Legítima defensa y violencia doméstica en el Derecho Penal Argentino

Legítima defensa en el Anteproyecto de Código Penal La presunción en los casos de violencia doméstica (Primer borrador) Hernán G. Bouvier CONICET-UNC 1. Introducción Entre las innumerables novedades que propone el Anteproyecto del Código Penal argentino se destaca la pretensión de modificar algunos aspectos de la legítima defensa. Aunque se mantiene la estructura genérica de la legítima defensa, se introduce una nueva presunción sujeta a prueba en contrario. Esta opera cuando la conducta de quien se defiende tuviere lugar en un contexto de violencia doméstica y el agredido hubiese sufrido anteriores hechos de violencia. En el presente texto voy analizar comparativamente la configuración actual de la legítima defensa y la que propone el Anteproyecto (de ahora en adelante AP). Indicaré algunas diferencias relevantes con otros ordenamientos. Esto puede servir a tener en cuenta cuestiones que parecen haber sido dejadas de lado en el AP. Además puede ser útil para ubicar nuestro actual código y el AP en el mapa de códigos que regulan la legítima defensa. En segundo lugar, y como punto central de este trabajo, me ocuparé de la introducción de esta nueva presunción para casos de violencia doméstica. Por un lado indicaré algunos factores que explican esta creciente preocupación y que pueden corroborarse en diversas reformas institucionales, de las cuales el AP sería una parte complementaria. Por el otro, pretendo indicar algunos aspectos dogmáticos que deberían ser discutidos con respecto al AP. Espero poder mostrar que si bien la sensibilidad frente a la violencia doméstica (y de género) resulta encomiable, no resulta claro que el AP esté tomando la mejor opción disponible. 2. Marco y textos normativos Aunque en el AP la legítima defensa cambia de lugar, su configuración genérica se mantiene intacta. En efecto, en el AP es trasladada al Título 2, “Hecho Punible”, artículo 5 inciso d, “Eximentes”. No es posible prever si este cambio de lugar en el AP tendría efectos al momento de la 1

interpretación llamada “sistemática”. Como sea, las características básicas de la legítima defensa propia se mantienen. Según el art. 5, No es punible...d) El que actuare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: i) agresión ilegítima; ii) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; iii) falta de provocación suficiente por parte del agredido. Salvo cambios menores en la terminología (v.g. “no es punible” por “no son punibles”, “actuare” por “obrare”), se mantienen incólumes el resto de requisitos de la legítima defensa propia del actual art. 34, inc. 6 del CP. Según la exposición de motivos del AP, uno de los aspectos importantes que se conservan es el de necesidad racional del medio empleado. De acuerdo a lo que generalmente considera la doctrina - y la exposición de motivos recuerda - la expresión “necesidad racional” excluye casos de disparidad absurda entre lo que se pretende defender y lo que se hace (o daña) como producto de la defensa. Así, la expresión en cuestión excluiría diferencias abismales “como el famoso ejemplo del hurto de la manzana a costa de la vida del niño”. Con esto se alude, en la exposición de motivos, al caso que suele citar la dogmática penal como ejemplo de desproporción entre acción defensiva y agresiva (y/o entre bienes involucrados). Como seguramente se conoce, el caso es el siguiente: una persona incapaz de moverse que desde su silla de ruedas ve cómo en su jardín se están robando manzanas y la única acción eficaz y necesaria para impedir el robo es disparando. La dogmática de habla hispana - y la argentina en particular - suele considerar que el agregado de “racional” excluye del beneficio de la justificación a casos como el citado.1 En efecto, no basta que la acción sea necesaria, debe ser además racional, y esto se considera suficiente para excluir acciones o vulneración de bienes marcadamente asimétricos. Este es uno de los recursos con los cuales se puede hacer ingresar de manera sutil a la legítima defensa consideraciones de balance, proporción o medida entre acciones y bienes involucrados (propias de otras figuras, como el Estado de Necesidad).2 No obstante, los casos construidos por la teoría dogmática (Kathederbeispiele, thought experiments) no tienen por qué ser frecuentes, y muchas veces no lo son. El caso de quien defiende manzanas de su jardín y tiene problemas de movilidad es poco frecuente. Se trata más bien de un ejemplo teórico propio del siglo XIX. Su capacidad informativa y orientadora es casi nula para grupos sociales aglomerados en grandes urbes repletas de mercancías, interacciones, riesgos y 1

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Véase, por sólo citar un ejemplo, Zaffaroni, E.R. Manual de Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar, 1996. Quinta edición, p. 490. Soler, S. Derecho Penal Argentino, Tomo I. Buenos Aires, TEA, 1973, p. 346.

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conflictos. Es útil, con respecto a esta decisión legislativa, tener en cuenta otros sistemas. Como se verá, el Código argentino y el AP se encuentran en algún lugar intermedio entre códigos que no hacen mención al requisito de “racionalidad” y códigos que cierran de manera más o menos exegética el balance de acciones que está permitido emprender y de bienes que pueden lesionarse y defenderse. El código penal alemán en su parágrafo 32 sostiene: (1) Quien cometa un hecho que está admitido por la legítima defensa, no actúa antijurídicamente (2) Legítima defensa es la defensa que es necesaria para evitar/conjurar [abwenden] una agresión actual antijurídica para sí mismo o para otro. A pesar de que esta legislación no hace expresa mención al carácter de “racional” se estima que la acción defensiva está sujeta a límites: además de ser necesaria, debe ser idónea y requerida o indicada. Estos requisitos -extraídos por interpretación dogmática- buscan excluir casos de asimetría absurda entre acciones y bienes involucrados no obstante no exista en la ley ninguna restricción expresa y se considere que el concepto de “proporcionalidad” es prima facie ajeno a la legítima defensa.3 No voy a entrar en el mérito de los diferentes argumentos dogmáticos alemanes que intentan mostrar que la legítima defensa excluye casos de desproporción absurda. Basta señalar que sin la expresión “racional” la dogmática alemana se las ha ingeniado para limitar las acciones y bienes defendibles y vulnerables. Existen otros Códigos y proyectos de Código que no dejan librada la decisión sobre la acción defensiva a la elaboración de la dogmática. Así, el Modelo de Código Penal estadounidense y algunos Códigos de los estados de ese país (como el de Nueva York o Texas) limitan expresamente el uso de la llamada “fuerza letal” y establecen de manera más o menos exhaustiva en qué casos de defensa de la propiedad se puede llegar utilizar medidas extremas. Por ejemplo, el Código Penal Modelo para EEUU indica en su parágrafo §3.04.02,b El uso de fuerza letal no está justificado en esta sección a menos que el autor crea que tal fuerza es necesaria para protegerse contra la muerte, lesiones corporales serias, violación o abuso sexual Existen supuestos ulteriores en que se justifica matar para defender la propiedad, pero en todo caso 3

Véase Roxin, C. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Madrid, Civitas, 1997, pg. 632 (§ 15, Rn.46). También Kindhäuser, StGB, NomosKommentar, §32, Rn 30.

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las restricciones son múltiples.4 El Código Penal Argentino y el AP se encuentran entre medio de estas dos técnicas legislativas, aunque claramente más cerca de una que de otra. Es la dogmática, con ayuda o no de lo que dice la ley, la que restringe los casos “absurdos” de legítima defensa. El Anteproyecto parece pretender dejar este aspecto tal cual está. Esta decisión puede explicarse y justificarse en base a una idea de cautela y prudencia. Por ejemplo, dado que ya hay una dogmática más o menos asentada al respecto, y dado que las reformas de códigos generan un sinnúmero de problemas y resistencias, se considera mejor no modificar este aspecto. Es posible que la dogmática en este y otros aspectos esté asentada. Resta una investigación más exhaustiva sobre si, y de acuerdo a qué parámetros, tal dogmática es razonable. Pero incluso concediendo la supuesta razonabilidad de la dogmática con respecto a los límites que establece -por ejemplo- para el uso de fuerza letal en defensa de la propiedad, no siempre es el caso que los jueces la tengan en cuenta para casos importantes. Si además se asume que los jueces forman parte de una clase especial, con cierta empatía por delitos que afectan a una clase y no a otra, dejar librado a la jurisprudencia el decidir si se puede matar para proteger la propiedad en cualquier aspecto, es demasiado. 3. Legítima defensa, presunción y privilegio El Código Penal vigente, como es sabido, recepta casos en que existe algún tipo de presunción de que las circunstancias de legítima defensa tienen lugar. En estos casos se habla de legítima defensa privilegiada y se discute el carácter de esta presunción y privilegio. El actual Código sostiene: Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia El AP pretende modificar los supuestos ya existentes. Así, ha suprimido la expresión “durante la noche”, pero también la expresión “cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor” y ha dejado en claro el carácter de la presunción en cuestión. Así el AP sostiene: 4

Una comparación entre el sistema norteamericano y el alemán se encuentra en Wösner, Marion . Die Notwehr und ihre Einschränkungen in Deutschland und in den USA. Duncker und Humblot, Berlin, 2006.

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Se presume, salvo prueba en contrario, que concurren las circunstancias de este inciso, respecto de aquel que obrare: i) para rechazar la entrada por escalamiento, fractura o violencia en un lugar habitado, ii) por encontrar a un extraño dentro de su hogar, siempre que ofreciere resistencia. Igual presunción corresponde cuando la conducta tuviere lugar en un contexto de violencia doméstica y el agredido hubiere sufrido anteriores hechos de violencia. La razón subyacente a este agregado es dejada en claro en la exposición de motivos. Entre otras cosas sostiene “Esta presunción responde a la desnormalización de los hechos de violencia en el ámbito familiar, en especial contra mujeres y niños […] No es posible pasar por alto que hasta no hace muchos años, la propia ley penal contenía disposiciones inadmisibles que respondían a un claro criterio de discriminación de género (el derogado tipo de adulterio, como ejemplo más notorio)”. 4. Nueva presunción sujeta a prueba en contrario. Breve explicación y origen La nueva presunción, prevista para casos de violencia de doméstica (con especial relación con la violencia doméstica de género) se enmarca en un continuo con una serie de novedades legales e institucionales que vale la pena recordar. Entre estas novedades legislativas con creciente importancia a nivel jurisprudencial

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institucional deben contarse:  La Convención para prevenir, erradicar y sancionar la violencia contra la mujer (Convención Belem do Para, OEA)  La ley de protección integral a las mujeres, 26.485 (o Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales) A esto debe sumarse las diversas reformas institucionales en esta línea. Por sólo citar dos ejemplos: en Córdoba la creación de la Fiscalía de Violencia Familiar, Unidad Judicial de la mujer (Resolución de la Fiscalía General FG 5/10 y 4/11) y en Buenos Aires (CABA) la resolución de Fiscalía General 16/10, 15/1/2010, en donde se establecen criterios generales de actuación para casos de violencia doméstica. Estas reformas legales e institucionales sin duda poseen razones a su favor, entre las que cabe enumerarse: una nueva conciencia igualitaria, una lenta pero creciente receptividad 5

institucional a reclamos de género y un cambio de paradigma sobre lo que se debe callar y/o tolerar. La necesidad de intervenir a nivel legislativo sobre estas cuestiones (al modo en que lo hace el AP o de otra manera) encuentra -además- otras justificaciones que tienen que ver con algunas tendencias jurisprudenciales que resulta necesario limitar si se pretende dar efectividad a estas razones. Una de ellas tiene que ver con el modo en que se interpreta o toma en cuenta la situación reiterada de violencia doméstica. No faltan fallos que infieren de la situación reiterada de agresión algún tipo de consentimiento de la víctima a tal situación. En esta interpretación, la violencia reiterada, lejos de constituir un indicio en favor de dar por verificada la legítima defensa, es interpretada como una especie de consentimiento que excluye la justificación de la conducta. Contra este tipo de interpretaciones se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 5 Los casos de este tipo no terminan con este ejemplo. En efecto, la interpretación dogmática y sobre todo jurisprudencial no siempre es coherente frente a acciones prima facie semejantes. Así, las lesiones severas reiteradas a una mujer causadas por su pareja masculina se pueden interpretar como una prueba concluyente de que el golpeador tiene “únicamente” dolo de lesionar, mientras que una sola reacción violenta y contundente de una mujer ante esas golpizas, con un cuchillo u otro elemento de cierta eficacia, se toma como prueba cuasi concluyente de su dolo homicida. Aunque estas cuestiones interpretativas dependen en parte de las circunstancias de cada hecho en concreto, se pueden trazar algunas líneas en abstracto sobre la interpretación del dolo. En efecto, se puede asumir un dolo homicida partiendo del tipo de instrumento que se utiliza en la acción, pero ciertamente no se puede reducir el dolo solamente al tipo de objeto utilizado si, como sucede, quien utiliza un instrumento “normalmente apto para matar” no tiene paridad física alguna, a mano desnuda, frente a quien lo agrede. El contenido de la intención típica no puede reducirse al tipo de elemento o herramienta utilizado, sin tener en cuenta quién lo usa y en qué circunstancias. En una situación de agresión-defensa entre personas del mismo porte físico, la decisión de uno de ellos de utilizar un elemento contundente o eficaz (como un cuchillo de gran porte) puede indicar (aunque no necesariamente lo hace) un dolo de matar. La situación cambia si quien usa el objeto no tiene, por propia mano, capacidad alguna de ser eficaz en su reacción defensiva. La insensibilidad legal y sobre todo dogmática y jurisprudencial frente a estas cuestiones podría explicarse en base a que el

instituto clásico de la legítima defensa ha sido diseñado

pensando en un conflicto violento entre hombres de edad media con características físicas

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CSJN, Fallo “Leiva, María Cecilia s/ homicidio simple”, 1/11/2011

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análogas.6 Sea que se acepte o no estas explicaciones sobre la manera clásica de interpretar la legítima defensa, subsiste un punto importante con respecto al clásico requisito de actualidad o inminencia de la agresión que también tiene repercusiones en los casos de violencia doméstica y de género. 5. Actualidad o inminencia La idea según la cual la realización de una acción típica (v.g. lesionar o matar) está justificada sólo si resulta una respuesta a una agresión ilegítima actual o inminente suele recibir dos tipos de justificaciones. En primer lugar una basada, según se sostiene, en las palabras de la ley. En el caso argentino, la ley no exige que la agresión sea actual o inminente. Sin embargo se considera que ese es el caso en virtud de la expresión “para impedirla o repelerla”. Impedir implicaría que será inminente, repeler implicaría que la agresión es actual. La segunda justificación del requisito de la actualidad o inminencia apunta a mostrar la razonabilidad de entender así la ley. Es decir, pretende indicar por qué la ley lo exige así o por qué debería entenderse que la ley así lo exige. En este sentido se sostiene - por un lado - que autorizar acciones defensivas claramente anteriores a cualquier agresión inminente serían un peligroso cheque en blanco al portador. El derecho autoriza la violencia privada -se sostiene- sólo si está en puerta una violación de cierto tipo al derecho. Por otro lado, autorizar reacciones posteriores cuando la agresión ya no es actual o bien harían indistinguible la legítima defensa del mero deseo de venganza o bien implicaría delegar en manos privadas el ejercicio del castigo. Dicho de manera deliberadamente amplia: la legítima defensa es una excepción al principio general según el cual la prevención y represión de delitos están en manos del Estado. La inminencia limita el aspecto preventivo, la actualidad el aspecto represivo. Cuando se analiza la legítima defensa dirigida a impedir o repeler delitos penales, la vía dogmática usual para delimitar la inminencia o actualidad suele apelar a relevancia o no de los actos preparatorios, del comienzo de ejecución y de la consumación. Dependiendo la forma de interpretar el requisito de la inminencia pueden surgir casos problemáticos en los supuestos de violencia doméstica (y también de género). Si se considera que la expresión “inminente” equivale a actos preparatorios o comienzo de ejecución del tipo de lesiones, surge de hecho algo así como un dilema para un cierto grupo de casos.7 O bien la víctima espera a 6

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Sobre los puntos indicados en este párrafo puede verse Larrauri, Elena. “Violencia doméstica y legítima defensa: una aplicación masculina del derecho penal” disponible en dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2552598.pdf . Con abundante dogmática y análisis de fallos locales también Corleto, Julieta “Mujeres que matan. Legítima defensa en el caso de mujeres golpeadas” en Lexis Nexis, Derecho Penal y Procesal Penal, mayo 2006. Supóngase que la víctima tiene menor poder de eficacia física y mayor temor a la violencia que su hipotético

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que tal circunstancia se de por verificada, con lo cual cualquier respuesta defensiva será con alta probabilidad ineficaz; o bien se garantiza la eficacia de su acción (preventiva), pero entonces su acción no valdrá como justificada por prematura. Dicho de otra manera, o bien elige la eficacia pero renuncia a la justificación, o bien opta por la justificación pero renuncia a la eficacia. Este es en parte el dilema que se genera para algunos casos de mujeres golpeadas cuando lesionan o matan a quien está desprevenido y -sobre todo- dormido. Así interpretada la “inminencia” no hay demasiadas posibilidades: eficacia de la acción pero condena por delito consumado, o intento ineficaz de legítima defensa. En parte estas situaciones pueden resultar dilemáticas porque están relacionadas con una incorrecta interpretación de “inminencia”. Haré una serie de consideraciones sobre la inminencia. Aunque están dirigidas especialmente a los casos de violencia de doméstica (y de género) creo que tienen un impacto general en la forma en que debería configurarse y/o entenderse la legítima defensa.

6. Hacia una reforma sensible a la violencia doméstica y de género. Vías La sensibilidad institucional frente a la violencia doméstica y de género en términos penales puede plasmarse, al menos, mediante tres vías. La primera es de reforma de la ley, como lo hace el AP, mediante la creación de una presunción sujeta a prueba. La segunda es una vía interpretativadogmática, que propondría razones para ampliar el alcance de lo que se entiende por “inminente”. La tercera, al igual que la primera, propone una reforma legislativa, pero diferente a la del AP. A. Primera estrategia/reforma: creación de presunción sujeta a prueba en contrario Como se vió, la novedad del AP en la legítima defensa radica en la creación de una presunción que admite prueba en contrario para los hechos de violencia doméstica. El primer problema de esta vía es el siguiente. El derecho penal y procesal penal argentino posee una serie de reglas que podrían entrar en colisión con el supuesto de presunción salvo prueba en contrario. En efecto, nuestro sistema constitucional y los sistemas procesales poseen, en primer lugar, reglas específicas que regulan la carga de la prueba. Concretamente, la/el imputada/imputado no está obligado/a a proponer o producir prueba. En segundo lugar existen reglas específicas para superar situaciones de incertidumbre sobre los hechos (y el derecho). En tercer lugar, y de manera agresor.

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estrechamente relacionados con los dos anteriores, existen principios que indican qué hacer frente a la posibilidad de error judicial (llamadas reglas de distribución de la posibilidad de error). Así, por ejemplo, el principio según el cual es mejor un culpable absuelto que un inocente libre, suele servir de fundamento a las reglas y teorías que justifican sobreseer o absolver en caso de duda. Estas reglas, principios y construcciones teóricas tiene por función genérica superar situaciones de impasse o incerteza probatoria o de interpretación de la ley. De manera genérica optan por beneficiar al imputado antes que al Estado o al Poder Judicial y tienen directa repercusión para el caso que nos ocupa. En efecto, como es suficientemente sabido, la legítima defensa puede realizarse frente a cualquier agresión ilegítima sea esta delito o no. Todo hecho sancionado penalmente es prima facie una agresión ilegítima, aunque no toda agresión ilegítima que justifica defenderse está sancionada penalmente. Los casos de legítima defensa en respuesta a agresiones ilegítimas que constituyen delitos son una subclase de casos de legítima defensa, aunque no los únicos posibles. 8 Digamos que puede hablarse de agresiones ilegítimas no delictivas y delictivas. Los casos de violencia doméstica, en general, forman parte de este último subgrupo. Es decir, la agresión es ilegítima en el sentido de sancionada penalmente (como lesiones, tentativa de homicidio, homicidio, etc.). Si nos centramos en la presunción en cuestión, para casos en que la agresión ilegítima constituye un delito penal, surge un problema obvio. Supóngase que el supuesto autor del hecho de violencia doméstica sobrevivió a la supuesta acción defensiva. Ahora bien, de acuerdo a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, no debe probar que no ha agredido y en caso de falta de material de convicción suficiente se deberá concluir que el hecho no existió o no fue cometido por el imputado. Sin embargo, si para ese caso se aplica la presunción que propone el AP entonces se debe concluir que el hecho ocurrió y eximir de responsabilidad a quien supuestamente se defendió. Ahora bien, todo caso de defensa en estos supuestos supone un caso de agresión ilegítima delictiva de la contraparte. Con lo cual tenemos un caso en que o bien se aplica la presunción de legítima defensa, se exime de responsabilidad penal a quien supuestamente se defiende, pero esto tiene que significar que el hecho del agresor se da por probado en virtud de la presunción; o bien se sostiene que no se puede presumir probada la agresión ilegítima delictiva (vía las reglas antes enumeradas que favorecen al imputado) pero entonces la presunción es de imposible aplicación para los casos en que no se produce prueba en contrario. En definitiva, la creación de una presunción iuris tantum deja incólume la configuración clásica de la legítima defensa, que requiere una agresión ilegítima actual o inminente. De manera tal 8

Nino llama a alguno de los casos en que la legítima defensa se produce en respuesta a un delito, casos de legítima defensa punitiva. Véase Nino, C.S. La legítima defensa, Buenos Aires, Astrea, 1982.

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que en el mejor de los casos puede llevar a algún tipo de inversión en la carga de la prueba. Tal inversión de la carga de la prueba, además, es problemática, pues no se podrá saldar la cuestión penal alegando que algunas de las partes “no ha probado que no hubo legítima defensa”. Esto parece dejar las cosas, parcialmente, como al inicio. B. Segunda estrategia/Interpretativa La segunda vía supone proponer razones para ampliar el alcance de lo que se entiende por agresión actual o inminente. Esta estrategia suele apelar a lo siguiente: debería ampliarse lo que se entiende por agresión actual o inminente a los casos en lo que si bien el agresor/a no está actuando o por actuar, existen condiciones generales (“atmosféricas”) de violencia tal que será altamente probable o seguro que la agresión ocurrirá. Generalmente se trata de distinguir entre “inminente” vs. “inmediato”. Algo puede ser inminente, aunque no sea inmediato.9 Esta estrategia no objeta el texto normativo, sino que pugna por reconsiderar su alcance, ampliándolo. Una vía posible para realizar esto es disociando la relación entre “inminente” e “inmediato” apelando a la distinción entre síntoma y criterio (o entre indicador y condición de una situación, hecho o fenómeno). Tómese el siguiente ejemplo, quizás constatado por quien lee: en el campo, cada vez que está por llover, suelen salir las hormigas. Es claro que, por un lado, no puede decirse que llueve porque salen las hormigas. Por el otro, que la aparición masiva de hormigas es sólo un indicador de que va a llover. No consideramos en general que el llover consista en que salgan hormigas un poco antes, sino más bien en que se de una precipitación de cierto tipo. De hecho sostenemos que hay lluvia en zonas densamente urbanizadas, llenas de cemento, donde no aparece hormiga alguna. Y sostendríamos esto porque se considera que lo que define a la lluvia es ser una precipitación de cierto tipo, que puede anunciarse mediante ciertos indicadores (en el campo, mediante la aparición de hormigas, entre otras cosas). Un segundo ejemplo, es el de las anginas. En el caso de la angina de garganta, el criterio o condición resulta ser el desarrollo de cierto bacilo (estreptococo). El dolor de garganta indica la presencia del bacilo, aunque es posible la presencia del bacilo sin el dolor de garganta. Algo similar ocurre con la angina de pecho y el infarto de miocardio. El dolor de pecho indica el infarto de miocardio, aunque es posible un infarto “silente” (común en los diabéticos) de manera tal que se posee la patología sin el síntoma. Naturalmente la distinción entre síntoma y criterio de una patología o enfermedad puede trasladarse al caso de la legítima defensa. En efecto, indicios fuertes de una agresión (v.g. algunos actos preparatorios) son buenos indicadores de que la 9

Baron, Marcia. “Self-Defense: The Imminence Requirement” en Leiter, B. y Green, L. Oxford Studies in Philosophy of Law, OUP, 2011. Capítulo 7.

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agresión será inminente. Pero algo puede ser inminente, aunque no sea inmediato, si se toma a inmediato como uno de los síntomas posibles, aunque no el único. De este modo, la inmediatez (en el sentido de cercanía temporal) es uno de los indicadores o síntomas posibles de la inminencia de una agresión, pero no tiene por qué ser el único. Si se disocia la idea de inminencia de la idea de “inmediato” pueden surgir otras situaciones indicadoras o sintomáticas de que una agresión sucederá con (alta) seguridad. Por lo demás, como se indicó, ni el código actual ni el AP hablan de agresión inminente, sino que eso se lo infiere interpretativamente de la expresión “para impedirla”. Con lo cual el déficit de esta estrategia (que pugna por interpretar las palabras de otro modo) es que deja esto librado nuevamente a la aceptación de este argumento por la doctrina y/o jurisprudencia. C. Tercera estrategia/reforma: eliminar o morigerar el requisito de la inminencia/actualidad de la agresión como condición necesaria de la legítima defensa, dejando subsistente sólo el requisito de la “necesidad racional” del medio empleado. Si se acepta que la inminencia entendida como inmediatez puede ser un síntoma o indicador (entre otros) de que es necesaria la defensa; se considera que es necesario intervenir a nivel legislativo en el AP en los casos de violencia de género y legítima defensa; y, por último, se considera que las dos estrategias anteriores son deficitarias, entonces debería aceptarse una vía diferente. En primer lugar, proponer una reforma legislativa que en vez de intervenir creando una nueva presunción, intervenga, cuanto menos, en la interpretación “auténtica” de la norma indicando que, por ejemplo, “para evitarla” no implica necesariamente inminente, y disociando la idea de inminencia de la de inmediatez. Sin este tipo de intervenciones legislativas, la figura de la legítima defensa sigue sin límites normativos claros e inevitablemente en manos de lo que la jurisprudencia y dogmática considere razonable. Una reforma sensible a los casos de violencia doméstica y de género no puede excluir a-priori casos de necesidad de defensa por el sólo hecho de que la agresión no es inmediata. En tal caso, la prueba recaerá sobre el aspecto de la necesidad de la defensa y la inmediatez será uno (entre otros) indicadores de tal aspecto. 7. Observaciones finales Como se ha visto, a diferencia de algunos códigos (MPC, EEUU) el anteproyecto no opta por jerarquizar el balance de bienes (aquello que puede ser defendido y aquello que puede ser sacrificado). Sin embargo, a diferencia de otros códigos (Alemania), al mantener el requisito de necesidad racional, se supone que excluye el caso de daño de bienes importantes (vida) para defender bienes menores (ejemplo clásico, matar para defender una manzana). Esto es escasamente 11

informativo para ciudadanas, ciudadanos, y funcionarios al momento de decidir qué hacer jurídicamente. Para receptar la creciente preocupación por los delitos de violencia de género y doméstica introduce una presunción iuris tantum. No es claro que tal estrategia sea lo suficientemente robusta para lograr el fin que se propone (si es que se lo considera valioso).

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