barcelona, Atelier, 2014, pp. 191-208. 55 Vid. ARENAS GARCÍA, R., “Transferencia intraeuropea de la sede de dirección de la empresa: Derecho privado, fiscalidad y libertad de establecimiento [Comentario a la STJUE (Gran Sala) de 29 de noviembre de 2011, As. C-371/00, National Grid Indus BV e Inspecteur van de Belastingsdienst Rijnmond/kantoor Rotterdam], Diario La Ley, nº 7848, Sección Doctrina, 30 de abril de 2012, años XXXIII, pp. 1-7, esp. apartado núm. 11. 56 Vid. supra apartado núm. 17. 52

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vinculan de manera especial con ese Derecho y, a partir de ahí, se considera que tal Derecho ha de poder determinar el régimen de la sociedad, al menos en sus aspectos de Derecho privado. Si se considerara que el Estado del primer establecimiento de la sociedad es el de aquel país en el que desarrolla actividades económicas la aplicación exclusiva del Derecho del Estado de constitución en materia societaria podría ser matizada. Se haría necesario diferenciar entre aquellas cuestiones que carecen de relevancia a efectos del establecimiento económico de la sociedad de aquellas otras que sí son significativas desde una perspectiva económica. Así, por ejemplo, la cuestión de si la sociedad ha de tener o no un determinado capital social desembolsado o no tiene una indudable relevancia económica y, por tanto, en este caso las previsiones del Derecho del Estado del primer establecimiento económico de la sociedad podrían resultar significativas. De hecho, en el caso de las personas físicas todas las cuestiones vinculadas al establecimiento económico de la personas se regirán por el Derecho del Estado del primer establecimiento en sentido económico de la persona, no por el Derecho del Estado de la nacionalidad del mismo. Si, tal como se adelantó en el epígrafe III.2 anterior, consideramos equivalente el vínculo que se establece entre una persona física y el Estado de su nacionalidad con el que une a una sociedad con el Derecho de acuerdo con el cual se ha creado, sería posible limitar la obligación que ahora tienen los Estados miembros diferentes del de constitución de la sociedad de aplicar el Derecho del Estado de la constitución en determinadas cuestiones, como por ejemplo la responsabilidad de los administradores sociales o los requisitos sobre un capital mínimo de la sociedad. La equiparación entre Estado de constitución y Estado de la nacionalidad de las personas físicas reforzaría el papel del Derecho del Estado del primer establecimiento económico de la sociedad. Esto podría obligar a una reconsideración de decisiones como Inspire Art, en la que, como vimos, se planteó directamente la posibilidad de considerar que el primer establecimiento de la sociedad debía considerarse ubicado en los Países Bajos, y no en el Reino Unido, que es donde se había constituido sin realizar en dicho Estado ninguna actividad económica. 25. La limitación del ámbito de aplicación del Estado de constitución de la sociedad también afectaría al régimen de la movilidad societaria. Tal como se ha indicado, en la actualidad se entiende que el Derecho del Estado de constitución de la sociedad puede prohibir el traslado del domicilio estatutario de la sociedad al extranjero57 o no autorizar el cambio de la sede de dirección de la empresa58; pero, en cambio, no puede impedir la transformación de la sociedad en una regida por el Derecho de otro Estado miembro59. Se trata de soluciones antitéticas de las equivalentes en materia de libertad de establecimiento de personas físicas. A partir de la consideración de que el Estado de constitución de la sociedad se corresponde con el Estado de la nacionalidad de una persona física resultaría que la doctrina sentada por el Tribunal de Luxemburgo en las sentencias Daily Mail y Cartesio implicaría, si se proyectara a las personas físicas, que sería compatible con el Derecho de la UE que un Estado prohibiera que sus nacionales trasladaran su domicilio a otro Estado miembro o se les sancionaría con la pérdida de la nacionalidad en caso de que

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Sentencia Cartesio. Sentencia Daily Mail. 59 Sentencia Cartesio y Sentencia VALE. Vid. supra apartado núm. 21. 58

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así lo hicieran60. En cambio, estaría garantizado por el Derecho de la UE el cambio de nacionalidad de quienes tuvieran la de un Estado miembro de la UE; algo que en absoluto prevé ni puede prever el Derecho de la UE dada la competencia exclusiva de los Estados miembros sobre el Derecho de la nacionalidad61. No se trata, por supuesto, de obviar las diferencias que existen entre personas físicas y jurídicas; pero teniendo en cuenta que el Derecho originario explícitamente proyecta a las personas jurídicas las reglas sobre libertad de establecimiento de las personas físicas, es razonable exigir que cualquier diferencia en el tratamiento de ambas libertades esté claramente justificado. El hecho de que las personas jurídicas existan solamente desde la perspectiva de un determinado Derecho nacional, el argumento sobre el que, tal y como hemos visto, ha descansado el Tribunal de Luxemburgo62 no es convincente, puesto que las personas físicas, en cuanto a individuos existen al margen del Derecho, e incluso, podríamos decir que actualmente resulta impensable que fueran privados de su condición de sujetos de Derecho con independencia del ordenamiento que consideremos; pero lo que les hace titulares de la libertad de establecimiento no es su condición de individuos o sujetos de Derecho, sino su condición de nacionales de un Estado miembro; y esta condición, al igual que la existencia de la persona jurídica, necesariamente es atribuida por un determinado ordenamiento jurídico. Es por ello que sería necesario, como se acaba de indicar, que toda diferenciación entre el régimen de establecimiento de las personas físicas y jurídicas debería estar cuidadosamente justificada. Esta justificación, por ejemplo, sí podría darse en relación al tratamiento de los impuestos de salida en el caso del cambio de domicilio del titular de la libertad de establecimiento. Aquí se aprecia una diferencia de tratamiento entre la movilidad de las personas físicas y jurídicas, tal como ya habíamos examinado63, pero que como veremos inmediatamente podría estar justificada. En este caso la diferencia se concreta en que mientras en el caso de las personas físicas solamente es compatible con la libertad de establecimiento una regulación que grave las plusvalías latentes en caso de transferencia internacional de domicilio si tal gravamen tiene en cuenta íntegramente las minusvalías que puedan producirse. En cambio, para las personas jurídicas puede establecerse un gravamen que no tenga en cuenta tales minusvalías64. Las razones para esta diferenciación no son ya de Derecho societario, sino basadas en las particularidades de la tributación de las sociedades respecto a la de las personas físicas, y en concreto al hecho de que el íntegro patrimonio de la sociedad está destinado a la búsqueda de un beneficio65. Es decir, en el caso de las sociedades cualquier tributación que pudiera gravar beneficios potenciales que no se llegaran a concretar podría verse compensado en 60

Vid. en este sentido LEIBLE, S., “El traslado transfronterizo del domicilio social y la libertad de establecimiento”, en ARENAS GARCÍA, R./GÓRRIZ LÓPEZ, C./MIQUEL RODRÍGUEZ, J. (coords.), La internacionalización del Derecho de sociedades, Barcelona, Atelier, 2010, pp. 103-128, p. 117. 61 Aunque se deja abierta la posibilidad de que ciertas regulaciones sobre nacionalidad pudieran ser contrarias al Derecho de la UE, vid. la Sentencia del TJ (Gran Sala) de 2 de marzo de 2010, Janko Rottman c. Freistaat Bayern, As. C-135/08, EU:C:2010:104. Vid sobre la misma OROZCO HERMOSO, M., “La Unión Europea ya tiene competencias en materia de nacionalidad de los Estados miembros”, en Àrea de Dret Internacional Privat, 5 de marzo de 2010, http://blogs.uab.cat/adipr/2010/03/03/la-unioneuropea-ya-tiene-competencias-en-materia-de-nacionalidad-de-los-estados-miembros/, consultado el 15 de noviembre de 2016. 62 Supra apartado núm. 19. 63 Y que son explícitas en la Sentencia National Grid Indus. Vid. supra referencia en n. núm. 55. 64 Vid. apartados 54 a 58 de la Sentencia National Grid Indus. 65 Apartado 57 de la Sentencia National Grid Indus: “Efectivamente, los activos de una sociedad están directamente afectados a actividades económicas destinadas a generar un beneficio. Por lo demás, la valoración de los activos en el balance de una sociedad influye, en parte, en la cuantía del beneficio imponible de ésta, en la medida en que las amortizaciones reducen la base imponible”.

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ejercicios futuros, mientras que esto no es predicable de la tributación de las personas físicas. Se trata, por tanto, de una diferencia de trato que se apoya en la lógica de la fiscalidad y que, por tanto, no cabe cuestionar a partir de la equiparación entre sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro de la UE y nacionales de los Estados miembros que establece el art. 54 TFUE. 4.3. La posibilidad de una aproximación diferente 26. De lo que hemos visto hasta ahora resulta que, pese a la inicial vinculación entre libertad de establecimiento de las personas físicas y jurídicas, ambas se han ido separando de forma significativa, de tal manera que el régimen de una y otra en determinadas cuestiones no solamente es diferente, sino antitético. La jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en primer lugar y también la práctica a la que ha conducido han ido apartando significativamente la proyección de la libertad de establecimiento sobre las sociedades y los ciudadanos. 27. Este distanciamiento entre el régimen de la libertad de establecimiento de las personas físicas y jurídicas no responde, tal como hemos visto, a la lógica subyacente a las previsiones del Derecho originario de la UE. Resulta, por tanto, legítimo plantearse en qué forma podría o debería cambiar intentando que la correspondencia entre ambas manifestaciones de la libertad de establecimiento fuera la máxima posible, de tal manera que cualquier discrepancia entre ambas tan solo fuera admitida sobre la base de diferencias en la naturaleza de las sociedades y de las personas físicas, descartándose, por tanto, aquellas que no pudieran ser reconducidas a una exigencia derivada de alguna de las diferencias que pudieran identificarse. Tal como se ha señalado, el hecho de que una sociedad tan solo pueda existir a partir de lo establecido en el Derecho de un Estado miembro no es base suficiente para justificar un régimen de la libertad de establecimiento de las personas jurídicas que, como decimos, llegue a soluciones antitéticas a las que operan respecto a los individuos. También en el caso de éstos su condición de beneficiario de la libertad de establecimiento depende de la atribución de la nacionalidad de un Estado miembro y, sin embargo, esto no implica que el Derecho de la nacionalidad del individuo tenga una preferencia de aplicación sobre los Derechos de otros Estados miembros, y mucho menos sobre el del primer establecimiento económico del titular de la libertad de establecimiento. 28. Una correspondencia estricta entre la libertad de establecimiento de las personas físicas y jurídicas implicaría que las sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro deberían ser reconocidas como sujetos de Derecho en cualquier otro Estado miembro; pero sin que la aplicación del Derecho del Estado de constitución de la sociedad fuera necesariamente más allá de dicho reconocimiento. Esto implicaría que la aplicación a la sociedad extranjera de cualquier condición para el ejercicio de actividades económicas en el territorio de otro Estado miembro no sería automáticamente considerada como una limitación de la libertad de establecimiento, incluso aunque tales condiciones tuvieran carácter societario. Es decir, no debería considerarse que la aplicación del Derecho societario del lugar del establecimiento de la sociedad sea “per se”, una limitación de la libertad de establecimiento. Esto permitiría, por ejemplo, que las exigencias sobre desembolso de un capital social específico para la sociedad, previstas en el Estado donde la sociedad se encuentra establecida no deberían ser automáticamente consideradas limitaciones a la libertad de establecimiento. De igual 20

forma, la aplicación a la responsabilidad de los administradores de la normativa del Estado en el que la sociedad se encuentra establecida económicamente o donde desarrollan sus actividades los administradores no sería incompatible con dicha libertad de establecimiento. Tampoco debería resultar imposible que la capacidad de la sociedad se rigiera por un Derecho diferente del de constitución. A nuestro juicio, la exigencia de que el Derecho de los Estados miembros respete las limitaciones a las que acabamos de hacer referencia; esto es, las que han sido puestas de relieve por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo66 no procede tanto de las previsiones del Derecho originario como de la afirmación formulada por el Tribunal de Luxemburgo en el caso Centros en el sentido de que la libertad de establecimiento implicaba la posibilidad de constituir sociedades en un Estado miembro y luego operar a través de sucursales en otros Estados, de tal manera que la libre elección del Derecho de constitución de la sociedad se convertía en una exigencia de la libertad de establecimiento. Esta conclusión del Tribunal de Luxemburgo descansa en un evidente error de planteamiento67, pero de relevantes consecuencias. A partir de él la aplicación a la sociedad del Derecho elegido por las partes pasa a integrarse en la libertad de establecimiento y tan solo es posible descartarlo si existe una causa justificada para ello. 29. Debería ser posible limitar la exigencia inicial en materia de libertad de establecimiento societario al reconocimiento de la personalidad jurídica; esto es, de la condición de sujeto de Derecho, de las sociedades constituidas de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado miembro; sin que este reconocimiento supusiera la necesaria aplicación del Derecho del Estado de constitución en relación al régimen societario. Esta limitación en la exigencia de aplicación del Derecho del Estado de constitución debería ir acompañada de una paralela limitación de la libertad de ese Derecho en la regulación de ciertas cuestiones societarias. Tal como hemos visto, el Tribunal de Luxemburgo ha mantenido que la especial vinculación que existe entre el Derecho de constitución y la sociedad implica que aquél tiene la capacidad de determinar, por ejemplo, si es posible o no transferir la sede social o de dirección de la sociedad al extranjero. No se acaban de entender las razones que pueden explicar esta doctrina del Tribunal de Luxemburgo que, como ya hemos tenido ocasión de exponer, no se compadece en absoluto con la que se aplica a las personas físicas; pero en cualquier caso si se elimina este carácter especial del Derecho del Estado de constitución, del que se derivaría su necesaria aplicación por parte de Estados diferentes del de constitución, también debería eliminarse esta particular libertad que se le ha reconocido en lo que se refiere al control de la actividad internacional de las sociedades. De esta forma, no resultaría admisible que el cambio de sede formal o real de la sociedad estuviera limitado por el Derecho del Estado de constitución; de tal forma que cada sociedad debería poder establecer una u otra en el Estado miembro de la UE que desease.

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Y que responden a la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo que hemos ido examinando: en lo que se refiere a la capacidad de la sociedad, vid. la sentencia Überseering, para la responsabilidad de los administradores y las exigencias sobre capital social la sentencia Inspire Art y también la sentencia Centros en lo que se refiere a los requisitos de capital social. 67 Vid. ARENAS GARCÍA, R., “Sombras y luces...”, loc. cit., n. núm. 50, p. 747; GARDEÑES SANTIAGO, M., “Observaciones acerca del establecimiento...”, loc. cit., n. núm. 25, epígrafe II. Vid. también TEICHMANN, CH., loc. cit. n. núm. 34, pp. 669-670.

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30. Lo anterior, sin embargo, no debería implicar la obligación de que cada Estado miembro admitiera la transformación de las sociedades propias en sociedades extranjeras. Este es, de nuevo, un resultado antitético al que opera en libertad de establecimiento de personas físicas, donde, como hemos visto, ninguna exigencia sobre la admisión del cambio de nacionalidad resulta de la libertad de establecimiento. La proyección de esta regla sobre las sociedades conduciría a que ningún Estado estuviera obligado a que sociedades creadas de acuerdo con su Derecho fueran admitidas como sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho de otro Estado miembro. Es cierto que si no se establece la obligación de reconocer la transformación societaria mediante la conversión en una persona jurídica de un Derecho diferente al de constitución puede conducir a situaciones equivalentes a las de doble nacionalidad de las personas físicas; esto es, a casos en los que un mismo sujeto de Derecho es considerado como propio por parte de los Derechos de varios Estados miembros68; ahora bien, por una parte esta es una situación que también puede darse respecto a las personas físicas sin que se haya planteado que la libertad de establecimiento tenga incidencia en ella, al menos con carácter general69. En cualquier caso, en estos supuestos lo que será preciso determinar es en qué forma la libertad de establecimiento incide en la configuración del ámbito de aplicación de cada uno de los derechos en conflicto; cuestión que debería ser abordada desde premisas nuevas una vez excluida la necesidad de aplicar a la sociedad el Derecho del Estado de constitución. 31. En definitiva, no debería ser imposible recuperar una cierta correlación entre la libertad de establecimiento de las personas físicas y jurídicas. Para ello deberíamos renunciar a incluir en la libertad de establecimiento de las sociedades la necesidad de que a las sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro les sea aplicable el Derecho del Estado de constitución, en lo que no se refiera a las cuestiones vinculadas a la creación de la sociedad y al mantenimiento de la personalidad jurídica70. La eliminación del carácter “especial” de la vinculación entre la sociedad y el Derecho del Estado de constitución permitiría rectificar dos exigencias de la libertad de establecimiento en materia societaria que se compadecen mal con el régimen de la libertad de establecimiento de las personas físicas: la posibilidad de que el Derecho de un Estado miembro retire su nacionalidad a las personas jurídicas que trasladan su sede estatutaria a otro Estado miembro y la obligación de que el Estado de constitución reconozca la transformación de la sociedad en una sometida al Derecho de otro Estado miembro. Nada impediría una evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en la dirección indicada, que, a nuestro juicio, sería más acorde con las exigencias del Derecho originario que la ahora existente. El único obstáculo sustancial para ello es que exigiría dejar de considerar que la libertad de establecimiento incluye el derecho de elegir el ordenamiento que ha de regir las sociedades creadas de acuerdo con lo establecido en el Derecho de un Estado miembro; pero ya hemos visto que tal consecuencia de la libertad de establecimiento tan solo es un error que se viene 68

El del Estado de constitución y el del Estado de acuerdo con cuyo Derecho se hubiera transformado la sociedad. 69 Sí que ha habido algunos casos en los que las exigencias derivadas de la libre circulación de personas se han considerado relevantes en relación a cuestiones como el régimen del nombre y de los apellidos, vid. la STJ (Pleno) de 2 de octubre de 2003, Carlos Garcia Avello c. État belge, As. C-148/02, EU:C:2003:539. 70 Vid. GARDEÑES SANTIAGO, M., “Observaciones acerca del establecimiento…”, loc. cit. n. núm. 25, epígrafe 2.

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arrastrando desde la sentencia Centros y que se basa en una confusión bastante burda entre, precisamente, la libertad de establecimiento de las personas físicas y jurídicas. 5. CONCLUSIÓN 32. En el momento actual nos encontramos con diferencias esenciales entre el régimen de establecimiento de las personas físicas y de las personas jurídicas en la UE. Estas diferencias no están justificadas por la regulación del Derecho europeo originario, sino que son fruto de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo; una jurisprudencia que parte de un evidente error inicial. La propuesta que aquí se ha realizado es la de aproximar el régimen de establecimiento de las personas jurídicas y de las personas físicas. Siempre tendrá que haber diferencias entre ambos dada la distinta naturaleza de la sociedades y los individuos, pero tales divergencias solamente deberían admitirse a partir de una justificación estricta de la conexión entre el régimen de la libertad de establecimiento y la diferencia en la regulación de la personas físicas y jurídicas. El punto de partida debería ser la identificación entre Estado de la nacionalidad de la persona física y Estado de constitución de la sociedad para, a partir de ahí buscar las equivalencias entre el papel de uno y otro ordenamiento en el régimen de la libertad de establecimiento. Lo que aquí se hace es una propuesta de cambio de enfoque que, a partir de ahí, exigiría una revisión de regulación positiva y argumentos jurisprudenciales. Pero eso ya sería tarea para otro trabajo.

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