LEGITIMIDAD PARA IMPUGNAR LOS CONCURSOS DE ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO... Cuando el parentesco entre el ganador de un concurso y el trabajador en la misma entidad perjudica al último de ellos

ESPECIAL DEL MES

LEGITIMIDAD PARA IMPUGNAR LOS CONCURSOS DE ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO Cuando el parentesco entre el ganador de un concurso y el trabajador en la misma entidad perjudica al último de ellos

Daniel MENDOZA RUBINA Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP), con estudios de especialización en Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Consultor en Derecho Laboral y Derecho Administrativo.

I. INTRODUCCIÓN

En la sesión Nº 39 del 29 de octubre de 2014, la Segunda Sala del Tribunal del Servicio Civil publicó en su portal institucional la Resolución Nº 01898-2014-SERVIR/ TSC-Segunda Sala(1), pronunciándose sobre la falta de legitimidad de la impugnante que cuestionaba la etapa final de los concursos para acceder al empleo público. De acuerdo a la referida sala del mencionado Tribunal, tal impugnación (en este caso, una apelación) no puede ser interpuesta por personas que no han postulado en dicho concurso. Como se aprecia, se trata de un tema totalmente controvertido. Podría ocurrir (como se produjo en el caso al que se refiere dicha resolución) que se trate de un concurso público cuyo ganador es alguien que tiene un pariente que ya trabaja en la entidad a la que postula. Tal situación no tendría por qué afectar a ninguno de ellos: ni al ganador del concurso ni a quien ya trabajaba en la entidad, aun si tal relación de parentesco estuviera dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Sin embargo, en el caso al que se refiere la mencionada resolución,

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RESUMEN

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l autor se sirve de una resolución del Tribunal del Servicio Civil –cuyo sentido cuestiona– para analizar tanto la legitimidad para impugnar los concursos para trabajar en el Estado como los alcances de la normativa de nepotismo. Los invitamos a la lectura de un artículo que va al punto de manera directa y concreta.

la entidad concluyó el vínculo laboral de quien ya trabajaba en ella, alegando razones de incompatibilidad por parentesco con quien acababa de ingresar a la entidad, como resultado del concurso público convocado para tal fin. En el presente artículo, analizaremos el referido pronunciamiento de la Segunda Sala del Tribunal del Servicio Civil, incidiendo en la institución de la legitimidad de las personas para cuestionar las decisiones de las entidades públicas respecto de los concursos públicos que convocan, así como en la incompatibilidad por razones de parentesco. II. SECUENCIA DEL CASO

i. La servidora pública María del Pilar Hoyos Pinchi, auxiliar judicial del Poder Judicial de Huánuco (en adelante,

la apelante), presentó una queja parcial ante la Corte Superior de Justicia de Huánuco mediante la cual expresó su disconformidad con el hecho de que la ganadora del Concurso Público Abierto Nº 002-2013-UE-HUÁNUCO (en adelante, el concurso), haya sido la señora Gabriela Landeo Pinches. Fundamentó su posición en que la referida ganadora es su prima hermana, por lo que existía incompatibilidad por razón de parentesco. ii. Posteriormente, mediante otro escrito, la apelante modificó su queja parcial, planteando la nulidad del concurso público y que, en consecuencia, se deje sin efecto la designación de su prima hermana como la ganadora debido a que tal decisión tuvo como consecuencia directa que la apelante fuera retirada del Poder Judicial.

(1) Publicada el 29 de octubre de 2014 en la página web del Tribunal del Servicio Civil. Ver el siguiente enlace: .

ESPECIAL DEL MES iii. La Comisión del Concurso Público Abierto del Poder Judicial, mediante una comunicación escrita, informó a la apelante que su queja no era procedente, ya que los actos de contradicción o impugnación de los concursos públicos solo pueden ser interpuestos por los postulantes y/o participantes del mismo, condición de la que carecía la apelante. iv. Acto seguido, la apelante interpuso recurso impugnativo de reconsideración, alegando que su prima hermana debió ser impedida de participar en el concurso, por razón de incompatibilidad de parentesco con la apelante, que perjudicaría su permanencia en el puesto de trabajo que ya venía desempeñando. v. La Comisión del Concurso Público respondió a la apelante, mediante Correlativo Nº 1-3264, que debido a tal incompatibilidad de parentesco, su contrato de trabajo concluiría indefectiblemente. vi. La apelante interpuso recurso de apelación contra el Correlativo Nº 1-3264, con la finalidad que el Tribunal del Servicio Civil emita pronunciamiento. vii. Mediante Resolución Nº 018982014-SERVIR/TSC-Segunda Sala, el Tribunal del Servicio Civil declaró improcedente el recurso de apelación, expresando que la apelante carecía de legitimidad para interponerlo. III. LA LEGITIMIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1. Lo que dice la doctrina Sobre el tema, el argentino Juan Carlos Cassagne define el concepto de legitimidad (o interés legítimo) de esta manera: “Cuando una persona tuviere una capacidad de actuar y obrar reconocida por el ordenamiento, dispone, correlativamente, del derecho procesal genérico a ser admitido como parte en el procedimiento. Esa aptitud para

ser ‘parte’ en un procedimiento administrativo concreto, se encuentra representada por la titularidad de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, como regla general”(2).

relación jurídica de carácter administrativo referida a la relación objetiva entre la identidad de la persona y el derecho subjetivo material o interés legítimo del cual señala ser titular la persona afectada.

Por su parte, Santamaría Pastor señala:

2. La legitimidad para interponer apelaciones que sean de conocimiento del Tribunal del Servicio Civil



“Cuando un acto de la Administración interfiere en el ámbito vital de una persona, causando un daño cualquiera en el mismo y de modo contrario a Derecho, surge en el particular afectado un derecho a reaccionar contra el perjuicio sufrido, al objeto de restablecer la integridad de su ámbito vital dañado”(3).

En la doctrina nacional, Christian Guzmán Napurí expresa que pueden ser parte del procedimiento administrativo todas las personas que posean capacidad civil, ya sea por derecho propio o en representación de otro administrado(4). Queda claro, entonces, que la legitimidad en el procedimiento administrativo implica la existencia de una relación de titularidad entre las partes y los intereses reclamados por ellas. Cuando se lesiona un derecho del titular o su interés legítimo individual (en el caso de una persona ajena al procedimiento original) se generaría el derecho de contradicción. En consecuencia, la legitimidad constituye –sin duda– un presupuesto procesal dentro de una

El Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2010-PCM(5), regula expresamente en su artículo 15 el trámite del recurso de apelación ante el citado Tribunal, especificando la legitimidad que deben tener quienes pretendan imponer el referido recurso impugnatorio. A continuación expresamos de manera gráfica los tres supuestos de legitimidad que establece el artículo en mención (ver cuadro Nº 1). Por tanto, si una persona está dentro de alguno de estos supuestos, puede impugnar un acto administrativo ante el Tribunal del Servicio Civil, conforme analizaremos más adelante. IV. LAS RAZONES DE INCOMPATIBILIDAD POR PARENTESCO: ¿CUÁNDO HAY NEPOTISMO?

En el caso analizado, la apelante no pudo continuar con su trabajo dentro de la entidad debido a que su prima hermana fue declarada ganadora del concurso. Esta situación

CUADRO Nº 1 LEGITIMIDAD PROCESAL EN EL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL i) La persona natural al servicio del Estado, con derecho o interés legítimo afectado por una decisión u omisión administrativa.

ii) Quien no estando al servicio del Estado, cuente con derecho o interés legítimo afectado por una decisión u omisión administrativa.

iii) Las personas que no estando al servicio del Estado apelan por la afectación a su derecho de acceder al servicio civil.

Elaboración propia.

(2) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo II, 7ª edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 537. (3) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General. Tomo I, 3ª edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, p. 403. (4) Un análisis más profundo acerca de la “legitimidad procesal administrativa” se puede ver en: GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo. Ediciones Bustamante Caballero, Lima, 2011, pp. 306-308. (5) Publicado en el diario oficial El Peruano el 14 de enero de 2010.

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ESPECIAL DEL MES perjudicó a la apelante, a la cual no se le renovó su contrato de trabajo. La Ley Nº 26771 - Ley que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el Sector Público en casos de parentesco (llamada comúnmente “ley de nepotismo”), cuenta con un Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM.

Para Santamaría Pastor, cuando un acto de la administración interfiere en el ámbito vital de una persona, causándole daño, surge en ella el derecho a reaccionar contra el perjuicio sufrido.

De acuerdo al artículo 2 de dicho Reglamento: i. El nepotismo se produce con la contratación de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o por razón de matrimonio. ii. Se configura cuando el pariente que ya labora en la entidad pública tiene la situación de funcionario de dirección y/o personal de confianza, y que en tal condición: a) Ejerce las facultades de nombramiento y contratación de personal; o b) Ejerce injerencia, directa o indirecta, en el nombramiento y contratación de personal. Es decir, para que se configure el acto de nepotismo tiene que existir la relación de parentesco a que se refiere el punto i. precedente, entre el funcionario de la entidad y el postulante que intenta ganar un concurso público en ella, teniendo el primero de ellos alguna de las funciones descritas en los puntos a) o b) del punto ii. Solo así se configura el acto de nepotismo.

Ahora bien, ¿qué sucede en los casos donde el pariente del funcionario público resulta ganador de un concurso público en la misma entidad, pero dicho funcionario no cuenta con las facultades de nombramiento y contratación de personal, ni tiene injerencia para intervenir a favor de su pariente? ¿Se configura acto de nepotismo? Si hacemos una interpretación restrictiva del artículo 2 del Reglamento de la Ley, antes reseñado, el nepotismo se produciría solo si el

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funcionario ejerció sus facultades de nombramiento y contratación de personal en un concurso público, o si ejerció injerencia directa o indirecta en la misma. En este punto, debe tenerse en cuenta que cada entidad es libre de configurar las fases de los concursos y sus bases, las cuales establecen el procedimiento y las etapas del concurso, así como la posibilidad de contradicción de los actos que resulten lesivos a los postulantes(6). V. ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL

1. ¿Tenía la apelante legitimidad para interponer la apelación? Una vez definidas las instituciones de legitimidad dentro del procedimiento administrativo y de actos de nepotismo, pasaremos a analizar la Resolución Nº 01898-2014-SERVIR/TSC-Segunda Sala, mediante la cual el Tribunal del Servicio Civil declaró improcedente el recurso de apelación, expresando que la apelante no tenía legitimidad

para intervenir en el procedimiento administrativo. Como hemos expuesto, mediante el Correlativo Nº 1-3264 –que constituye el acto impugnado– la entidad comunicó a la apelante que su contrato de trabajo no se le renovaría(7), al existir incompatibilidad por razón de parentesco debido a que su prima hermana resultó ganadora del concurso público abierto en la misma entidad donde trabajaba la apelante, situación que causó grave perjuicio a esta última. Somos de la opinión que el Tribunal del Servicio Civil tenía que pronunciarse sobre el extremo referido a la no continuidad en el trabajo de la apelante, porque el acto administrativo impugnado –el mencionado Correlativo– se refería a la no renovación de su contrato, decisión que la apelante contaba con interés legítimo (o legitimidad) para cuestionar, dentro del procedimiento administrativo respectivo. A pesar de que ya no se encontraba al servicio del Estado, su derecho le fue conculcado a través del Correlativo Nº 1-3264, por lo que estaba totalmente facultada para cuestionarlo, conforme al segundo supuesto del cuadro anterior mencionado supra y sobre la base de lo dispuesto por el artículo 15 del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil (aprobado por Decreto Supremo Nº 0082010-PCM) y del inciso e) del artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023(8) - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos. Dicha norma legal incluye, dentro de las competencias del Tribunal del Servicio Civil, la de conocer las apelaciones relativas

(6) En el caso de la Contratación Administrativa de Servicios (CAS), mediante el artículo 3 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057 (aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM), establece un procedimiento de contratación de 4 etapas: preparatoria, convocatoria, selección, y suscripción y registro del contrato. (7) Como sabemos, los actos administrativos no siempre llevan el título de “resolución”, ya que el artículo 4 de la Ley Nº 27444 (Ley de Procedimiento Administrativo General) impone como formalidad que los actos administrativos sean por escrito. A modo de ejemplo, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Exp. Nº 01264-2012-PC/T, el máximo interprete manifestó lo siguiente: “A juicio de este Tribunal, la carta cuyo cumplimiento se solicita es un acto administrativo, pues responde una petición que con fecha 5 de junio de 2009 la demandante le formuló a la Derrama Magisterial; es decir, la carta es una consecuencia del ejercicio del derecho de petición que ejerció la demandante. Además, la carta le reconoce a la demandante un derecho (…)”. (8) Decreto Legislativo Nº 1023, artículo 17.- Tribunal del Servicio Civil El Tribunal del Servicio Civil –el Tribunal, en lo sucesivo– es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema.

ESPECIAL DEL MES a la terminación de la relación de trabajo. Por tanto, el Tribunal debió pronunciarse sobre este punto. 2. ¿Se configuró acto de nepotismo? En cuanto a este extremo, la prima hermana de la apelante ganó el Concurso Público Abierto Nº 0022013-UE-HUÁNUCO, convocado por la Corte Superior de Justicia de Huánuco, en la cual ya se encontraba trabajando la apelante. En nuestra opinión, en este caso no se ha producido ningún acto de nepotismo, ya que la apelante no tuvo injerencia alguna en que su prima hermana gane el concurso público: no se acreditó que la ganadora de dicho concurso haya sido favorecida por su familiar, a quien, más bien, le ha resultado perjudicial que ella haya ganado.

El nepotismo se produce solo si el funcionario ejerció sus facultades de nombramiento y contratación de personal en un concurso público, o si ejerció injerencia directa o indirecta en la misma.

el fondo del asunto, y no optar –como ha hecho con la Resolución Nº 01898-2014-SERVIR/TSC-Segunda Sala– por declarar la improcedencia de la apelación, invocando una falta de legitimidad para interponer el recurso impugnatorio.

Debe tenerse presente que lo que impugnó la apelante fue el Correlativo Nº 1-3264, acto administrativo que le causó grave perjuicio, al no permitirle continuar trabajando en el Poder Judicial. Para este efecto, se aprecia que la apelante tenía interés legítimo para interponer el recurso impugnatorio, de acuerdo a lo establecido por el artículo 15 del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil. Además, no se incurrió en acto de nepotismo porque no se aprecia que la apelante haya favorecido a su prima hermana para que gane el concurso público; situación que, más bien, le resulta perjudicial a la primera. En consecuencia, el vínculo laboral de la apelante no debió haber sido perjudicado por tal circunstancia.

Esta situación también debió ser objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal del Servicio Civil. Sin embargo, no fue así. VI. CONCLUSIONES

Somos de la opinión que el Tribunal del Servicio Civil tenía todas las facultades para pronunciarse sobre

Conoce recursos de apelación en materia de: a) Acceso al servicio civil; b) (derogado) c) Evaluación y progresión en la carrera; d) Régimen disciplinario; y, e) Terminación de la relación de trabajo.

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