Legitimidad y Poder Judicial en Argentina: un análisis de la acordada de 1930 a la luz del pensamiento jurídico de Weimar

Legitimidad y Poder Judicial en Argentina: un análisis de la acordada de 1930 a la luz del pensamiento jurídico de Weimar Leticia Vita

Resumen: Tras el golpe de Estado de 1930 la Corte Suprema de Justicia de Argentina dictó una acordada que reconocía al nuevo gobierno de facto. La propuesta de este trabajo es la de revisitar los debates académicos sobre ese hecho, desde las categorías teóricas provenientes del pensamiento jurídicopolítico de la época de la República de Weimar, especialmente el pensamiento de Hans Kelsen, Carl Schmitt y Hermann Heller. Nuestro objetivo es el de enriquecer las discusiones actuales acerca del rol de la justicia en la democracia y la cuestión de la legitimidad a partir de la pregunta acerca de las distintas concepciones de legitimidad presentes en los análisis sobre la acordada de 1930, tanto aquellos realizados por sus actores, como por sus intérpretes inmediatos y contemporáneos. Palabras clave: Legitimidad –Poder Judicial– Weimar Abstract: After the coup of 1930 Argentina´s Supreme Court recognized the new facto government. The purpose of this work is to revisit the academic debates about that event, from the theoretical categories of the legal and political thought of the period of the Weimar Republic, especially the thought of Hans Kelsen, Carl Schmitt and Hermann Heller. Our goal is to contribute to the current discussions about the role of justice in democracy and the question of legitimacy, from the analysis of the 1930 “Acordada” and its interpreters. Key Words: Legitimacy – Judiciary- Weimar

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Legitimidad y Poder Judicial en Argentina: un análisis de la acordada de 1930 a la luz del pensamiento jurídico de Weimar Leticia Vita

Introducción El 10 de septiembre de 1930 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó una acordada1 que ha sido objeto de numerosos análisis. La mayor parte de la bibliografía proviene del ámbito del derecho constitucional o de la historia del derecho y suele centrarse en el papel de la Corte Suprema frente a los gobiernos de facto. En esta literatura se pueden identificar dos grandes tendencias: una condenatoria y otra justificadora. La primera cuestiona severamente la decisión de la Corte de pronunciar la acordada entendiéndola como el inicio de una debacle institucional, o “el hecho más desgraciado de la evolución de nuestra práctica constitucional” (Nino, 2005: 63) o bien como “un precedente jurisprudencial que contribuyó a debilitar el sistema político, acentuando el proceso de desconstitucionalización” (Cayuso; Gelli, 1988: 91), mientras que el segundo tipo de análisis suele reconocerle a la Corte un papel de defensora de la Constitución y de las libertades individuales y un proceder realista y coherente con la realidad que le tocaba enfrentar (Pérez Guilhou, 1974; Oyhanarte, 1972). Si bien estos trabajos recogen importantes aspectos de la discusión jurídico política sobre el actuar del máximo tribunal argentino, generalmente presuponen concepciones teóricas acerca de lo que se entiende por “legitimidad”, por “democracia” o por “Constitución”, sin problematizarlas, es 

UBA/CONICET. Agradezco a los alumnos y los docentes de la materia Problemas Políticos Contemporáneos de la carrera de Ciencia Política (UBA) por la discusión de estas ideas. Agradezco también a Federico De Fazio por su lectura y comentarios de este trabajo. 1 Fallos 158: 292

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decir, dando por sentado un sentido teórico determinado. Esto se constituye en un problema cuando partimos del hecho de que los conceptos en su significado plurívoco albergan sentidos históricamente diferentes e incluso contradictorios (Koselleck, 1993) y que muchas veces su utilización tiene un contenido ideológico que pretende ser ocultado. Es por esto que la propuesta de este trabajo será la de revisitar el debate sobre la acordada de 1930 desde las categorías teóricas provenientes del pensamiento jurídico-político de la época de la República de Weimar, ofreciendo así una perspectiva interdisciplinaria que logre conectar el análisis jurídico y el político. Además, la metodología de Reinhart Koselleck nos permitirá establecer un diálogo entre ese pasado de nuestra institucionalidad argentina y las expectativas que desde el presente se plantean en torno a la cuestión de la legitimidad y el rol de la justicia2. La mirada que nos interesa aquí es una que enriquezca las discusiones actuales acerca del rol de la justicia en la democracia y la cuestión de la legitimidad. Nuestro trabajo se inserta dentro de un debate más amplio –y sumamente contemporáneo- acerca del papel del poder judicial, y en particular de la Corte Suprema argentina, en la defensa de la legalidad y de los principios republicanos en democracia3. Así, la pregunta que articulará este desarrollo será la de indagar acerca de las concepciones de legitimidad que predominan en: (a) la acordada como documento y sus protagonistas, (b) sus intérpretes inmediatos y (c) sus intérpretes más contemporáneos. Paralelamente a estas Para un ejemplo de la aplicación de este tipo de metodología ver Rodríguez, Gabriela (2011), “Una república en disputa contra sí misma: el legado político intelectual de nuestros antepasados para la Argentina del Bicentenario”, Revista Argentina de Ciencia Política, N° 13/14, 2010-2011, pp. 55-91. También ver Pinto, J.; Rodríguez, G., (2013) “La difícil búsqueda de una nueva legitimidad institucional”, en Pinto, Julio; Mallimaci, Fortunato (comp.), La influencia de las religiones en el Estado y la Nación Argentina, Buenos Aires, Eudeba, pp. 9-34. 3 Me refiero a los debates generados por las llamadas “leyes de reforma judicial”, especialmente la Ley N° 26.571 de reforma del Consejo de la Magistratura y el papel de la Corte Suprema de Justicia Argentina, a partir de especialmente en el fallo "Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/ acción de amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar (Expte. N° 3034/13). 2

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indagaciones plantearemos qué consecuentes concepciones sobre la Constitución, la democracia y el rol del poder judicial devienen de cada una de estas ideas sobre la legitimidad. Y todo esto, será analizado, como adelantamos, a partir del marco teórico conceptual brindado por la teoría política de la época de Weimar, en particular, las ideas acerca de la legitimidad de Hans Kelsen, Carl Schmitt y Hermann Heller. Pero ¿por qué recurrir a Weimar? Entre otros motivos porque esta época podría pensarse como una especie de “laboratorio” en el que el pensamiento jurídico y político respondió a la pregunta por la legitimidad en el medio de una transición desde un modelo de legitimación monárquico a uno democrático. Esto hace de sus debates y de sus juristas referentes ineludibles de las discusiones acerca de la legitimidad en democracia, que también pueden servir de marco para la discusión en otros contextos. En segundo lugar, el pensamiento de Weimar se impone por la importancia teórica que tuvo este período para el desarrollo del derecho público, entendido como una disciplina que abarcaba también la teoría política. El Staatsrecht fue la rama del derecho que más debates y elaboraciones tuvo en el período y que más trascendencia teórica tiene para nuestro tiempo4. Su perspectiva teórico-metodológica, permite así una mirada sobre los fenómenos políticos y jurídicos que no deja de lado ninguna de esas dos disciplinas, planteando así una perspectiva interdisciplinaria. Finalmente, partimos del pensamiento de Weimar porque éste fue el único período en la historia de Alemania, previo a la República Federal (a parte de unos pocos meses en 1848) en el que la teorización acerca del derecho público tuvo lugar en un contexto democrático. Es por esto que los debates de Weimar juegan hoy en Alemania un papel en cierto sentido

De hecho, el conocido constitucionalista contemporáneo Peter Häberle sostiene que en el mundo del derecho público, todo partió de la República de Weimar y de su constitución de 1919. En opinión de Häberle, nosotros somos en la actualidad prácticamente obreros del Derecho constitucional, “discretos enanos que para ver más lejos, para poder avanzar, nos tenemos que subir a los hombros de los gigantes de Weimar, que son Kelsen, Schmitt, Heller y Smend”. (García Belaúnde, 1998: 13) 4

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similar al de Los Federalistas, en los Estados Unidos (Jacobson, Schlink, 2002: 3), erigiéndose así en referencia ineludible de las discusiones sobre democracia en el Estado moderno. Además, los debates de la democracia de Weimar han logrado delinear las tensiones y contradicciones propias de la práctica y la teoría constitucional (Caldwell, 1997: 12), tensiones que se podría pensar, han estado presentes también en la historia constitucional argentina. Estos tres motivos nos llevan a recurrir aquí a las categorías teóricas de Weimar, pero ¿por qué concentrarnos en Kelsen, Schmitt y Heller? Si bien es conocido que otros juristas de la época como Gustav Radbruch, Rudolf Smend, Hugo Preuss, Gerhard Anschütz, Richard Thoma, Heinrich Triepel o Erich Kaufmann, ocuparon un lugar importante en la discusión jurídico política del período, partimos aquí del supuesto de que Kelsen, Schmitt y Heller proponen tres tipos-ideales de legitimidad que permiten analizar distintas perspectivas del problema (Vita, 2012). Kelsen, desde una concepción de la legitimidad como legalidad, Schmitt a partir de una concepción de legitimidad como algo distinto a la legalidad y fundamentada en una decisión de tipo existencial y Heller, desde una concepción de la legitimidad como una fórmula intermedia, que la diferencia de la legalidad pero que preserva la tensión entre ambos conceptos (Dyzenhaus, 1999). En lo que sigue presentaremos entonces un análisis de las distintas visiones acerca de la acordada de 1930 a partir de las ideas sobre la legitimidad de estos tres juristas de Weimar: una postura que condena la acordada y que parte de una concepción de la legitimidad como legalidad, otra que justifica la acordada y que sustenta una concepción de legitimidad como distinta a la legalidad y una tercera visión posible sobre los hechos de 1930 y el rol de la justicia, que parte de una idea de la legitimidad como la entiende Hermann Heller. La hipótesis interpretativa que seguimos es la de sostener que los debates jurídico-políticos de Weimar permiten enriquecer las lecturas acerca de la legitimidad y el papel del Poder Judicial en Argentina,

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tanto desde una perspectiva histórica como contemporánea. Es por eso que para terminar, presentaremos algunas conclusiones acerca de la cuestión de la legitimidad y el poder judicial en el caso argentino. 1. La acordada de 1930 como el quiebre de la legalidad en Argentina La postura que predomina sobre la decisión de la Corte Suprema de dictar la acordada de 1930 es la condenatoria. Se sostiene que con esa acción se convalidó el primer quiebre de la institucionalidad constitucional, facilitando así la legitimación de los quiebres constitucionales subsiguientes. Esta visión, que tiene sus matices, parte en líneas generales de entender a la legitimidad como idéntica a la legalidad. Esto es, identifica la idea de legitimidad –de la Constitución, de la democracia, del Estado o del derechocon la adecuación a una norma positiva. De esa manera interpreta que en la medida en que la llegada al poder del general Uriburu no obedeció a lo establecido constitucionalmente, lo que la Corte hizo con la acordada fue avalar el quiebre de la legalidad constitucional. En efecto, esta es la concepción que predominó en el pensamiento de quien fuera el presidente de la Corte en 1930, Figueroa Alcorta. La postura del otrora presidente de la Nación fue la de entender que no debía convalidarse, de ninguna manera, el quebrantamiento del orden institucional y que por lo tanto, el único camino que le quedaba a la Corte era el de renunciar (Cayuso, Gelli, 1988: 59). Esta no fue la posición que terminó por imponerse sino, la de Roberto Repetto. Éste lideró la discusión sobre el dictado de la acordada y es por eso que no encontramos en el texto de la misma, referencias a esta legitimidad entendida como mera legalidad. Comparten esta concepción de legitimidad algunos de los intérpretes inmediatos de estos hechos, entre quienes se destaca el profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Daniel Antokoletz, quien consideró que la Corte sentó mediante la acordada “una tesis favorable

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a toda revolución triunfante” (Antokoletz, 1930: 8) aplicando la teoría de los hechos consumados según la cual toda revolución es legítima si triunfa e ilegítima si fracasa. Su visión acerca de la acordada como un medio para convalidar la fuerza es muy clara cuando sostiene que la misma es “la afirmación de que la fuerza prima sobre las instituciones” y que “en lo sucesivo, podrá definirse la constitución como un conjunto de normas jurídicas que rigen mientras no sobrevenga una revolución” y que “la Nación es una sociedad organizada tan defectuosamente, como la comunidad internacional en que el derecho pasa al segundo plano en cuanto estalla una guerra” (Antokoletz, 1930: 8). No fueron muchas más las voces que en aquellos tiempos criticaron la reacción de la Corte si no que lo más común es encontrar estas críticas en autores o textos más contemporáneos. Así, suele resaltarse que al firmar la acordada el Tribunal hizo primar la fuerza por sobre las instituciones (Vanossi, 1975: 23), así como también se sostiene que la interpretación que realizó la Corte de la doctrina de Constantineau fue incorrecta, ya que el de Uriburu fue un gobierno usurpador y no un gobierno de facto (Ciri, 1984). Esto último es también remarcado en otros trabajos (Cayuso, Gelli, 1988) ya que se entiende que la Corte, adoptó un criterio, diferente y más amplio que Constantineau, acerca de la validez de los actos de los funcionarios de hecho y sus consecuencias. Diferente, porque habría utilizado como sinónimos los conceptos de “gobierno de facto” y “funcionario de facto”, tratando a Uriburu -gobernante de hecho- como un funcionario de facto, algo que no podría encontrarse en la teoría de Constantineau. Y más amplio, porque sin tener un caso concreto, formuló una declaración general para situaciones futuras en las cuales no podría discutirse ni la validez de los actos de los funcionarios de hecho ni el “título” del gobierno de facto (Cayuso; Gelli, 1988: 71). Otras posturas, resaltan el hecho de que aun cuando la Corte dice en la acordada actuar “en defensa de las garantías individuales o las de la propiedad u otras de las aseguradas por la Constitución”, en realidad su

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actuar estuvo dominado políticamente, y tanto los tribunales en general como la Corte en particular “no fueron una valla eficaz frente a los atropellos contra las garantías individuales cometidos en esa época”5 (Nino, 2005: 65). De esa manera, se suele resaltar cómo la decisión de la Corte Suprema estuvo condicionada por su falta de independencia, argumento que suele ser uno de los baluartes más levantados por quienes se identifican como defensores de los principios del Estado de derecho y de la República6. Así es que en líneas generales, las interpretaciones que condenan la acordada de 1930 adoptan una concepción de la legitimidad entendida como idéntica a la legalidad. Esta es, dentro de lo que entendemos por pensamiento jurídico de Weimar, la concepción sobre la legitimidad de Hans Kelsen, quien juzgaba que el problema de la legitimidad no era de tipo sociológico sino normativo. Para Kelsen, lo que le interesa a la ciencia jurídica no es por qué se obedece efectivamente al derecho o al Estado (que para la Teoría Pura del Derecho son lo mismo), sino que lo que importan son los motivos ideales de esa obediencia7. Así, el fundamento último de la legitimidad –que Kelsen llama validez- es en este modelo la Norma Fundamental (Grundnorm), entendida como un presupuesto normativo y, más adelante en su obra, como una ficción8: esto es, una norma es válida o “legítima” porque ha sido En el caso del jurista argentino Carlos Nino cabe hacer algunas salvedades. Si bien él mismo se califica como un “positivista metodológico” (Nino, 1980), su concepto de derecho no es el mismo que utiliza Kelsen, por lo que cuando habla de la “defensa de las garantías individuales” puede sospecharse que va un poco más allá de la mera adecuación a reglas. 6 Para un análisis sobre la evolución del concepto de “República” en Argentina ver Rodríguez, G., (2011). 7 Esta distinción es interesante para analizar las cercanías y distancias entre el pensamiento de Kelsen y el de Max Weber. Ambos concuerdan en la distinción de los puntos de vista del sociólogo y del jurista, y de las esferas del ser y del deber ser. El “desencuentro”, radica en que el problema que le preocupa a Kelsen no es el de la validez empírica sino el de la validez ideal, y asimismo, en que Kelsen postula la prioridad del punto de vista jurídico sobre el sociológico porque entiende que el sociólogo del derecho no puede desarrollar una investigación de los comportamientos jurídicos de una sociedad dada, sin tener un criterio que le permita distinguir un comportamiento jurídico de uno que no lo es. Para profundizar acerca del pensamiento de Kelsen en relación con el de Weber ver Bobbio, N., “Kelsen y Max Weber”, en Correas, O. (edit.), El otro Kelsen, México, Ediciones Coyoacán, 2003, pp. 65-86. 8 Esta última posición kelseniana sobre la Norma Fundamental es evidente en su Teoría General de las Normas, obra en la que trabajara en sus últimos días de vida y que fuera publicada póstumamente. Ver Kelsen, H. (2007) Teoría General de las Normas, México, 5

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sancionada de acuerdo a un procedimiento establecido en una norma superior (Kelsen, 1986). Más allá de las críticas que recibiera esta visión sobre la legitimidad9, es interesante destacar cuál es el objetivo ideológico que se encuentra detrás de ella. La de Kelsen, es en realidad una apuesta al derecho por sobre el poder, en definitiva, una defensa del Estado de derecho (Bobbio, 1988). Su idea de legitimidad entendida como legalidad, se corresponde con los fundamentos de su filosofía relativista y su defensa de los principios liberales del Rechtsstaat. Si poder y derecho son las dos caras de una misma moneda, para poder explicar la legitimidad del derecho, y por ende del Estado, y aun cuando necesita dar cuenta de la realidad del poder para explicar la efectividad, Kelsen elige la cara del derecho, no porque sea ciego a la realidad del poder10, sino porque esa es su propuesta ideológica y metodológica11. Esta concepción de legitimidad es la que Schmitt definiría como propia del Estado legislativo (Schmitt, 2002: 22), ya que postula por sobre todo la obediencia a la ley: “sólo hay legalidad, no autoridad ni mandato que proceda de arriba” (Schmitt, 2002: 37) y exige que el contenido de toda Constitución se limite fundamentalmente a regulaciones orgánicas y de procedimiento

Trillas. Sobre el tema ver Correas, O. (2001) “...Y la Norma Fundante se hizo ficción”, Revista Crítica Jurídica, No. 18, México. 9 Ver entre los análisis más contemporáneos el de Jürgen Habermas en Habermas, J. (1988) “¿Cómo es posible la legitimidad por vía de la legalidad?, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 5, pp. 21-46. 10 En efecto, Kelsen reconoce en una muy temprana publicación la realidad del poder: “La pregunta a la cual tiende el derecho natural es la eterna pregunta por aquello que se esconde tras el derecho positivo. Y quien busque la respuesta no encontrará, me temo, ni la verdad absoluta de una metafísica, ni la justicia absoluta de un derecho natural. Quien sin cerrar los ojos levante el velo, verá venir a su encuentro la mirada fija de la cabeza de la Gorgona del poder.” Hans Kelsen,“Igualdad ante la ley”, en Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, cuaderno 3, Berlín-Leipzig, 1907, W. De Gruyter, p. 55, citado en Métall, 1976: 37. 11 Esta perspectiva sobre la legitimidad se relaciona con su propia concepción acerca de la democracia representativa, modelo que defiende desde su temprano ensayo de 1920, Esencia y valor de la democracia. Concepto que puede ser catalogado como procedimental (en el sentido en que lo entiende Bobbio, 1986) y definitivamente se encuentra vinculado a su reconocido relativismo filosófico vinculado con los valores de relativismo y libertad (Vita, 2012).

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(Schmitt, 2002: 44) por lo cual la neutralidad del texto constitucional pasa a ser un requisito indispensable12. Asimismo, la concepción de la legitimidad kelseniana presupone también una idea de lo que entendemos por Constitución y del papel que debe cumplir el Poder Judicial y, en particular, un tribunal supremo en su defensa. Así, si entendemos a la Constitución como lo hace Kelsen, como una norma de jerarquía superior a otras normas, el rol de los jueces en su defensa es meramente el de aplicar lo que la norma establece. Su perspectiva sobre la interpretación del derecho lo lleva a afirmar que cuando el juez no encuentra una norma para aplicar al caso determinado, entonces debe decidir exclusivamente según su parecer. De allí que entienda que una norma como la Constitución deba evitar las formulaciones vagas, para dejar así un margen menor de discrecionalidad judicial en la interpretación (Kelsen: 1988). Sin embargo, la visión de Kelsen acerca del rol de la justicia y en especial, del papel de lo que sería un Tribunal Constitucional es bastante más compleja de lo que parece. Como se puede observar en sus trabajos “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”, y en ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, en los que polemiza con Schmitt, Kelsen apuesta por el control jurisdiccional de la Constitución y hace una defensa de este rol de la justicia en una democracia. Para el vienés, la relación entre el control judicial de la constitucionalidad y la democracia es directa: cuando más se democratizan las funciones estatales, tanto más debe reforzarse el control. La

La neutralidad valorativa es para Schmitt peligrosa. Así mientras que para la concepción liberal “el último guardián de todo derecho, el último garante del orden establecido, la última fuente de toda la legalidad, la última seguridad y la última fuente de toda la legalidad, es el legislador y el procedimiento empleado por él para legislar” (Schmitt, 2002: 37), para Schmitt esta opción implica cerrar los ojos ante la situación constitucional concreta. Desde su perspectiva, el normativismo para salvar el sistema de legalidad, permanece aferrado a un concepto de ley funcionalista y formal, absolutamente “neutral en cuanto a los valores” y de esa manera, la “ley” es tan solo la resolución momentánea de la mayoría parlamentaria en un momento determinado. En ese sentido, Schmitt advierte en su texto de 1933 Legalidad y Legitimidad, acerca de la posibilidad de una revolución legal por parte de cualquier partido político que pudiera acaparar la mayoría parlamentaria. Si bien sus temores se dirigían mayormente a la posibilidad de una revolución proveniente de la izquierda, en poco tiempo tomaría lugar la revolución legal de Hitler que le permitió acaparar todo el poder. 12

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justicia constitucional debe ser entendida como parte de este control, ya que al asegurar la elaboración constitucional de las leyes y en particular su constitucionalidad material, aparece como un medio particularmente idóneo para proteger a la minoría contra los abusos de la mayoría. Y siendo que para Kelsen la esencia de la democracia se encuentra, “no en la omnipotencia de la mayoría, sino en el compromiso constante entre grupos representados en el parlamento por la mayoría y por la minoría” (Kelsen, 1988: 152) la justicia constitucional es esencial para una democracia13. Estas ideas sobre el control constitucional probablemente no podrían trasplantarse directamente a un país con una tradición judicial bastante distinta a la de Alemania o Austria, sin embargo, nos aportan algunas líneas acerca de cómo se puede leer el rol de la justicia en la democracia, ideas que de alguna manera aparecen también en las interpretaciones condenatorias de la acordada de 1930 en Argentina. Esto surge, como hemos visto, en aquellos que sostienen que la Corte no brindó una verdadera protección de los derechos individuales o de las minorías, mediante su supuesto “control” de las acciones del gobierno de facto y que de esa manera, no ejerció una real defensa de la democracia representativa. En síntesis, de la misma manera, en las interpretaciones condenatorias de la acordada, tanto como en la postura que habría defendido Figueroa Alcorta, encontramos que la referencia a la legitimidad como legalidad tiene, como en Kelsen, un significado de obediencia preferencial al derecho por sobre la obediencia al poder. Si bien, como dijimos, las posturas condenatorias presentan matices en cuento a su procedencia y justificación, en la mayoría de ellas se lee con claridad esta oposición entre derecho y poder y la consecuente elección por la primacía del derecho; la defensa de los

Una de las primeras obras en donde se aprecia la concepción kelseniana de democracia es Kelsen, H. (2005), Esencia y valor de la democracia, México, Colofón. Ver también Pintore, A. (2000) “Democracia sin derechos: en torno al Kelsen democrático”, en Doxa: cuadernos de filosofía del derecho, No. 23, pp. 119-144. 13

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principios del Estado de derecho y también un idea de acerca del rol de la justicia como guardiana de la legalidad constitucional. 2. La Corte Suprema argentina como guardiana de la Constitución En general, quienes defienden la acordada de 1930 postulan o bien que el tribunal no pudo haber hecho otra cosa más que reconocer al gobierno de Uriburu, o justifican su actuar porque de esa manera entienden que la Corte defendió a la Constitución de los avances del poder de facto. Esta es la postura que, según el testimonio de su hijo, mantuvo Repetto al redactar la acordada, insistiendo en la necesidad de encontrar la manera de instrumentar un límite jurídico al Poder Ejecutivo provisional y de “subordinar de algún modo, las autoridades de hecho al imperio del derecho” (Cayuso, Gelli, 1988: 59). De esta manera, la “apelación a la legalidad” es interpretada como una estrategia de Repetto para enfrentar lo que en términos de la acordada era un “gobierno provisional emanado de la revolución triunfante del 6 de septiembre”. Sin embargo, si analizamos el texto mismo del documento encontramos que lo que predomina en sus líneas es un reconocimiento de la situación de facto del poder de Uriburu cuando se afirma que “ese gobierno se encuentra en posesión de las fuerzas militares y policiales necesarias para asegurar la paz y el orden de la Nación”, y asimismo, cuando la Corte dice “que el gobierno provisional que acaba de constituirse en el país es, pues, un gobierno de facto cuyo título no puede ser judicialmente discutido con todo éxito por las personas” y agrega “en cuanto ejercita la función administrativa y policial derivada de su posesión de la fuerza como resorte de orden y de seguridad social”. Ahora bien, entre los intérpretes contemporáneos de la acordada es especialmente interesante el caso de José Nicolás Matienzo. Éste había logrado por ese tiempo una gran visibilidad en la vida pública argentina,

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tanto en su labor universitaria como también en el debate público. Fue profesor en la Universidad de Buenos Aires y en La Plata, presidente de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales, ministro de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, y Procurador General de la Nación. Lo llamaban irónicamente “la constitución viviente”, en el periódico nacionalista La Fronda y en su funeral Alfredo Palacios lo recordaría como “el guardián de la Constitución” (Zimmermann, 2008: 52). Este hombre, que escribía asiduamente en la histórica Revista Argentina de Ciencias Políticas14, entendía que la revolución de septiembre venía a defender la Constitución que había sido atacada por el gobierno de Yrigoyen. Lo que podría ser interpretado como una crítica al yrigoyenismo en sí mismo, era en realidad una crítica a las “desviaciones políticas” que introducían los personalismos en la política argentina (Zimmermann, 2008). Esa condena del personalismo15 es lo que le permite criticar al gobierno de Yrigoyen por sus prácticas violatorias del verdadero espíritu de la Constitución, ejemplificadas en la conducta del presidente y sus ministros frente a los pedidos de interpelación parlamentaria y la intervención federal. En otras palabras, Matienzo, encarnando lo que la opinión pública entendía como un paradigma de la defensa de la Constitución, avaló el golpe de 1930 y la acordada de la Corte Suprema de Justicia, porque identificaba en el personalismo yrigoyenista y no en el golpe de Uriburu la “verdadera” amenaza para la Constitución16. Así, advertimos que desde su mirada, la legitimidad no reside en la mera legalidad –porque la revolución de 1930 no tenía nada de legal- sino en ciertos elementos – tal vez principios- que él Ver Darío Roldán (comp.) (2006) Crear la democracia. La Revista Argentina de Ciencias Políticas y el debate en torno de la República Verdadera, Buenos Aires, FCE. 15 Ver por ejemplo Matienzo, José Nicolás (1931) Remedios contra el gobierno personal, Buenos Aires. 16 Las ideas de Matienzo sobre el golpe de 1930 se encuentran sintetizadas en Matienzo, J. (1930) La revolución y los problemas de la democracia argentina, Buenos Aires. Ver también Zimmermann, E. (2006), “José Nicolás Matienzo en la Revista Argentina de Ciencias Políticas: Los límites del reformismo liberal de comienzos de siglo”, en Roldán, Darío (comp.) Crear la democracia: La Revista Argentina de Ciencias Políticas y el debate en torno de la República Verdadera, Buenos Aires, Fondo de Cultura económica, pp. 269-297. 14

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encuentra en la Constitución originaria de 1853 y que entiende que han sido “violados” por los sucesivos gobiernos personalistas desde entonces. Por otra parte, entre las lecturas más contemporáneas que justifican la acordada encontramos la que hace el que fuera ministro de ese máximo tribunal, Julio Oyhanarte. Para él, la Corte Suprema no pudo actuar de otra manera porque no podría haber modificado el curso de la historia. Es por eso que lo que hizo fue ejercer una “función de salvación institucional en resguardo de los derechos humanos y de la independencia del Poder Judicial” (Oyhanarte, 1972). Desde esta perspectiva, la Corte le puso límites al gobierno de facto al establecerse como guardiana de los derechos individuales que podrían ser violentados por el gobierno de turno. Y así, “en una jugada por demás riesgosa, que formalmente salió bien, la Corte salvó nada menos que la parte dogmática de la Constitución en sus aspectos centrales y se reservó el control judicial de constitucionalidad”. Esa conducta de la Corte “aunque no haya sido enteramente principista, fue la expresión beneficiosa de un elogiable realismo político” (Oyhanarte, 1972). En la misma línea se pronuncia el jurista mendocino Dardo Pérez Guilhou, quien comparte esta idea de una Corte que “salva” el orden al dictar la acordada17. Desde su punto de vista la Corte Suprema como órgano del poder político “enfrentó el hecho consumado, procediendo a salvar la continuidad del Estado y evitar así que éste cayera en el caos” (Pérez Guilhou, 1989: 256). Y este acto, considera, tiene una naturaleza eminentemente política, y de allí que decidiera expresarse mediante una acordada ya que era imposible que armara su posición solamente con las sentencias, “no podía esperar “las causas” de los arts. 100 y 101 de la C.N.”18. Esto es para Pérez Entre otros ver Perez Guilhou, D. (1975), “La Corte Suprema de Justicia y los Gobiernos de Facto (1861-1971)”, Mendoza, Idearium. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, N°1. 18 En ese aspecto coinciden Susana Cayuso y María Angélica Gelli, que entienden que “no hay duda, que la decisión de la Corte fue una decisión política, de reconocimiento del puro hecho de fuerza, al que denomina “revolución triunfante”, revestida con ropaje jurídico. Que es una decisión política lo demuestra el hecho de que, aún sin haber dictado la Acordada expresando que restablecería las garantías constitucionales que fueren violadas, estaba en 17

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Guilhou demostrativo del quiebre entre legalidad y legitimidad que caracteriza a esta encrucijada ya que entiende que las facultades “normales” de una acordada funcionan en circunstancias de normal legalidad, pero estas no eran las circunstancias a las que se enfrentó la Corte en 1930, si no que en ese caso, el Tribunal dictó una acordada pero materialmente, su acto no se ajustaba a esa naturaleza. Para el jurista mendocino, “hay prudencia en la adopción de tal camino formal, porque ello le va a dar más fuerza al futuro contenido y le permitirá expedirse como si lo hiciera normalmente, precisando atribuciones y condiciones” (Pérez Guilhou, 1989: 257). Si bien, como advertimos, existen matices en estas interpretaciones, se podría afirmar que predomina en todas ellas una concepción de la legitimidad como distinta a la legalidad. En líneas generales se acepta la idea de que la Corte entiende que la legitimidad concebida como legalidad no es suficiente y que es necesario dar cuenta de la realidad del poder para hablar de legitimidad. Es por eso que en este caso nos son útiles las ideas de Schmitt ya que su visión es crítica de una legitimidad entendida como una mera adecuación normativa19 y nos brinda elementos que permiten entender otras implicancias de la idea de legitimidad. Así, si como dijimos, la opción de Kelsen es por el derecho frente al poder, la de Schmitt en cambio, es por la cara del poder. Para Schmitt el fundamento último de la legitimidad es una decisión, que debe entendérsela como lo opuesto a la racionalidad formal del normativismo kelseniano. En primer lugar, su noción de decisión es entendida en su obra como un elemento que en términos normativos surge de la nada (Schmitt, 2005: 52). Su origen no se encuentra en un determinado procedimiento de toma de decisiones, sino en el contexto en el que es tomada: la excepción. Así, la decisión es creada ex nihilo por la voluntad del legislador y la validez de ese condiciones de efectuar el control de constitucionalidad en el caso concreto” (Cayuso, Gelli, 1988: 91). 19 En su Teoría de la Constitución Schmitt da cuenta de que la legitimidad de una Constitución no puede descansar en su adecuación con leyes constitucionales antes vigentes (Schmitt, 2006: 104)

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orden creado no se fundamenta en su contenido, sino en la decisión misma. Cuando Schmitt reivindica el pensamiento de los contrarrevolucionarios Donoso Cortés, De Maistre o Bonald, resalta que en los tres la decisión es: absoluta, creada de la nada, que no razona, discute ni se justifica (Schmitt, 2005: 88). Así, la pura decisión no se puede derivar para Schmitt ni del contenido de una norma previa, ni de un orden ya constituido, porque si así fuera se estaría pensando de modo normativista. Resulta difícil no vincular este origen de la decisión schmittiana con cierto contenido mítico20 y la idea católica de la creación ex nihilo. En efecto, Schmitt interpreta esa decisión que sale de la nada como el equivalente secularizado del milagro en la teología. Es algo que no puede ser previsto, ni delimitado, ni controlado. Por lo tanto es negado o rechazado por el racionalismo, que bajo la pretensión de ciencia, quiere eliminar lo excepcional. También es una decisión lo que se encuentra, en última instancia, detrás del derecho, y que se pone de manifiesto especialmente en los estados de excepción (Schmitt, 2005: 30). En efecto, lo que Schmitt critica del normativismo kelseniano es que niega el momento de la decisión en el derecho, negando consecuentemente la excepción. Desde su perspectiva, “una filosofía de la vida concreta no puede batirse en retirada ante lo excepcional”, sino, que en todo caso, debe poner ahí su mayor atención. El caso excepcional transparenta más notoriamente la esencia de la autoridad del Estado, ya que en estos casos es donde se ve cómo la decisión se separa de la norma jurídica y la autoridad demuestra que “para crear derecho no necesita tener derecho” (Schmitt, 2005: 31). En el mismo sentido, Schmitt critica también que el normativismo kelseniano “olvide” el momento de la efectivización del derecho21. Desde su

Sobre el elemento mítico en la teoría política y jurídica de Schmitt ver Zarka, Y., (2010), (coord.), Carl Schmitt o el mito de lo político, Buenos Aires, Nueva Visión. 21 Para Schmitt, el normativismo kelseniano y su fundamento ideológico, el liberalismo, sería antimítico, antipolítico y antiteológico (Dyzenhaus, 1994: 10). 20

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perspectiva, la Teoría Pura del Derecho lo deja de lado subordinando así la efectividad a la validez, por considerar la cuestión de la efectividad como extrajurídica22 (Schmitt, 2005). Para Schmitt, en definitiva, el elemento esencial de la realización del derecho es la decisión, lo jurídico está compuesto tanto por la norma como por la decisión y el normativismo tiene el defecto de negar esta última. Vemos entonces como esta mirada acerca de la legitimidad permite entender ciertos elementos de las posturas que defendieron la acordada de 1930 y del texto mismo de ese documento. Se trata de interpretaciones que priorizan la situación de hecho, el orden efectivamente implantado, antes que la legalidad constitucional. Asimismo estas interpretaciones dan cuenta de un momento de excepción que pone de manifiesto lo que sería la verdadera naturaleza del derecho. Pero además, estas interpretaciones que defienden la acordada parten de una concepción particular de Constitución, que sería claramente una no normativista que tendería a juzgarla más como orden que como una norma23. Así, si la Constitución es entendida como algo más que un conjunto de normas y pasa a ser concebida como un conjunto de factores reales de poder24, por ejemplo, entonces se entiende por qué se podría afirmar que el máximo tribunal argentino defendió la Constitución con el dictado de la acordada. Esta sería, como vimos, la concepción de Constitución de José Nicolás Matienzo. Por último y paradójicamente, si recurrimos una vez más a las ideas de Schmitt pero ahora, acerca del papel de los jueces en la democracia, es Si bien, como hemos mencionado, Kelsen en realidad no niega en su teoría la decisión y el poder que existen detrás del derecho, sin embargo, sí es cierto que sostiene que se trata de problemas extrajurídicos, ajenos a la teoría del derecho, pero no necesariamente ajenos al derecho. 23 Para una clasificación sobre concepciones de Constitución y modelos de interpretación ver Comanducci, P. (2010) “Modelos e interpretación de la Constitución”, en Lifante Vidal, Isabel (edit.), Interpretación jurídica y Teoría del Derecho, Lima, Palestra Editores, pp. 93-145. 24 Esta es la concepción lasallana de la Constitución, de la cual también se nutre el pensamiento de Hermann Heller. Al respecto ver Lasalle, F. (1980) ¿Qué es una Constitución?, Buenos Aires, Siglo Veinte. 22

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interesante deducir que el jurista de Plettenberg criticaría la decisión de la Corte de pronunciarse mediante la acordada. En su obra de 1931 Der Hüter der Verfassung, (El defensor de la Constitución) Schmitt sostiene que los jueces sólo deben aplicar el derecho –vía método de la subsunción- y evitar interpretar asuntos constitucionales que podrían involucrar cuestiones políticas (Schmitt, 1931). Así Schmitt defiende la doctrina que la teoría constitucional llama de las “cuestiones políticas no justiciables”25, ya que entiende que esta doctrina demuestra solamente que es impropio atribuir a la Justicia ciertas funciones que rebasan el ámbito de una subsunción real, es decir, que traspasan las fronteras establecidas por la sujeción a normas de contenido preciso. 3. Una lectura alternativa de la legitimidad y de la acordada de 1930 Más allá de estas dos concepciones acerca de la legitimidad, una identificada con la legalidad y otra con una decisión que excede lo normativo, es posible identificar una tercera forma de conceptualizar la legitimidad que incluye ambos elementos. Este es el concepto que desarrolla el jurista socialdemócrata Hermann Heller, que se sirve de lo que él llama “principios éticos del derecho” (Heller, 1992: 242). Éstos tienen una importancia máxima para la existencia de la Constitución y del Estado y se caracterizan porque, careciendo de una concreción suficiente, no pueden encontrar aplicación como normas inmediatas para la decisión judicial, a pesar de lo cual, son imprescindibles en la Constitución jurídica del poder, tanto como normas

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tesis de las political questions, o “cuestiones políticas no justiciables”, fue expuesta como doctrina tribunalicia aparentemente, por primera vez de modo preciso, en el célebre caso Marbury vs. Madison (1803). En la doctrina argentina Germán Bidart Campos es uno de los juristas que sostiene la existencia de algunas cuestiones políticas que escapan al control judicial, ver por ejemplo Bidart Campos, G., (1967) El derecho constitucional del poder, Buenos Aires, Ediar. La “nueva” generación de constitucionalistas argentinos no considera que existan cuestiones políticas no justiciables, por ejemplo Gargarella, R., (1997) La justicia frente al gobierno, Barcelona, Ariel.

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sociales de ordenación, o bien en cuanto reglas interpretativas para la decisión judicial26 (Heller, 1992: 275). Para Heller, la validez de esos principios es de naturaleza general y en parte apriorística, pero lo importante en su sistema de pensamiento, y lo que lo diferencia de una visión de tipo iusnaturalista, es que desde su punto de vista estos principios tienen una naturaleza que es históricamente variable, es decir, que dependen de cada cultura en particular. Esto hace que deban ser positivizados por la acción del poder legislativo y la interpretación constitucional y que además, deba ser el ciudadano quien vele por la adecuación de la norma positiva a estos principios morales. Por eso, desde su perspectiva, a causa de su función social, el poder del Estado no ha de contentarse con la legalidad técnico-jurídica sino que debe también preocuparse de la justificación ética de sus normas jurídicas o convencionales positivas, es decir, el Estado debe buscar la legitimidad (Heller, 1992: 261-262). Así es que desde el punto de vista helleriano, la coacción es un elemento secundario para la legitimación, porque todo grupo dominante necesita, a la larga, la creencia de que sus principios jurídicos fundamentales son válidos, y en virtud de ellos, sus preceptos jurídicos-positivos poseen una fuerza obligatoria general que obliga también a los dominados. Esto se complementa con la idea de que el Estado en el sistema helleriano tiene una función de justicia social y por lo tanto, esta justificación ética de la dominación viene de la mano del principio de igualdad material (Heller, 1985: 265). Por otro lado, podríamos afirmar que mientras que la concepción de legitimidad de Kelsen apuesta al derecho y la de Schmitt al poder, la de Heller plantea una relación dialéctica entre ambos27. Desde su punto de vista el Podríamos relacionar lo que Heller llama “principios éticos del derecho” con la teoría de Robert Alexy y su modelo de reglas y principios. Ver Alexy, R. (1997) Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. 27 Cabe aclarar que Kelsen, Schmitt y Heller parten además de tres nociones distintas acerca de qué es el derecho. Ver Vita, 2012. 26

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poder positiviza el derecho por medio de actos de voluntad real, otorgándole la eficacia que precisa para ordenar la convivencia social, mientras que el derecho ordena el poder, lo condiciona y lo expresa. El derecho se muestra, de esta manera, como la forma fenomenal necesaria, la manera de manifestarse de todo poder tanto desde el punto de vista técnico que desde el ético-espiritual. El poder estatal siempre es legal, es decir, un poder político legalmente organizado (Heller, 1996: 83) y al mismo tiempo el derecho requiere de la existencia de un poder autoritario que declare y ejecute lo que en cada situación concreta debe ser derecho (Heller, 1992: 241). Es por eso que afirmábamos que Heller pretende así distanciarse tanto del criterio de legitimidad de Kelsen como del de Schmitt, planteando una postura intermedia entre ambos28, preservando tanto el elemento de la normatividad como el de la existencialidad que manifiesta el poder. Lo que ciertamente acerca su postura con la de Schmitt es el hecho de criticar la identificación de la legitimidad con la legalidad, propia del pensamiento de Kelsen. Heller sostiene que la conformidad de un acto estatal con la ley y de ésta con la Constitución jurídico positiva o con la Constitución hipotética “lógico-normativa” solo puede constituir la base de una legalidad, pero nunca de una legitimidad justificadora. La afirmación de Max Weber de que la forma de legitimidad más corriente en la actualidad es la creencia en la legalidad, es para Heller sencillamente, inexacta, “aunque puede ser también la involuntaria constatación de una degeneración de la conciencia jurídica” (Heller, 1992: 239). Pero al mismo tiempo, Heller se distancia de Schmitt cuando habla de la necesidad de que el poder este regulado por el derecho. Esta idea aparece sobre todo en sus obras posteriores a 1928, cuando después de visitar Italia realiza una crítica al fascismo de Mussolini29. Así, para Heller en el Estado Con esta idea coinciden Gerhart Niemeyer, discípulo de Heller y David Dyzenhaus, entre otros. Ver Dyzenhaus, D. (1996), “Hermann Heller and the Legitimacy of Legality”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 16, No. 4, pp. 641-666. 29 Fruto de esa estancia escribió Europa und der Faschismus, una investigación fría y detallada que concluye con un rechazo al fascismo como propuesta teórica. Como 28

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derecho “debe el acto seguir a la norma”, algo que el fascismo terminó desterrando y así, “la norma sin voluntad fue sustituida por la voluntad sin norma, y el derecho sin fuerza, por la fuerza sin derecho” (Heller, 1985: 74). A diferencia de la idea de legitimidad de Schmitt, la de Heller pretende rechazar todo tipo de elemento irracional que vincula con las formas de gobierno dictatoriales. De esa manera, el concepto de legitimidad de Heller busca mantener el vínculo con las técnicas racionales de toma de decisión democráticas. En síntesis, desde su perspectiva, sólo en el Estado de derecho existe una conexión entre legalidad y legitimidad, pero en el Estado social de derecho que plantea como ideal, se requiere una legitimidad de tipo sustancial, vinculada con principios de justicia social, que emanan de una comunidad de valores, de lo que él llama una comunidad nacional de cultura (Heller, 1992). Es por este motivo que la concepción de legitimidad de Heller no puede consistir únicamente en la legalidad. La precisa, pero requiere también de un contenido sustancial vinculado a la idea de justicia social. Ahora bien, ¿qué elementos nos brinda esta mirada acerca de la legitimidad para analizar los hechos de la acordada y sus posibles interpretaciones? En primer lugar, podemos preguntarnos acerca del contenido mismo que podría haber tenido la acordada desde una perspectiva de la legitimidad como la de Heller. Así, podemos pensar que desde una concepción de la legitimidad como más que mera legalidad pero al mismo tiempo como rechazo de la convalidación de la fuerza, los jueces de la Corte Suprema podrían haber desarrollado en la acordada una defensa de las instituciones democráticas y los principios éticos que la definen30. Es decir, consecuencia de esa estadía su amigo Radbruch le escribe una carta donde le pregunta si después de su estadía en Italia Heller no se ha vuelto “filofascista”, a lo que Heller le responde en una carta de noviembre de 1928 que al contrario, Mussolini lo ha convertido en un ferviente demócrata. Ver Schneider, H. (1985) “Positivismus, Nation und Souverenänität. Über die Beziehungen zwischen Heller und Radbruch” en Müller, C., y Staff, I., Staatslehre in der Weimarer Republik: Hermann Heller zu ehren, Frankfurt am Main, Suhrkamp, p. 181. 30 Cuando en 1932 Heller ofició de defensor del gobierno socialdemócrata de Prusia en el caso Prusia vs. Reich, apeló a los jueces de la Corte Constitucional para que defendieran la

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no meramente recurrir a una “legalidad fachada” para convalidar un fenómeno de facto, si no que podrían haber invocado los principios éticos que más allá de la letra de la ley, impedían el quiebre del régimen. El problema, probablemente, es que ni los ministros de la Corte ni gran parte de los factores de poder de entonces podrían considerarse defensores de la democracia representativa que había inaugurado la Ley Saenz Peña (Roldán, 2006). También sería posible aplicar esta concepción sobre la legitimidad al análisis de los intérpretes –de entonces y actuales- de la acordada. Una lectura desde la visión helleriana de la legitimidad nos ayudaría a despegarnos de una postura exclusivamente legalista o bien legitimante de una situación de hecho para pasar a preguntarnos por el porqué de la crisis de legitimidad del régimen yrigoyenista y en la reacción de la Corte ante el quiebre constitucional. Tal vez los motivos por los cuales la Corte no se erigió en defensora de un tipo de democracia sustancial y no meramente legalista radique en su falta de compromiso con un modelo de democracia inspirado en principios de justicia social. Así al menos interpretan algunos la reacción fuertemente adversa al régimen peronista de los años cuarenta de varios de los jueces que integraron la Corte en 1930 y que terminaron siendo sometidos a juicio político en 194731. Finalmente, y salvadas las diferencias que plantea el distinto horizonte de sentido desde el que Heller analizó la realidad de Weimar, es interesante preguntarnos acerca de la pertinencia de su diagnóstico sobre la República en Alemania en 1930 para la situación de la democracia argentina en ese mismo año. En un artículo titulado “Freiheit und Form in der democracia y pusieran límites al poder frente al ataque del sector nazi. En esa ocasión Heller les exige asumir tanto un rol “jurídico” como “político”. Sobre la participación de Heller, Schmitt y Kelsen en ese caso ver Dyzenhaus, D. (1997) “Legal Theory in the Collapse of Weimar: Contemporary Lessons?”, The American Political Science Review, Vol. 91, Nº1, pp. 121-134. 31 Sobre el juicio político a la Corte Suprema de Justicia en 1947 ver entre otros la obra de Alfredo Palacios (1947) La Corte Suprema ante el Tribunal del Senado, Buenos Aires, Editorial Jus.

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Reichsverfassung” (Libertad y forma en la Constitución del Imperio), Heller identifica lo que el percibe como un cambio de época: “vivimos en una época en la que los antiguos ideales de forma política ya no sirven y los nuevos todavía carecen de validez” (Heller, 1996: 66). Así, entiende que la monarquía se ha convertido, en una forma vacía, “en un asunto cinematográfico”, que el Estado liberal de derecho ya no es capaz de hacer frente a las tareas del presente y que la forma política de un Estado social de derecho está sólo en gestación” (Heller, 1996: 66). Ese es el gran dilema de Weimar en 1930 y que agudamente Heller identifica: es la disyuntiva entre Rechtsstaat oder Diktatur, Estado de derecho o dictadura. Y en ese contexto Heller creía que el Estado social de derecho podía venir a superar ambas alternativas. Tal vez éste podría ser un diagnóstico también útil para explicar la disyuntiva argentina en 1930. Una época en la que los antiguos ideales conservadores ya no podían dar cuenta de la realidad que se vivía pero también una en la que la democracia representativa todavía no terminaba de consolidarse del todo. De ahí la reacción de la Corte Suprema argentina ante la avanzada de Uriburu y las consecuencias institucionales de la misma. Y ante la falta de una alternativa al Estado de derecho o la dictadura, el triunfo de esta última signaría los siguientes años en el país. 4. Repensando la legitimidad a la luz de Weimar Esta breve caracterización de las concepciones de legitimidad presentes en las distintas interpretaciones acerca de la acordada de 1930 nos permite llegar a algunas conclusiones. En primer lugar, hemos podido demostrar que en líneas generales, detrás de las posturas que condenan la decisión de la Corte Suprema de dictar la acordada suelen encontrarse posiciones que interpretan a la legitimidad como legalidad. Esta conceptualización suele implicar también una defensa de los principios del

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Estado de derecho por sobre otros principios y una identificación del poder judicial como guardián de esa legalidad. Así también, en el trasfondo de las lecturas que defienden el rol de la Corte encontramos una idea de legitimidad distinta a la mera legalidad y que, también en líneas generales, prioriza el orden generado en un momento de excepción a la normatividad. El rol del poder judicial, en este caso, es el de guardián de ese orden que excede lo legal. En ambos casos, las ideas acerca de la legitimidad de Kelsen y Schmitt brindan un marco teórico adecuado para analizar los alcances de este concepto en las interpretaciones sobre la acordada. Pero además, como también vimos, las discusiones que tuvieran sobre el guardián de la Constitución nos permiten complejizar la discusión sobre la función del poder judicial frente a los ataques al orden constitucional. Finalmente, la posición de Heller acerca de la legitimidad demuestra ser un marco teórico útil para pensar la cuestión de la legitimidad por fuera de los lugares comunes que aparecen en las discusiones que se plantean especialmente desde el ámbito del derecho. Esto es porque permite introducir una dimensión que da cuenta de los valores existentes en una comunidad determinada y de su importancia para la cuestión de la legitimidad. Así, podemos concluir que el marco teórico de Weimar puede ser utilizado como una herramienta de análisis para el caso argentino. Más allá de las diferencias evidentes entre ambos casos, la peculiaridad del debate alemán sobre la legitimidad, la democracia, la Constitución y el rol del poder judicial no impiden que sus categorías teóricas puedan ser aplicadas y discutidas en el contexto argentino. Y por último, y en lo que respecta a las discusiones actuales sobre el rol del poder judicial y la legitimidad democrática, sería posible plantear algunas conclusiones en diálogo con lo trabajado. Así, podríamos pensar que cuando se habla de “democratizar” la justicia no suelen problematizarse las concepciones de legitimidad que se encuentran detrás de esa discusión. Depende de qué entendamos por legitimidad variará, como hemos visto, el

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rol del poder judicial y de la Corte Suprema en un contexto democrático. En ese sentido, la concepción de legitimidad helleriana se presenta como la más interesante para incorporar al debate. Así, “democratizar la justicia” podría tener más que ver con una justicia que interprete “positivando” los principios éticos de contenido social y bastante menos con una justicia que actúe como mera defensora de la legalidad y los principios del Estado de derecho o que actúe convalidando un determinado régimen de poder. Bibliografía Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997. Antokoletz, D. (1930) “Gobiernos Legales y Gobiernos Arbitrarios”, Jurisprudencia Argentina, Tº 34, pp. 5-13. Bidart Campos, G., El derecho constitucional del poder, Buenos Aires, Ediar, 1967. Bobbio, N. (1986) El futuro de la democracia, México, Fondo de Cultura Económica. Bobbio, N., (1988) “Kelsen y el problema del poder”, Crítica Jurídica, Nº 8, Puebla. Bobbio, N., “Kelsen y Max Weber”, en CORREAS, O. (edit.), El otro Kelsen, México, Ediciones Coyoacán, 2003, pp. 65-86. Caldwell, P. (1997) Popular sovereignty and the crisis of German Constitutional Law: the theory and the practice of Weimar constitutionalism, Durham, Duke University Press. Cayuso, S.; Gelli, M. (1988) Ruptura de la Legitimidad Constitucional: La Acordada de la Corte Suprema de justicia de la Nación de 1930, Cuadernos de Investigación, Instituto de Investigaciones Ambrosio Lucas Gioja, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Ciri, R. (1984), Proceso a la Corte Suprema, Buenos Aires, Plus Ultra. Comanducci, P. (2010) “Modelos e interpretación de la Constitución”, en Lifante Vidal, Isabel (edit.), Interpretación jurídica y Teoría del Derecho, Lima, Palestra Editores, pp. 93-145. Correas, O. (2001) “...Y la Norma Fundante se hizo ficción”, Revista Crítica Jurídica, No. 18, México. Dyzenhaus, D. (1994) “Now the machine runs itself: Carl Schmitt on Hobbes and Kelsen”, Cardozo Law Review, No. 16, 1994, 1-21. Dyzenhaus, D. (1996) “Hermann Heller and the Legitimacy of Legality”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 16, No. 4, pp. 641-666.

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