Lex Mercatoria y Arbitraje Comercial Internacional
Descripción
Lex Mercatoria y Arbitraje Comercial Internacional
Menin, Francisco Juan Lex mercatoria y arbitraje comercial internacional: el derecho aplicable en el arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. - 1a ed. - Rosario: el autor, 2015. 57 p.; 21x14 cm. ISBN 978-987-33-6853-0 1. Derecho Internacional. I. Título CDD 340.9
© Francisco Juan Menin ISBN 978-987-33-6853-0 Primera Edición 2015 Reservados todos los derechos.
Lex Mercatoria y Arbitraje Comercial Internacional El derecho aplicable en el arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
Francisco J. Menin
A mi padre.
Un gran agradecimiento al Dr. Jorge Murillo y al Dr. Milton Feuillade.
I- Introducción El siglo XX fue un período de notables transformaciones en el mundo. La economía adquirió dimensiones desconocidas, y el comercio internacional tuvo un gran desarrollo. Este marco provocó cambios en el mundo jurídico, y uno de los más notables ha sido el proceso de formalización de usos y costumbres comerciales internacionales, que dio nacimiento a instrumentos jurídicos con relativa independencia de los derechos nacionales. El producto de este proceso ha sido llamado
“Nueva
Lex
Mercatoria”
por
la
doctrina,
constituyendo un nuevo capítulo del derecho comercial. De igual manera el arbitraje se ha convertido en la forma más usual de resolver los conflictos en el comercio internacional, siendo indicado como el sistema judicial de la nueva lex
mercatoria. El éxito de este sistema estriba en sus beneficios, en la practicidad, y en la primacía de la voluntad de las partes, principio de gran estima entre los operadores del comercio. Dentro del arbitraje comercial internacional la institución más sobresaliente es la Cámara de Comercio Internacional de París,
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fundamental referente para cualquier solución de controversias en este ámbito. El arbitraje y la Nueva Lex Mercatoria caminan hoy un mismo sendero, se estimulan y modifican recíprocamente. El objetivo de este trabajo es trazar el sendero de ambas prácticas jurídicas en la operatoria comercial internacional, y analizar su punto de mayor conexión: el derecho aplicable al fondo de la controversia en el proceso arbitral, particularmente en el arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio.
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II- La Lex Mercatoria A – Nociones Históricas Para realizar una exposición de la evolución histórica del derecho
comercial internacional ofrecen practicidad
los
criterios del documento de Naciones Unidas1 redactado por el Prof. Dr. Clive M. Schmitthoff, que ofrece un despliegue de tres etapas: la Lex Mercatoria medieval, la absorción por los Estados nacionales, y las transformaciones actuales.
1 - Lex Mercatoria Medieval
a- Condiciones Históricas En Europa, a partir del siglo X se produce un proceso de expansión del cristianismo y de los modelos feudales, y un franco retroceso de las invasiones musulmanas. Hacia fines del siglo XII esta expansión cubría el territorio de Europa occidental. Este proceso rompe el bloqueo musulmán del mediterráneo, abre rutas en el Mar Báltico, germaniza Polonia, 1
Documento Naciones Unidas A/6396; “Desarrollo progresivo del derecho mercantil internacional” en “Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional 1970”; págs. 20 a 47; En Internet: www.uncitral.org; 11/05/07.
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y se expande por las Islas Británicas, Italia, y la península Ibérica. Estos factores permiten un período de paz relativa que da lugar a una “Revolución Comercial”, basada en las transformaciones demográficas, el rápido crecimiento de las ciudades, la creación de las ferias, el perfeccionamiento de la técnica naval, y el establecimiento del Mediterráneo y el Mar del Norte como centros del comercio marítimo2. Producto de estos múltiples cambios resurgen con gran fuerza el comercio internacional y los mercaderes como un grupo social diferenciado y cada vez más poderoso.
b - Características La geografía política fragmentada de la edad media no permitía una unidad legal creada por el Estado, que garantizara la seguridad jurídica para el comercio y el cambio de monedas. De manera que los mercaderes fueron creando un conjunto de reglas especiales, que expresaba sus costumbres y usos; y establecía
principios
sustantivos
2
y
procedimientos
Le Goff, Jacques; “Mercaderes y Banqueros de la Edad Media”; EUDEBA; Buenos Aires; 1975; 168 págs.; pág. 14 y ss.
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convenientes para regular la actividad. Este nuevo derecho trascendía los feudos y era tolerado por los gobernantes locales. Las Ferias fueron el lugar propicio para el desarrollo de este derecho, y los comerciantes estructuraron institutos jurídicos basados en su calidad personal, y un fuero judicial especial constituido por los Consulados. Era un derecho subjetivo, aplicable a una clase caracterizada por su actividad comercial. Y pese a su carácter universal, su aplicación era local, sea por emanación directa de la autonomía corporativa mercantil o concesión del gobernante local3.
c - Declinación Diferentes fenómenos motivaron la declinación de la lex
mercatoria medieval. Se pueden citar las guerras que azotaron a Europa, la consolidación del Estado Moderno y el afianzamiento del derecho en cabeza de esta autoridad, el desplazamiento
geográfico
de
los
principales
centros
comerciales de Italia y Alemania hacia Holanda e Inglaterra, y 3
Carlini, Gabriel; “Derecho Mercantil Internacional”; Material de cátedra Derecho Comercial I; Facultad de Derecho; Universidad Nacional de Rosario; Rosario; 2007; 80 págs.; pág. 7.
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finalmente que la Lex Mercatoria se tornó menos transparente e imparcial en su aplicación4. La Lex Mercatoria medieval sigue la suerte de los Gremios. Al ir consolidándose los Estados Nacionales, comienzan a perder funciones progresivamente, y el contenido del derecho de clase se incorpora paulatinamente a los derechos estatales.
d – Postura Crítica Queda pendiente un debate histórico sobre las características y la capacidad de estas normas para conformar un orden legal independiente, ajeno a las regulaciones territoriales locales, creado, interpretado y ejecutado por los mercaderes5. Estudios recientes fundan una visión crítica en este aspecto. Principalmente cuestionando el trabajo del historiador alemán Levin Goldschmidt (1829 – 1897), quien introduce el concepto de “Law Merchant” en el sistema jurídico inglés del medioevo.
4
Cadena Afanador, Walter; “La nueva Lex Mercatoria: un caso pionero en la globalización del derecho” en “Revista Papel Político Nº 13”; Universidad Javeriana; Bogota; 2001; 137 págs.; pág. 106. 5 Sachs, Stephen; “The ‘Law Merchant’ and the Fair Court of St. Ives, 1270 – 1324” en “American University International Law Review Vol. 21 Nº 5”; American University; Washington D.C.; 2006; págs. 685 a 812.
10
Se ponen en duda las investigaciones sobre la labor de la Corte de St. Evis, una villa inglesa que a comienzos del S. XIII acogía una gran feria comercial. Los historiadores modernos plantean que la independencia con que se caracteriza el derecho de uso de los comerciantes no era tal, sino que toda la vida comercial era regulada y administrada por el Rey de Inglaterra y el Abad de Ramsey6. Incluso hay autores que entienden que la lex mercatoria medieval ha resultado ser un mito fundador de la nueva lex
mercatoria, utilizado por sus apologistas para sostener el concepto7. Se puede afirmar que la Lex Mercatoria fue una necesidad real ante un escenario de fragmentación como era la Europa Medieval, una solución plausible para todas las partes. Los Mercaderes
requerían
seguridad
y
previsibilidad.
Los
gobernantes no podían aspirar a reglamentar un escenario que excedía su ámbito territorial, con actores múltiples y dispersos,
6
Sachs, Stephen; “The ‘Law...”; ob. cit.; y Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia; “La lex informática: la insoportable levedad del no ser”; En Internet: www.servilex.com.pe/arbitraje/file.php?idarticulo=24; 05/05/07. 7 Foster, Nicholas; “Foundation Mith as legal formant: The Medieval Law Merchant and the new Lex Mercatoria”; En Internet: http://www.forhistiur.de/zitat/0503foster.htm; 11/05/07.
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pero tampoco podían prescindir de los ingresos que generaba el comercio. El funcionamiento de esta especial normativa no fue ajeno a la autonomía de los mercaderes ni a la tolerancia o supervisión del soberano. La soberanía estaba presente, pero con las características propias del medioevo. La autoridad de la región aseguraba habitualmente la policía de las Ferias, controlaba la legalidad y honestidad de las transacciones, y garantizaba las operaciones comerciales y financieras8.
2 – Derecho de los Estados Nacionales
a - Condiciones Históricas Hacia fines del siglo XVI se inicia el proceso de consolidación de las monarquías y formación los Estados nacionales en Europa. Algunas causas fueron el incremento del comercio y las comunicaciones, la primacía de regiones económicamente más desarrolladas, y la necesidad de constituir ejércitos profesionales y estructuras administrativas. Tal proceso implica una cesión de prerrogativas locales en favor del incipiente 8
Le Goff, Jaques; “Mercaderes y....”; ob. cit.; pág. 25.
12
gobierno central. Los Estados nacionales remplazan poco a poco a la estratificación feudal de la sociedad medieval. En el ámbito jurídico la noción de soberanía, que había aparecido ya en la edad media, tiene en este período la función de unificar bajo el imperio de un Estado central una Europa medieval fragmentada 9. Esta estructura de gobierno se encuentra ya definitivamente asentada hacia fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX, tiempo de las revoluciones políticas en Europa y América.
b - Ley Estatal Al prevalecer el imperio de los Estados nacionales en todos los aspectos de gobierno, el derecho comercial adquiere un carácter territorial, abandonando su tendencia universalista 10. Los Estados nacionales dictan legislación comercial propia, e incorporan reglas de la Lex Mercatoria. Pero el núcleo de este nuevo derecho es el acto de comercio, y de esta manera abandona la subjetividad propia del derecho comercial medieval. 9
Borja, Rodrigo; “Derecho Político y Constitucional”; Editorial Fondo de Cultura Económica; México D.F.; 1992; 365 págs.; pág. 39. 10 Carlini, Gabriel; “Derecho Mercantil...”; ob. cit.; pág. 5.
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Este proceso se da en Inglaterra a partir del año 1790, donde la jurisdicción del common law absorbe la jurisdicción especial mercantil; y en Francia se incorpora a través de las Ordenanzas de Comercio, de 1763, y de la Marina, de 1681. La paulatina transformación tiene su corolario en Francia con la adopción del Code de Comerse de 1807, en Alemania con la promulgación del Allgemeine Handelsgesetzbuch de 1861, y en Inglaterra con la incorporación de la Custom of merchants en el common law por Lord Mansfield11. De esta forma, la ley mercantil uniforme y transnacional desaparece y se transforma en una pluralidad de leyes nacionales12.
c – Reglas de Conflicto La fragmentación territorial y de normativas generó el problema de determinar el derecho aplicable a una controversia internacional, o que involucrara a diferentes normativas. Como solución las legislaciones nacionales incorporan las “Reglas de Conflicto”13. Estas reglas no desarrollan el derecho de fondo,
11
Documento Naciones Unidas; “Desarrollo progresivo...”; ob. cit.; pág. 23. Carlini, Gabriel; “Derecho Mercantil...”; ob. cit.; pág. 4. 13 Ibid.; pág. 6. 12
14
sino que se limitan a determinar la legislación aplicable al conflicto en particular. En Argentina se puede observar como ejemplo el artículo 1210 del Código Civil en materia de contratos, y en Europa el Convenio de Roma sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales.
B – Nueva Lex Mercatoria
1. Condiciones Históricas Luego de la Segunda Guerra mundial occidente estructura un sistema económico basado en los acuerdos de Breton Woods. El GATT “Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio”, da el marco jurídico que permite el desarrollo de una política de libre comercio. Y los programas de reconstrucción de Europa occidental y Asia generan una base de producción e infraestructura fundamental. Estos factores permiten que la producción crezca un cinco por ciento anual en el periodo de 1945 a 1975. Y que el comercio internacional creciera un ocho por ciento anual en ese mismo periodo. 15
Durante la década de 1970 las condiciones económicas varían producto del alza en el costo de la energía,
la perdida de
estabilidad del dólar, y la inflación constante. Esto detiene el crecimiento industrial, pero genera un gran desarrollo del mercado financiero. Sin embargo el comercio internacional continúa creciendo, apoyado en la Revolución Tecnológica, los modelos de desarrollo asiáticos y los procesos de integración económica regional.
2. Cambios en el derecho Estos cambios en la economía produjeron cambios en el derecho. Los operadores del comercio internacional exigieron y buscaron un derecho uniforme para su actividad. Y dos técnicas jurídicas se ensayaron para tal fin. La primera fue establecer reglas de primacía entre leyes aplicables, y
16
en
segundo lugar la armonización o unificación de normas sustantivas14. Las reglas de conflicto mostraron ser un recurso insuficiente ante un escenario de gran complejidad y continua interacción entre actores económicos con acción en diversos países 15. Se acordó entonces que el método más eficaz era establecer una reglamentación universalmente aceptada16. Se crea paulatinamente un derecho transnacional para las operaciones comerciales internacionales, lo que produce un fenómeno jurídico llamado por la doctrina nueva
Lex
Mercatoria. Este nuevo espacio del derecho internacional se estructura sobre tres principios: la autonomía de la voluntad, el principio latino pacta sunt servanda, y el arbitraje como método de solución de conflictos17. Y en su proceso formativo, la estrategia más notable es la formulación de normas, no por los Estados, sino por un sistema
14
Documento de Naciones Unidas; “Desarrollo progresivo...”; ob. cit.; pág. 22. Carlini, Gabriel; “Derecho Mercantil...”; ob. cit.; pág. 7. 16 Documento de Naciones Unidas; “Desarrollo progresivo...”; ob. cit.; pág. 23. 17 Ibid.; pág. 23. 15
17
policéntrico de instituciones internacionales, sean formadas por Estados o por actores privados18.
3. Proceso de Desarrollo El proceso de formación de la nueva Lex Mercatoria data de principios del siglo XX, pero se acentuó profundamente luego de la segunda guerra mundial, acompañando el crecimiento del comercio internacional. En un primer periodo se destaca la creación del Instituto Internacional
para
la
unificación
del
derecho
privado,
UNIDROIT, en 1926, así como la Conferencia para la unificación del Derecho Internacional Privado, y los diferentes acuerdos internacionales celebrados bajo el auspicio de la Sociedad de Naciones. En la posguerra se producen cambios trascendentales. El trabajo
armónico
entre
Organizaciones
Internacionales,
principalmente en el marco de las Naciones Unidas, y de entidades privadas internacionales, ha dado lugar a un
18
Benson, Bruce L; “International Economic Law and Comercial Arbitration”; Florida State University; En Internet: http://garnet.acns.fsu.edu/~bbenson/aristid.doc; 07/05/07.
18
fructífero desarrollo de instrumentos y medios jurídicos internacionalmente reconocidos y utilizados. El trabajo durante la década de 1960 se caracterizó por la redacción de proyectos de unificación sobre temas dispersos, sin un trabajo armónico. Pero en la siguiente década, las agencias internacionales especializadas, principalmente la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional, UNCITRAL, se involucran en una tarea coordinada para la formación de un derecho uniforme del comercio internacional. El contenido de la nueva Lex Mercatoria es motivo de controversia, conforme a las diferentes posturas que se adopten para definirla. La postura más amplia 19 incluye a las condiciones generales de contratación, las reglas de las asociaciones profesionales, los principios generales de derecho, los códigos de conducta, las convenciones internacionales, las leyes modelo, los laudos arbítrales, la normativa procesal nacional, y la equidad. 19
Matute Morales, Claudia; “Lex Mercatoria y los Principios Jurisprudenciales de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio internacional” en “Anuario Nº 27 del Instituto de Derecho Comparado”; Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas; Universidad de Caracobo; Caracobo; 2004; En Internet: http://servicio.cid.uc.edu.ve/derecho/revista/idc27/27-4.pdf; 05/05/07.
19
Pese al debate en la doctrina es posible citar como pilares fundamentales:
1) Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2) Incotems 2000, recopilación de usos comerciales de la Cámara de Comercio Internacional 3) Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios
de
la
Cámara
de
Comercio
Internacional, Publicación Nº 500 4) Reglas
y
Usos
Documentarias
uniformes
de
la
sobre
Cámara
de
Cobranzas Comercio
Internacional, Publicación Nº 552 5) Convención Contratos
de
las
Naciones
de
Compraventa
Unidas
sobre
Internacional
los de
Mercaderías de Viena de 1982 6) Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbítrales Extranjeras de Nueva York de 1958
20
4. Debate en la Doctrina La noción de nueva lex mercatoria fue expuesta originalmente por Berthold Goldman en un artículo publicado en el diario Le Monde en 195620, y desarrollada en la década de 1960. Según su concepción del derecho comercial internacional, ésta sería un
conjunto
de
principios
y
normas
consuetudinarias
elaboradas en el marco del comercio internacional, sin referencia a un ordenamiento jurídico nacional en particular. Será entonces un sistema jurídico sustancial, de fondo, con virtualidad suficiente para ser aplicado a las relaciones comerciales internacionales de manera directa, sin necesidad de utilizar las reglas de conflicto nacionales. Goldman inicia así la concepción autonomista de la lex mercatoria, continuada posteriormente por autores franceses como Philippe Fouchard y Philippe Kahn21. La noción fue abordada también por el profesor alemán Clive Schimitthoff22 al elaborar el concepto de costumbre comercial
20
Goldman, Berthold; “La Compagnie de Suez Societe Internationale”; Diario Le Monde; 4 de Octubre de 1956. 21 Berger, Peter; “The Rebirth of the Lex Mercatoria by the French School”; En Internet: http://www.tldb.de; 02/06/07. 22 Schimitthoff, Clive; “The Sources of the Law of International Trade” en el Coloquio de la Internacional Associat of Legal Science; Londres; 1964.
21
internacional, diferenciada del uso comercial internacional. La costumbre se distingue por haber sido formalizada por un organismo internacional. Este proceso de formalización es para el autor el comienzo de un derecho comercial internacional transnacional en su origen, pero que solo existe en virtud de los derechos nacionales que le dan efecto. Esta concepción se conoce como positivista. Ambos desarrollos dan el punto de partida para el debate en la doctrina.
Al
tratarse
de
un
fenómeno
en
pleno
desenvolvimiento resulta difícil precisar sus contornos y sus características, y ello motivó las más diversas posturas entre los autores. Gómez Gene
23
las sistematiza en: a) Concepción
negativa, que duda de la propia existencia de la lex mercatoria, b) Concepción clásica, que la concibe únicamente como un particular conjunto de usos y costumbres propias del comercio internacional, c) Concepción avanzada, que le otorga un rango de
verdadero
ordenamiento
23
jurídico,
y
d)
Concepción
Gómez Gene, Miguel; "Lex mercatoria y Arbitraje Comercial Internacional: El ejemplo de la nueva ley de arbitraje española" en “Estudios sobre Lex Mercatoria”; Universidad Autónoma de México; Ciudad de México; 2006; 291 págs.; pág. 138.
22
dogmática, que ve en la lex mercatoria la posibilidad de crear y desarrollar una suerte de ius commune. El sector que defiende la idea de lex mercatoria se centra en fundamentar su origen, delimitar su contenido y afirmar su independencia. Goldman explica el surgimiento en la existencia de un cuerpo social estructurado y solidario conformado por los comerciantes internacionales, que crean un ordenamiento autónomo y propio de esa entidad social, aprovechando el cese del monopolio normativo del Estado, patente en el comercio internacional24. La postura crítica, por su parte, se construye a partir de las falencias de la lex mercatoria para conformar un ordenamiento jurídico o para garantizar seguridad jurídica. Resulta útil para una exposición de las críticas el trabajo de Cadena Afanador25, el cual seguimos en este sentido. Este autor realiza una sistematización de las críticas realizadas por los diferentes autores, que terminan considerando que no estamos frente a un ordenamiento jurídico porque carece de
24
Feldstein de Cardenas, Sara; “Contratos Internacionales”; Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1995; 221 págs.; pág. 139 y ss. 25 Cadena Afanador, Walter; “La nueva...”; ob. cit.; pág. 106 y ss.
23
organicidad, previsibilidad, unidad, universalidad, autonomía, coherencia, efectividad, y legitimación. Se trataría de normas generales e imprevisibles, dado su vago contenido, dando un espectro muy amplio de soluciones, y tornándose de esta manera imprevisible al momento de ser aplicada para dirimir un conflicto. Se destaca asimismo su fragmentación
e
inoperatividad,
porque
no
posee
una
organicidad que permita asimilarla a un derecho, sino que se trata de aspectos de la operatoria comercial internacional regulados aisladamente, que conforman
“islas” de derecho,
que no poseen una operatividad como conjunto. Y como consecuencia se debilita la posibilidad de elaborar una teoría general respecto de ella, dado que no se formula conforme a un canon o teoría jurídica orgánica. También se critica su falta de universalidad, fundamentando que sólo se desarrolla en los espacios que le permiten los derechos nacionales. Y en este sentido se sostiene que carece entonces de autonomía, porque solo opera en la medida que los derechos estatales le permiten, y requiere de estos para ejercer coerción o ejecutar los laudos. Asimismo se esgrime que carece de legitimidad, dado que respondería únicamente a 24
los intereses de un grupo social poderoso que busca apartar al derecho nacional. Finalmente hay autores que consideran que se trata solo de una construcción teórica de algunos profesores de derecho internacional, y que la idea se ha expandido por tener las características de un discurso de dominación con marcado carácter prescriptivo26. Estas críticas han sido tomadas por los defensores de la Lex
Mercatoria, que han elaborado replicas que se construyen sobre dos aspectos. En primer lugar se expresa que se trata de un fenómeno en desarrollo, lo que hace complejo su análisis. Y en segundo término los autores entienden que las opiniones contrarias se basan en una formación clásica y hermenéutica del derecho propia de la tradición decimonónica, que hoy se encuentra cuestionada. Puede ser por esta última razón que la noción tiene una aceptación mayor en los ámbitos del common
law, que en los países de tradición romana. A modo de conclusión podemos decir que todo análisis del fenómeno debe tener presente que se trata de un proceso, y
26
Calvo Caravaca, Alfonso y Carrazcosa Gonzáles, Javier; “Los contratos internacionales y el mito de la nueva lex mercatoria” en “Revista de Derecho Internacional y del MERCOSUR Nº 6/2005”; La Ley; Buenos Aires; 2005; págs. 112 y 116.
25
como tal es dinámico, y no susceptible de una evaluación definitiva. El estudio que se realice será siempre sobre la imagen estática que se presenta, y sin contemplar las posibilidades del futuro desarrollo.
C – La Soberanía Reglamentaria La soberanía es una noción que se adapta a las condiciones de ejercicio del poder y a las relaciones de fuerza que pueden establecerse en un determinado momento de la historia27. La territorialidad constituye un eje sobre el cual se articula la soberanía nacional y el paradigma reglamentario westfaliano. Esta noción conserva su vitalidad en muchos aspectos28, pero en el comercio internacional el eje territorial pierde fuerza, y provoca un obligado cambio en el modo de concebir la soberanía reglamentaria. La autoridad estatal no posee los medios para reglamentar un universo cuyos actores están dispersos y sus actos trascienden
27
Documento UNESCO IGC(1971)/XII/5; "Experiencia Internacional en la solución de conflictos relativos al derecho de autor en el ámbito digital"; París; 3 de mayo de 2001; 15 págs.; pág. 5; En Internet: www.unesco.org; 11/05/07. 28 Toscano, Marcelino França Filho; “História e razao do Paradigma Vestfaliano” en “Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006”; KAS; Montevideo; 2006; 1469 págs.; págs. 1462 y 1463.
26
las fronteras estatales. En este contexto la facultad generadora de normas parece haber dejado de ser exclusiva del poder estatal, tanto el nacional como el de una organización internacional de Estados. En el ámbito del comercio internacional la interdependencia económica
conlleva
necesariamente
limitaciones
a
la
soberanía29 y a su despliegue normativo. Consecuentemente los operadores económicos utilizan estrategias para impulsar la creación de normas acordes a estas nuevas circunstancias y sus necesidades. Los actores económicos privados entienden que el dinamismo propio de la vida comercial se contrapone a los lentos procesos de creación del derecho por parte de los Estados. Y algunos operadores comerciales no pretenden la seguridad de un derecho apoyado en la coerción del Estado, sino que les basta una norma apoyada en la confianza que pueda garantizar una institución reconocida. Es por tal que las normas comienzan a emanar hoy de entidades privadas o públicas sin distinción y son aceptadas y utilizadas por ciertos actores. De tal manera, la nueva lex mercatoria se presenta a los ojos del operador 29
Borja, Rodrigo; “Derecho Político...”; ob. cit.; pág. 37.
27
comercial como un instrumento plausible para suplir la discontinuidad jurídica que produce la multiplicidad de regímenes legales estatales30.
30
Gómez Bausela, Maria Silvia; “Algunas consideraciones acerca de la nueva lex mercatoria y la globalización” en “Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Numero 3”; Editorial Universidad Nacional del Litoral; Santa Fe; 2003; 205 págs.; pág. 10.
28
III - Arbitraje A – Nociones Básicas
1 – Definición El concepto de arbitraje es una construcción doctrinal, no es habitual encontrar una definición en las legislaciones nacionales o en instrumentos internacionales. La doctrina ensaya diferentes conceptos, poniendo énfasis en el aspecto que consideran más importante. La definición de Caivano ofrece una visión descriptiva útil para entender la noción de arbitraje: “...constituye una jurisdicción privada, instituida por la
voluntad de las partes o por decisión del legislador, por la que se desplaza la potestad de juzgar hacia órganos diferentes de los tribunales estatales, a quienes se inviste para ello de facultades jurisdiccionales semejantes a las de aquellos en orden a la resolución de un caso en concreto”31. Es decir que las partes otorgan a un sujeto ajeno a la justicia estatal, llamado árbitro, la facultad de resolver un litigio concreto o los litigios derivados de una relación jurídica en 31
Caivano, Roque; “Arbitraje”; Ad – Hoc; Buenos Aires; 1993; 410 págs.; págs. 49 y 50.
29
particular. Para ello se lo inviste de facultades similares a las de un juez, y deberá manifestar su decisión a través de un laudo arbitral. Sus principales características son ser un mecanismo de solución
de
disputas,
consensuado
entre
las
partes
involucradas, de naturaleza privada, y que tiene por objetivo determinar los derechos y las obligaciones de las partes en el caso concreto32. Sin embargo las potestades del árbitro no son tan amplias como las del juez, el árbitro no posee la capacidad de ejercer coerción sobre las partes ni de ejecutar el laudo, y para ello deberá valerse de la jurisdicción estatal. Alvarado Velloso33 apunta que el arbitraje es un método heterocompositivo de solución de controversias, pero que asimismo
requiere
un
principio
de
auto
composición.
Heterocompositivo por que se vale de un tercero ajeno a las partes para resolver, y auto compositivo por que las partes
32
Documento UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.38; “International Commercial Arbitration”; Naciones Unidas; New York and Geneva; 2005; 52 págs.; pág. 5. 33 Alvarado Velloso, Adolfo; “Introducción al Estudio del Derecho Procesal – Segunda Parte”; Rubinzal Culzoni; Buenos Aires; 1997; 280 págs.; págs. 66 y 67.
30
deben estar de acuerdo en plantear el litigio al árbitro y posteriormente acatar la decisión. Determinar la naturaleza jurídica del arbitraje es un debate de larga data y desarrollo extenso34, que excede el objetivo del presente trabajo. Sin embargo, resulta interesante apuntar que la principal característica del arbitraje es la autonomía de voluntad de las partes. El particular tiene la potestad de excluir la jurisdicción ordinaria y resolver su conflicto con un proceso arbitral en el ámbito que considere más adecuado. Esta potestad trae normalmente aparejada la posibilidad de decidir sobre un gran número de cuestiones, como ser el derecho aplicable, el procedimiento, las características del decisorio, etc. Por tal que puede sostenerse que el arbitraje es el desarrollo procesal del principio de la autonomía de la voluntad35.
34
Ver en este sentido Feldstein de Cardenas, Sara y Leonardi de Herbon, Hebe; “Arbitraje”; Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1998; 205 págs.; págs 23 y ss. 35 Lorca Navarrete, Antonio; “Algunas propuestas acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje” en “La Ley Nº 6”; Editorial La Ley; Madrid; 2002; 1842 págs.; págs. 1765 a 1771.
31
2 – Modalidades El arbitraje, en virtud de su carácter dispositivo, puede adquirir diferentes modalidades y características. Para los fines del presente trabajo es útil analizar una distinción basada en la motivación del decisorio, que da lugar al arbitraje de derecho y el arbitraje de equidad. El primero es aquel en que el laudo debe ajustarse conforme a un derecho positivo determinado. Como consecuencia el margen de discrecionalidad del árbitro es reducido, y deberá expresamente detallar la aplicación de las normas al supuesto particular. Alvarado Velloso entiende, sin embargo, que está implícita en la calidad de árbitro la posibilidad de mitigar la rigurosidad de una norma en su aplicación36. El arbitraje de equidad, por el contrario, resuelve el litigio conforme al leal saber y entender del árbitro. Como expresa la vieja fórmula se decide a verdad sabida y buena fe guardada. En este caso el árbitro no requiere necesariamente ser un hombre versado en derecho, y posee un margen de discrecionalidad amplio para decidir.
36
Alvarado Velloso, Adolfo; “Introducción al...”; ob. cit.; pág. 68.
32
Esta última modalidad también es llamada arbitramento, arbitraje de amigables componedores, o arbitraje de hecho. Se utiliza asimismo la expresión latina “Ex aequo et bono”, que se puede traducir como “lo justo y bueno” o decisión con ánimo equitativo y benévolo. El arbitraje de equidad da discrecionalidad al árbitro para utilizar un derecho para resolver el fondo, o decidir conforme a su criterio. Sin embargo esta libertad no es siempre aplicable al derecho según el cual se rige el proceso. Lo más usual es que se imponga un grupo de normas procésales conforme a la reglamentación marco bajo la cual se realiza el arbitraje. No obstante es válido apuntar que la total informalidad procesal no es recomendable ni alentada, en todo supuesto como mínimo se debe velar por el respecto de los principios del derecho procesal37.
37
Desarrollado en Alvarado Velloso, Adolfo; “Introducción al...”; ob. cit.; págs. 255 y ss. Y en Devis Echandia, Fernando; “Teoría General de la Prueba Judicial”; Victor P. de Zavalia Editor; Buenos Aires; 1972; 780 págs.; págs. 114 y ss.
33
3 - Desarrollo El arbitraje comercial viene a suplir en la vida mercantil las falencias que posee la jurisdicción común. Y se caracteriza por la neutralidad, confidencialidad, flexibilidad, y libertad de las partes38, y estos aspectos son muy valorados por el actor comercial. Su esencia es la libertad de las partes, que se manifiesta en la posibilidad de elección de la sede, modalidad, ley aplicable al proceso, derecho sustantivo, etc. En su desarrollo histórico, es dable citar que en Francia la burguesía que asume el gobierno luego de la revolución, establece el arbitraje como un derecho constitucional39, como opción ante la parcialidad atribuida a la justicia del régimen monárquico. Hoy ya no parece tener fundamento tal concepción. Pero es cierto que la práctica el arbitraje se
38
Feldstein de Cárdenas, Sara L; “Los beneficios del Arbitraje Comercial Internacional”; en La Ley; Tomo 1998 – F; págs. 1019 y ss. 39 Artículo 5 de la Constitución francesa de 3 de septiembre de 1791, que establecía: "le droit des citoyens de terminer définitivement leurs contestations par la voie de l’arbitrage, ne peut recevoir aucune atteinte par les actes du pouvoir legislatif". Ver también artículo 280 de la Constitución española de 1812, que declara: "no se podrá privar a ningún español del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes". En la actualidad la Constitución de Honduras conserva tal concepción en su artículo 110. En la Constitución de la República Argentina, el artículo 14 bis lo recepta como un derecho gremial.
34
desarrolla en el ámbito de la autonomía de la voluntad que el Estado garantiza. En materia de inversiones se entiende que el arbitraje significa seguridad jurídica. El sometimiento a un tribunal internacional de las disputas que surjan garantiza a los inversores evitar una posible parcialidad de parte de la jurisdicción local. Así se manifiesta en la práctica común de incluir cláusulas arbítrales en los contratos de concesión y los tratados de inversiones. Este aspecto resulta fundamental al estar involucrados los intereses de los Estados. De hecho, las posturas críticas hacia el arbitraje y la lex
mercatoria sostienen que la finalidad real es inmunizar las relaciones comerciales o de inversiones internacionales de la injerencia de los Estados40.
4 – Arbitraje Internacional La forma de determinar el carácter internacional del arbitraje ha sido un tema de debate en la doctrina y la legislación.
40
Feldstein de Cárdenas, Lidia; “Contratos Internacionales...”; ob. cit.; págs. 139 y ss.
35
Podemos sistematizar las posturas en tres criterios: objetivo, subjetivo y ecléctico. Según el criterio objetivo, será internacional cuando se encuentre comprometido el interés del comercio internacional. Esta pauta ha sido sostenida en la jurisprudencia francesa y luego incorporada al Código de Procedimientos Civil de ese país41. El Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, sostiene este criterio42 en su artículo 1 al establecer que: “La función de la Corte consiste en
proveer a la solución mediante arbitraje de las controversias de carácter internacional, surgidas en el ámbito de los negocios”. En el criterio subjetivo la pauta a analizar es la nacionalidad o domicilio de las partes. Es adoptado por la Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1961 43, y por el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del 41
Decreto Ley No. 81-500 del 12 de Mayo de 1981; Artículo 1492: “Un arbitraje es internacional cuando éste comprende los intereses del comercio internacional”. 42 Andrade Cadena, Xavier; “Las Ventajas del Arbitraje Internacional: Una Perspectiva Ecuatoriana” en “Revista de Derecho Internacional y del MERCOSUR – Nº 4/2004”; La Ley; Buenos Aires; 2004; pág. 25. 43 Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional; Artículo 1: “La misma se aplicará a los acuerdos de arbitraje celebrados para resolver las disputas que surjan en el comercio internacional entre personas físicas y jurídicas y que tengan su domicilio o residencia habitual o su asiento en diferentes países contratantes”.
36
MERCOSUR44. Y finalmente, el criterio ecléctico combina diversos elementos objetivos y subjetivos para establecer el carácter internacional. Es el criterio adoptado por la Ley Modelo de Arbitraje de UNCITRAL45, que ha sido tomada como base por cincuenta países o territorios.
44
Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional MERCOSUR; Artículo 3. a: “La convención arbitral fuere celebrada entre personas físicas o jurídicas que en el momento de su celebración, tengan ya sea su residencia habitual, el centro principal de sus negocios, la sede, sucursales, establecimientos o agencias, en más de un Estado Parte del MERCOSUR”, incorporada por la Argentina mediante Ley 25.223. 45 Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional; Artículo 1 – 1): “Un arbitraje es internacional si: a) las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes, o b) uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: i) el lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje; ii) el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o c) las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado”.
37
38
IV – Lex Mercatoria y Arbitraje Comercial Internacional A – Introducción El derecho del comercio internacional se despliega en la operatoria mercantil, y en caso de conflicto la resolución estriba en los tribunales arbitrales. Se estima que el noventa por ciento de los contratos internacionales posee una cláusula arbitral46. La relación entre la Lex Mercatoria y el arbitraje es de fortalecimiento recíproco,
la primera estimula el arbitraje
como medio de solución de conflictos, el segundo apuntala la
lex mercatoria aplicándola en sus laudos. La judicatura puede ser determinante en la expansión y fortalecimiento de un derecho, extendiendo sus fronteras y potestades
en
la
aplicación
concreta,
y
construyendo
principios. Conocido es el caso del Tribunal de las Comunidades Europeas47.
46
Andrade Cadena, Xavier; “Las Ventajas...”; ob. cit.; pág. 22. Stein, Torten; “El papel del Tribunal Europeo de Justicia de la Comunidad Europea en el proceso de integración europea y la conformación de un orden jurídico europeo” en “Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 1999”; KAS – CIEDLA; Buenos Aires; 1999; 611 págs.; pág. 55 y ss. 47
39
La Cámara de Comercio Internacional es un organismo internacional privado, formado por actores del comercio internacional, con sede en Paris. Su labor ha sido fundamental para el desarrollo del derecho comercial internacional, siendo sus principales aportes la recopilación de usos del comercio internacional, conocidos como INCOTERMS, o los relativos a los Créditos Documentarios, o Cobranzas Documentarias. La Cámara de Comercio Internacional crea en 1923 una Corte de Arbitraje, que luego se denominó Corte Internacional de Arbitraje. Pero ésta no es un tribunal arbitral, no resuelve casos, sino que es un organismo que da el marco administrativo y de control para los arbitrajes que se desarrollan conforme al Reglamento de Arbitraje de la Cámara. El arbitraje de esta institución se ha convertido en uno de los más importantes del mundo, habiendo participado en más de diez mil casos.
40
B - Derecho Aplicable: posibilidad de incorporación de la Lex
Mercatoria
1 – El Artículo 17 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional La determinación del derecho sustantivo aplicable a la controversia tiene especial importancia en el desarrollo de la
lex mercatoria. Si la operatoria comercial recepta
estas
normas como su fuente de derecho se fortalece su vigencia. El arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional se rige en este sentido por el artículo 17 del Reglamento de Arbitraje, que reza textualmente:
“Artículo 17 - Normas jurídicas aplicables al fondo 1 - Las partes podrán acordar libremente las normas jurídicas que el Tribunal Arbitral deberá aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las partes, el Tribunal Arbitral
aplicará
jurídicas que considere apropiadas.
41
las
normas
2 - En todos los casos, el Tribunal Arbitral deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos comerciales pertinentes. 3 - El Tribunal Arbitral tendrá los poderes de amigable componedor o decidirá ex aequo et bono únicamente si las partes, de común acuerdo, le han otorgado tales poderes.”
El inciso primero del artículo expuesto consagra como principio general la libertad de las partes para acordar el derecho aplicable al fondo de la controversia, en aplicación del principio de autonomía, ampliamente reconocido en el derecho comercial internacional. En caso de que las partes no determinen un derecho aplicable, el inciso continúa expresando que el tribunal arbitral aplicara las normas jurídicas que considere apropiadas. Este principio se conoce como voie directe, expresión francesa que puede traducirse como vía directa. Asimismo el inciso segundo del artículo establece que, en todos los casos, el Tribunal Arbitral deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos comerciales pertinentes.
42
Por tal hay dos opciones y una excepción o complemento. Las opciones son que los contratantes determinen el derecho aplicable en el contrato o posteriormente, o bien dejarlo a decisión del Tribunal. Y la excepción o complemento es que en
todo caso el Tribunal puede recurrir a los usos comerciales pertinentes. Para dar un marco de operatividad de estas reglas, vale citar el Informe Estadístico de la Cámara de Comercio Internacional de 2002, que establece que de los setecientos contratos sometidos a arbitraje en ese año, solo uno contenía una sumisión a los Principios UNIDROIT; el setenta y nueve por ciento establecía una sujeción a un derecho nacional, el dieciocho por ciento no tenía ninguna cláusula al respecto, el uno y medio por ciento se sometía a la equidad, y menos del uno por ciento a reglas o principios generales 48. De manera que mayoritariamente las partes deciden el derecho aplicable, y lo someten a un derecho nacional. Quedando la aplicación del principio voie directe solo al dieciocho por ciento de los casos. Y los restantes, aproximadamente el uno
48
Gómez Gene, Miguel; “Lex Mercatoria...”; ob. cit.; pág. 144.
43
por ciento se someten a expresiones que podrían entenderse como parte de la lex mercatoria: principios UNIDROIT,
y
reglas o principios generales.
2 – La Elección de las Partes Como se ha expresado, la autonomía de las partes para determinar el derecho aplicable al fondo de la controversia no se encuentra en discusión. Sin embargo presenta facetas que ameritan un análisis.
a) Elección de la Lex Mercatoria En primer lugar se debe determinar si las partes deben elegir necesariamente un derecho estatal o les está permitido recurrir, también, a otro tipo de normas, especialmente las que integran la lex mercatoria. Cabe decir que es un debate que se encuentra prácticamente resuelto en el último sentido. La anterior redacción del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en el artículo 13, establecía que las partes podían determinar la ley aplicable a la controversia, pareciendo existir una limitación de elección a la
44
ley estatal. Pero éste criterio sufrió sucesivos cambios en la doctrina y la jurisprudencia arbitral. En el año 1988 se dicta el laudo “Primary Coal c. Compañía
Valenciana de Cementos Porland”, bajo las reglas de la Cámara de Comercio Internacional, donde el árbitro aplica la lex
mercatoria ante la ausencia de elección de derecho de las partes. Frente a este se interpone recurso, y la Corte de Apelaciones de Paris establece que los principios rectores de la
lex mercatoria tenían la calidad de normas de derecho. Con lo cual se amplía el concepto contenido por el artículo 13, dando fin a la limitación de aplicación de una ley estatal. La actual redacción del Reglamento recepta el concepto de
normas jurídicas en el artículo 17, dando por finalizado este debate en materia de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, y permite que las partes incorporen formalmente la lex mercatoria como norma aplicable al fondo de la controversia. Similar postura posee la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional en su artículo 2849. Sin embargo la postura
49
Parra Aranguren, Gonzalo; “La determinación del derecho aplicable a la controversia en las recientes leyes sobre arbitraje comercial internacional” en
45
restringida aún mantiene vigencia, por ejemplo, en el artículo 3 del Convenio de Roma
sobre la Ley aplicable a las
Obligaciones Contractuales de 1980, o la Resolución de Basilea de 1991 del Instituto de Derecho Internacional50.
b) Posibilidad de Coexistencia Normativa o dépeçage En segundo lugar cabe analizar la posibilidad que poseen las partes para determinar la aplicación de más de un derecho o norma para regir el fondo de la controversia. Este método es conocido como coexistencia normativa, o dépeçage, un concepto
francés
que
puede
ser
traducido
como
despedazamiento o desmembramiento, y que permite dividir la unidad contractual en diferentes aspectos y regir cada uno de ellos conforme a un conjunto normativo diferente. Se trata de una práctica que posee un uso escaso por los problemas
que
plantea,
pero
que
resulta
útil
en
la
incorporación de la lex mercatoria al contrato, permitiendo
“Ley de Derecho Internacional Privado de 6 de Agosto de 1998 Volumen III”; Tribunal Supremo de Justicia; Caracas; 711 págs.; pág. 236. 50 Instituto de Derecho Internacional; “The Autonomy of the Parties in International Contracts betwen private persons or entities”; Basilea; 1991; En Internet: http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/1991_bal_02_en.PDF; 07/07/07.
46
aplicarla en aquellos aspectos que un derecho nacional no resulte útil. Este recurso está permitido en diversas normas relativas a la contratación internacional, como ser el artículo 3 del Convenio de
Roma
sobre
la
Ley
aplicable
a
las
Obligaciones
Contractuales de 198051. Por nuestra parte el artículo 17 del Reglamento de Arbitraje no da mayores precisiones en este aspecto, solo permite inferir una habilitación al utilizar el concepto de normas, en forma plural, pero esto no puede ser tomado como determinante52.
c) Potestad del Árbitro ante la elección de las partes La autonomía de la voluntad de las partes para elegir un derecho aplicable al fondo de la controversia es un principio del derecho comercial internacional que debe ser férreamente 51
Informe Giuliano / Lagarde; En Internet: http://www.rome-convention.org/instruments/i_rep_lagarde_en.htm; 07/07/07; y Fernández Armesto, Juan; “El Arbitraje Internacional en la ley de Arbitraje española” en “Revista de Derecho Mercantil Nº 258”; Editorial Revista de Derecho Mercantil; Madrid; 1674 págs.; págs. 1469 a 1532. 52 Para un mayor análisis del fenómeno ver: Carrazcosa Gonzales, Javier; “Elección múltiple y elección parcial de la ley aplicable al contrato internacional” en “Anales de Derecho Nº 18”; Universidad de Murcia; Murcia; 2000; 325 págs.; págs. 7 a 40.
47
respetado. Sin embargo, el árbitro posee potestades para obrar por resolución propia en este aspecto. Y en lo que nos interesa, cabe analizar las posibilidades de aplicación de la lex
mercatoria frente a la elección de un derecho nacional por las partes contratantes. La elección de un derecho nacional no priva la posibilidad de aplicar la lex mercatoria de manera supletoria, excepto que las partes establezcan una cláusula expresa o genérica de exclusión de otros derechos53. La lex mercatoria ofrece numerosas ventajas como derecho subsidiario, dado que permite suplir la imprevisión de la ley elegida en aspectos específicos, o simplemente como un recurso interpretativo de la ley nacional, dado que representa fielmente las costumbres comerciales internacionales. En este último aspecto es útil la postura doctrinaria de Gaillard que entiende a la lex mercatoria como un recurso interpretativo en el proceso de decisión del árbitro, o más precisamente como un método de toma de decisiones (“Method of decisión making”)54. 53
Fernández Rozas, José Carlos; “Lex Mercatoria y autonomía conflictual en la contratación transnacional” en “Anuario Español de Derecho Internacional Privado Tomo IV”; Iprolex; Madrid; 2004; págs. 40 y 41. 54 Gómez Gene, Miguel; “Lex Mercatoria...”; ob. cit; pág. 139. Y Fernández Rozas, José Carlos; “Lex Mercatoria...”; ob. cit.; pág. 42.
48
Asimismo la lex mercatoria es un recurso práctico para evitar disposiciones no esperadas por las partes en las leyes nacionales elegidas. Vale citar el laudo de la Cámara de Comercio Internacional nº 7375 del 5 de junio de 199655 que establece que la aplicación de la lex mercatoria permite al árbitro evitar la aplicación de normas que las partes desconozcan, o que resulten inadecuadas en el contexto del comercio internacional.
3 - Principio Voei Directe La segunda parte del primer inciso del artículo 17 del Reglamento
de Arbitraje
Internacional
contempla
de el
la
Cámara
supuesto
de
de
Comercio
la
falta
de
determinación del derecho aplicable al fondo de la cuestión. Ante esta situación se conocen dos soluciones posibles, una el método directo, o voie directe, que faculta al árbitro a determinar una norma de fondo para la controversia, y la otra el método indirecto o conflictualista que estipula que el árbitro
55
Cámara de Comercio Internacional; Laudo nº 7375; 5 de Junio de 1996; En Internet: http://www.unilex.info; 05/05/07.
49
debe establecer que norma de conflicto se utilizara para determinar el derecho aplicable. La antigua redacción del Reglamento de Arbitraje, en su artículo 13, receptaba el método conflictualista. Pero el fallo
“Compañía Valenciana de
Cementos Porland” produce un
quiebre interpretativo habilitando la opción de determinar no ya una norma de conflicto, sino el derecho que regirá el fondo del asunto56. Esta postura se impone en la nueva redacción del Reglamento en su artículo 17, que expresa que el tribunal
“aplicara las normas jurídicas que considere apropiadas”. Igual solución brindan el Reglamento de 1997 de la American
Arbitration Association en su artículo 28 primer párrafo y el Reglamento de 1998 del Tribunal Internacional de Arbitraje de Londres en su artículo 22 tercer párrafo. De manera que el árbitro se encuentra habilitado para aplicar de forma directa la lex mercatoria. Las razones que pueden motivar esta decisión son varias. Es posible que ningún derecho en debate se relacione cabalmente con la relación jurídica analizada, o no brinden una solución apropiada. Puede 56
Para un mayor análisis ver: Boggiano, Antonio; “Los métodos de determinación del derecho aplicable según el Reglamento de Arbitraje de la CCI”; El Derecho; Tomo 141; págs. 977 y ss.
50
entenderse
también
que
estas
normas
internacionales
constituyen la legítima expectativa de las partes al contratar. O bien, por aplicación del criterio “elección negativa”, se presume que la falta de determinación de un derecho constituye una decisión de las partes de no someterse a ninguno de estos57.
a) La Elección Negativa La “elección negativa” es una práctica que se está extendiendo en el mundo del arbitraje. El laudo 7375 de la Cámara de Comercio Internacional es un caso testigo de esta situación. En este caso las partes no habían elegido un derecho nacional para el fondo del asunto, y los derechos estatales en debate presentaban la particularidad de dar soluciones opuestas, dado que en uno el caso estaba prescripto, y en el otro no. Los árbitros entendieron que la lex mercatoria representaba la mejor opción para dirimir un litigio comercial internacional de estas características: “El Tribunal aplicará aquellos principios
generales y normas de derecho aplicables a las obligaciones contractuales internacionales que califican como normas de 57
Fernández Rozas, José Carlos; “Lex Mercatoria...”; ob. cit.; pág. 46.
51
derecho y que han ganado una amplia aceptación y consenso internacional en la comunidad de negocios, incluyendo conceptos que forman parte de la lex mercatoria, tomando también en cuenta algunos usos de comercio relevantes, como ser los principios UNIDROIT, tanto como ellos puedan ser considerados
un
reflejo
fiel
de
principios
y
normas
generalmente aceptadas”58. Asimismo, frente a estas situaciones, la “ Resolution on
Transnational Rules” adoptada en la 65º Conferencia de la Asociación de Derecho Internacional del Cairo el 26 de abril de 1992, estimula la adopción de reglas transnacionales por parte del árbitro. Pero, si bien el objetivo del presente es brindar un análisis de la incorporación de la lex mercatoria al proceso, se debe apuntar que la práctica arbitral no es pacífica. Existen tanto laudos que la habilitan como un derecho valido ante la ausencia de estipulación de las partes59, pero también son numerosos los
58
Cámara de Comercio Internacional; Laudo nº 7375; ob. cit. Traducción del autor, el original en inglés. 59 Cámara de Comercio Internacional; Laudo nº 7375 de 1996; Laudo nº 9875 de 1999; Laudo nº 117 de 1999; Laudo nº 3131 de 2000; En Internet: http://www.unilex.info; 07/07/07.
52
laudos que rechazan su aplicación como una fuente de derecho sustancial60.
b) Teoría del Tronco Común Esta teoría entiende que frente a la posibilidad de aplicación de diversas leyes se deberá relevar los conjuntos normativos y determinar en qué aspectos poseen una regulación similar, y aplicarla, construyendo un “tronco común” entre ellos. Y en lo que no pueda ser congeniado se aplicara un tercer derecho, pudiendo ser la lex mercatoria61. Este método tiene algunos beneficios. En principio es dable suponer que las partes rechazan la aplicación de normas que consideren extrañas, pero por el contrario aceptarían de buen gusto normas conocidas y que los diferentes ordenamientos compartieran. Por otro lado, la obligación de someterse a un cúmulo de reglas compartidas limita la discrecionalidad del árbitro. Vemos
que el silencio de las partes
contempla dos
presunciones. La primera que aceptan las normas comunes, y 60
Cámara de Comercio Internacional; Laudo nº 4650 de 1987; Laudo nº 5835 de 1996; Laudo 9419 de 1998; En Internet: http://www.unilex.info; 07/07/07. 61 Fernández Rozas, José Carlos; “Lex Mercatoria...”; ob. cit.; pág. 50.
53
la segunda que rechazan las normas extrañas. Asimismo necesariamente se deberá apelar a un complemento, como ser la lex mercatoria. Es válido aclarar que esta teoría no resulta aplicable solamente ante la ausencia de determinación de un derecho por parte de los contratantes. Nada obsta que esta modalidad se estipule al redactar el contrato.
4 – Arbitraje de Equidad El arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional contempla la posibilidad de arbitraje de equidad en el inciso 3 del artículo 17 de su reglamento. En el caso “Mechema Ltd. v. S.A. Mines,
Minerais et Metauxs”, del 3 de noviembre de 1977, la lex mercatoria fue en auxilio del arbitraje de equidad. Las partes habían determinado esta modalidad y elegido el derecho inglés como el aplicable al procedimiento. Pero en el momento del litigio, la ley elegida no contemplaba la posibilidad del arbitraje de equidad. Los árbitros entendieron que la modalidad era un uso habitual del arbitraje comercial internacional y por tal debía respetarse la voluntad de las partes, con el auxilio de la
lex mercatoria en lo que fuera necesario. 54
5- Limites a la Potestad del Árbitro El árbitro posee límites en el ejercicio de sus facultades, especialmente cuando debe tomar decisiones ante la ausencia de estipulación de las partes y cuando contraría o complementa la voluntad de los contratantes. Algunos límites son lógicos y no podrán
ser soslayados, pero otros
poseen escaso
fundamento y deberán ser analizados por el árbitro.
a) Intervención Judicial En el arbitraje la intervención de la justicia nacional constituye un límite, y puede suceder en distintas etapas, y con diferentes argumentos. Puede surgir por un conflicto de jurisdicciones, o a modo de contralor del proceso arbitral, por interposición de un recurso contra el laudo, o para su reconocimiento y ejecución. La relación entre el arbitraje y los órganos judiciales nacionales debería ser de complementación, sin embargo se presentan casos de divergencia y confrontación62. Venezuela constituye un caso excepcional de interferencia. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia 62
Nos guiamos en este apartado por las nociones de: Rivera, Julio Cesar; “Interferencias Judiciales en el arbitraje”; La Ley; Tomo 2006 – F; págs. 1463 y ss.
55
habitualmente
desestima
el
principio
competence
-
competence, conforme al cual el árbitro posee la facultad de decidir respecto de su propia competencia. El Tribunal ha confirmado sentencias inferiores que facultaban al juez para revisar la competencia arbitral63. En
otra
oportunidad
el mismo
Tribunal,
en
su
Sala
Constitucional64, habilitó por medio de un recurso de amparo la suspensión de un proceso arbitral cuyo tribunal tenía sede en Estados Unidos y que se desarrollaba bajo las reglas de la
American Arbitration Association. El Tribunal entendió que en el supuesto estaba comprometida la aplicación de normas y principios constitucionales venezolanos, porque la parte demandada era una persona jurídica venezolana, y que la ejecución del laudo eventualmente tendría lugar en este país. Habilitando de esta manera la posibilidad de que los procesos
63
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sala Político Administrativa; Fallo: “Shell Venezuela Productos c. Antonio Maria Claret Gonzales”; de fecha 10 de junio de 2004; En Internet: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Junio/00646-100604-2004-0228.htm; 05/06/07. 64 Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sala Constitucional; Fallo: “Consocio Barr S.A. c. Four Seasons”; de fecha 26 de Agosto de 2003; En Internet: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/2346-260803-03-0995.htm; 05/06/07.
56
arbítrales internacionales puedan ser objeto de un recurso de amparo en el foro local. Casos especiales de intervención judicial se presentan cuando una de las partes involucradas es una empresa estatal. En Brasil la empresa Copel, propiedad del Estado de Paraná, planteó la nulidad de la cláusula arbitral y la suspensión del arbitraje que se estaba desarrollando conforme a las reglas de la Cámara de Comercio Internacional, fundándose en que la disputa comprometía intereses públicos por ser ella una empresa del Estado, y por tal no era materia arbitrable. El fallo de primera instancia dio lugar a estos fundamentos, pero la Corte de Apelaciones de Paraná lo revocó entendiendo que la ley brasileña no prohíbe que las entidades controladas por el Estado acuerden resolver sus disputas a través del arbitraje 65. En la Argentina el diferendo sobre la represa hidroeléctrica Yacyretá constituye el caso testigo de interferencia judicial66. La Entidad Binacional Yacyretá fue demandada por una Unión Transitoria de Empresas, denominada ERIDAY, ante un
65
Rivera, Julio Cesar; “Interferencias Judiciales...”; ob. cit.; pág. 1467. Parodi, Víctor Gustavo; “El Caso Yacyreta (o como retroceder 80 años) – Análisis y Comentarios” en “Revista de Derecho Comparado nº 11”; Buenos Aires; 2005; págs. 187 y ss. 66
57
tribunal de arbitraje conformado según las reglas de la Camara de Comercio Internacional. Pero la Entidad Binacional se negó a firmar el Acta de Misión redactada por los árbitros, argumentando
que
no
contemplaba
aspectos
por
ella
solicitados. Motivo por el cual solicitó la recusación de los árbitros, pero la Corte Internacional rechazó el pedido. Ante esta situación Yacyreta inicia demandas en la Argentina solicitando la redacción de una nueva Acta de Misión y que los árbitros se aparten del proceso. La justicia argentina aceptó la posibilidad de interponer estas demandas y dispuso una medida cautelar de no innovar, suspendiendo la tramitación del proceso arbitral hasta que se dictara una sentencia definitiva. Posteriormente ERIDAY propuso un nuevo árbitro a pedido de la Corte Internacional, lo cual es interpretado por el tribunal argentino como un incumplimiento de la medida cautelar e intima a la UTE a retirar la propuesta, so pena de astreintes de un millón de dólares diarios.
b) Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbítrales Extranjeros 58
En su etapa final el arbitraje internacional requiere el reconocimiento y ejecución de los laudos. Para tal fin se ha instrumentado la Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrajes Extranjeros, que hoy posee una vigencia muy amplia, estando rubricada por más de 130 países67. En el artículo V de la Convención se establecen los supuestos que permiten denegar el reconocimiento y ejecución de laudos por parte de la autoridad judicial nacional competente. La redacción no realiza específicamente una referencia a la determinación del derecho de fondo, pero el
inciso d) del
primer párrafo expresa que se puede denegar sí:
“... la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje...”
67
Ver Estado en: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_sta tus.html 05/05/07.
59
Es lógico entender que en este supuesto de exceso ( extra
petita) se insertan las circunstancias en las que el árbitro determina el derecho de fondo para la controversia, especialmente cuando se decide sobre la base de la lex
mercatoria o principios extra legales sin habilitación de las partes68.
c) Orden Público La relación entre arbitraje comercial internacional y orden público ha sido históricamente conflictiva, y se acentuó en las últimas décadas dado que los árbitros internacionales se separaron absolutamente de un foro de referencia69. Todo análisis sobre este aspecto se enfrenta con la relatividad conceptual que posee el orden público. Ciertamente una noción sutil, imprecisa e indeterminada. Sin embargo es una realidad
ineludible,
que
posee
68
facetas
nacionales
e
Feuillade, Milton; “Exequátur de sentencias arbítrales en la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbítrales extranjeros”; en Zeus; 8 de Junio de 2007; Nº 8204; T. 104; pág. 4. 69 Ver en este sentido: Gonzalo Quiroga, Marta; “Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional”; Tesis de Doctorado Universidad Complutense de Madrid; 2001; En Internet: www.ucm.es/eprints/4807; 05/05/07.
60
internacionales, que el árbitro debe contemplar para garantizar una ejecución efectiva del laudo. Como pauta para definir el concepto resulta útil el Informe del Comité de Arbitraje Comercial Internacional de la Asociación de Derecho Internacional70, que en su recomendación 1 (d) expresa:
“El orden público internacional de cualquier Estado incluye: (i) los principios fundamentales de justicia o moralidad que un Estado desea proteger; (ii) las reglas diseñadas para servir a los intereses esenciales de naturaleza política, social o económica de ese Estado, que se conocen como reglas de orden público; y (iii) el deber de un Estado de respetar sus obligaciones para
con
otros
Estados
u
organizaciones
internacionales”
70
López, Alvaro y De Benito, Marcos; “El Orden Público como causa de denegación del reconocimiento de un laudo arbitral extranjero: criterios para su aplicación práctica” en “Actualidad Jurídica Uria Menéndez nº 11”; Uria Menéndez; Madrid; 2005; 231 págs.; pág. 122.
61
Este criterio debe ser analizado a la luz de la lógica jurídica instrumentada en la Convención de Nueva York, ya citada, que en su artículo V párrafo 2 establece:
“También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba: a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país”
El texto nos brinda las dos posibilidades que pueden presentarte frente al orden público en el foro nacional. En primer lugar las normas nacionales pueden pretender que algunas cuestiones no sean susceptibles de someterse a arbitraje, y en segundo lugar la decisión no debe contrariar el orden público. Es una obligación del árbitro dictar laudos que sean aptos para superar las impugnaciones lógicas y fundadas de la justicia nacional para su reconocimiento y ejecución. 62
Asimismo se ha desarrollado el concepto de “orden publico transnacional”, que ha resultado ser tan polémico como la lex
mercatoria, y recibe también análisis
apasionados.
En la
ciencia jurídica ambos conceptos no pueden escindirse. Si se analiza bajo la tesis de que la lex mercatoria se está desarrollando como un ordenamiento jurídico primigenio, es lógico que nazcan principios férreos e inderogables dentro de ella. Una suerte de orden público del derecho del comercio internacional. Probablemente la vaguedad conceptual del orden público permita utilizar la expresión para designar a este fenómeno. Sería una suerte de abuso del lenguaje. Pero no es menos real que se evidencia la necesidad del reconocimiento de un conjunto de normas inderogables comúnmente reconocidas y aceptadas por la mayoría de
los ordenamientos jurídicos
nacionales que tenga la finalidad de dar seguridad a las relaciones comerciales internacionales71. Siguiendo la línea de pensamiento, este conjunto de normas inderogables
debe
ser
garantizado
por
los
tribunales
nacionales, y evidentemente contemplado por los árbitros. 71
Gonzalo Quiroga, Marta; “Las normas imperativas...”; ob. cit.; pág.133.
63
64
V – Conclusiones El derecho comercial internacional vive un proceso de gran transformación. Nunca se debe olvidar que el derecho comercial es una categoría histórica más que una construcción dogmática. Su contenido será aquel que las partes construyan, porque su finalidad es ser eminentemente práctico. Es cierto que la existencia de un conjunto de normas que constituyan una nueva lex mercatoria está en franco debate, y es escasa la aplicación de los instrumentos jurídicos que la constituirían
como
derecho
de
fondo
del
comercio
internacional, pese a la masiva aplicación que tienen algunas normas como ser los INCOTERM. Posiblemente la postura más sensata sea entender que la lex
mercatoria es un proceso en pleno desarrollo. Que aún adolece de carencias fundamentales para ser entendido como un conjunto normativo integral, pero es una realidad insoslayable el hecho de que los operadores del comercio internacional utilizan reglas que no se encuentran cobijadas por ningún ordenamiento
jurídico tradicional.
Mientras
el comercio
internacional crezca y se acentúe la internacionalización de los
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procesos económicos y de los operadores que actúan en ellos, la lex mercatoria se ira consolidando y mantendrá su vigencia. Asimismo el arbitraje se presenta hoy como el recurso más acabado para dirimir los conflictos del comercio internacional, y es ciertamente el más utilizado por los operadores. La nueva lex mercatoria posee numerosas posibilidades para ser incorporada al arbitraje, sea como norma principal o complementaria. Y funda su utilidad en la capacidad de reflejar fielmente las costumbres comerciales. Pero toda aplicación deberá ser conyugada con el superior principio de autonomía de la voluntad, y corresponde al árbitro una actitud criteriosa y responsable.
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VI - Fuentes Consultadas Documentos Documento Naciones Unidas A/6396; “Desarrollo progresivo del derecho mercantil internacional” en “Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional 1970”; págs. 20 a 47. Documento UNESCO IGC(1971)/XII/5; "Experiencia Internacional en la solución de conflictos relativos al derecho de autor en el ámbito digital"; París; 3 de mayo de 2001; 15 págs. Documento UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.38; “International Commercial Arbitration”; Naciones Unidas; New York and Geneva; 2005; 52 págs. Instituto de Derecho Internacional; “The Autonomy of the Parties in International Contracts betwen private persons or entities”; Basilea; 1991. Schimitthoff, Clive; “The Sources of the Law of International Trade” ponencia en el Coloquio de la Internacional Associat of Legal Science; Londres; 1964.
Normativa Constitución de Francia de 1791. Constitución española de 1812. Constitución de Honduras. Constitución de la República Argentina Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de Viena de 1982
67
Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbítrales Extranjeras de Nueva York de 1958 Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional MERCOSUR Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional Decreto Ley No. 81-500 del 12 de Mayo de 1981, República de Francia. Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales Incotems 2000, recopilación de usos comerciales de la Cámara de Comercio Internacional Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios de la Cámara de Comercio Internacional, Publicación Nº 500 Reglas y Usos uniformes sobre Cobranzas Documentarias de la Cámara de Comercio Internacional, Publicación Nº 552 Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
Fallos y Laudos Arbitrales Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sala Político Administrativa; Fallo: “Shell Venezuela Productos c. Antonio Maria Claret Gonzales”; de fecha 10 de junio de 2004. Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sala Constitucional; Fallo: “Consocio Barr S.A. c. Four Seasons”; de fecha 26 de Agosto de 2003. Cámara de Comercio Internacional; Laudo nº 4650 de 1987. Cámara de Comercio Internacional; Laudo nº 5835 de 1996.
68
Cámara de Comercio Internacional; Laudo nº 7375 de 1996. Cámara de Comercio Internacional; Laudo n° 9419 de 1998. Cámara de Comercio Internacional; Laudo nº 9875 de 1999. Cámara de Comercio Internacional; Laudo nº 117 de 1999. Cámara de Comercio Internacional; Laudo nº 3131 de 2000.
Libros Alvarado Velloso, Adolfo; “Introducción al Estudio del Derecho Procesal – Segunda Parte”; Rubinzal Culzoni; Buenos Aires; 1997; 280 págs. Benson, Bruce L; “International Economic Law and Comercial Arbitration”; Florida State University. Borja, Rodrigo; “Derecho Político y Constitucional”; Editorial Fondo de Cultura Económica; México D.F.; 1992; 365 págs. Caivano, Roque; “Arbitraje”; Ad – Hoc; Buenos Aires; 1993; 410 págs. Carlini, Gabriel; “Derecho Mercantil Internacional”; Material de cátedra Derecho Comercial I; Facultad de Derecho; Universidad Nacional de Rosario; Rosario; 2007; 80 págs. Devis Echandia, Fernando; “Teoría General de la Prueba Judicial”; Victor P. de Zavalia Editor; Buenos Aires; 1972; 780 págs. Feldstein de Cardenas, Sara; “Contratos Internacionales”; Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1995; 221 págs. Feldstein de Cardenas, Sara y Leonardi de Herbon, Hebe; “Arbitraje”; Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1998; 205 págs.
69
Gonzalo Quiroga, Marta; “Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional”; Tesis de Doctorado Universidad Complutense de Madrid; 2001. Le Goff, Jacques; “Mercaderes y Banqueros de la Edad Media”; EUDEBA; Buenos Aires; 1975; 168 págs.
Artículos Andrade Cadena, Xavier; “Las Ventajas del Arbitraje Internacional: Una Perspectiva Ecuatoriana” en “Revista de Derecho Internacional y del MERCOSUR – Nº 4/2004”; La Ley; Buenos Aires; 2004. Berger, Peter; “The Rebirth of the Lex Mercatoria by the French School”. Boggiano, Antonio; “Los métodos de determinación del derecho aplicable según el Reglamento de Arbitraje de la CCI”; El Derecho; Tomo 141. Cadena Afanador, Walter; “La nueva Lex Mercatoria: un caso pionero en la globalización del derecho” en “Revista Papel Político Nº 13”; Universidad Javeriana; Bogota; 2001; 137 págs. Calvo Caravaca, Alfonso y Carrazcosa Gonzáles, Javier; “Los contratos internacionales y el mito de la nueva lex mercatoria” en “Revista de Derecho Internacional y del MERCOSUR Nº 6/2005”; La Ley; Buenos Aires; 2005. Carrazcosa Gonzales, Javier; “Elección múltiple y elección parcial de la ley aplicable al contrato internacional” en “Anales de Derecho Nº 18”; Universidad de Murcia; Murcia; 2000; 325 págs. Feldstein de Cárdenas, Sara L; “Los beneficios del Arbitraje Comercial Internacional”; en La Ley; Tomo 1998 – F. Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia; “La lex informática: la insoportable levedad del no ser”.
70
Fernández Armesto, Juan; “El Arbitraje Internacional en la ley de Arbitraje española” en “Revista de Derecho Mercantil Nº 258”; Editorial Revista de Derecho Mercantil; Madrid; 1674 págs. Fernández Rozas, José Carlos; “Lex Mercatoria y autonomía conflictual en la contratación transnacional” en “Anuario Español de Derecho Internacional Privado Tomo IV”; Iprolex; Madrid; 2004. Feuillade, Milton; “Exequátur de sentencias arbítrales en la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbítrales extranjeros”; en Zeus; 8 de Junio de 2007; Nº 8204; T. 104. Foster, Nicholas; “Foundation Mith as legal formant: The Medieval Law Merchant and the new Lex Mercatoria”. Goldman, Berthold; “La Compagnie de Suez Societe Internationale”; Diario Le Monde; 4 de Octubre de 1956. Gómez Gene, Miguel; "Lex mercatoria y Arbitraje Comercial Internacional: El ejemplo de la nueva ley de arbitraje española" en “Estudios sobre Lex Mercatoria”; Universidad Autónoma de México; Ciudad de México; 2006; 291 págs. Gómez Bausela, Maria Silvia; “Algunas consideraciones acerca de la nueva lex mercatoria y la globalización” en “Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Numero 3”; Editorial Universidad Nacional del Litoral; Santa Fe; 2003; 205 págs. López, Alvaro y De Benito, Marcos; “El Orden Público como causa de denegación del reconocimiento de un laudo arbitral extranjero: criterios para su aplicación práctica” en “Actualidad Jurídica Uria Menéndez nº 11”; Uría Menéndez; Madrid; 2005; 231 págs. Lorca Navarrete, Antonio; “Algunas propuestas acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje” en “La Ley Nº 6”; Editorial La Ley; Madrid; 2002; 1842 págs. Matute Morales, Claudia; “Lex Mercatoria y los Principios Jurisprudenciales de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio internacional” en “Anuario Nº
71
27 del Instituto de Derecho Comparado”; Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas; Universidad de Caracobo; Caracobo; 2004. Parra Aranguren, Gonzalo; “La determinación del derecho aplicable a la controversia en las recientes leyes sobre arbitraje comercial internacional” en “Ley de Derecho Internacional Privado de 6 de Agosto de 1998 Volumen III”; Tribunal Supremo de Justicia; Caracas; 711 págs. Parodi, Víctor Gustavo; “El Caso Yacyreta (o como retroceder 80 años) – Análisis y Comentarios” en “Revista de Derecho Comparado nº 11”; Buenos Aires; 2005. Rivera, Julio Cesar; “Interferencias Judiciales en el arbitraje”; La Ley; Tomo 2006 – F. Sachs, Stephen; “The ‘Law Merchant’ and the Fair Court of St. Ives, 1270 – 1324” en “American University International Law Review Vol. 21 Nº 5”; American University; Washington D.C.; 2006; págs. 685 a 812. Stein, Torten; “El papel del Tribunal Europeo de Justicia de la Comunidad Europea en el proceso de integración europea y la conformación de un orden jurídico europeo” en “Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 1999”; KAS – CIEDLA; Buenos Aires; 1999; 611 págs. Toscano, Marcelino França Filho; “História e razao do Paradigma Vestfaliano” en “Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006”; KAS; Montevideo; 2006; 1469 págs.
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Índice I- Introducción........................................................
5
II - La Lex Mercatoria ............................................
7
A - Nociones Histórica.............................................
7
B - Nueva Lex Mercatoria........................................
15
C - La soberanía reglamentaria..................................
26
III – Arbitraje.........................................................
29
IV - Lex Mercatoria y Arbitraje Comercial Internacional..........................................................
39
A – Introducción.....................................................
39
B - Derecho Aplicable: posibilidad de incorporación de la Lex Mercatoria...................................................
41
V – Conclusión......................................................
65
VI - Fuentes Consultadas........................................
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