Lex societatis y derecho de establecimiento

LEX SOCIETATIS Y DERECHO DE ESTABLECIMIENTO* Dr. Rafael Arenas García Catedrático de Derecho internacional privado Universitat Autònoma de Barcelona

SUMARIO: I. Introducción. II. Lex societatis y reconocimiento de sociedades extranjeras. III. La jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo: 1. Libertad de establecimiento y reconocimiento de sociedades extranjeras. 2. Libertad de establecimiento y lex societatis: A) Reconocimiento de la personalidad jurídica y lex societatis. B) La Sentencia Überseering y la determinación de la lex societatis. C) Libertad de establecimiento y responsabilidad de los administradores: la Sentencia Inspire Art. IV. ¿Corrección legislativa de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo?: 1. Necesidad y contenido de una norma europea en materia de DIPr de sociedades. 2. Libertad de establecimiento y Derecho derivado en materia de DIPr. de sociedades. V. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN 1. En esta contribución se intentará dar respuesta a la pregunta relativa a la forma en que el derecho de establecimiento reconocido en la normativa de la UE incide en la determinación de la lex societatis. La pregunta exige considerar tanto la regulación contenida en el Derecho europeo1 como la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo2, que ha ido construyendo un régimen específico del DIPr de sociedades a partir de la interpretación de la normativa europea sobre libertad de establecimiento. La tesis que se mantendrá es la de que el Tribunal de Luxemburgo no solamente ha introducido la necesidad de que en todos los Estados miembros de la UE sea reconocida la personalidad jurídica de las sociedades creadas de acuerdo con lo establecido en el *

Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación “Interacción entre la autonomía de la voluntad y la protección de los intereses generales en la regulación de la actividad internacional de las sociedades”, proyecto financiado por la Subdirección General de Proyectos de Investigación del Ministerio de Ciencia e Innovación. Referencia del Proyecto: DER2009-09039 (subprograma JURI). Investigador principal: Dr. Rafael Arenas García. Fecha de inicio: 1 de enero de 2010. Fecha de finalización: 30 de septiembre de 2013. Agradezco las observaciones al mismo realizadas por M. Gardeñes Santiago y A. Espiniella Menéndez. Cualquier error es de mi exclusiva responsabilidad. 1 Fundamentalmente el art. 54.1 TFUE: “Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros”. 2 Las decisiones más relevantes son las siguientes sentencias del Tribunal de Justicia: Sentencia de 27 de septiembre de 1988, As. C-81/87, The Queen c.HM Treasury and Commissioners of Inland Revenue, ex parte Daily Mail and General Trust PL; Sentencia de 9 de marzo de 1999, Centros Ltd. Y Erhvevs-og Selskabsstyrelsen, As. C- 212/97; Sentencia de 5 de noviembre de 2002, Überseering BV y Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC), As. C-208/00; de 30 de septiembre de 2003, Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam y Inspire Art Ltd., As. C- 167/01.

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Derecho de un Estado miembro, sino que yendo más allá de lo que probablemente exigía la garantía del derecho de establecimiento ha sentado las bases para una regulación extensa de las cuestiones de Derecho aplicable en materia societaria, determinando con precisión no solamente cuál ha de ser la lex societatis (el Derecho de acuerdo con el cual se ha constituido la sociedad) sino también el alcance de tal Derecho, extendiendo su aplicación a ciertas cuestiones cuya inclusión en la lex societatis distaba de estar generalmente admitida. En concreto, llama la atención que, tal como veremos más adelante, el Tribunal de Luxemburgo parece asumir que la responsabilidad de los administradores de la sociedad ha de regirse por el Derecho de acuerdo con el cual se ha constituido la sociedad, lo que podría plantear algunos problemas de fórum shopping de los que nos ocuparemos en el epígrafe IV. 2. La forma en que el Tribunal de Luxemburgo ha ido extendiendo la influencia de la libertad de establecimiento sobre la concreción y delimitación de la lex societatis plantea interés tanto por las consecuencias directas que tal extensión tiene como por tratarse de un ejemplo de las interacciones posibles entre juez y legislador de la UE. En el plan de acción de la Comisión Europea en materia de Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo 3 no se incluye la regulación de las cuestiones relativas al conflicto de leyes, lo que por una parte puede resultar prudente teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo; pero por otro lado puede conducir a que cuestiones de una gran importancia práctica carezcan de regulación positiva, debiendo en cada caso conflictivo aguardar a la interpretación que realice el TJUE, lo que teniendo en cuenta lo escasamente previsible de su jurisprudencia4 no nos conduce, quizás, a un escenario satisfactorio.

II. LEX SOCIETATIS Y RECONOCIMIENTO DE SOCIEDADES EXTRANJERAS 3

Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Plan de acción: Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo – un marco jurídico moderno para una mayor participación de los accionistas y la viabilidad de las empresas, COM(2012) 740 final, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0740:FIN:ES:PDF. 4 Vid. G. BACHMANN (2010), pp. 426-427; J. BASEDOW (2010)., pp. 157-195.

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3. El DIPr de sociedades se articula sobre dos ejes: por un lado la determinación de la lex societatis, el Derecho rector de la sociedad; por otro lado, el régimen del reconocimiento de las sociedades extranjeras. Estas dos cuestiones, a su vez, pueden ser abordadas desde dos perspectivas distintas, a partir de la denominada teoría de la constitución o según lo que resulta de la teoría de la sede. Evidentemente, esto resulta muy esquemático, pero con ciertos matices ofrece una perspectiva suficiente para entender los problemas y planteamientos básicos en la regulación de la actividad internacional de las sociedades. Desde un acercamiento que podríamos denominar “clásico” y, a la vez, simplificado, resultaría que cada ordenamiento se adscribe o bien a la teoría de la sede o a la teoría de la constitución (o modelo de sede y modelo de constitución, como de forma más acertada deberían denominarse)5 tanto en lo que se refiere a la determinación de la ley rectora de la sociedad como en el régimen del reconocimiento de sociedades extranjeras. En lo que se refiere a la primera cuestión –determinación del Derecho rector de la sociedad- resultará que para los sistemas en los que se siga la teoría de la constitución el Derecho rector de la sociedad, su lex societatis, será la del Estado en el que se haya constituido o, más propiamente, de acuerdo con la que se haya constituido. En los países que se adscriban a la teoría de la sede tal lex societatis será el Derecho del Estado en el que la sociedad tenga su sede real. Esta solución de la primera cuestión condiciona (en esta aproximación “clásica”) el tratamiento de la segunda, el régimen de reconocimiento de sociedades extranjeras. Así, en los países en los que se siga la teoría de la constitución resultará que se reconocerán todas las sociedades válidamente constituidas en cualquier Estado, mientras que desde la perspectiva de los Estados que sigan la teoría de la sede solamente podrá ser reconocida la personalidad jurídica de las sociedades que hayan sido constituidas según lo establecido en el Derecho del Estado en el que tienen su sede real, de tal forma que si una sociedad ha sido constituida según lo previsto en el Derecho de un Estado diferente de aquél en el que se ubica tal sede real resultará que su personalidad jurídica no podrá ser reconocida.

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Cf. F.J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2002), p. 47.

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A estas dos dimensiones de la dicotomía “teoría de la sede/teoría de la constitución” aún podría añadirse una tercera, que es la relativa a la forma en que ambos modelos inciden en la regulación de la creación de nuevas sociedades. Los ordenamientos que se adscriben a la teoría de la sede es probable que exijan para autorizar la creación de una nueva sociedad que tal sociedad fije su sede real en el Estado de constitución; aquellos otros ordenamientos que sigan la teoría de la constitución no impondrán usualmente que la ubicación de la sede real de la sociedad esté en el Estado de constitución. 4. Tal como se había adelantado, ha existido cierta tendencia a asumir que la opción por la teoría de la constitución o la teoría de la sede es previa a la solución de cada uno de los problemas que acaban de ser indicados (identificación de la lex societatis, establecimiento del régimen de reconocimiento de las sociedades extranjeras y exigencia (o no) de que las sociedades de nueva creación fijen su sede real en el Estado de constitución). De hecho, se ha mantenido que la solución a estos problemas no eran más que diferentes maneras de resolver la misma cuestión6. Esta aproximación unitaria a ambas cuestiones quizás ha influido en el Tribunal de Luxemburgo a la hora de abordar los problemas que se le han planteado en relación a la incidencia de la libertad de establecimiento sobre el DIPr de sociedades, como tendremos ocasión de examinar; pero conviene señalar que tal tratamiento unitario no resulta indefectible. Esto es, no ha de existir ningún inconveniente para que en un mismo ordenamiento se mantenga, por ejemplo, que cualquier sociedad válidamente constituida según un Derecho extranjero ha de ser reconocida y, a la vez, que solamente podrá autorizarse la creación de una sociedad propia si la sede real de dicha sociedad se ubica en el Estado de constitución. Tampoco debería existir inconveniente para que pese a que se mantenga tal reconocimiento de las sociedades extranjeras con independencia del Estado de constitución, ciertas cuestiones relativas al estatuto societario se reconduzcan a un Derecho diferente del de constitución. Es más, es posible que se admita ese reconocimiento generalizado de las sociedades extranjeras pero se excepcione de tal liberalidad aquellos casos en los que la sociedad tiene su sede real precisamente en el 6

Vid. A.-L. CALVO CARAVACA (1995), p. 513 y referencias contenidas en n. núm. 67 y U. DROBNIG (1991), p. 189.

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Estado en el que se pretende el reconocimiento7. Las soluciones que se den a cada una de estas cuestiones (reconocimiento de sociedades extranjeras con sede real en el Estado donde se pretende su reconocimiento, reconocimiento de sociedades extranjeras cuya sede real se encuentra fuera del Estado de reconocimiento, determinación del Derecho aplicable a la sociedad, etc.) pueden variar en función de las opciones que tome el legislador sin que en la mayoría de los casos se planteen incoherencias en la regulación8. Tal como veremos, una interpretación flexible de las relaciones entre reconocimiento de las sociedades extranjeras y determinación de la lex societatis limitaría la incidencia de la libertad de establecimiento en la concreción y alcance de la ley rectora de las sociedades, mientras que un acercamiento rígido, basado en la identificación de las dos cuestiones, implicará que la libertad de establecimiento de sociedades condicionará de manera decisiva no solamente el régimen del reconocimiento de las sociedades, sino también la regulación conflictual del DIPr de sociedades. Ya adelantamos que nos parece preferible una interpretación “flexible” y desde esta perspectiva examinaremos la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en la materia.

III. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE LUXEMBURGO

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Es lo que sucede en España [cf.. M. CHECA MARTÍNEZ (1990), “Derecho internacional privado de sociedades en el nuevo Reglamento del Registro Mercantil”, REDI, 1990, vol. XLII, pp. 306-309, p. 309] y de Italia, vid. el art. 25.1 de la Ley italiana de DIPr: “Las sociedades, las asociaciones, las fundaciones y toda otra persona jurídica pública o privada, incluso desprovista de naturaleza asociativa, se rigen por la ley del Estado en cuyo territorio haya sido cumplido el proceso de constitución. Sin embargo, la ley italiana se aplica si la sede de la administración está situada en Italia, o si el objeto principal de tales personas jurídicas se encuentra en Italia.” 8 Por vía de excepción, sí que resultaría incoherente reconocer la personalidad jurídica de sociedades constituidas de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado diferente al de su sede real y, sin embargo, mantener que el Derecho aplicable a la constitución de la sociedad ha de ser el del Estado donde se ubique su sede real. La aplicación del Derecho del Estado donde se ubica la sede real de la sociedad conduciría a considerar como no correcta la constitución realizada de acuerdo con lo previsto en otro Derecho, lo que conduciría a la inadecuación del reconocimiento de una personalidad jurídica que, de acuerdo con lo que resulta de la lex societatis no hubiera llegado a constituirse de forma eficaz. En lo que se refiere a la determinación del Derecho rector de la constitución de la sociedad sí que existe una necesaria correlación entre el régimen del reconocimiento de la personalidad jurídica y el Derecho aplicable al nacimiento de ésta. Resulta más dudoso que esta correlación haya de extenderse a la regulación de la capacidad de la sociedad. Más adelante volveremos sobre estas cuestiones.

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1. Libertad de establecimiento y reconocimiento de sociedades extranjeras 5. Pocas dudas deberían existir de que la libertad de establecimiento que recoge el art. 54.1 del TFUE9 implica la imposibilidad de que deje de reconocerse la personalidad jurídica de una sociedad constituida de acuerdo con lo establecido en el Derecho de un Estado miembro. Es cierto que durante más de cuarenta años (desde 1958 hasta la Sentencia Centros de 9 de marzo de 1999) la interpretación mayoritaria en la doctrina europea fue la de que tal libertad de establecimiento era compatible con la teoría de la sede y, por tanto, con la posibilidad de dejar de reconocer la personalidad jurídica de las sociedades constituidas de acuerdo con lo establecido en un Derecho diferente de aquel donde se ubica la sede real de la sociedad. Los argumentos que justificaban esta solución ya solamente tienen un interés histórico, toda vez que en gran medida se basaban en la relación entre el art. 58 TCEE y el art. 220 del mismo tratado, precepto éste último que tras convertirse en el art. 293 del TCE por obra del Tratado de Amsterdam del año 1997, no ha sido mantenido en el TFUE10. Además –y esto es lo más relevante- la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo ha establecido ya con claridad meridiana que tal libertad de establecimiento impide que deje de reconocerse la personalidad jurídica de una sociedad constituida de acuerdo con lo establecido en el Derecho de un Estado miembro. Las sentencias Centros de 9 de marzo 1999 y Überseering de 5 de noviembre de 2002 son extraordinariamente claras en cuanto a este resultado. Ciertamente, no debieran existir excesivas dudas sobre la incompatibilidad con la libertad de establecimiento de la denegación del reconocimiento de la personalidad jurídica de sociedades creadas en Estados miembros. Las sociedades a las que se refiere el art. 54.1 del TFUE gozan, de acuerdo con tal precepto, de la libertad de establecimiento al igual que las personas físicas nacionales de los Estados miembros, y 9

Vid. supra n. núm. 1. El tenor del precepto no ha variado desde el Tratado de Roma (excepción hecha de la referencia actual a la Unión Europea, que sustituye a la que inicialmente se hacía a la Comunidad Económica Europea y, posteriormente, a la Comunidad Europea), aunque sí su ubicación en los diferentes textos que han precedido al TFUE (art. 58 TCEE, art. 48 TCE y actualmente art. 54 TFUE). 10 Para un examen de los argumentos que, a partir del tenor del art. 220 TCE (art. 293 TCE), justificaban la compatibilidad de la teoría de la sede con la libertad de establecimiento que el art. 58 TCEE (art. 48 TCE) extendía a las personas jurídicas vid. las referencias contenidas en R. ARENAS GARCÍA (2000), pp. 143-145.

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difícilmente puede entenderse que esa libertad existe si no se reconoce la personalidad jurídica de la sociedad. Una interpretación aislada del art. 54 TFUE no puede llevar a otra conclusión, y la inexistencia ya del art. 220 del Tratado constitutivo de la CEE (posteriormente, art. 293 del TCE) impide una interpretación restrictiva del tenor literal de dicho art. 54. El resultado es que ya no será posible dejar de reconocer la personalidad jurídica creada en un Estado miembro con el argumento de que dicha sociedad no ha sido creada en el Estado en el que tiene su sede real. Todas las sociedades creadas en un Estado miembro deberán ver reconocida su personalidad jurídica en todos los Estados miembros. Es preciso aclarar que el art. 54 TFUE exige, para que la sociedad se beneficie de la libertad de establecimiento, no solamente que haya sido constituida de conformidad con la legislación de un Estado miembro, sino que su sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentren en la UE (no necesariamente en el Estado de constitución). De esta forma, si una sociedad se ha constituido según lo previsto en el Derecho de un Estado miembro, pero ninguno de estos tres elementos (sede social, administración central o centro de actividad principal) se encuentra en la UE no sería beneficiaria de la libertad de establecimiento. Ahora bien, en la práctica será imposible que se dé un caso así, al menos cuando se trate de sociedades de capital, ya que el Derecho de los Estados miembros exigirá para autorizar la creación de la sociedad que al menos su sede social se ubique en el Estado de constitución11. De esta forma, se puede afirmar que todas las sociedades de capital constituidas de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado miembro de la UE gozarán de la libertad de establecimiento de la que son titulares las personas físicas nacionales de los Estados miembros. Esta libertad de establecimiento es incompatible con la denegación del reconocimiento de la personalidad jurídica de estas sociedades, por lo que en todos los Estados miembros de la UE deberá reconocerse a las sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho de otro Estado miembro12. 11

Eso es lo que sucede en el Derecho español (art. 9 LSC). Para la situación en otros Derechos vid. las referencias contenidas en R. ARENAS GARCÍA (2000), p. 141, n. núm. 344. 12 Esta conclusión se extiende también a los Estados miembros del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (vid. DO núm. L 1, de 3 de enero de 1994) y a las sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho de estos Estados, de acuerdo con lo que es obligado según el art. 34 del mencionado acuerdo: “Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro de las CE o de un

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6. La claridad con la que se derivaba del Derecho originario la necesidad de que en cada Estado miembro se reconociera a las sociedades constituidas en otros Estados miembros no impidió que, como se ha adelantado, la doctrina mayoritaria interpretara que la denegación de tal reconocimiento era compatible con Tratado y el Tribunal de Luxemburgo no consagró tal imposibilidad hasta la Sentencia Überseering del año 2002 13 . En esta decisión se estableció que no era compatible con el derecho de establecimiento negar el reconocimiento de la personalidad jurídica y, por tanto, de la capacidad procesal, a una sociedad constituida de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado miembro en el que no tenía su sede real14. Ciertamente, el caso es especialmente llamativo, ya que en el supuesto concreto la aplicación del DIPr autónomo alemán conduciría a impedir que la sociedad holandesa Überseering pudiera presentar en Alemania una reclamación judicial contra una sociedad alemana ya que el Estado de constitución de la sociedad no era aquél en el que se encontraba la sede real de la sociedad (que se hallaba en Alemania tras haber adquirido unos ciudadanos alemanes con residencia en Alemania las participaciones de la sociedad). El no reconocimiento en este caso implicaría la denegación del acceso a la justicia de la sociedad lo que, según algunos15, condicionaría la posibilidad de extrapolar la doctrina sentada en Überseering a otros supuestos en los que se podría denegar el reconocimiento de la personalidad jurídica otorgada en el extranjero; ahora bien, conviene tener en cuenta que en su decisión el Tribunal de Luxemburgo no solamente establece que la libertad de establecimiento obliga a reconocer a las sociedades beneficiarias de la misma la capacidad procesal en Estados miembros diferentes al de

Estado de la AELC y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre en el territorio de las Partes Contratantes quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente Capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros de la CE o de los Estados de la AELC.// Por “sociedades” se entiende las sociedades de Derecho Civil o Mercantil, incluidas las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídica de Derecho Público o Privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo.” 13 Vid. supra n. núm. 2. 14 El caso es muy conocido; para una somera presentación del supuesto en el que se inserta me remito a R. ARENAS GARCÍA (2012), pp. 748-749. 15 En las Conclusiones del Abogado General se destaca la relevancia del derecho a la tutela judicial en el ámbito comunitario (núm. 60 de las Conclusiones).

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constitución, sino también su capacidad jurídica16. No parecen existir dudas, por tanto, de que no es posible dejar de reconocer a las sociedades creadas de acuerdo con lo establecido en otro Estado miembro, con total independencia de que su sede real se encuentre en el Estado de constitución, en el Estado en el que se pretende el reconocimiento o en cualquier otro lugar. 7. Las consecuencias que ha de tener este reconocimiento no son, sin embargo, claras. El Tribunal de Luxemburgo no ofrece –no es su tarea- una doctrina completa, sino que se limita a resolver las cuestiones planteadas; es por eso que no será hasta que las decisiones del TJUE vayan abordando las distintas cuestiones abiertas que, en el estado actual del Derecho de la UE en materia societaria, tengamos una visión completa o, al menos, amplia, del régimen societario internacional en la UE. Entretanto las cuestiones que no hayan sido objeto de una consulta directa antes el Tribunal de Luxemburgo seguirán siendo fuente de dudas. Entre estas cuestiones estará el de las consecuencias del reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades, reconocimiento que resulta obligado según la interpretación que el Tribunal realiza de la normativa sobre libertad de establecimiento, tal como acabamos de ver. El análisis de estas consecuencias se proyecta, en particular, sobre la cuestión de la determinación y alcance de la lex societatis. Tal como se ha adelantado, el reconocimiento de las sociedades extranjeras y la determinación de su lex societatis son cuestiones que tradicionalmente la doctrina ha vinculado de forma muy estrecha. Es lógico, por tanto, que el pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo sobre el reconocimiento de la capacidad jurídica de las sociedades se incida en la determinación de la lex societatis. En la propia Sentencia Überseering se adelanta ya una consecuencia de esta incidencia; pero antes de detenernos en ella se hace preciso examinar con 16

La parte dispositiva de la sentencia es como sigue: “1) Los artículos 43 CE y 48 CE se oponen a que, cuando se considera, con arreglo al Derecho de un Estado miembro, que una sociedad, constituida conforme a la legislación de otro Estado miembros en cuyo territorio se encuentra su domicilio social estatutario, ha trasladado su domicilio social efectivo al primer Estado, éste deniegue a dicha sociedad la capacidad jurídica y, por tanto, la capacidad procesal ante sus órganos jurisdiccionales nacionales para invocar los derechos derivados de un contrato celebrado con una sociedad establecida en dicho Estado. 2) Cuando una sociedad constituida con arreglo a la legislación de un Estado miembro en cuyo territorio se encuentra su domicilio social estatutario ejerce su libertad de establecimiento en otro Estado miembro, los artículos 43 CE y 48 CE obligan a este último a reconocer la capacidad jurídica y, por tanto, la capacidad procesal que dicha sociedad tiene de conformidad con el Derecho de su Estado de constitución.”

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carácter general la vinculación existente entre estas dos cuestiones. En el siguiente epígrafe nos ocuparemos de este acercamiento general así como de la específica proyección del régimen de reconocimiento de sociedades en la UE sobre la problemática relativa a la lex societatis. 2. Libertad de establecimiento y lex societatis A) Reconocimiento de la personalidad jurídica y lex societatis 8. Tal como se había indicado en el epígrafe II, el acercamiento clásico al DIPr de sociedades se basaba en la estrecha correlación entre el régimen del reconocimiento de sociedades extranjeras y la determinación de la lex societatis. De acuerdo con este planteamiento cada sistema se adscribiría bien al modelo de la sede o al modelo de la constitución y tal modelo habría de regir tanto lo que se refiere al reconocimiento de la personalidad jurídica societaria como a la determinación de la lex societatis. De esta forma, una vez consagrada por el Tribunal de Luxemburgo la incompatibilidad de la teoría de la sede con la libertad de establecimiento prevista en el Derecho europeo la necesidad de utilizar la teoría de la constitución respecto a las sociedades constituidas en un Estado miembro de la UE conduciría a que sería el Derecho del Estado de constitución de la sociedad el que se constituiría en ley personal de la sociedad, debiendo regir los distintos aspectos que se engloban en el ámbito de la lex societatis17. Según este planteamiento las decisiones dictadas hasta ahora por el Tribunal de Luxemburgo sobre reconocimiento de la personalidad jurídica serían suficientes para mantener que en el ámbito europeo sería en todo caso el Derecho del Estado de constitución de la sociedad el que habría de regir la vida de esta18; al menos cuando se trate de sociedades constituidas de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado miembro, ya que no existe inconveniente para que respecto a las sociedades no beneficiadas por la libertad de establecimiento (esto es, las constituidas en Estados no 17

Sobre el ámbito de lex societatis me remito a R. ARENAS GARCÍA, “La lex societatis en el Derecho de las sociedades internacionales”, Derecho de los Negocios, 1996, año 7, núms. 70/71, pp. 11-26, pp. 17-21 y referencias ahí contenidas. 18 Vid. Y.L. TEZI (2006) y referencias en notas núm. 261 y 363.

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miembros de la UE, del Acuerdo sobre el EEE o en aquellos otros países a cuyas sociedades se extendiera la libertad de establecimiento en virtud de acuerdos concluidos con la UE)19 sigan aplicándose las soluciones del DIPr autónomo de cada Estado. Esta vinculación automática entre régimen de reconocimiento de las sociedades extranjeras y determinación de la lex societatis no puede, sin embargo, ser acogida. No ha de existir inconveniente para que, habiéndose reconocido la personalidad jurídica de una sociedad extranjera, a determinados aspectos de la vida de tal sociedad se les aplique un Derecho diferente al del Estado de constitución de la sociedad. En cada caso deberá explorarse cuál es la voluntad del legislador y contrastar ésta con la necesaria coherencia del ordenamiento. Esto es, deberá determinarse en qué supuestos resulta incoherente aplicar a la sociedad un Derecho diferente al de constitución una vez que su personalidad jurídica ha sido reconocida y cuáles otros tal reconocimiento no es incompatible con la aplicación de un Derecho diferente al de constitución. 9. En el epígrafe II ya adelantábamos una cuestión en la que no resultará posible aplicar a la sociedad un Derecho diferente al del Estado de constitución una vez que su personalidad jurídica ha sido reconocida. Se trata del régimen precisamente de constitución de la sociedad. Si se aplica a tal constitución un Derecho diferente del efectivamente utilizado para crear la sociedad el resultado será que la constitución se entenderá como ineficaz, lo que es equivalente a la denegación del reconocimiento de la 19

Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuya Acta Final y otros documentos relevantes en relación al mismo fue publicado en el DO núm. L 001, de 3 de enero de 1994 y que extiende el régimen de libertades de la UE a Islandia, Liechtenstein y Noruega. Sobre la libertad de establecimiento vid. el art. art. 34: “Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro de las CE o de un Estado de la AELC y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre en el territorio de las Partes Contratantes quedará equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente Capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros de las CE o de los Estados de la AELC.// Por “sociedades” se entiende las sociedades de Derecho Civil o Mercantil, incluidas las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de Derecho Público o Privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo”. El Acuerdo entre la UE y Suiza (Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, DO, núm. L 114, de 30 de abril de 2002) extiende a las sociedades constituidas en Suiza el derecho a la libre prestación de servicios (art. 18 del Anexo I del Acuerdo: “Las disposiciones del artículo 17 del presente Anexo se aplicarán a las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro de la Comunidad Europea o de Suiza y cuya sede social, administración central o establecimiento principal se encuentre en el territorio de una Parte Contratante”). Dado que la extensión se limita a la libre prestación de servicios, las sociedades suizas no podrán exigir ser tratadas como sociedades constituidas en Estados miembros de la UE a efectos de crear sucursales o trasladar su domicilio social desde Suiza hasta un país miembro de la UE.

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personalidad jurídica. El acto de constitución ha de valorarse únicamente a la luz de lo establecido en el Derecho del Estado de constitución, sin que sea posible aplicar a tal constitución un Derecho diferente. En realidad, la cuestión de la constitución de la sociedad no plantea propiamente problemas de Derecho aplicable, ya que la admisión de la personalidad jurídica creada en otro ordenamiento se realiza a través del reconocimiento de actos públicos extranjeros, al menos cuando se trata de sociedades de capital creadas por medio de la intervención de una autoridad pública. Lo que despliega efectos territoriales es el acto de la autoridad al autorizar o registrar la sociedad, sin que ni siquiera sea dado a la autoridad extranjera aplicar el Derecho del Estado de constitución para proceder a tal reconocimiento20. La prueba de la existencia de la sociedad desde la perspectiva del ordenamiento extranjero ha de ser suficiente para que, si se cumplen las condiciones impuestas en el Estado en el que se pretende el reconocimiento, se admita el producto jurídico creado en el extranjero. La normativa sobre libertad de establecimiento de la UE impondría necesariamente tal reconocimiento en todos los Estados Miembros diferentes del de creación de la sociedad. 10. El reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad lleva aparejadas algunas consecuencias ineludibles de las que no se puede prescindir so pena de convertir el mencionado reconocimiento en una mera ficción. La primera de ella es el reconocimiento de la capacidad jurídica de la sociedad, esto es, de su condición de sujeto de derecho capaz de asumir obligaciones, ser titular de derechos y, en consecuencia, actuar ante los tribunales y las autoridades, ser parte en los contratos y tener bienes en propiedad. El reconocimiento de la personalidad jurídica es justamente eso: la admisión de que el ente reconocido puede ser sujeto de derecho con todo lo que ello representa.

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Aunque sí podría ser aplicado tal Derecho extranjero en el supuesto de que se plantease judicialmente la nulidad de la sociedad; pese a que se ha defendido que el Reglamento 44/2001, interpretado en conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en materia de sociedades, conduciría a la competencia exclusiva del Estado de constitución de la sociedad, parece más razonable sostener que tribunales diferentes del de constitución podrán pronunciarse sobre la base de la competencia exclusiva del art. 22 del Reglamento 44/2001 en cuestiones societarias, aunque necesariamente aplicando el Derecho del Estado de constitución, vid. sobre esto A. ESPINIELLA MENÉNDEZ (2010), p. 140.

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Una cosa es, sin embargo, reconocer la condición de sujeto de Derecho a la sociedad extranjera y otra el régimen de tal condición. Como es sabido, la capacidad no es simplemente una cuestión a la que se pueda responder con un “sí” o con un “no”, sino que existen múltiples aspectos que han de ser objeto de acercamientos más matizados. En concreto, es preciso determinar que actuaciones cubre la capacidad; esto es, si existen negocios que no pueden ser realizados por la persona jurídica. Esta es una cuestión que va más allá del reconocimiento de la condición de sujeto de Derecho, porque bien pudiera ser que a las personas jurídicas se les limitara la posibilidad de concluir ciertos negocios (una sociedad no puede contraer matrimonio o testar, por ejemplo). De hecho, con frecuencia estas limitaciones a la capacidad se ubican propiamente en la regulación del concreto negocio de que se trate y no en el régimen genérico de la capacidad jurídica. Esto puede tener su reflejo también en DIPr, de tal forma que al régimen de las capacidades específicas para participar en determinados negocios no se le aplicaría la ley personal sino la ley rectora del negocio de que se trate al calificarse tales requisitos específicos como condiciones de validez del acto y no propiamente de capacidad21. Por otra parte hemos de tener también en cuenta que las personas jurídicas siempre actúan por medio de personas físicas que las representan. El régimen de esta representación y, en concreto, en qué forma la sociedad queda vinculada por la actuación de sus representantes (orgánicos y legales) es una cuestión diferenciada de la condición de sujeto de Derecho22, por lo que no existe ninguna imposibilidad lógica para que una vez reconocida la personalidad jurídica de la sociedad sea un Derecho diferente al de constitución el que rija estas cuestiones. Evidentemente, el hecho de que no exista imposibilidad lógica para ello no implica que haya de ser otro Derecho el que efectivamente se aplique en relación a estas cuestiones. De esta cuestión y de la forma en que la libertad de establecimiento incide en este tema nos ocuparemos en el siguiente epígrafe. Aquí basta con señalar que no existe inconveniente lógico para admitir que

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Vid. sobre esta perspectiva J.C. FERNÁNDEZ ROZAS/S.A. SÁNCHEZ LORENZO (2011), p. 325. Presenta gran interés la determinación del régimen de los actos ultra vires realizados por los representantes de la sociedad y cómo opera en relación a las personas jurídicas la denominada excepción del interés nacional (vid. R. ARENAS GARCÍA (1996), pp. 19-21 y referencias ahí contenidas). Volveremos sobre ello en el epígrafe IV. 22

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una vez reconocida la personalidad jurídica de la sociedad sea un Derecho diferente al del Estado de constitución el que rija la capacidad de la sociedad para celebrar negocios concretos o en qué supuestos la sociedad está vinculada por la actuación de sus representantes. 11. Además de las cuestiones directamente vinculadas a la capacidad de la sociedad existen otros aspectos de la vida societaria que usualmente se vinculan a la lex societatis. Así, todo lo relativo a la organización de la sociedad, sus órganos, las relaciones entre los mismos y los derechos de los socios. Evidentemente, resulta razonable que estas cuestiones se encuentren regidas por el Derecho del Estado de constitución de la sociedad, ya que algunas de tales cuestiones (la estructura orgánica de la sociedad) han de quedar fijadas en el momento constitutivo y usualmente deberá constar en los documentos de inscripción de la sociedad. Ahora bien, también es necesario reconocer que no existe una imposibilidad lógica para que un Derecho diferente del de constitución se ocupe de estas materias. Si, por ejemplo, se designa a un administrador de acuerdo con lo previsto en el Derecho del Estado en el que la sociedad tiene su sede real, pero que es diferente del Estado de constitución, pueden existir problemas en lo que se refiere al mantenimiento de la coherencia en el funcionamiento de la sociedad (como sucede en tantos casos de Derecho internacional privado); pero no una imposibilidad lógica para tal consideración de un Derecho diferente del de constitución. De hecho, en determinados supuestos se ha planteado doctrinalmente la conveniencia de aplicar un Derecho diferente al de constitución en lo que se refiere, por ejemplo, a la participación de los trabajadores en los órganos sociales, debiendo regirse tal participación –de acuerdo, como digo, con algunas de las propuestas existentes- por el Derecho del lugar en el que se encuentra el establecimiento de la sociedad, aunque no coincida con el Estado de constitución23. La responsabilidad de los administradores de la sociedad es otra cuestión que también puede ser regulada por un Derecho diferente al del Estado de constitución. No ha de caber ninguna duda sobre este extremo cuando la base de la responsabilidad del 23

Puede consultarse una presentación de las principales propuestas en F.J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2002), 2002, pp. 83-89. Para un planteamiento anterior a la Sentencia Centros vid. D. ZIMMER (1996), pp. 137 y ss. Recientemente, también desde la perspective alemana vid. P. KINDLER (2010), pp. 679-686.

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administrador no es societaria, sino derivada de la obligación general del neminem laedere (responsabilidad extracontractual), contractual o derivada de un procedimiento de insolvencia 24 ; pero incluso cuando el fundamento de la responsabilidad sea puramente societario no es imposible que el Derecho que se considere sea uno diferente al de constitución de la sociedad (el del lugar en el que se encuentra la administración central de la sociedad, por ejemplo). Evidentemente, existen razones de peso para que en este caso –responsabilidad de los administradores de naturaleza societaria- sea el Derecho del Estado de constitución de la sociedad el que rija tal responsabilidad; pero interesa destacar que esta solución no viene impuesta directa y automáticamente por el reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad. 12. De acuerdo con lo que hemos visto hasta ahora el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades creadas en otros Estados miembros de la UE implica necesariamente una cierta proyección sobre el sector del Derecho aplicable a la sociedad; en concreto en lo que se refiere al régimen de la constitución de la sociedad y de su capacidad. No resulta coherente reconocer a la sociedad y exigir que en su constitución se hubiera aplicado un Derecho diferente al que realmente se ha aplicado. De igual forma, el reconocimiento de la sociedad implica la necesidad de considerarla como un sujeto de Derecho; ahora bien, no se sigue lógicamente de tal reconocimiento que sea precisamente el Derecho del Estado de constitución el que haya de regir dicha capacidad. De igual forma, pese a lo razonable que resulta que el régimen de funcionamiento de la sociedad, las relaciones entre sus órganos y los derechos de los socios se rijan por el Derecho del Estado de constitución, tal aplicación no es tampoco una exigencia lógica que se derive del reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad. Finalmente, tampoco el Derecho del Estado de constitución ha de aplicarse necesariamente al régimen de responsabilidad de los administradores, pese, de nuevo a lo razonable de que sea este Derecho el que rija la responsabilidad de tales administradores que haya de calificarse como societaria.

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Sobre los distintos supuestos de responsabilidad de los administradores me remito a R. ARENAS GARCÍA (2010a), pp. 157-200; R. ARENAS GARCÍA (2010b), pp. 321-335 y referencias contenidas en estos trabajos.

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El que el reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad no implique necesariamente la aplicación de la ley del Estado de constitución a las cuestiones que acaban de ser explicitadas no significa que la libertad de establecimiento prevista en el Derecho de la UE no tenga consecuencias en relación a esta cuestión. Hemos visto cómo con claridad tal libertad de establecimiento exige el reconocimiento de la personalidad jurídica de todas las sociedades constituidas en Estados miembros. A continuación nos ocuparemos de en qué forma esta libertad de establecimiento se proyecta sobre la lex societatis. Esto es, qué límites establece a la aplicación a la sociedad de Derechos diferentes al de constitución, teniendo en cuenta tanto el análisis normativo como la forma en la que el Tribunal de Luxemburgo proyecta esta libertad de establecimiento sobre el régimen de las sociedades. B) La Sentencia Überseering y la determinación de la lex societatis 13. Tal como ya se ha adelantado, la Sentencia Überseering de 5 de noviembre de 200225, consagró la incompatibilidad con el Derecho de establecimiento de la falta de reconocimiento en un Estado miembro de la capacidad jurídica de una sociedad constituida en otro Estado miembro. La respuesta sobre este extremo difícilmente plantearía dudas, ya que, tal como ya se ha dicho, no resulta posible mantener que tal libertad de establecimiento existe si quienes son titulares de ella se ven imposibilitados de actuar como sujetos de Derecho en otros Estados miembros. Además en el caso concreto, y tal como se ha adelantado, la cuestión se plantea en el marco de un procedimiento judicial, por lo que las consecuencias del no reconocimiento conducirían a la denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que convierte en aún más evidente la necesidad de una respuesta positiva a la cuestión del reconocimiento de la personalidad jurídica. Ahora bien, la Sentencia Überseering no se limitó a mantener la obligatoriedad de tal reconocimiento, sino que, yendo más allá, estableció la necesidad de que fuera el Derecho del Estado de constitución el que rigiera la capacidad de la sociedad. La afirmación sobre este extremo es mucho más discutible que la relativa al 25

Vid. supra n. núm. 2.

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reconocimiento de la personalidad jurídica y supone el punto inicial de la interrelación entre derecho de establecimiento y concreción de la lex societatis. Merecen, por tanto, ser consideradas las razones que condujeron a la decisión del Tribunal de Luxemburgo. 14. La identificación del Derecho rector de la capacidad de la sociedad fue planteada directamente por el Tribunal Supremo Federal Alemán en la cuestión prejudicial dirigida al Tribunal de Luxemburgo26. Este Tribunal, fiel a la tradición jurídica alemana que plantea las cuestiones de reconocimiento societario como una consecuencia del régimen de identificación y aplicación de la lex societatis, no plantea directamente la incompatibilidad de la denegación del reconocimiento de la personalidad jurídica con la libertad de establecimiento, sino la identificación del Derecho rector de dicha capacidad. Tal como se ha indicado, en el Derecho alemán y, en general, en un planteamiento clásico del DIPr de sociedades, las cuestiones de reconocimiento de sociedades extranjeras y de identificación de la lex societatis no son más que dos caras de la misma moneda. Pese al planteamiento “conflictualista” del problema, en las valiosas Conclusiones del Abogado General se identificaba con corrección la diferencia existente entre el problema del reconocimiento de la personalidad jurídica y la identificación del Derecho aplicable a la capacidad de las sociedades. El Abogado General, Dámaso Ruíz-Jarabo Colomer, mantiene que difícilmente puede considerarse que la normativa alemana pueda ser leída como una regulación de la capacidad, ya que pese a que en el supuesto concreto se negaba la legitimación activa de la sociedad holandesa27, a la vez se admitía que tal sociedad pudiera ser titular de un inmueble. Tal como indica el Abogado General, la regulación alemana más bien parece incluir una sanción para los supuestos 26

Las cuestiones prejudiciales fueron las siguientes (núm. 21 de la Sentencia: “1) ¿Deben interpretarse los artículos 43 CE y 48 CE en el sentido de que es contrario a la libertad de establecimiento de las sociedades que la capacidad jurídica y la capacidad procesal de una sociedad válidamente constituida de conformidad con la legislación de un Estado miembro se aprecien con arreglo al Derecho del Estado al que ha trasladado su domicilio social efectivo, cuando, en virtud de ese Derecho, no puede invocar derechos derivados de un contrato ante los órganos jurisdiccionales del Estado de establecimiento? 2) En caso de respuesta afirmativa: ¿Exige la libertad de establecimiento de las sociedades (artículo 43 CE y 48 CE) que la capacidad jurídica y la capacidad procesal se aprecien con arreglo al Derecho del Estado de constitución?” 27 La sociedad holandesa carecería de legitimación activa en Alemania, según lo establecido en el DIPr autónomo alemán, por haber trasladado su administración central desde los Países Bajos hasta Alemania. Para un somero análisis de la decisión me remito a ARENAS GARCÍA (2012), pp. 748-751.

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en los que el Estado donde se encuentra la sede real de la sociedad no coincide con el Estado de constitución de la misma. No se trata tanto, por tanto, de un problema ligado a la determinación de la ley aplicable a la capacidad (lo que implicaría que en función de cuál fuera la posición que asumiera en el procedimiento la sociedad extranjera vería reconocida o no su capacidad) sino una sanción que se deriva de la divergencia entre el Estado de constitución y el de ubicación de la administración central. Visto desde esta perspectiva es claro que tal restricción de la capacidad ha de ser considerada como incompatible con la libertad de establecimiento28. La aproximación del Abogado General conduce a una respuesta matizada a la consulta que plantea el Tribunal Supremo Federal Alemán; mientras que la denegación de la capacidad jurídica a la sociedad extranjera sería contraria a la libertad de establecimiento, la cuestión de la determinación del Derecho aplicable a tal capacidad no estaría afectada por tal libertad de establecimiento; siempre que se garantizara que no se sancionaría a la sociedad extranjera con la pérdida de su capacidad como consecuencia de la disociación entre el Estado de constitución y el Estado de la sede real, sería competencia del Derecho de cada Estado determinar cuál debería ser la ley rectora de tal capacidad29. El Abogado General mantiene que en la situación actual (entonces) del Derecho comunitario no era aconsejable forzar al Tribunal de Justicia a optar por un criterio de conexión en materia de Derecho de sociedades cuando tanto el de la sede social como el de la sede real deben ser considerados válidos a efectos del art. 48 TCE30. El Abogado General mantiene, por tanto, que el no reconocimiento de la

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Vid. núms.. 45 a 47 de las Conclusiones del Abogado General. Vid. el núm. 654 de las Conclusiones: “No corresponde al juez comunitario entrar en disquisiciones propias del derecho nacional. Insito en que el problema que ha de considerarse, desde el punto de vista del derecho comunitario, es el de la justificación de una medida restrictiva de una libertad fundamental a la luz de presuntas razones imperiosas de interés general”. 30 Vid. los núms. 68 y 69 de las Conclusiones: “68. Por un lado, contestar a esta segunda pregunta supone integrar en una teoría autónoma comunitaria las particularidades del derecho alemán, en la medida en que se aceptaría –lo que es, cuando menos, cuestionable- que la denegación de legitimación activa se derivaría íntegramente de la falta de reconocimiento de las capacidades jurídica y procesal. Creo que sería posible, al contrario, subsumir esta denegación entre las prerrogativas de que dispone el ordenamiento para sancionar conductas desviadas con el fin de proteger determinados bienes jurídicos. 69. Por otro lado, en cuanto el Estado miembro de constitución es también aquel en el que la sociedad posee su sede estatutaria, se estaría forzando al Tribunal de Justicia a optar por uno de los criterios de conexión que, a falta de todo avance legislativo, deben considerarse igualmente válidos de acuerdo con el artículo 48 CE, a saber, el de la sede social de la entidad considerada, el de su administración central o el de su centro de actividad principal. Si el Tratado no ha dado preferencia a ninguno, no corresponde al juzgador hacerlo. 29

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capacidad procesal a las sociedades extranjeras cuya sede real no coincide con el Estado de constitución es una sanción que resulta incompatible con la libertad de establecimiento; pero que una vez reconocida esa capacidad procesal la determinación del Derecho rector aplicable a la misma no está afectada por la libertad de establecimiento, de tal forma que tanto puede aplicarse el Derecho del Estado de constitución como el Derecho del Estado de la sede real. 15. El Tribunal de Luxemburgo no siguió, sin embargo, la propuesta del Abogado General. En la Sentencia de 5 de noviembre de 2002, aunque no se mantiene estrictamente el acercamiento conflictualista que inspiraba la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal alemán se acaba estableciendo que el reconocimiento de la capacidad jurídica y de la capacidad procesal de la sociedad debía hacerse de conformidad con el Derecho del Estado de constitución31. En la respuesta a la primera de las cuestiones prejudiciales planteada el Tribunal parece inspirarse en las Conclusiones del Abogado General para rechazar que pueda negarse en un Estado miembro la personalidad jurídica de una sociedad constituida según el Derecho de otro Estado miembro. Así, en el núm. 59 de la Sentencia, y en relación a esa primera cuestión prejudicial, se mantiene que “el ejercicio de la libertad de establecimiento implica necesariamente el reconocimiento de dichas sociedades [las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de

A falta de armonización, los Estados miembros siguen siendo libres de organizar –y los órganos jurisdiccionales nacionales de interpretar- sus normas de derecho internacional privado en la materia, que deben, sin embargo, en cuanto a sus efectos prácticos, respetar las exigencias del derecho comunitario.” 31 La parte dispositiva de la Sentencia es como sigue: “1) Los artículos 43 CE y 48 CE se oponen a que, cuando se considera, con arreglo al Derecho de un Estado miembro, que una sociedad, constituida conforme a la legislación de otro Estado miembro en cuyo territorio se encuentra su domicilio social estatutario, ha trasladado su domicilio social efectivo al primer Estado, éste deniegue a dicha sociedad la capacidad jurídica y, por tanto, la capacidad procesal ante sus órganos jurisdiccionales nacionales para invocar los derechos derivados de un contrato celebrado con una sociedad establecida en dicho Estado. 2) Cuando una sociedad constituida con arreglo a la legislación de un Estado miembro en cuyo territorio se encuentra su domicilio social estatutario ejercer su libertad de establecimiento en otro Estado miembro, los artículos 43 CE y 48 CE obligan a este último a reconocer la capacidad jurídica y, por tanto, la capacidad procesal que dicha sociedad tiene de conformidad con el Derecho de su Estado de constitución.” Aquí interesa destacar lo establecido en el núm. 2) de esta parte dispositiva, donde, como puede apreciarse, el Tribunal se manifiesta sobre el Derecho que ha de regir la capacidad procesal de la sociedad.

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la Comunidad] por todo Estado miembro en el que deseen establecerse.” Recordemos que la cuestión que planteaba el Tribunal Supremo Federal Alemán no era la de si debía reconocerse o no la personalidad jurídica de la sociedad, sino si tal personalidad jurídica podía valorarse de acuerdo con lo previsto en el Derecho del Estado en el que se encontraba la sede real de la sociedad (en este caso, Alemania). Es el Tribunal de Luxemburgo el que orienta esta pregunta hacia el reconocimiento, alejándola del planteamiento conflictual elegido por el Tribunal alemán. Una vez establecida la imposibilidad de dejar de reconocer la personalidad jurídica de la sociedad alemana, el Tribunal de Justicia debía responder también a la segunda de las preguntas formuladas por el Tribunal alemán, en la que se planteaba; para el caso de que no fuera posible aplicar el Derecho del Estado donde se encuentra la administración central de la sociedad (que era lo que preguntaba en primer lugar el Tribunal alemán), si era necesario aplicar el Derecho del Estado de constitución de la sociedad. Como hemos visto, el Abogado General proponía no responder directamente a esta cuestión, diferenciando entre el reconocimiento de la personalidad jurídica y la determinación del Derecho aplicable a la capacidad de la sociedad. El Tribunal de Luxemburgo, pese a haber acogido en cierta medida la orientación del Abogado General en sus Conclusiones para responder a la primera pregunta planteada, se aparta de tales Conclusiones en la respuesta de la segunda. Ha de señalarse, sin embargo, que este alejamiento de las Conclusiones no se justifica de ninguna forma. El único apartado de la sentencia que se dedica a la segunda cuestión prejudicial, el núm. 95 se limita a indicar, y cito textualmente: “De la respuesta dada a la primera cuestión prejudicial se deriva que cuando una sociedad constituida con arreglo a la legislación de un Estado miembro en cuyo territorio se encuentra su domicilio social estatutario ejerce su libertad de establecimiento en otro Estado miembro, los artículos 43 CE y 48 CE obligan a este último a reconocer la capacidad jurídica y, por tanto, la capacidad procesal que dicha sociedad tiene de conformidad con el Derecho de su Estado de constitución.”. Sorprende un tanto la parquedad del Tribunal de Luxemburgo en este punto ya que, como se acaba de indicar se produce un claro distanciamiento de las Conclusiones del

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Abogado General que, como hemos visto, sí que inspiró la respuesta a la primera32. La remisión a la respuesta a la primera de las cuestiones prejudiciales resulta insuficiente para justificar esta extensión en la aplicación de la ley del Estado de constitución. La única referencia que encontramos en el razonamiento relativo a esta primera cuestión prejudicial que pudiera conectarse con la respuesta a esta segunda se halla en el núm. 81, donde se rechaza que quepa exigir a la sociedad neerlandesa su reconstitución en Alemania; ya que, tal como se indica en ese número, la existencia de la sociedad “es consustancial a su condición de sociedad neerlandesa en la medida que, como se ha recordado, una sociedad sólo tiene existencia a través de la legislación nacional que determina su constitución y funcionamiento”, con cita aquí de la Sentencia Daily Mail del año 198833. Pareciera que el Tribunal asocia a esta existencia de la sociedad derivada de las previsiones de un determinado Derecho la necesidad de que tal Derecho rija necesariamente la constitución y funcionamiento de la sociedad. De aquí se derivaría, por tanto, la respuesta a la segunda cuestión prejudicial planteada. El hecho de que en la Sentencia Daily Mail se hubiera destacado la diferencia entre personas físicas y jurídicas poniendo el énfasis en la existencia meramente jurídica de las sociedades parece ser suficiente para que el Tribunal mantenga la aplicación necesaria del Derecho del Estado de constitución a “la constitución y funcionamiento de la sociedad”. Es cuestionable este acercamiento del Tribunal de Luxemburgo34. Es cierto que las sociedades solamente surgen como consecuencia del cumplimiento de lo previsto en un

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Quizás se vincule de alguna manera con la Sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán de 1 de julio de 2002, en la que consideró que una sociedad extranjera con sede real en Alemania debía ser considerada como una sociedad personalista alemana, pero sin rechazarse su existencia ni su capacidad jurídica. Vid. F.J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2003), p. 665. De esta forma, resultaría que el Tribunal con su afirmación pretende tan solo negar que la sociedad holandesa se vea transformada por el reconocimiento en una sociedad alemana: el reconocimiento ha de implicar el de la sociedad existente; si esto no se produce no se está procediendo realmente al reconocimiento (vid. sobre esta perspectiva F.J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2003), pp. 676-677. Esto es evidente y no puede más que estarse de acuerdo: la conversión de la sociedad holandesa en una sociedad alemana no es un auténtico supuesto de reconocimiento; pero lo que dice el Tribunal de Luxemburgo no es eso, tal como veremos, y tendrá consecuencias en decisiones posteriores. 33 Vid. supra n. núm. 2. 34 Resultaría exagerado emplear la palabra “interpretación” en vez de “acercamiento” ya que, como se ha visto, no existe propiamente una argumentación articulada por parte del Tribunal de Luxemburgo, sino afirmaciones casi categóricas en las que ha de ser el intérprete quien complete las inferencias entre el texto del Derecho originario y la decisión judicial

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Derecho determinado; y también es cierto que la libertad de establecimiento obliga a reconocer el producto jurídico creado por este ordenamiento; ahora bien, el reconocimiento de la condición de sujeto de Derecho no ha de conllevar necesariamente –tal como hemos visto en el apartado III.2.A)- que todas las cuestiones relativas al funcionamiento de la sociedad hayan de regirse por este Derecho. Sí que es lógicamente necesario que la constitución se rija por tal Derecho de constitución (permítase la tautología); pero no es preciso que el funcionamiento de la sociedad también se rija por este Derecho. Este añadido del Tribunal de Luxemburgo carece justificación explícita y no existen razones que lo avalen. Por otra parte, si bien es evidente que la existencia de una persona jurídica es distinta de la de una persona física no podemos olvidar que en un análisis estrictamente jurídico (el que aquí nos interesa) tales diferencias no suponen una contraposición esencial entre ambas realidades. La persona física, como individuo, es previa a la norma, efectivamente, pero su condición de sujeto de derecho es una atribución jurídica que resulta de la consideración de una norma jurídica, al igual que sucede con las sociedades. Es verdad que en la actualidad la condición de individuo, de ser humano, ha de implicar necesariamente que se reconozca la capacidad jurídica; pero por clara y carente de matices que sea esta norma, no puede desconocerse que es eso, una norma, y que lógicamente sería posible (y ejemplos de ello hubo y hay) que el ordenamiento jurídico considerase como sujeto de derecho solamente a determinadas personas y no a todas. Si nos trasladamos de la capacidad jurídica a la capacidad de obrar esto se convierte en una evidencia: cada ordenamiento configura de una forma particular las condiciones para que una persona goce y ejerza su capacidad de obrar. Ni que decir tiene que no el Derecho de la UE no impone una solución específica en lo que se refiere a la norma que ha de regir esa capacidad de obrar, pudiendo aplicarse tanto la ley rectora del fondo del asunto como la ley del lugar de celebración o una de las diversas leyes personales posibles (ley de la nacionalidad, ley de la residencia o del domicilio)35.

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Se ha discutido, sin embargo, si es compatible con la regulación contenida en el Derecho originario la aplicación de la ley nacional (vid. M. WILDERSPIN/X. LEWIS (2002), p. 7; B. UBERTAZZI (2006), pp. 300315 y referencias allí contenidas), precisamente la que podría resultar, en principio, equivalente a la ley de constitución en el caso de las personas jurídicas. Se trata, sin embargo, de una cuestión en la que aquí no nos podemos detener.

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Es más, no todas las personas físicas son titulares de la libertad de establecimiento; tan solo lo son las que gozan de la nacionalidad de un Estado miembro; y como es sabido, cada Estado goza de una amplia libertad para determinar quiénes son sus nacionales36, sin que el Derecho de la UE condicione los criterios que cada país utiliza para delimitar el conjunto de personas a las que se atribuirá su nacionalidad. En este sentido, también en lo que respecta a las personas físicas su condición de beneficiarios de la libertad de establecimiento depende de lo que establezca el Derecho de los Estados miembros, ya que no existe un Derecho europeo que determine qué personas físicas son beneficiarias de la libertad de establecimiento. Esta circunstancia, sin embargo, no ha conducido a considerar que sea necesario aplicar a la capacidad de las personas físicas ni a cualquier otro aspecto (responsabilidad, obligaciones profesionales o cualquier otra materia que pudiera considerarse equivalente el “funcionamiento” de las personas jurídicas) precisamente el Derecho de su nacionalidad. Al revés, tal como se acaba de indicar, precisamente se ha puesto en duda que esta conexión pueda ser utilizada en el marco dibujado por las libertades europeas. 16. Con independencia, sin embargo, de las críticas que pueda recibir el criterio del Tribunal de Luxemburgo, lo cierto es que en la Sentencia Überseering se abre la puerta a la construcción de una norma de conflicto en materia de DIPr de sociedades sobre la base de la conexión “Estado de constitución de la sociedad”. No resulta, por lo que acabamos de ver, excesivamente razonable, porque no era necesaria para justificar la imposibilidad de dejar de reconocer las personas jurídicas creadas de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado miembro y, además, dotaba de preferencia a una de las conexiones previstas en el art. 48 CE37 (Estado de constitución) frente a otras también recogidas en este precepto (lugar de la sede social, de la administración central 36

Vid. la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 7 de julio de 1992, As. C-369/90, Mario Vicente Micheletti y otros c. Delegación del Gobierno en Cantabria. Vid., en concreto, elnúm. 10 de la Sentencia: “La determinación de los modos de adquisición y pérdida de la nacionalidad es, de conformidad con el Derecho internacional, competencia de cada Estado miembro, competencia que debe ejercerse respetando el Derecho comunitario”. 37 Actual art. 54 TFUE: “Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros”.

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o centro de actividad principal); pero estas objeciones no limitan la eficacia de la decisión en el sentido apuntado: tras ella hemos de considerar si el Derecho originario de la UE obliga a aplicar a la constitución y funcionamiento de las sociedades el Derecho del Estado de constitución. En el caso Überseering el debate no tendría mayor relevancia ya que, como hemos visto, el problema se encontraba en el no reconocimiento en Alemania de la personalidad jurídica creada en los Países Bajos, y podría haber sido resuelto sin necesidad de recurrir a la identificación del Derecho rector de la capacidad de la sociedad; pero la afirmación del Tribunal de Luxemburgo tendrá importantes consecuencias en la jurisprudencia posterior, tal como veremos inmediatamente. C) Libertad de establecimiento y responsabilidad de los administradores: la Sentencia Inspire Art 17. La Sentencia Inspire Art38 es, quizás, la más compleja y relevante en materia de DIPr de sociedades de todas las dictadas por el Tribunal de Luxemburgo. Aborda una pluralidad de cuestiones vinculadas al establecimiento en un Estado miembro a través de sucursales de sociedades constituidas en otro Estado miembro y, a diferencia de otras decisiones, no solamente se basa en el Derecho originario, sino también en el derivado y, en concreto, en la XI Directiva en materia societaria sobre publicidad de las sucursales39. La decisión es relevante por varias razones; entre ellas la de que en el caso de las personas jurídicas se consagra que el Estado del primer establecimiento de la sociedad es aquél en el que se ha constituido, aunque en dicho Estado no realice actividad económica alguna. Además, esta decisión es también importante en relación al régimen de la publicidad de las sucursales, manteniéndose que no es posible que los Estados exijan a las sociedades de sociedades extranjeras (beneficiarias de la libertad de establecimiento) requisitos de publicidad que vayan más allá de lo exigido por la mencionada XI Directiva. No nos detendremos, sin embargo, en estas cuestiones, 38

Vid. supra n. núm. 2. Undécima Directiva 89/666/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la publicidad de las sucursales constituidas en un Estado Miembro por determinadas formas de sociedades sometidas al Derecho de otro Estado, DO, núm. L 395, de 30 de diciembre de 1989. 39

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porque el objeto del trabajo es la relación entre libertad de establecimiento y lex societatis , y no otros aspectos societarios; y en relación a este tema resulta relevante el tratamiento que se hace del régimen de la responsabilidad de los administradores. Tal como veremos, el caso en el que se enmarca la decisión da la oportunidad al Tribunal de Luxemburgo de sentar la doctrina de que también la responsabilidad de los administradores ha de regirse por el Derecho del Estado de constitución de la sociedad. Se amplia de esta forma, el catálogo de materias regidas por esta ley a la vez que, al consolidarse el principio se puede plantear legítimamente que otras cuestiones societarias hayan de regirse necesariamente por la ley del Estado de constitución de la sociedad. 18. La cuestión de la responsabilidad de los administradores es considerada por el Tribunal de Luxemburgo en esta decisión al hilo de la cuestión prejudicial planteada por un tribunal de los Países Bajos, el Kantongerecht te Amsterdam40, quien ha de decidir sobre la aplicación a la sucursal en los Países Bajos de una sociedad inglesa de la normativa holandesa sobre “sociedades formalmente extranjeras” (aquellas que pese a haber sido constituidas en el extranjero desarrollan toda o prácticamente toda su actividad en los Países Bajos sin tener ningún vínculo real con el Estado en el que se ha constituido) 41 . La normativa holandesa sobre este tipo de sociedades impone determinadas obligaciones a estas sociedades formalmente extranjeras e introduce ciertas sanciones para el caso del incumplimiento de estas obligaciones. En concreto, el art. 4.4. de la normativa holandesa sobre sociedades formalmente extranjeras establece la responsabilidad solidaria de los administradores, junto con la sociedad, por los actos realizados en nombre de la sociedad con anterioridad al cumplimiento de las obligaciones de publicidad, capital y fondos propios previstas por la normativa de los Países Bajos42. A los administradores de las sociedades formalmente extranjeras les es

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Vid. núm. 38 de la Sentencia. Vid. núm. 22 de la Sentencia. 42 Vid. núms. 25 y 28 de la Sentencia. Los administradores no solamente responden solidariamente junto con la sociedad en relación a aquellos actos realizados con antelación al cumplimiento de los requisitos exigidos, sino que si con posterioridad al cumplimiento de estas exigencias el capital suscrito y desembolsado llega a ser inferior al exigido por la legislación neerlandesa, los administradores volverán a responder solidariamente con la sociedad. 41

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también aplicable la legislación neerlandesa que prevé la responsabilidad solidaria de administradores y auditores por el perjuicio ocasionado a terceros en caso de publicación de documentos anuales o cifras intermedias que puedan inducir a error43. De todas formas, algunas de las obligaciones previstas en la ley holandesa no se aplican a las sociedades sujetas a la legislación de un Estado miembro de la UE, por lo que tales exigencias no deberían ser consideradas contrarias a la libertad de establecimiento44. En lo que se refiere a la responsabilidad de los administradores de las sociedades formalmente extranjeras, el Tribunal de Luxemburgo distingue entre aquella que está regulada para sancionar el incumplimiento de las obligaciones de publicidad previstas en el Derecho derivado y el resto. En lo que se refiere al primer supuesto responsabilidad vinculada al incumplimiento de las obligaciones previstas en el Derecho europeo- el Tribunal sostiene que tal responsabilidad no es incompatible con la normativa sobre libertad de establecimiento siempre que no suponga un tratamiento más perjudicial a las sociedades formalmente extranjeras que a las sociedades nacionales45. Las obligaciones que impone la legislación holandesa y que no son incardinables en las obligaciones de publicidad que prevé la XI Directiva reciben una valoración diferente. De acuerdo con el Tribunal de Luxemburgo la normativa holandesa impone la imperativa aplicación del Derecho holandés sobre capital social y responsabilidad de los administradores es una restricción a la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado46. Ciertamente, esta restricción podría estar justificada si responde a un fin de interés general, no es discriminatoria, es proporcional a ese fin de interés general y no

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Vid. núm. 32 de la Sentencia. En concreto, no se exige a tales sociedades el cumplimiento de los requisitos sobre capital mínimo (vid. núm. 29 de la Sentencia) ni las obligaciones contables a las que nos acabamos de referir (vid. núm. 33 de la Sentencia). 45 Vid. núms.. 57 a 64 de la Sentencia. 46 Vid. los núms.. 100 y 101 de la Sentencia: “100. En efecto, la WFBV tiene como consecuencia una aplicación imperativa de las normas neerlandesas del Derecho de sociedades sobre capital mínimo y responsabilidad de los administradores a las sociedades extranjeras, que ejercen su actividad exclusivamente, o casi exclusivamente, en los Países Bajos y, como Inspire Art. 101. La creación de una sucursal en los Países Bajos por parte de este tipo de sociedades está sometida, por tanto, a algunas de las normas vigentes en dicho Estado para la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada. La normativa controvertida en el litigio principal, que exige que las sucursales de este tipo de sociedades, constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro, respeten las normas del Estado de establecimiento relativas al capital social y a la responsabilidad de los administradores, obstaculiza el ejercicio por parte de dichas sociedades de la libertad de establecimiento reconocida por el Tratado.” 44

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vayan más allá de lo necesario para conseguir ese fin de interés general47; pero el examen que realiza el Tribunal de Luxemburgo de la medida le lleva a concluir que en el caso concreto dicha restricción no se encuentra justificada. La vía argumentativa que sigue el Tribunal es la de descartar que las medidas sobre capital mínimo se encuentren justificadas para la protección de fines de interés general48, lo que impide que puedan considerarse como justificadas las normas sobre responsabilidad de los administradores que intentan compeler el cumplimiento de la regulación sobre capital mínimo49. 19. El Tribunal de Luxemburgo mantiene, pues, que la aplicación de la normativa en materia de responsabilidad de los administradores del Estado de la sucursal es una restricción a la libertad de establecimiento. La Sentencia deja en este punto algunos interrogantes abiertos que, si bien son irrelevantes para el caso concreto, resultan de gran interés para el análisis de la jurisprudencia de cara a la previsión de soluciones futuras y para la presentación general de la doctrina del tribunal en materia de DIPr de sociedades50. En primer lugar, en la Sentencia no se indica expresamente que tal restricción es consecuencia de la necesaria aplicación de la ley del Estado de constitución. En las Conclusiones del Abogado General a esta sentencia sí que se indica de forma explícita y clara que la responsabilidad de los administradores de la sociedad ha de regirse (en principio) por el Derecho del Estado de constitución de la sociedad51. El Abogado General no fundamenta esta aplicación del Derecho del Estado de constitución que sería

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Vid. el núm. 133 de la Sentencia. Vid. núms.. 134 a 140 de la Sentencia. 49 Vid. núm. 141 de la Sentencia: “En la medida en que las disposiciones sobre capital mínimo son incompatibles con la libertad de establecimiento garantizada en el Tratado, hay que llegar necesariamente a la misma conclusión respecto a las sanciones previstas en caso de incumplimiento de estas obligaciones, es decir, la responsabilidad personal y solidaria de los administradores cuando el capital no alcanza la cuantía mínima prevista en la legislación nacional o cuando desciende por debajo de dicha cuantía durante la vida de la sociedad.” 50 Lo que ha dado lugar a una interesante literatura, vid. S. GRUNDMANN (2012), pp. 600-601 y referencias contenidas en notas núms. 57 y 59. 51 Vid. Conclusiones del Abogado General Sr. Siegbert Alber presentadas el 30 de enero de 2003, núm. 100: “La suscripción de un capital mínimo y la responsabilidad de los administradores se rigen , en principio, por el Derecho del Estado conforme al cual se ha constituido la sociedad, es decir, en el caso de Inspire Art Ltd, el Derecho inglés.”; aunque no es claro si esta afirmación se formula como una exigencia de la libertad de establecimiento o como una constación de la situación en el Derecho holandés (en el que se sigue la teoría de la constitución en materia de DIPr de sociedades). 48

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discutible, aunque coherente con la doctrina sentada en la Sentencia Überseering y que, como vimos, conducía a la necesaria aplicación de la ley del Estado de constitución a la constitución y funcionamiento de la sociedad. La Sentencia del Tribunal de Luxemburgo no recoge la afirmación contenida en las Conclusiones del Abogado General y, por tanto, no resulta posible confirmar que la aplicación de la normativa sobre responsabilidad de los administradores del Estado de la sucursal (que coincide con el de la sede efectiva de la sociedad) sea una restricción a la libertad de establecimiento precisamente por impedir la aplicación de la regulación “natural” en materia de responsabilidad, la del Estado de constitución de la sociedad. De ser esta la interpretación que haya de acogerse de la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo resultaría que la posibilidad de aplicar a las sociedades constituidas en Estados miembros de la UE Derechos diferentes del de constitución se vería extraordinariamente reducida. Podría, sin embargo, interpretarse que el Tribunal de Luxemburgo no asume una posición tan maximalista, sino que la consideración como una restricción a la libertad de establecimiento de la aplicación de la normativa sobre responsabilidad de los administradores del Estado en el que se desarrolla la práctica totalidad de las actividades de la sucursal deriva de su carácter excepcional y sancionatorio. En el Derecho holandés se aplicaría, en principio, a la responsabilidad de los administradores la normativa del Estado de constitución52; pero esta regla se excepciona precisamente para imponer una sanción como consecuencia de la no aplicación de la normativa holandesa sobre capital mínimo y obligaciones contables. De esta forma, es el propio Derecho de los Países Bajos el que configura tal aplicación como un mecanismo excepcional en función del cumplimiento de determinados objetivos que, en sí, suponen una restricción a la libertad de establecimiento ya que añaden obligaciones adicionales a las previstas en el Derecho del Estado de constitución. Por otra parte, el carácter también excepcional de la aplicación de estas exigencias se deriva del propio Derecho holandés, que establece tal aplicación de la normativa sobre capital mínimo y contabilidad como una exigencia limitada a las sociedades formalmente extranjeras, no aplicable a las sociedades extranjeras que no desarrollan en los Países Bajos la práctica totalidad de sus 52

Vid. S. DE BEURS (2013), p. 635.

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operaciones. Visto desde esta perspectiva el Tribunal de Luxemburgo estaría simplemente rechazando la posibilidad de que se apliquen regulaciones específicas en función de la existencia o no de una conexión significativa de la sociedad con el Estado en el que se haya constituido, obligando a que en los Estados miembros diferentes del de constitución se apliquen las mismas normas a todas las sociedades, con independencia de los vínculos substanciales que tales sociedades tengan con el Estado de constitución. De esta forma, la Sentencia Inspire Art no haría más que confirmar lo ya establecido en la Sentencia Centros en el sentido de que la libertad de establecimiento prevista en el Derecho europeo permite que se constituya una sociedad en un Estado en el que no va a desarrollar ninguna actividad económica significativa con el único propósito de aprovecharse de su Derecho de sociedades en la constitución 53; pero sin imponer necesariamente la aplicación de la ley del Estado de constitución a la responsabilidad de los administradores. Tan solo estaría prohibido que la solución general en materia de ley aplicable a esa responsabilidad fuera sustituida por la aplicación imperativa de otro Derecho en supuestos en los que la sociedad no realizara actividades económicas en el Estado de constitución. La parquedad en el razonamiento del Tribunal de Luxemburgo y las divergencias entre el texto de las Conclusiones y de la Sentencia abre una duda significativa en este punto que tan solo nuevas decisiones podrán acabar despejando. Desde luego, la diferencia entre una y otra interpretación es significativa, ya que de acuerdo con la primera de ellas (la libertad de establecimiento obliga a que la responsabilidad de los administradores se rija por la ley del Estado de constitución de la sociedad) la aplicación a tal responsabilidad de un Derecho diferente supondría en sí misma una restricción a la libertad de establecimiento; mientras que de acuerdo con la 53

Esta idea se encuentra profusamente recogida en la Sentencia Inspire Art y en las Conclusiones del Abogado General. Vid. el núm. 138 de la Sentencia: “En estas circunstancias, como afirmó el Tribunal de Justicia en el apartado 27 de la Sentencia Centros, antes citada, el hecho de que nacional de un Estado miembro que quiera crear una sociedad elija la constitución en otro Estado miembro cuyas normas de Derecho de sociedades le parezcan las menos rigurosas y abra posteriormente sucursales en otros Estados miembros es inherente al ejercicio, dentro de un mercado único, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado”. Vid. también el núm. 80 de las Conclusiones del Abogado General en este caso: “La circunstancia de que una sociedad no desarrolle ninguna actividad en el Estado en que se ha constituido no le priva del derecho a invocar la libertad de establecimiento”. Sobre la (in)coherencia de esta planteamiento con la doctrina anterior del Tribunal vid. S.A. SÁNCHEZ LORENZO (2000), pp. 153-156. Vid. también R.N. IONESCU (2012), pp. 115-124.

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segunda de las interpretaciones la aplicación a la responsabilidad de los administradores de la ley de un Estado diferente del de constitución no sería en sí misma contraria a la libertad de establecimiento. La contrariedad con el Derecho de la UE tan solo se produciría cuando esa aplicación excepcionara la regla general en materia de responsabilidad de los administradores, y, además, esa excepción tuviera como objetivo sancionar el incumplimiento de una obligación cuya imposición supusiera una restricción a la libertad de establecimiento no justificada de acuerdo con lo establecido en el Derecho de la UE. Vemos, por tanto, cómo la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, que dista de ser definitiva, abre una serie de interrogantes sobre el alcance de la ley del Estado de constitución de la sociedad en tanto que lex societatis. En el siguiente apartado examinaremos en qué forma pueden interactuar legislador y juez en esta materia con el fin de mejorar la seguridad jurídica y perfeccionar el sistema europeo de DIPr de sociedades.

IV. ¿CORRECCIÓN

LEGISLATIVA DE LA JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL

DE

LUXEMBURGO? 1. Necesidad y contenido de una norma europea en materia de DIPr de sociedades 20. Hasta ahora hemos visto que el Tribunal de Luxemburgo ha ido construyendo una norma de conflicto en materia de DIPr de sociedades con centro en el Derecho del Estado de constitución de la sociedad. De acuerdo con el Tribunal de Justicia esta norma es el resultado de la proyección de la libertad de establecimiento a la regulación societaria, lo que, como veremos en el siguiente epígrafe, puede resultar relevante en relación a las posibilidades del legislador europeo en la materia. Dado que la norma construida por la jurisprudencia es el resultado de la consideración conjunta de una pluralidad de pronunciamientos judiciales no se trata de una regulación

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clara y completa54. La misión del Tribunal de Luxemburgo no es la de legislar, sino la de, como cualquier tribunal, decidir en los casos que se le plantean y en el caso concreto de las cuestiones prejudiciales (aquellas que han servido para ir definiendo esta norma de DIPr de sociedades), resolver las dudas interpretativas sobre las que se le pregunta. De esta forma, el análisis de la jurisprudencia solamente sirve de forma muy imperfecta para prever lo que resolverá el tribunal en los asuntos a los que se deba enfrentar en el futuro. 21. En el caso de las sentencias que nos ocupan sucede, además, que tales decisiones en ocasiones carecen prácticamente de fundamentación, por lo que las dudas sobre su alcance se multiplican. La afirmación del tribunal de que la constitución y funcionamiento de la sociedad viene determinado por su legislación nacional55 leída en su literalidad podría conducir a la imposibilidad de que una ley diferente de la del Estado de constitución incidiera en las cuestiones específicamente societarias56; pero, tal como hemos visto, esta no es la única interpretación posible. Mientras la aplicación a la constitución del Derecho del Estado de constitución no ha de plantear excesivas dudas, ya que una solución diferente conduciría al no reconocimiento de la sociedad; resulta más complicado interpretar correctamente la referencia, contenida en la Sentencia Überseering, a la regulación del funcionamiento de la sociedad57. Tal como hemos visto, no resulta claro el alcance de la remisión a la ley de la constitución en el caso de la capacidad de la sociedad ni tampoco (Sentencia Inspire Art) en lo que se refiere a la responsabilidad de los administradores. La necesidad de la actuación del legislador europeo no se deriva solamente de las dudas que plantea la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, sino también de que alguna de las interpretaciones posibles conduce a una situación de permanente incerteza en la interpretación del Derecho aplicable, precisándose en cada caso la comparación de los Derechos substanciales del Estado de constitución y de aquél que pretende ser aplicado 54

Se ha indicado que existe un sentimiento extendido de inseguridad: “Lorsqu’on recherche les raisons du sentiment répandu d’une insecurité, réelle ou éprouvée, on constate qu’il est causé para les arrêts de la CJUE relatifs aux articles 49 et 54 du TFUE”; cf. H.J. SONNENBERGER (2013), p. 103. 55 Vid. núm. 81 de la Sentencia Überseering. 56 Se ha escrito sobre una “norma de conflicto oculta”, vid. S. GRUNDMANN (2012), p. 600. 57 Vid. supra apartado III.2.B).

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para identificar el que finalmente ha de ser considerado. Nos ocupamos de esto continuación. 22. Habíamos visto cómo de las sentencias Überseering e Inspire Art podía deducirse – de acuerdo con alguna de las interpretaciones posibles de éstas- un derecho de la sociedad a que a cuestiones tales como su capacidad y la responsabilidad de sus administradores se aplicara el Derecho del Estado de constitución. Esta aplicación, sin embargo, podía ser excepcionada si tal excepción respondía a un fin de interés general y la restricción a la libertad de establecimiento que esa aplicación suponía superaba el test de proporcionalidad y adecuación que está consagrado en el Derecho europeo y, en concreto, en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. Esta posibilidad de excepción en la aplicación del Derecho del Estado de constitución obliga permanente a considerar el contenido de la regulación conflictual de cada Estado con el fin de verificar que las excepciones que puedan plantearse a la aplicación de la ley del Estado de constitución superan dicho test. Esta necesidad de comparación introduce ya una complicación en la determinación del régimen de la actividad internacional de las sociedades que, en sí, no favorece la seguridad jurídica ni el tráfico intracomunitario. Puede suceder, sin embargo, además, que la efectiva aplicación de un Derecho diferente del que rige en el Estado de constitución no suponga una restricción a la libertad de establecimiento de la sociedad. En el caso Inspire Art es claro que, en el fondo, el problema que se planteaba era que la responsabilidad de los administradores que se derivaría de la aplicación del Derecho neerlandés sería superior a la que resultaría de la aplicación del Derecho inglés; en el caso de que el nivel de la responsabilidad de tales administradores según el Derecho neerlandés fuera inferior al que preveía el Derecho inglés ¿estaría justificado aplicar el Derecho inglés? ¿No podría, incluso, plantearse como una obligación derivada de la libertad de establecimiento la aplicación a las sociedades inglesas establecidas en los Países Bajos la aplicación del régimen de responsabilidad, más liviano, previsto para las sociedades neerlandesas? 58 . La 58

El Tribunal de Luxemburgo ha mantenido que no existe problema en aplicar un régimen de responsabilidad más liviano a las sociedades extranjeras (beneficiarias de las libertades europeas) que a

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permanente tarea de comparación del contenido de los Derechos de los diferentes Estados, orientada en el sentido de analizar si la aplicación de una ley diferente de la del Estado de constitución constituye o no una limitación a la libertad de establecimiento puede convertir en prácticamente impredecible el régimen de las sociedades que operen en más de un Estado de la UE 59 . Así, nos podríamos encontrar con diferentes escenarios: A) Estados en los que su sistema de DIPr se basa en la aplicación de un Derecho diferente a aquel de acuerdo con el cual se ha constituido la sociedad y, en el caso concreto, la aplicación de tal Derecho implica una restricción a la libre circulación. Probablemente en estos casos debería aplicarse el Derecho del Estado de constitución (aquí entrarían los supuestos de los que conoció el Tribunal de Luxemburgo en las Sentencias Überseering e Inspire Art). B) Estados en los que el sistema de DIPr prescribe en el caso concreto la aplicación de un Derecho diferente a aquel de acuerdo con el cual la sociedad se ha constituido pero tal aplicación no implica en el supuesto de

las nacionales, vid. la STJUE (Sala Novena) de 20 de junio de 2013, As. C-186/12, Impacto Azul Lda y BPSA 9 –Promoção e Desenvolvimento de Investimentos Imobiliários SA, Bouygues Imobiliaária – SGPS, Lda, Bouygues Immobilier SA, Aniceto Fernandez Viegas, Óscar Cabanes Rodriguez; vid. R. DIAS (2013). El argumento del Tribunal fue el de que la aplicación de un régimen de responsabilidad menor para las sociedades extranjeras que para las nacionales no hace menos atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento, por lo que tal inaplicación del régimen de las sociedades portuguesas no resulta contraria a las exigencias sobre libertad de establecimiento. Tal como señala R. DIAS (ibídem) no resulta indubitado, sin embargo, que el Derecho portugués exima de tal aplicación a las sociedades matrices extranjeras; lo que al no ser tenido en cuenta por el Tribunal nos impide saber si esa extensión a las sociedades extranjeras de la responsabilidad solidaria de las matrices junto con sus filiales frente a los acreedores de éstas es o no contraria a las exigencias de la libertad de establecimiento. De igual forma no sabemos si resultaría contrario a la libertad de establecimiento la aplicación a estas sociedades extranjeras de un régimen más riguroso que a las nacionales, aunque fuera como consecuencia de la consideración de la ley nacional de la sociedad (entendida esta ley nacional como el Derecho del Estado de constitución). 59 En realidad, esta imprevisión es consubstancial al método del reconocimiento mutuo en el ámbito europeo [vid. M. GARDEÑES SANTIAGO (2008), p. 528, n. núm. 21, con cita de J.H.H. WEILER, “Mutual Recognition, Functional Equivalence and Harmonization in the Evolution of the European Common Market and the WTO”, en F.K. PADOA SCHIOPPA (ed.), The Principle of Mutual Recognition in the European Integration Process, Basingstoke, Palgrave Mcmillan, 2005, pp. 25-84, p. 49]. El Tribunal de Luxemburgo, al insistir en que el DIPr de sociedades en Europa se basa en la obligación de reconocer los productos jurídicos (sociedades) constituidos en otros Estados miembros estableciéndose una clara diferenciación entre las competencias del Estado de origen y las del resto de Estados miembros [especialmente clara en este sentido la Sentencia CARTESIO (Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 16 de diciembre de 2008, As. C-210/06, CARTESIO Oltató és Szolgáltató bt.), vid. R. ARENAS GARCÍA (2012), pp. 755-756], acerca este sector –el DIPr de sociedades- al reconocimiento mutuo.

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que se trate una restricción a la libre circulación. No debería haber obstáculo a la aplicación del Derecho diferente al de constitución e, incluso, podría plantearse si en determinadas circunstancias tal aplicación no resultaría incluso obligada por las normas sobre libertad de establecimiento. C) Estados cuyo sistema de DIPr de sociedades se basa en la aplicación de la ley del Estado de constitución de la sociedad y en el supuesto concreto la aplicación de tal Derecho de constitución favorece el establecimiento de la sociedad fuera de tal Estado. No parece que puedan plantearse dudas sobre la aplicación de la lex constitutionis. D) Estados cuyo sistema de DIPr de sociedades prescribe en el caso concreto la aplicación del Derecho del Estado de constitución pero tal aplicación del Derecho del Estado de constitución resulta para la sociedad más perjudicial para la sociedad que la aplicación del Derecho que se aplica a las sociedades constituidas en el foro60 23. Así pues, no solamente las dudas que se derivan del carácter incompleto de la doctrina del Tribunal de Luxemburgo, sino también las que resultarían de una interpretación de la misma que no se redujera a la mera aplicación necesaria e incondicionada de la ley del Estado de constitución de la sociedad, aconsejarían seguramente una actuación del legislador europeo. Una armonización de las normas sobre DIPr de sociedades ofrecería un referente claro para el operador jurídico que evitaría el permanente contraste entre el contenido de los diferentes Derechos conectados con el supuesto. Los operadores jurídicos y económicos podrían planificar con antelación sus operaciones reduciendo las incertezas sobre las soluciones que pudieran adoptar los tribunales nacionales y el Tribunal de Luxemburgo si el caso llegara a una fase contenciosa.

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Por ejemplo, si se pretende en España que una sociedad matriz portuguesa responda solidariamente con su filial española frente a los acreedores de ésta sobre la base del Derecho portugués que prevé que las matrices portuguesas responderán por las deudas de sus filiales (art. 501 del Código de Sociedades Comerciales Portugués, vid. el núm. 7 de la STJ de 20 de junio de 2013).

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A continuación indicaremos de forma muy somera algunos de los problemas que podrían o deberían ser abordados por el legislador europeo en esta deseable pera aún hipotética tarea de armonización o unificación de las normas sobre DIPr de sociedades. 24. La regulación debería partir de la afirmación del Tribunal de Luxemburgo que mantiene que la constitución y funcionamiento de la sociedad han de regirse, en principio, por el Derecho del Estado de la nacionalidad (constitución). A partir de aquí debemos concretar qué ha de entenderse por “constitución” y cómo ha de interpretarse “funcionamiento” (societario) en este contexto. En lo que se refiere a la constitución no han de plantearse muchas dudas. Tal como se ha indicado, la normativa sobre constitución de la sociedad, una vez creada, es considerada fundamentalmente en el marco del reconocimiento de la personalidad jurídica por lo que solamente se trata de verificar si la sociedad existe desde la perspectiva del ordenamiento que ha de regir tal constitución. La aplicación de la ley del Estado de constitución a la constitución no es más que una forma un tanto alambicada de afirmar que serán reconocidas todas las sociedades válidamente constituidas en los Estados miembros de la UE. En los supuestos en los que se plantee la nulidad o ineficacia de la constitución podríamos interpretar que tan solo los tribunales del Estado de constitución gozarán de competencia para pronunciarse sobre este extremo de acuerdo con lo establecido en el art. 22 del Reglamento 44/2001 interpretado según las exigencias de la libertad de establecimiento; aunque –tal como hemos visto- es más ajustado a la sistemática de la regulación defender la competencia también de los tribunales del Estado de la sede real de la sociedad si de acuerdo con el sistema de DIPr de tal Estado ha de entenderse que el domicilio social se encuentra en el lugar donde se ubique la sede real, aunque no la constitución de la sociedad se haya realizado en otro Estado. En cualquier caso, sin embargo, siempre debería aplicarse a la disolución de la sociedad el Derecho del Estado de constitución, aunque conozcan tribunales de un Estado diferente61.

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Vid. A. ESPINIELLA MENÉNDEZ (2010), pp. 139-141. Vid. supra n. núm. 20.

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25. La delimitación del régimen del funcionamiento de la sociedad es más compleja y, por tanto, la actuación del legislador más necesaria. Así, en primer lugar, tienen que ser resueltas una pluralidad de cuestiones en relación a la capacidad de las personas jurídicas; tanto en lo que se refiere a los actos en los que pueden participar como de las personas que pueden vincular a la sociedad y el régimen de los actos realizados con vulneración de las normas sobre capacidad o representación. Pese a lo que se estableció en la Sentencia Überseering, no resulta adecuado que todas las cuestiones relativas a la capacidad se regulen por la ley del Estado de constitución. La protección de la confianza y de la seguridad en el tráfico aconseja que la ley del lugar en el que opera la sociedad deba también ser considerada. Así, por ejemplo, en lo que se refiere a la vinculación de la sociedad por las actuaciones de sus representantes y el régimen de los actos realizados ultra vires. En este sentido, debe considerarse la forma en que la excepción de interés nacional afectará a las personas jurídicas. Como es sabido, en el Reglamento Roma I se prevé que las personas físicas, aunque resulten incapaces de acuerdo con lo que establezca el Derecho que rige su capacidad, deberán ser consideradas capaces para la celebración de un contrato si se dan determinadas circunstancias que se establecen en el art. 13 del mencionado Reglamento62. Este artículo se refiere solamente a las personas físicas; pero esta limitación no ha de ser interpretada como una prohibición de aplicación de las disposiciones equivalentes en los diferentes sistemas de DIPr autónomo en relación a la capacidad de las personas jurídicas63. En el Derecho español de origen interno el art. 10.8 del CC regula la excepción de interés nacional sin diferenciar entre personas físicas y jurídicas64, pudiéndose defender una aplicación conjunta de los arts. 10.8 del CC y del 62

Art. 13 Reglamento Roma I: “En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país solo podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte”. 63 Algún autor [F.J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2012a), p. 358] mantiene, sin embargo, una aplicación por vía de analogía de la regulación contenida en el Reglamento Roma I a las personas jurídicas. Entiendo que es preferible la solución que se apunta en el texto ya que la analogía no debería operar cuando no existe una laguna de regulación, y en este supuesto tal laguna no existe si consideramos el DIPr autónomo, al que en materia de capacidad explícitamente se remite el Reglamento Roma I (y antes el Convenio de Roma). 64 Art. 10.8 CC: “Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no

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art. 13 del Reglamento Roma I, precisamente para dar cobertura a los supuestos de incapacidad de las personas jurídicas. La doctrina del Tribunal de Luxemburgo en la Sentencia Überseering podría complicar esta interpretación 65 y, en cualquier caso, resultaría adecuado que el legislador europeo concretase en qué supuestos y con qué consecuencias el Derecho del Estado de celebración del contrato puede incidir en las cuestiones de capacidad de la sociedad modulando las soluciones que se deriven del Derecho del Estado de constitución. La seguridad jurídica se vería claramente favorecida con una norma de este tipo. 26. Además de la capacidad, también se hace preciso concretar en qué forma puede ser matizada la aplicación de la ley del Estado de constitución en lo que se refiere al funcionamiento de la sociedad. Aquí entran todas las cuestiones relativas a estructura, nombramiento y competencias de los órganos societarios, incluidos los de dirección; así como la responsabilidad de los administradores (afectada, como hemos visto) por la doctrina sentada en la Sentencia Inspire Art. En estas cuestiones, y de acuerdo con lo que ha sido la regulación, la práctica, la jurisprudencia y la doctrina en materia de DIPr de sociedades hasta la actualidad, es todavía más relevante el papel que han de jugar derechos diferentes del de constitución de la sociedad. Así, por ejemplo, se ha discutido sobre la aplicación de las reglas sobre representación de los trabajadores del Estado en el que la sociedad tiene su sede real66; posición que, además, encuentra su reflejo en las formas societarias europeas 67 . Dada la jurisprudencia existente sobre libertad de establecimiento las dudas que se pueden plantear sobre este extremo deberían ser

estuviese reconocida en la legislación española. Esa regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero”. 65 De todas formas, es preciso considerar que la excepción del interés nacional puede ser interpretada no como una normas sobre capacidad, sino de carácter contractual, en tanto en cuanto establece un límite a la ineficacia del contrato derivada de la incapacidad de los contratantes (vid. R. ARENAS GARCÍA (2000), pp. 278-280 y esp. n. núm. 742. 66 Vid. P. KINDLER (2010), pp. 679-680. 67 Vid. la regulación sobre participación de los trabajadores en la SE contenida en la Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por la que se completa el Estatuto de l Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores (DO, núm. L 294, de 10 de noviembre de 2011). A esto hay que añadir la abundante legislación europea existente sobre participación y representación de los trabajadores, vid. la Directiva 2002/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea (DO, núm. L 80, de 23 de marzo de 2002).

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abordadas por el legislador europeo, armonizando o unificando el Derecho a nivel europeo de una forma tal que se tengan en cuenta las exigencias de la libertad de establecimiento. Esta misma actuación parece necesaria en lo que se refiere a la responsabilidad de los administradores. Esta cuestión se conecta no solamente con el Derecho societario, sino también con el Derecho concursal y el régimen de la responsabilidad contractual y extracontractual. La aplicación de la ley del Estado de constitución a todas estas cuestiones no parece que sea la mejor respuesta a los problemas que se plantean en esta materia y, además, es susceptible de plantear algunos conflictos con el Derecho derivado de la UE. Así, por ejemplo, con el Reglamento 1346/2000 en materia de insolvencia, que prevé que será el Derecho del Estado en el que se abre el concurso el que rija la forma en que tal concurso incide en los contratos en vigor en los que el deudor sea parte68. Dado que en algunos supuestos la responsabilidad del administrador puede traducirse en la responsabilidad solidaria de tal administrador junto con la sociedad frente a quienes hayan contratado con esta última69; podría dudarse sobre la compatibilidad de la utilización de la lex concursus y no de la lex constitutionis en la regulación de estos supuestos70. 27. Así pues, una regulación a nivel europeo sobre el Derecho aplicable a las sociedades beneficiarias de la libertad de establecimiento ofrecería importantes ventajas para la seguridad jurídica. Las soluciones nacionales actuales han de contrastarse con las exigencias derivadas de la libertad de establecimiento y la necesariamente incompleta doctrina que resulta de las diferentes sentencias del tribunal de Luxemburgo no permite prever con precisión cuál será la respuesta que de el Tribunal de Justicia a los casos que puedan plantearse en el futuro. Las soluciones en Europa divergen sustancialmente en 68

Art. 4.2.g) del Reglamento 1346/2000. Así, por ejemplo, de acuerdo con lo previsto en el art. 172.3 LC en relación al art. 165.1º de la misma Ley. 70 Con frecuencia coincidirán ambas leyes; pero no necesariamente, ya que, como es sabido, el concurso principal ha de abrirse en el Estado en el que se encuentre el centro de los intereses principales del deudor, presumiéndose que tal centro se encuentra allí donde se ubica el domicilio social, pero cabiendo prueba en contrario de tal presunción (vid. art. 3.1 del Reglamento 1346/2000; vid. I.F. FLETCHER (2005), pp. 366-369; G. MÄSCH (2010), pp. 888-892; J. ISRAË (2005), pp. 258-260. En el caso de los procedimientos secundarios de insolvencia es más probable que la lex concursus no se corresponda con la lex constitutionis. Vid. I.F. FLETCHER (2005), pp. 373-377; G. MÄSCH (2010), pp. 895-896. 69

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función de que consideremos Estados que se adscriben a la teoría de la sede o a la teoría de la constitución y, en cualquier caso, ha de verificarse permanentemente la coherencia de tales soluciones nacionales con las exigencias de la libertad de establecimiento. Parece, pues, aconsejable que el legislador aborde esta tarea de regulación del DIPr de sociedades71, aunque tal como veremos en el siguiente epígrafe, esta tarea no parece que se vaya a abordar inmediatamente y, además, ha de enfrentarse a algunas dificultades de cierta importancia. 2. Libertad de establecimiento y Derecho derivado en materia de DIPr de sociedades 28. De acuerdo con lo que hemos visto hasta ahora, resulta aconsejable que el legislador europeo aborde los problemas de DIPr de sociedades; al menos respecto a las sociedades beneficiarias de la libertad de establecimiento; esto es, las constituidas en un Estado miembro de la UE72, del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o en otro Estado cuyas sociedades se asimilen a las europeas a efectos de la aplicación de las libertades originariamente comunitarias73. Pese a ello, la Comisión no abordará inmediatamente esta tarea. En el plan de acción que presentó la comisión Europea el 12 de diciembre de 201274 no incluye la regulación del Derecho aplicable a las sociedades. Parece, por tanto, que deberemos esperar para contar con una iniciativa europea en materia de Derecho aplicable a las sociedades, limitándose el plan a afectar tangencialmente a esta materia mediante la regulación de la

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H.J. SONNENBERGER (2013), p. 112, también pide esta actuación del legislador europeo, que ha sido solicitada igualmente por F.J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ en el marco del Séptimo Iurist Forum celebrado en Barcelona entre los días 18 y 20 de abril de 2013. 72 De acuerdo con lo que establece el art. 54 del TFUE no basta con que la sociedad se haya constituido de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado miembro para que goce de la libertad de establecimiento; pero en la práctica será imposible que una sociedad se haya constituido de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado miembro y no cumpla con el otro requisito que prevé el art. 54 (tener el domicilio social, la administración central o el principal establecimiento en la UE); vid. sobre esto R. ARENAS GARCÍA (2000), p. 141, n. núm. 344 y referencias allí contenidas. 73 Vid. supra n. núm. 19. Recordemos que, tal como se dijo allí, las sociedades constituidas en Suiza solamente se equiparan a las sociedades constituidas en un Estado miembro de la UE para la libre prestación de servicios, no para la libertad de establecimiento, por lo que el tratamiento de tales sociedades en la UE no puede ser el mismo que el de las sociedades constituidas en un Estado miembro del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Aquí no podemos entrar en este régimen debiendo limitarnos a dejarlo apuntado. 74 Vid. http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-12-972_en.htm, consultado el 21 de julio de 2013.

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transferencia internacional de sede estatutaria y de las fusiones y escisiones internacionales. 29. Si en el futuro el legislador europeo abandona su actual reluctancia a tratar este tema y se decide a abordar la regulación del DIPr de sociedades se enfrentará a algunas dificultades, que no solamente se derivarán de la necesidad de considerar los diferentes puntos de vista y aproximaciones presentes en los diferentes Estados, lo que es consubstancial a toda la tarea legislativa en la UE; sino que, además, ha de prestar especial atención a los límites que en su tarea ha ido construyendo el Tribunal de Luxemburgo en las sentencias dictadas en materia societaria. Tal como hemos visto, el Tribunal de Justicia ha ido derivando del Derecho originario, en concreto de las normas sobre libertad de establecimiento, una serie de limitaciones para el legislador nacional que, dado que resultan del TFUE (y con anterioridad, del Tratado CE y del Tratado CEE), pueden convertirse también en límites para el legislador europeo. La delimitación del margen del que gozaría el Derecho derivado en la configuración de la normativa europea sobre DIPr de sociedades sería una tarea previa a la propia legislación, que debería abordarse con suma cautela si se quiere evitar el conflicto con el Derecho originario, conflicto que, en última instancia, debería decidir el propio Tribunal de Luxemburgo75. 30. El punto de partida en esta delimitación es la evidente prevalencia del Derecho originario sobre el Derecho derivado. Esto es, el Derecho derivado no puede ser contrario a lo que se establezca en el Derecho originario. A los efectos que nos interesan, se prohíbe, fundamentalmente, que tal Derecho derivado vulnere las 75

De acuerdo con lo previsto en el art. 263 del TFUE, el Tribunal de Justicia “controlará la legalidad de los actos legislativos, de los actos del Consejo, de la Comisión y del Banco Central Europeo que no sean recomendaciones o dictámenes, y de los actos del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros. Controlará también la legalidad de los actos de los órganos u organismos de la Unión destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros”. El recurso contra los actos cuya legalidad controla el TJUE ha de ser interpuesto por un Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisión. Además, las personas físicas y jurídicas podrán interponer recurso contra los actos de los que sea destinataria o que le afecten directa e individualmente, y también contra los actos reglamentarios que le afecten directamente y que no incluyan medidas de ejecución. El Tribunal de Justicia, además, podrá pronunciarse sobre la validez o interpretación del Derecho derivado en el marco de la respuesta a una cuestión prejudicial (art. 267 del TFUE).

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exigencias que se derivan del art. 54 del TFUE en lo que se refiere a la libertad de establecimiento de las personas jurídicas. Ahora bien, a partir de aquí ya resulta más complicado determinar cuáles son los límites del legislador europeo. En los apartados anteriores hemos visto cómo el Tribunal de Luxemburgo ha mantenido que las exigencias derivadas de la libertad de establecimiento obligan –en lo que aquí interesa, en la determinación de la lex societatis- a que tanto la constitución como el funcionamiento de la sociedad se rijan por el Derecho del Estado de constitución, considerándose contraria a la libertad de establecimiento la aplicación de un Derecho diferente. Hemos visto, sin embargo, que esta remisión al Derecho del Estado de constitución no se plantea en la jurisprudencia del Tribunal como un absoluto: ya hemos destacado que la Sentencia Überseering mantiene que tal aplicación del Derecho del Estado de constitución a la constitución y funcionamiento de la sociedad se dará “en principio”; lo que, evidentemente, deja abierta la puerta a excepciones a tal aplicación. Además, esta Sentencia podía ser objeto de una interpretación “limitada” que permitiría considerar que la referencia al Derecho del Estado de constitución en la respuesta a la segunda cuestión prejudicial planteada pretendería únicamente negar la asimilación de la sociedad neerlandesa a una forma societaria alemana. Tal como vimos en su momento, en la Sentencia Inspire Art la prohibición de aplicación del Derecho neerlandés en materia de responsabilidad de los administradores podía ser interpretada tanto como una imposición de la aplicación a tal responsabilidad del Derecho del Estado de constitución; como la prohibición de una aplicación excepcional de las normas del Estado de la sede real de la sociedad en perjuicio de la regla general en materia de responsabilidad; interpretación ésta última que no cerraría la puerta a la posibilidad de aplicar a la responsabilidad de los administradores Derechos diferentes del de constitución. Todos estos matices deben ser cuidadosamente considerados en el análisis de las posibilidades del legislador europeo para la regulación del DIPr de sociedades, ya que estas vías que deja abiertas el Tribunal de Luxemburgo pueden ser aprovechadas por este legislador, máxime si tenemos en cuenta que tradicionalmente se ha facilitado un margen mayor de maniobra al legislador europeo que procede a la armonización del

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Derecho que a los legisladores nacionales en los mismos supuestos76. Es pues razonable mantener que el rigor que emplea el Tribunal de Luxemburgo cuando se enfrenta a la consideración de la compatibilidad o incompatibilidad con la libertad de establecimiento de los diferentes Derechos nacionales puede verse atemperado si ha de verificar tal compatibilidad, pero ya no del Derecho nacional, sino del Derecho europeo. 31. Así pues, podría no resultar imposible que el legislador europeo llegara a soluciones que se apartaran de las que hemos visto en los anteriores apartados en relación a la determinación de los distintos aspectos cubiertos por la lex societatis, entendida ésta como la ley del Estado de constitución; pero tales divergencias con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo no podrán en su caso prosperar más que si se justifica esta disparidad. La existencia de la jurisprudencia previa del Tribunal de Luxemburgo no puede ser obviada por el legislador europeo aunque, como veremos, tampoco ha de resultar imposible escapar a la que sería la lectura más directa y simple de tal jurisprudencia: la única norma de conflicto posible en materia de DIPr de sociedades es aquella que remite la constitución y funcionamiento de la sociedad al Derecho del Estado de constitución. En primer lugar hemos de plantearnos si resultaría posible mantener que la constitución de la sociedad se rigiera por un Derecho diferente del Derecho del Estado de constitución. Evidentemente, esta solución conduciría al no reconocimiento de la personalidad jurídica creada en un Estado miembro y sería, por tanto, un obstáculo a la libre circulación de las sociedades cuya compatibilidad con la libertad de establecimiento resultaría muy difícilmente justificable. Deberíamos defender esta misma incompatibilidad insalvable para aquellos casos en los que si bien se reconoce la personalidad jurídica creada en el extranjero este reconocimiento va seguido de la transformación de la sociedad en una persona jurídica del Derecho del Estado en el que se pretende el reconocimiento (en principio, el Estado de la sede real de la sociedad). Tal como hemos visto esta fue una posibilidad que estaba presente durante el debate que 76

Vid. por ejemplo el núm. 37 de la STJUE (Sala Sexta) de 25 de junio de 1997, As. C-114/96, René Kieffer y Romain Thill: “Esta conclusión se impone tanto más cuanto que, como ha precisado el Tribunal de Justicia en repetidas ocasiones, el legislador comunitario dispone de una facultad de apreciación en el marco de sus competencias de armonización”.

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antecedió a la Sentencia Überseering y el Tribunal de Luxemburgo rechazó esta posibilidad con contundencia, manteniendo –con razón- que la libertad de establecimiento no se satisface con el reconocimiento de una sociedad extranjera si tras dicho reconocimiento es considerada una sociedad del Estado donde se procede a tal reconocimiento77. Esta transformación de la sociedad supondría una limitación fáctica a la libertad de establecimiento cuya justificación plantearía dificultades que se nos antojan insalvables. No presenta tantas dificultades el establecimiento de conexiones alternativas a la ley del Estado de constitución de la sociedad en relación a determinadas cuestiones sobre capacidad (excepción del interés nacional, posibilidad de que la sociedad, en tanto que persona jurídica y no física, sea parte en determinados procesos o goce de ciertos derechos, determinación de en qué supuestos la sociedad queda vinculada por la actuación de sus representantes, etc.) y a la responsabilidad de los administradores. Ciertamente, tal como hemos visto, si se mantuviera que es una consecuencia necesaria del art. 54 del TFUE la aplicación a todas estas cuestiones del Derecho del Estado de constitución podría discutirse que el legislador europeo estableciese otras soluciones; pero tal como hemos visto, no esta la única interpretación posible de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. 32. Una legislación europea en materia de Derecho aplicable a las sociedades aún debe considerar otra dificultad: en la actualidad, y según lo que hemos visto hasta ahora, las sociedades ven favorecido su establecimiento en otros Estados miembros por la vía de poder beneficiarse de las regulaciones materiales más beneficiosas para el establecimiento de los diferentes Estados con los que esté conectado el supuesto. Si la regulación que deriva de la aplicación del sistema de DIPr del Estado en el que actúa la sociedad (diferente del de constitución) le favorece (porque tal sistema prevé, por ejemplo, la aplicación del Derecho local que es más beneficioso para la sociedad que el del Estado de constitución) la sociedad se prevaldrá de ese Derecho. Si, en cambio, tal Derecho limita su libertad de establecimiento podrá alegar lo previsto en el Derecho del 77

Tal como vimos en su momento, ésta es una interpretación posible de la respuesta que da el Tribunal de Luxemburgo a la segunda cuestión prejudicial planteada que reduciría el alcance del tenor literal de la Sentencia (vid. supra apartado III.2.B.).

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Estado de constitución sin que –salvo que la medida prevista en el Estado donde la sociedad se encuentra establecida o pretende establecerse responda a un fin de interés general y sea proporcional y adecuada para conseguir ese fin- configurándose tal regulación del Estado de constitución como un nivel mínimo de satisfacción para la sociedad que, en cualquier caso, podrá ser aumentado por la aplicación de otro Derecho, pero nunca (o casi nunca) disminuido78. Si los diferentes sistemas de DIPr nacionales son sustituidos por un sistema europeo de normas de conflicto en materia de Derecho de sociedades esta posibilidad de comparación debería, en principio, desaparecer. El sistema determinaría en cada supuesto cuál sería el Derecho aplicable y el que otro determinado Derecho pudiera favorecer en el caso concreto en mayor medida a la sociedad que el designado por la norma de conflicto europea debería ser, en principio también, irrelevante. De esta forma, resultaría que en algunos casos el Derecho designado podría implicar de facto un entorpecimiento de la libre circulación. Esta hipotética complicación de la libertad de establecimiento en supuestos concretos no debe ser un obstáculo para la elaboración de un sistema europeo de DIPr. Se ha asumido con naturalidad en otros ámbitos de integración que la actuación del legislador europeo puede conducir a establecer ciertos límites a la libre circulación pero que pueden estar justificados por la sustitución de obstáculos nacionales o por la protección de ciertos intereses generales 79. En el caso que nos ocupa el establecimiento de un sistema europeo de normas de conflicto favorece la seguridad jurídica y en ese sentido la aparente limitación que en algunos casos puede suponer respecto a la situación actual se ve compensada por la previsibilidad de la que dota a las operaciones. No podemos perder de vista que en determinadas circunstancias un alto grado de inseguridad sobre la regulación puede retraer la conclusión de operaciones con sociedades extranjeras, dados los costes de información y previsión que han de asumirse en estas operaciones. No creo 78

Al menos si se acoge una de las interpretaciones posibles de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. Esta comparación entre las legislaciones materiales de los diferentes Estados miembros que se encontraba solamente implícita en decisiones anteriores se muestra más claramente en la Sentencia de 20 de junio de 2013 a la que nos hemos referido hace un momento (vid. supra n. núm. 58). 79 Así, por ejemplo, en materia de libre circulación de mercancías la legislación armonizada ha servido para reducir el unilateralismo en ciertos controles efectuados por el Estado, que pasan a ser regulados en la legislación armonizada y suponen una restricción (aunque justificada) a la libre circulación. Vid. sobre esto L. DUBOUIS/C. BLUMANN (2012), p. 349.

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que quepa duda que un sistema claro de normas de conflicto favorecerá en ese sentido la integración en mercado europeo y contribuirá al reforzamiento del Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia. 33. Hasta el momento hemos limitado nuestro análisis a las posibilidades de establecer un sistema europeo de normas de conflicto en materia de Derecho de sociedades; pero no podemos dejar de apuntar que además de las normas de conflicto en materia de DIPr de sociedades son fundamentales las normas materiales que regulan la constitución de sociedades con elementos extranjeros y el régimen de tales sociedades. De hecho, la oposición entre modelo de la sede y modelo de la constitución no solamente se proyecta en el ámbito del reconocimiento de sociedades extranjeras y en la determinación de su lex societatis, sino que se extiende también a este Derecho material de sociedades con elementos extranjeros80. La jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo no ha incidido en esta dimensión y, por el contrario, se ha defendido que en el caso de las personas jurídicas el Estado de constitución dispone de un amplio margen para regular a las sociedades por él creadas, hasta el punto de admitir restricciones evidentes a la libertad de establecimiento que no serían toleradas si se tratara de personas físicas 81 . El argumento que ha utilizado el Tribunal de Justicia para justificar tal resultado es el de que las sociedades son creaciones del Derecho. No entraremos aquí en la bondad del argumento82 limitándonos a destacar que su potencialidad ha sido tan grande que ha sido utilizado incluso para negar la posibilidad de establecer límites a las normas sobre tributación cuando la regulación iba dirigida a las sociedades constituidas según el

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Así, por ejemplo, en los países que siguen el modelo de la constitución lo habitual será que no se exija para la válida constitución de la sociedad que ésta tenga su sede real en el Estado de constitución, mientras que en los países en los que se sigue la teoría de la sede es más factible que se exija la presencia de dicha sede real en el Estado de constitución para autorizar ésta. De igual forma, en los Estados que siguen el modelo de la sede real es posible que se establezcan sanciones para la sociedad que traslada su administración central fuera del Estado de constitución, lo que no es pensable que suceda en Estados que siguen el modelo de constitución. Vid R. ARENAS GARCÍA (2013), pp. 180-182. 81 Así, por ejemplo, se permite que el Estado de constitución de la sociedad impida que ésta traslade su domicilio estatutario (Sentencia Cartesio). Resulta evidente que en caso de que un Estado estableciese la misma prohibición respecto a sus nacionales (personas físicas) tal prohibición sería incompatible con la libertad de establecimiento (recordemos que la libre circulación de personas incluye el derecho a salir del propio país para desplazarse a otro Estado miembro). 82 De la que ya nos ocupamos someramente supra en el apartado III.2.B).

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Derecho del Estado en cuyo Derecho se insertaba la normativa tributaria83. En cualquier caso, esta situación especial, la admisión de limitaciones objetivas a la libre circulación cuando son impuestas por el ordenamiento que ha creado a la sociedad se explica (aunque no sabemos si se justifica) por la circunstancia de que se trata de sociedades creadas de acuerdo con lo establecido en el Derecho de los Estados miembros, lo que podría indicar que las soluciones serían distintas si la sociedad hubiera sido creada por el legislador europeo o fuera fruto de un Derecho armonizado total o parcialmente. Cabe, por tanto, preguntarse, cuáles serían los límites del legislador europeo si se decidiera a abordar también la armonización o unificación del Derecho que en cada Estado regula el régimen de constitución de las sociedades cuando el supuesto presente conexiones con más de un ordenamiento o el régimen de la sociedad cuando se produce una disociación entre el Estado de constitución y el Estado en el que se encuentra la sede real de la sociedad. La pregunta que cabe formularse en estos casos es si esta regulación armonizada podría mantener los mismos límites que actualmente se toleran a los Estados miembros; esto es, la necesidad de que la sociedad tenga su sede real en el Estado de constitución para que pueda ser autorizada tal constitución o la prohibición de que fije su sede real fuera del Estado de constitución. La pregunta es todavía más relevante si tenemos en cuenta que cuando el legislador europeo se ha ocupado de estas cuestiones, en el marco de la regulación de la SE y la SCE84 ha optado por una legislación restrictiva que limita las posibilidades de elección del Estado de constitución y establece limitaciones a la movilidad societaria, limitaciones que se han visto confirmadas por la regulación nacional que complementa a la europea85. Es legítimo, por tanto, plantearse si tales limitaciones podrían pasar un test de compatibilidad con las exigencias de la libertad de establecimiento. 83

Vid. el núm. 29 de la Sentencia National Grid Indus. Se trata de un planteamiento de algunos de los intervinientes en el proceso que no es acogido por el Tribunal de Luxemburgo (vid. núm. 33 de la Sentencia). 84 Vid. el art. 7 del Reglamento (CE) nº 2157/2001 del Consejo de 8 de octubre de 2001 por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE): “El domicilio social de la SE deberá estar situado dentro de la Comunidad, en el mismo Estado miembro que su administración central. Además, los Estados miembros podrán imponer a las SE registradas en su territorio la obligación de situar la administración central y el domicilio social en el mismo lugar”. 85 Vid. el art. 458 a 460 de la LSC donde, se establece la obligación de que las sociedades anónimas europeas que tengan su administración central en España establezcan su domicilio social en nuestro país y obliga a que en aquellos supuestos en que se produzca una disociación entre domicilio y administración

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34. Con todas las cautelas, dado el carácter especulativo de la mencionada legislación y las ya señaladas carencias en la argumentación de las decisiones del Tribunal de Luxemburgo, podríamos adelantar que es más factible que esa compatibilidad se dé en relación a los requisitos para la constitución de la sociedad que en lo que se refiere a la movilidad de la misma una vez constituida. Por lo que respecta a la constitución, los requisitos que para la misma se exijan deberán respetar la libertad de establecimiento de los socios, ya que la constitución de una sociedad en un Estado miembro diferente del propio (el de la nacionalidad para las personas físicas y el de constitución para las personas jurídicas) es una manifestación de la libertad de establecimiento; ahora bien, no parece que existan argumentos para oponerse a que si así se prevé se exija que la sociedad que vaya a constituirse tenga que tener necesariamente su sede real en el Estado miembro de constitución. Es cierto que el Tribunal de Luxemburgo ha afirmado en varias ocasiones que forma parte del contenido de la libertad de establecimiento la posibilidad de constituir una sociedad en un Estado miembro aunque en él no se vaya a desarrollar actividad económica alguna86; pero deberíamos entender que tal afirmación se hace como mero argumento para oponerse a la denegación del reconocimiento en otros Estados miembros de la sociedad constituida87. Entender otra cosa implicaría un cuestionamiento radical de la legalidad de los Reglamentos sobre la SE y la SCE88; además de, sobre todo, obviar que antes de la constitución no hay un sujeto que goce de la libertad de establecimiento, ya que solamente tras la creación de la sociedad ésta pasará a ser titular de los derechos que le atribuye el art. 54 del TFUE. Es decir, los requisitos para la constitución se colocan en una fase previa al ejercicio de la libertad de establecimiento de la sociedad creada central se proceda a la regularización de la situación, bien mediante la vuelta de la administración central a España, bien por el traslado del domicilio social al extranjero. Vid. G. PALAO MORENO (2006), pp. 123133. 86 La formulación inicial se encuentra en el núm. 27 de la Sentencia Centros y ha sido reiterado en el núm. 138 de la Sentencia Inspire Art. 87 Dejando ya de lado que, además, el argumento utilizado por el Tribunal incurre en un error de base difícilmente salvable, como es el de confundir la libertad de establecimiento de los fundadores de la sociedad con la de la sociedad ya constituida. 88 En este punto sería clave la Sentencia Cartesio, que podría ser interpretada como una consagración de la compatibilidad con la libertad de establecimiento de la exigencia de que la sede real de la sociedad se encuentre en el Estado de constitución, aunque solamente si tal exigencia se encuentra recogida en el Derecho de este último Estado, el de la constitución de la sociedad, vid. A. ESPINIELLA (2009), p. 1148.

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(aunque, tal como acaba de señalarse, sí que será preciso respetar las exigencias de la libertad de establecimiento de los socios fundadores). La respuesta ha de ser diferente en relación a la regulación de la movilidad societaria, ya que en este caso sí que contamos con un sujeto titular de la misma (la sociedad que desea trasladar su establecimiento principal, administración central o sede estatutaria al extranjero). No creo que en este supuesto quepan dudas que toda limitación a dicho traslado es objetivamente una restricción a la libertad de establecimiento que, para poder mantenerse, debería estar justificada. Hasta ahora el Tribunal de Luxemburgo, amparándose en que las sociedades son creadas por los diferentes Derechos nacionales, ha admitido que estos limiten esta libertad de establecimiento sin exigirles el riguroso test de la necesidad de proteger un fin de interés general, adoptar medidas proporcionales y adecuadas a tal protección y sin que existan mecanismos alternativos a la restricción que consigan la protección del fin con un daño menor a la libertad de establecimiento; pero este argumento, de dudosa justificación en todo caso; no debería operar cuando la regulación de estas cuestiones es obra del legislador europeo. No creo que pueda obviarse en este caso la justificación de toda restricción a la libertad de establecimiento. En caso de que esta justificación no se realice deberíamos considerar las medidas que se adopten como ilegítimas. 35. Se plantean, por tanto, no pocas dudas en relación al margen del que dispone el legislador europeo en el tratamiento de las cuestiones de DIPr de sociedades, tanto las conflictuales como las materiales. No es posible aquí más que apuntarlas tal como se acaba de hacer; pero deberemos esperar a la efectiva adopción de estas normas por el legislador europeo para proceder al análisis específico de su compatibilidad con la libertad de establecimiento tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Luxemburgo. Tal como se ha indicado, en el Plan de Acción de la Comisión no se incluye una actuación global sobre el DIPr de sociedades; pero sí que se plantea actuar en materia de transferencia de sede social, lo que quizás nos de una oportunidad en los próximos años para verificar la articulación entre la actuación del legislador europeo y las exigencias de la libertad de establecimiento tal como las interpreta el Tribunal de Luxemburgo.

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Como es sabido, el Tribunal de Luxemburgo se pronunció sobre este tema en su Sentencia Cartesio 89 y también en la más reciente Sentencia VALE 90 . En estas decisiones el Tribunal de Luxemburgo (sin que estuviera tampoco excesivamente justificado) 91 construye una regla compleja en materia de traslado del domicilio estatutario que obliga a tener en cuenta el Derecho del Estado de destino de la sociedad y el tratamiento que en éste se hace a la regulación del traslado del domicilio92. Con independencia de las críticas sobre la vinculación entre esta regla y el Derecho originario del que, en teoría, se deduce y en las que aquí no podemos entrar; tal doctrina jurisprudencial será de necesaria consideración por el legislador de la UE y podremos asistir a un interesante ejemplo de las relaciones entre el legislador y el juez europeos. Será interesante comprobar hasta qué punto el Derecho derivado puede ser objeto de un contraste más flexible con el Derecho originario que los Derechos nacionales de los Estados miembros93.

V. CONCLUSIÓN 36. La incidencia en el DIPr de sociedades de la libertad de establecimiento que regula el Derecho de la UE va más allá de la dicotomía “teoría de la sede” frente a “teoría de la constitución”. Los problemas que se plantean son más complejos y matizados que una 89

Vid. supra n. núm. 2 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera), de 12 de julio de 2012, As. C-378/10, VALE Épitési Kft. 91 La afirmación que realiza en los núms. 111 y 112 de la Sentencia CARTESIO (“111. No obstante, semejante caso de traslado del domicilio de una sociedad constituida según el Derecho de un Estado miembro a otro Estado miembro sin cambio del Derecho por el que se rige debe distinguirse del relativo al traslado de una sociedad perteneciente a un Estado miembro a otro Estado miembro con cambio del Derecho nacional aplicable, transformándose la sociedad en una forma de sociedad regulada por el Derecho nacional del Estado miembro al que se traslada. 112. En efecto, en este último caso, la facultad a que se ha aludido en el apartado 110 de la presente sentencia, lejos de implicar algún tipo de inmunidad de la normativa nacional en materia de constitución y de disolución de sociedades a la luz de las normas del Tratado CE relativas a la libertad de establecimiento, no puede, en particular, justificar que el Estado miembro de constitución, imponiendo la disolución y la liquidación de esa sociedad, impida que ésta se transforme en una sociedad de Derecho nacional de otro Estado miembro, siempre que ese Derecho lo permita”. 92 Esto último de acuerdo con lo que se establece en la Sentencias VALE; vid. sobre esta decisión F.J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ (2012b). 93 Vid. sobre esto supra n. núm. 79. 90

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maniquea oposición entre dos modelos “totales” en la materia. Se ha establecido con claridad la imposibilidad de dejar de reconocer en los Estados miembros de la UE las sociedades constituidas en otros Estados miembros; pero de este reconocimiento no tendría por qué derivarse necesariamente la aplicación del Derecho del Estado de constitución en tanto que lex societatis y menos aún una concreta determinación del ámbito de esta lex societatis. El Tribunal de Luxemburgo, sin embargo, ha avanzado en la vinculación entre libertad de establecimiento y necesidad de considerar como lex societatis la del Estado de constitución. En concreto, ha establecido que, en principio, la constitución y funcionamiento de la sociedad han de regirse por este Derecho. La doctrina del Tribunal de Luxemburgo es, sin embargo, incompleta y en algunos puntos carente de suficiente fundamentación. 37. La inseguridad jurídica que se deriva de esta situación aconsejaría una actuación del legislador europeo. Una normativa europea (Reglamento o Directiva) sobre el Derecho aplicable a las sociedades contribuiría a fijar y completar la doctrina que ha ido avanzando el Tribunal de Luxemburgo. La normativa que pudiera adoptarse deberá tener en cuenta, sin embargo, las limitaciones que resultan de la libertad de establecimiento tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Luxemburgo. Esta relación entre legislación derivada y originaria (libertades europeas) plantea interesantes problemas tanto en lo que se refiere a la posibilidad de formulación de normas de conflicto europeas como en la armonización del Derecho material que regula la constitución y movilidad de las sociedades beneficiarias de la libertad de establecimiento. Cualquier análisis que se realice ahora será altamente especulativo y aquí nos hemos limitado a adelantar algunos problemas posibles, así como posibles vías de análisis, pero habrá de ser el estudio de la regulación concreta que aborde problemas singulares el que ofrezca base suficiente para una presentación completa de las cuestiones de DIPr de sociedades en Europa que considere tanto las exigencias derivadas de la libertad de establecimiento como la regulación conflictual y el contenido de los Derechos nacionales. Solamente así estaremos en

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condiciones de determinar con precisión el alcance y límites de la actuación armonizadora o unificadora del legislador europeo.

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