Lecciones Aprendidas y Lecciones por Aprender: Qué Pueden Aprender los Países Desarrollados de la Experiencia de Latinoamérica en Disputas sobre Inversión Extranjera

Lecciones Aprendidas y Lecciones por Aprender:

Qué pueden aprender los paı́ses desarrollados de la experiencia de Latinoamé rica en disputas sobre inversió n extranjera Rodrigo Polanco Lazo*

Introducción En los últimos años, hemos sido testigos de la creciente inquietud de parte de países desarrollados, con respecto al Arbitraje Inversionista-Estado (AIE), un sistema de solución de controversias en materia de inversión extranjera que crearon y promovieron durante décadas.

Las primeras reacciones contra el AIE de parte de países desarrollados, vinieron después de que Canadá y Estados Unidos se convirtieron en demandados en casos presentados por inversionistas extranjeros bajo el Capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA). 1 Hoy en día estamos observando un debate similar en las negociaciones de acuerdos "Mega-Regionales" que implican a países desarrollados, ya que para algunos grupos de la sociedad civil, la academia y ciertos funcionarios de gobierno, la propuesta de inclusión de AIE en tratados como el Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP), 2 el Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA) 3, y la Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (TTIP) 4, es vista como un peligro, porque le daría acceso a inversionistas extranjeros a un foro que consideran inadmisible para objetar las normativas o políticas de un país desarrollado.

Las aprehensiones de países desarrollados de ser demandados en arbitrajes de inversiones, pueden estar justificadas. UNCTAD informó que en 2013, y por primera vez, hubo más casos de AIE en contra de países desarrollados que en contra de países en desarrollo, y curiosamente, en la mayoría de estas disputas, los demandantes son inversionistas de países desarrollados. 5 En los últimos años, los flujos de inversión han cambiado y los países desarrollados son cada vez más destinatarios de la inversión de países en desarrollo. 6 Eso abre la posibilidad de que los conflictos, en los que en una inversión de los papeles tradicionales, los inversionistas de países en desarrollo desafíen las políticas o regulaciones de un país desarrollado. *Rodrigo Polanco Lazo es Profesor Asistente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile e Investigador del World Trade Institute (WTI), Universidad de Berna, Suiza. Agradezco a los participantes del SELA (Lima, Junio 2014), por sus preguntas, comentarios y sugerencias, en especial a Ximena Benavides, Alfredo Bullard, Leonardo Filippini, Owen Fiss, Ximena Fuentes, Eleonora Lozano, Mariana Mota Prado, Exequiel Nino, Pablo Ruiz-Tagle, Beatriz Sánchez y Michelle Sánchez. Todos los errores y omisiones son por supuesto, de mi exclusiva responsabilidad.

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La respuesta de los países desarrollados al enfrentarse a demandas en arbitraje de inversiones ha sido negativa: algunos están ahora buscando “reequilibrar” el sistema, aclarando las normas de protección de inversiones de una manera que permitan más “espacio” para las políticas de los Estados receptores de inversión, y otros quieren mejorar el funcionamiento del AIE, incluyendo medidas relativas a conflictos de interés, transparencia y consistencia de los laudos, entre otras. Pero casi todos los países desarrollados están asombrados de que su sistema judicial sea descartado como foro natural de estas disputas. En el centro de estas preocupaciones, está la idea de que en los Estados receptores de inversión con un Estado de Derecho “apropiado”, sus tribunales de justicia son el foro adecuado para resolver las reclamaciones de inversionistas extranjeros. Sus jueces nacionales y no árbitros extranjeros, serían los más calificados para resolver estos conflictos, considerando que los sistemas judiciales en dichos países, ofrecen mayores garantías de independencia, transparencia y equidad procesal. 7 El AIE entre países desarrollados sería entonces una institución innecesaria o superflua. Pero la reacción de los países desarrollados, no es diferente a la que en el pasado tuvieron los países en vías de desarrollo, cuando se enfrentaron a disputas en materia de inversión extranjera, particularmente en América Latina. Mucho antes de la existencia del arbitraje de inversiones, la percepción de los inversionistas extranjeros acerca del nivel de protección recibida en los países en desarrollo, rara vez era buena. Entonces los países desarrollados aseguraron el estatus de sus ciudadanos a través de tratados desiguales que garantizaban la aplicación extraterritorial del derecho y la jurisdicción de dichos países “civilizados”, 8 o desafiaron el tratamiento sustantivo y procesal que los inversionistas extranjeros recibían en países en vías de desarrollo, si estimaban que no se ajustaba a un “estándar mínimo internacional”. Como consecuencia de esto último, Latinoamérica se convirtió en el principal ejemplo del uso – y en ciertos casos del abuso – de la “protección diplomática”. 9 La creación del AIE, supuso superar estos problemas, despolitizando las diferencias relativas a inversiones y proporcionando mayor seguridad jurídica a los inversionistas extranjeros, a través de un tribunal independiente, neutral y calificado. 10 Si bien los países de América Latina se mostraron en un inicio reacios a aceptar el arbitraje de inversiones, como un mecanismo para resolver controversias relativas a inversiones extranjeras, este enfoque cambió en la década de 1990’s, cuando casi todos los países de la región (con la notable excepción de Brasil), aceptaron el AIE como un mecanismo adecuado para resolver las reclamaciones de los inversionistas extranjeros. 11 Probablemente no preveían que los países latinoamericanos se convertirían en los principales demandados en casos de arbitraje de inversión. 12 Los países desarrollados podrían aprender de la abundante experiencia de Latinoamérica en controversias sobre inversiones extranjeras. Ello sería una inversión de los roles que tradicionalmente se han asumido por parte de los países desarrollados. Recordemos que el primer movimiento de “Derecho y Desarrollo” (“Law & Development”) surgido a fines de los años 50’s y hasta comienzos de los años 70’s, 13 se 2

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basó en la idea de que las naciones en vías desarrollo podían aprender de los sistemas jurídicos de los países desarrollados y que dicho aprendizaje debía informar la reforma de su derecho y sus instituciones. 14 Sin entrar a analizar la gran variedad de estudios y metodologías que hoy conviven bajo esa denominación, 15 el presente trabajo toma el punto de partida contrario, interrogándose acerca de si en materia de conflictos de inversión extranjera, los países desarrollados pueden aprender de las soluciones jurídicas elaboradas por los países en desarrollo, mientras se enfrentan cada vez más a los desafíos planteados por el actual régimen de arbitraje inversionista-Estado, utilizando como caso de estudio las lecciones aprendidas por países latinoamericanos. Estas lecciones dicen relación con dos aspectos: el uso del mismo derecho internacional para mejorar un mecanismo internacional la solución de controversias; y la necesidad de un compromiso recíproco de los Estados que garantice el debido funcionamiento de dicho sistema. Pero que Latinoamérica aporte al derecho internacional no debiera ser considerado como algo novedoso. Su participación en la elaboración de esta rama del derecho ha sido activa desde el proceso de independencia de la región, habiéndose incluso avanzado la idea de un “Derecho Internacional Latinoamericano”, 16 un fenómeno que Obregón 17 vincula a la existencia de una “conciencia criolla”, que en parte acepta y rechaza la interpretación y desarrollo tradicional de ese derecho, estrechamente vinculada a su origen Europeo. Aunque el aporte de América Latina al derecho internacional no ha sido necesariamente consistente o exento de politización y fragmentación, 18 el examinar sus respuestas jurídicas a los desafíos que se derivan de la solución de controversias en materia de inversión extranjera, se pueden iluminar las similitudes y diferencias de reacción entre los países desarrollados y en desarrollo, exponiendo las limitaciones estructurales del sistema y sus desiguales relaciones de poder.

1. Lección # 1: La solución internacional de controversias se puede mejorar utilizando el derecho internacional

Históricamente, las disputas en materia de inversiones eran resueltas por los tribunales locales del lugar donde la inversión se materializaba (“Estado receptor”) o a través de la protección diplomática. 19 La protección diplomática es un concepto de derecho internacional consuetudinario en donde un Estado (“Estado de origen”), invoca la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad. 20

La principal razón para el uso de la protección diplomática, fue que los Estados de origen no siempre estaban de acuerdo con el nivel de protección que los Estados receptores podían proporcionar a los inversionistas extranjeros a través de sus tribunales locales, y la idea de un “Estándar Mínimo Internacional” de tratamiento para extranjeros fue propuesta por los países desarrollados en contraste con el “Trato Nacional” que sostenían ciertos países en vías de desarrollo, particularmente en Latinoamérica. 21 3

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En el discurso en la Reunión Anual de la Sociedad Americana de Derecho Internacional (ASIL) el año 1910, Root resumió la posición de Estados Unidos con respecto a la protección de sus ciudadanos en el extranjero: 22

“Cada país está obligado a dar a los nacionales de otro país en su territorio el beneficio de las mismas leyes, la misma administración, la misma protección, y las mismas formas de reparación de perjuicios que se le da a sus propios ciudadanos, y ni más ni menos: siempre que la protección que el país otorga a sus propios ciudadanos se ajuste al estándar establecido de civilización.

Hay una norma de la justicia, muy simple, muy fundamental, y de aceptación general por parte de todos los países civilizados como para formar parte del derecho internacional del mundo. La condición sobre la que cualquier país tiene derecho a medir la justicia que le corresponda a un extranjero por la justicia que les otorgue a sus propios ciudadanos, es que su sistema de derecho y de administración debe ajustarse a este estándar general. Si el sistema de derecho y administración de cualquier país no cumple ese estándar, aunque sus ciudadanos puedan aceptarlo o encontrarse obligados a vivir bajo él, ningún otro país puede ser obligado a aceptarlo como la entrega de una medida satisfactoria de tratamiento a su ciudadanos”.

En este tiempo, el uso de protección diplomática incluía tanto los medios pacíficos y no pacíficos de solución de controversias. Cuando la fuerza era usada, o se amenazaba con su uso, la parte “diplomática” de la “protección diplomática” se transformaba en una “ficción irónica y apenas sutil”. 23 Aunque los países latinoamericanos se vieron especialmente afectados por el abuso de la protección diplomática e incluso enfrentaron ocupaciones de fuerzas militares enviadas por los gobiernos del Estado de origen del inversionista, 24 la “diplomacia de las cañoneras” no fue sistemáticamente utilizada para resolver disputas sobre inversión extranjera, y los tribunales locales y otros métodos pacíficos y diplomáticos, eran preferidos a la intervención armada. 25

Sin embargo, la percepción de abusos en el uso de la protección diplomática, llevó a los países de la región a tomar la posición que los extranjeros no tenían mayores derechos que los reconocidos a los ciudadanos del Estado receptor. 26 Por esa razón, la mayoría de los Estados receptores de inversión en Latinoamérica trataron de confinar los recursos judiciales en esta materia, a los disponibles en sus tribunales e instituciones locales, declarando que su judicatura tenía un rol primario en la solución de controversias de inversión extranjera, rechazando la protección diplomática excepto en casos de denegación de justicia o evidente violación de los principios de derecho internacional. 27 Esta idea ha sido llamada la “Doctrina Calvo” 28 siguiendo los escritos del diplomático argentino Carlos Calvo. 29 Con respecto al uso de la fuerza como un mecanismo legítimo para solucionar disputas de inversiones, Calvo señaló que las naciones Europeas seguían un principio de intervención diferente en sus relaciones con los Estados de Latinoamérica, comparado con el que empleaban en sus relaciones recíprocas, donde invariablemente habían seguido la regla que “el cobro de deudas y la atención de 4

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reclamaciones de particulares no justifica de plano la intervención armada de parte de los gobiernos”. 30

Pronto los países de Latinoamérica fueron más allá de la idea de aceptar la protección diplomática como un recurso subsidiario, y desarrollaron la llamada “Cláusula Calvo”, 31 incorporada en ciertos contratos entre inversionistas extranjeros y Estados receptores, y en virtud de la cual, los extranjeros aceptaban renunciar a su derecho a requerir la protección diplomática de su Estado de origen, respecto de cualquier disputa que surgiera relacionada con el contrato, 32 incluso si ella se implementaba a través de medios pacíficos.

La Doctrina Calvo y especialmente la Cláusula Calvo fueron cuestionadas por los países desarrollados y exportadores de capital, y especialmente por Estados Unidos. 33 En 1873, después de recibir una nota del ministro mexicano de Relaciones Exteriores afirmando que México no era responsable de los daños causados a los extranjeros durante la guerra civil, usando como referencia los escritos de Calvo, el embajador de EE.UU. en México respondió que “el Dr. Calvo era un joven abogado cuyas teorías no habían sido aceptadas internacionalmente”. 34 En relación con la Cláusula Calvo, se debatió acerca de si los inversionistas extranjeros podían renunciar al derecho a la protección diplomática que era reconocido en favor de su Estado de origen y no del propio inversionista. 35 La mayoría de los países europeos siguieron una oposición menos estricta a la Doctrina Calvo, e incluso reconocieron la validez parcial de la Cláusula Calvo, sosteniendo que un compromiso contractual asumido por un privado de no recurrir a la protección diplomática no vincula a su Estado de origen, si hay una violación de las normas generalmente reconocidas del derecho internacional. 36

Pero la Doctrina Calvo y la Cláusula Calvo no fueron la única vía explorada por los países de América Latina para oponerse a la protección diplomática por vías violentas. Cuando no les fue posible sostener la jurisdicción interna como exclusiva para disputas en materia de inversión extranjera, la mayoría de los países latinoamericanos acordaron resolver dichas disputas mediante métodos pacíficos de protección diplomática, principalmente arbitrajes ad – hoc y comisiones de reclamaciones binacionales o mixtas. El uso del arbitraje para decidir los conflictos que surgieran entre los Estados de América Latina, fue incluso propuesto como un "Principio de Derecho Público Americano" en diversas Conferencias Panamericanas, 37 y entre 1794 y 1938 los países de América Latina participaron en cerca de 200 arbitrajes, 38 aunque la mayor parte de ellos se llevó a cabo durante el primer siglo después de la independencia de los países latinoamericanos a partir entre 1829 y 1910. 39

Los países latinoamericanos no favorecían necesariamente el arbitraje, cuando los conflictos involucraban países desarrollados. En esos casos, el arbitraje se les impuso con frecuencia como la única alternativa a la intervención por la fuerza, 40 o como una mera extensión de la “diplomacia de las cañoneras”, ya que los Estados de origen de los 5

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inversionistas extranjeros “eran vistos como controladores del proceso de arbitraje de manera que permitía su utilización simplemente como una herramienta para extraer concesiones del país anfitrión”. 41

Un análisis más detallado de los resultados de estos mecanismos pacíficos de solución de diferencias, muestra que estaban lejos de ser una “justicia del vencedor”, y que también hubo un interés de los países en desarrollo de la región para mejorar la protección diplomática cuando fue utilizada de manera pacífica.

Para empezar, es cierto que los Estados de América Latina fueron a veces obligados a someter sus diferencias a árbitros, “cuyas predisposiciones y simpatías no siempre inspiraban confianza entre los países en desarrollo”, 42 pero normalmente el arbitraje se llevó a cabo ante árbitros designados por las partes. Sin embargo, como en los primeros arbitrajes, cada parte pagaba sus propios árbitros, ellos “se sentían casi necesariamente obligados a ser los representantes especiales del país que los nominó en lugar de un juez”. 43 Además, el Presidente del Tribunal Arbitral a veces se seleccionaba por sorteo, un método que fue cuestionado como azaroso y causa probable de injusticia e insatisfacción. 44 Arbitrajes posteriores mostraron una mejora sustantiva, con el nombramiento de árbitros y presidentes de tribunales arbitrales de manera “neutral” o independiente. 45 En cualquier caso, rara vez juristas latinoamericanos tuvieron participación como árbitros y los países de la región tradicionalmente preferían europeos como árbitros, incluso en disputas intra-latinoamericanas. 46 Con respecto a las reclamaciones de comisiones binacionales, en un principio eran esencialmente “unilaterales”, con un país de América Latina siempre como la parte demandada. Una explicación a este desequilibrio podría ser el hecho de que había más inversiones europeas y americanas en América Latina que a la inversa, y que los inversionistas se vieron efectivamente afectados por revoluciones y disturbios en América Latina que causaron graves daños personales y materiales. 47 Posteriores comisiones de reclamaciones binacionales fueron creadas para recibir reclamos de ciudadanos de ambos lados, aunque los países latinoamericanos fueron objeto de muchos más casos, los que a su vez impactaban de manera más significativa en sus presupuestos.

Un ejemplo de esta evolución es proporcionada por las comisiones de reclamaciones entre México y Estados Unidos. La primera fue establecida en virtud del Tratado de 11 de abril de 1839, para conocer las causas de centenares de ciudadanos estadounidenses, y de millones de dólares en daños a su propiedad, especialmente durante la guerra de independencia de México. 48 Esta comisión sesionó en Washington desde 1840 a 1842 y examinó 109 reclamaciones, con un total de USS $ 2.026.139,68 adjudicado a los reclamantes. Sin embargo, la comisión dejó sin resolver un gran número de casos y en los años siguientes nuevos reclamos se multiplicaron. Como el gobierno de México no pudo pagar la totalidad de las sumas establecidas los laudos, éstos se convirtieron en 6

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una fuente de conflicto entre los Estados Unidos y México que finalmente derivó en la guerra México-Americana entre 1846-1848. 49

Una nueva Comisión General de Reclamaciones Estados Unidos y México se constituyó en 1923, con la intención de resolver los conflictos entre ambos países desde 1868, incluyendo las reclamaciones presentadas contra un gobierno por parte de nacionales del otro. En el período entre 1924 a 1931, un total de 3.617 reclamaciones fueron presentadas ante esta Comisión de las cuales 2.781 fueron reclamaciones contra México y 836 en contra de Estados Unidos. 50 La Comisión continuó su trabajo desde 1934 a 1937, hasta alcanzar un acuerdo definitivo en 1941. 51 Se ha señalado que las sumas totales adjudicadas por las comisiones de reclamación fueron desproporcionadamente grandes en favor de los EE.UU. y Europa. 52 Pero debemos también comparar las cantidades concedidas en relación a las cantidades reclamadas. Por ejemplo, la “Crisis de la Deuda Venezolana” (1902-1903), donde Alemania, Inglaterra e Italia impusieron un bloqueo naval en contra de puertos venezolanos, incautaron aduanas e incluso bombardearon un fuerte, tras la negativa del Presidente Cipriano Castro de pagar deudas pendientes e indemnizaciones por daños sufridos por ciudadanos de esos países europeos durante la Guerra Civil Venezolana (1899), 53 terminó con un acuerdo para someter a arbitraje esas deudas con los Estados que utilizaron la fuerza, pero también con otros que mantenían reclamaciones similares contra Venezuela (Bélgica, Francia, Países Bajos, España, México, Estados Unidos y Suecia - Noruega). 54 Los resultados de tales arbitrajes se encuentran muy lejos de las cantidades reclamadas por los inversionistas. Por ejemplo , los demandantes norteamericanos se adjudicaron alrededor del 3% de lo reclamado ; los alemanes en torno al 27 %, y los ingleses un 63% (un resultado que pudiera derivarse del hecho de que el Reino Unido decidió filtrar las reclamaciones sometidas a arbitraje , permitiendo sólo las consideradas de “buen carácter”). 55

La Comisión General de Reclamaciones México-Estados Unidos (1923) es también un buen ejemplo de los montos efectivamente otorgados en estas comisiones. Hasta el 30 agosto de 1931, la comisión examinó sólo 148 reclamaciones (de un total de 3.617 reclamaciones presentadas), adjudicando laudos favorables a reclamantes estadounidenses en 89 casos, por una suma total de US$4.607.926,59, y favorables a reclamantes mexicanos en 5 casos, por una suma total de US$ 39.000,00. 56 Por una convención de 19 de noviembre de 1941, México se comprometió a pagar en cuotas, un total de US$ 40.000.000,00 como suma global para la solución de todos los reclamos presentados ante la Comisión, además de otras reclamaciones pendientes. Esta suma fue distribuida a los reclamantes por una comisión interna de EE.UU. establecida en 1942, 57 la que dictó las decisiones finales en las reclamaciones de los ciudadanos estadounidenses contra México. Esta comisión local funcionó hasta 1947, y consideró 1.397 casos y otorgó laudos por la suma total de $ 37.948.200,05, dinero que fue dividido entre los reclamantes, sin considerar pago de interés alguno, aun cuando algunos de estos casos surgieron de disputas iniciadas en el siglo XIX. 58 7

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Por otra parte, algunas de estas reclamaciones comisiones y arbitrajes ad-hoc, incluso dieron reconocimiento a la Cláusula Calvo. Probablemente la decisión más influyente en este sentido fue la formulada en el caso North American Dredging Company of Texas (1923), por la mencionada Comisión General de Reclamaciones Estados UnidosMéxico. 59 En este caso, la comisión reconoció una validez limitada de la Cláusula Calvo en virtud de las normas de derecho internacional, estableciendo que es jurídicamente vinculante para el individuo, requiriéndole obtener reparación de los perjuicios sufridos en los tribunales locales; pero que no era vinculante para el gobierno del Estado de origen de la misma persona, en casos de denegación o retardo de justicia. 60 Decisiones arbitrales posteriores siguieron el mismo razonamiento de North American Dredging Co. sosteniendo que una cláusula Calvo podría ser eficaz, salvo en casos de “denegación de justicia”, en situaciones en que la conducta del Estado era grave y los intereses involucrados considerables. 61 La lección que los países desarrollados pueden aprender de la experiencia de los países en desarrollo de América Latina, es que el derecho internacional puede ser un medio eficaz para mejorar la solución de diferencias de la inversión extranjera. Parece redundante, pero parte del debate que estamos siendo testigos hoy contra el arbitraje de inversiones proviene de los mismos países que crearon el sistema y no parecen cómodos con éste, cuando ahora se enfrentan a reclamaciones como Estados demandados. La tentación de replegarse y reclamar la jurisdicción exclusiva de los tribunales nacionales, o de adoptar medidas unilaterales, es grande, especialmente si se tiene el poder para hacer cumplir estas políticas. Al enfrentarse a disputas de inversiones, los países de América Latina no aceptaron las teorías legales procedentes de países desarrollados exportadores de capital, con respecto al uso de la protección diplomática como medio legal para proteger a sus inversionistas e inversiones en países en desarrollo, ya sea por medio de la fuerza o por vías diplomáticas. Lo hicieron utilizando el razonamiento jurídico en contra de la protección diplomática, avanzando principios del derecho internacional (como la prohibición del uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales y la Doctrina Calvo) y la mejora de los mecanismos de protección diplomática pacífica (como el arbitraje internacional y las comisiones binacionales de reclamación).

Los países latinoamericanos fueron particularmente exitosos en un aspecto clave de su oposición: la proscripción legal del uso de la fuerza para la ejecución de deudas privadas, un debate que se gatilló luego de la “Crisis de la Deuda Venezolana”. 62 En el Convenio relativo a la limitación del empleo de la fuerza para el cobro de deudas contractuales de 1907, también conocido como “Convenio de La Haya II” o “Convención Drago-Porter”, 63 los Estados contratantes se comprometieron a no recurrir a la fuerza armada para el cobro de deudas contractuales que fueran reclamadas por parte del gobierno de un país como adeudadas a sus nacionales, contra el gobierno de otro país, excepto si el Estado deudor rechazara o se negara a responder a una oferta de arbitraje, evitara cumplir cualquier “acuerdo de arbitraje” de ser acordado, o se negara a cumplir un laudo. 64 Después del inocuo Pacto Briand-Kellog (1928), 65 una restricción más absoluta del uso 8

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de la fuerza llegó finalmente con la Carta de Naciones Unidas en 1945, y hoy conforme a su artículo 2(4) el uso de la fuerza armada no es un método permisible para el ejercicio del derecho de la protección diplomática. 66

Los países de América Latina también fueron parcialmente exitosos en afirmar el principio de que los tribunales nacionales deben ser el foro principal para conocer las disputas sobre inversión extranjera. Como hemos visto, la Doctrina Calvo e incluso la cláusula Calvo fueron finalmente aceptadas en comisiones de reclamaciones y en arbitrajes ad hoc, salvo en casos justificados, como la denegación de justicia. Sin embargo, en varias conferencias internacionales celebradas durante la primera parte del siglo XX, así como en la discusión del “Nuevo Orden Económico Internacional” (NOEI) durante la segunda mitad del mismo siglo, fue común ver a los países en desarrollo fuertemente defendiendo la Doctrina Calvo (junto con el principio de trato nacional), y a los países desarrollados exportadores de capital, apoyando la protección diplomática (junto con el estándar mínimo internacional). 67

Este éxito parcial de los países en desarrollo se refleja hoy en día, en el hecho de que varios aspectos de la Doctrina Calvo han sido aceptados en la práctica, 68 y que la protección diplomática pacífica se ha convertido en cada vez más una institución de última instancia. 69 Sin embargo, este logro fue sustituido a principios del siglo XXI, por la amplia aceptación que los países en desarrollo – incluyendo la mayoría de los países de América Latina – dieron al arbitraje de inversiones como un sistema especial de solución de diferencias relativas a inversiones extranjeras.

2. Lección # 2: La solución internacional de controversias requiere un compromiso recíproco de los Estados para ser eficaz

En el cuarto de siglo después de la final de la Segunda Guerra Mundial, una ola de expropiaciones se llevó a cabo en Europa del Este, las antiguas colonias europeas y en América Latina. 70 Durante ese período, esos países profundizaron su oposición al "estándar mínimo internacional" y al uso de la protección diplomática (incluida la solución pacífica de controversias) apoyada por los países desarrollados para la protección de la inversión extranjera. América Latina defendió el principio de trato nacional, incluso en los casos extremos donde ninguna compensación fue concedida luego de una expropiación. 71 En este marco, el tribunal naturalmente competente para conocer una demanda en materia de inversiones eran los tribunales nacionales del Estado receptor.

A comienzos de los años 60, el Banco Mundial comenzó a trabajar en una alternativa para la solución de controversias relativas a inversiones. El resultado de los varios años de trabajo y negociaciones fue el Convenio que creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), 72 el que establece un mecanismo de solución de diferencias, no entre Estados, sino entre inversionistas privados por un lado y Estados receptores por el otro. 73 En la Reunión Anual de la Asamblea de Gobernadores 9

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del Banco Mundial que se celebró en Tokio en septiembre de 1964, se aprobó una resolución en la que se solicitó a los Directores Ejecutivos del Banco la elaboración del texto final de la convención. 74

Por primera vez en la historia del Banco Mundial se adoptó una importante resolución con una oposición sustancial de sus miembros, puesto que en su votación final, 21 países votaron en contra de la propuesta 75 (todos los Estados de América Latina, Filipinas e Irak). Durante esa reunión, el 9 de septiembre de 1964, el representante de Chile en la Junta de Gobernadores del Banco Mundial, Sr. Félix Ruiz, en representación de los 19 países de América Latina hizo la siguiente declaración, luego conocida como “el No de Tokio”: 76 En particular, quisiera destacar la opinión de los países a los cuales yo aquí represento con respecto al proyecto de Acuerdo de Conciliación y Arbitraje.

Consideramos deseable la resolución presentada a la Junta de Gobernadores, que recomienda, y encomienda a los Consejos de Administración del Banco, la elaboración de un acuerdo internacional para crear un centro de conciliación y arbitraje al que los inversionistas privados extranjeros puedan recurrir para el arreglo de sus controversias con los gobiernos de los países miembros, sin que sea necesario tener que agotar los trámites y procedimientos de los tribunales nacionales. Se cree que esto estimularía la inversión privada en las economías subdesarrolladas. En la actualidad, los sistemas legales y constitucionales de todos los países latinoamericanos que son miembros del Banco ofrecen al inversionista extranjero los mismos derechos y protección que a sus nacionales; ellos prohíben la confiscación y la discriminación y exigen que cualquier expropiación sea justificable por motivos de interés público y deberá ir acompañada de una justa indemnización fijada, en última instancia, por los tribunales de justicia. El nuevo sistema que se ha sugerido daría al inversionista extranjero, sólo en virtud del hecho de que es un extranjero, el derecho a demandar a un Estado soberano fuera de su territorio nacional, prescindiendo de sus tribunales de justicia. Esta disposición es contraria a los principios jurídicos aceptados de nuestros países y, de hecho, otorgaría un privilegio al inversionista extranjero, colocando a los nacionales del país de que se trate en una posición de inferioridad. Debo decir, señor Presidente, que el procedimiento propuesto no cumple con la aprobación de nuestros países, ya que contraviene principios constitucionales relativos a esta cuestión que no pueden ser ignorados.

En ese momento, loa países latinoamericanos reconocían la protección diplomática pacífica sólo de manera eventual, y siempre previo agotamiento de los recursos internos. Incluso el arbitraje no era poyado por los países de la región. Entre 1910 y 1939, hubo sólo 30 arbitrajes en que participaron países de América Latina, y desde la Segunda Guerra Mundial, los únicos arbitrajes significativos en la zona fueron los relacionados con las fronteras entre Chile y Argentina, y entre Honduras y Nicaragua. 77 10

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A finales de los años 80’s y principios de los 90’s, una importante inversión de esta política tuvo lugar en América Latina, ya que algunos países empezaron a firmar tratados bilaterales de inversión (TBI) 78 con el propósito de estimular el crecimiento económico a través de la inversión extranjera directa (IED) 79 con la intención de convertirse en un lugar atractivo para posibles inversionistas extranjeros. 80 La única excepción notable a esta tendencia fue Brasil, país que no es miembro del CIADI y que no ha ratificado ninguno de los tratados bilaterales que ha negociado. 81

Aunque inicialmente los TBIs se concluyeron entre un país en desarrollo y un país desarrollado, por lo general, a iniciativa de este último, 82 este patrón cambió importantemente durante los años 90’s, cuando los países en desarrollo y las economías en transición comenzaron a firmar acuerdos bilaterales de inversión entre sí y en gran número. 83 Además, capítulos de inversión comenzaron a ser incluidos dentro de ciertos tratados de libre comercio (TLC), siguiendo el ejemplo del NAFTA, 84 cuyo capítulo 11 fue elaborado, en muchos aspectos, sobre la base de los TBIs. 85 De hecho, el TLCAN puso al régimen en un nuevo contexto, y podemos considerar su Capítulo 11 como el primer tratado de inversión firmado entre dos países desarrollados, Canadá y los Estados Unidos. 86 Hoy en día, la gran mayoría de TBIs y capítulos de inversiones de TLCs incluyen Arbitraje-Inversionista Estado. 87 Entonces, hoy los países desarrollados pueden ser demandados en un arbitraje inversionista-Estado. Y no les gusta. 88 En el caso del NAFTA, cabe destacar que este cambio de roles no se produjo porque los inversionistas de México comenzaron a presentar demandas en contra EE.UU. y Canadá. En cambio, fueron los inversionistas de Canadá y los Estados Unidos los que comenzaron a presentar demandas en contra del otro país “desarrollado”. 89 Después de que EE.UU y Canadá comenzaron a experimentar la perspectiva del Estado demandado, la confianza en el arbitraje de inversiones comenzó a desvanecerse, siendo reemplazado por quejas sobre violación de la soberanía nacional, a la democracia y sobre falta de transparencia. Como señalan Aguilar y Park: 90

“Los grupos ambientalistas y de consumidores, así como los medios de comunicación y el Congreso, empezaron a tomar la posición de que el NAFTA había debilitado las legítimas regulaciones gubernamentales, desafiado las potestades legislativas, y abierto el proceso de toma de decisiones a tribunales extranjeros mal informados. El proceso del NAFTA fue atacado por el secreto de sus deliberaciones («falta de transparencia»), la incertidumbre y la ausencia de rendición de cuentas a la comunidad nacional. Un proceso de solución de controversias que había sido justo para el resto del mundo llegó a ser visto como una herramienta para poner negocios antes de interés público”

Las aprehensiones acerca del arbitraje de inversiones se encuentran hoy también presentes en el otro lado del Atlántico. A fines de 2013, dos miembros de la Unión Europea (UE) se encontraban dentro de los 10 Estados más demandados en arbitrajes de inversiones: República Checa (#3 con 27 casos) y Polonia (#8 con 16 casos). Solo el 11

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año 2013, un número inusualmente alto de casos de AIE se presentaron contra Estados desarrollados, la mayoría de ellos miembros de la UE, incluyendo la República Checa (7 casos), España (6 casos), Croacia, Hungría y Eslovaquia (con 2 casos cada uno). 91 En todos estos arbitrajes a excepción de uno, 92 los demandantes son también ciudadanos de la UE, quienes basan sus reclamos en TBI intracomunitarios o en el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE). De hecho, los arbitrajes de inversión dentro de la UE representan aproximadamente el 15% de todos los casos de AIE a nivel mundial. 93

Como era de esperar, la reacción de los países europeos – ahora en la posición de Estados demandados – ha sido en su mayoría negativa. La Comisión Europea (CE), al tiempo que reconoce que el número de casos presentados al arbitraje es pequeño, ha declarado que “algunos de los casos más recientes presentados por inversionistas contra Estados han dado lugar a una gran preocupación pública. La principal preocupación es que las normas actuales de protección de inversiones pueden ser objeto de abuso para evitar que los países de tomar decisiones de política legítima”. 94

Pero al parecer, algunos países desarrollados han “aprendido las lecciones” de las experiencias pasadas de los países de América Latina con respecto a la solución de controversias de inversiones. Ahora alaban la Doctrina Calvo –sin utilizar ese nombre, por supuesto – y también resaltan sus dudas acerca de la eficacia de los tratados de inversión y de su sistema de arbitraje en particular. 95

En 2002, el entonces senador por Massachusetts John Kerry, presentó al Senado de los EE.UU. un proyecto de ley con el objeto de asegurar que cualquier barrera artificial que distorsione el comercio en relación con la inversión extranjera, fuera eliminada en acuerdos comerciales de Estados Unidos. Entre otras cosas, la Enmienda Kerry establecía que un acuerdo que incluyera disposiciones sobre inversión debía: 96

D) asegurarse de que a los inversionistas extranjeros no se conceden más derechos legales que los ciudadanos de los Estados Unidos poseen en virtud de la Constitución de los Estados Unidos; (...) (F) asegurar que las normas de tratamiento mínimo, incluido el principio de trato justo y equitativo, no concederán derechos legales mayores que los ciudadanos estadounidenses poseen en virtud de la cláusula del debido proceso de la Constitución de los Estados Unidos;

Además, requería que un inversionista debía pasar por un procedimiento previo de admisibilidad en su Estado de origen, antes de presentar una demanda de arbitraje contra el Estado receptor: 97

(H) se asegurará de que(i) una reclamación por un inversionista en virtud del tratado no podrá ser presentada directamente a menos que el inversionista haya presentado la reclamación primero a la correspondiente autoridad competente en el país del inversionista; 12

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(ii) dicha entidad tiene la potestad de rechazar la búsqueda de cualquier reclamación únicamente sobre la base de que carece de valor jurídico; y (iii) si dicha entidad no ha actuado para rechazar el reclamo dentro de un período de tiempo definido, el inversionista podrá proceder a la reclamación;

Aunque la Enmienda Kerry fue finalmente rechazada, 98 en enero de 2014 un proyecto similar fue presentado al Congreso de Estados Unidos, esta vez con el apoyo del partido Demócrata y el Republicano. En dicho proyecto, denominado “Bipartisan Congressional Trade Priorities Act of 2014”, se declara: 99

Reconociendo que los Estados Unidos en general, entrega un alto nivel de protección a las inversiones, consistente con o mayor que en los niveles requeridos por el derecho internacional, los principales objetivos de negociación de los Estados Unidos respecto de la inversión extranjera son reducir o eliminar barreras artificiales o comerciales a la inversión extranjera, asegurando a la vez que los inversionistas extranjeros en Estados Unidos no gocen mayores derechos sustantivos en relación a la protección de inversiones que los que tienen los inversionistas de Estados Unidos en los Estados Unidos, y asegurar a los inversionistas, importantes derechos comparables con los que estarían disponibles bajo los principios legales y práctica de Estados Unidos (…)

Dicho proyecto establece asimismo, que en la negociación de tratados de inversión, EE.UU. debería tratar de establecer normas para la expropiación y su compensación, y de trato justo y equitativo, en consonancia con los principios y prácticas legales de los Estados Unidos, incluyendo el principio del debido proceso. 100

En todo caso, la Administración Obama ha declarado públicamente su adhesión al arbitraje inversionista-Estado, sobre la base de la premisa de que ofrece “protecciones legales básicas para las empresas estadounidenses en el extranjero que se basan en las mismas garantías de los Estados Unidos proporciona en casa”. 101 Todos estos elementos parecen indicar que las ideas de Calvo siguen vivas, pero ahora en otra parte de América.

En el seno del NAFTA, Canadá y Estados Unidos han promovido la “clarificación” de las normas de Trato Justo y Equitativo (TJE) y Protección y Seguridad Plenas (PSP) establecidas en su artículo 1105, y la Comisión de Libre Comercio del TLCAN ha declarado que ellas “no requieren un trato adicional o más allá de aquél exigido por el nivel mínimo del derecho internacional consuetudinario de trato a los extranjeros”. 102 Sin embargo, sorprendentemente varios tribunales arbitrales han desafiado esta interpretación, haciendo hincapié en el carácter evolutivo de estas normas, y reconociendo, al menos en teoría, un nivel de protección a los inversionistas extranjeros superiores a la interpretación tradicional del nivel mínimo de trato. 103 En Europa, la discusión sobre el arbitraje inversionista-Estado ha dominado las primeras negociaciones del TTIP con los EE.UU., y el cierre de las negociaciones del CETA con Canadá. Ha sido cuestionado si es realmente necesario tener un arbitraje 13

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inversionista-Estado en esos tratados, ya que los sistemas administrativos y judiciales desarrollados en la UE, los EE.UU. y Canadá debieran ser considerados suficientes para proteger los derechos legales de los inversionistas extranjeros que están en desacuerdo con la intervención reguladora del Estado y buscan interponer recursos legales. 104

Sin embargo el arbitraje inversionista-Estado sigue siendo parte del último borrador del CETA y en las negociaciones en curso del TTIP, aunque en este último caso las discusiones sobre su contenido fueron suspendidas, mientras se llevó a cabo una consulta pública sobre la protección de inversiones y el sistema de solución de controversias inversionista-Estado. 105

Los Estados miembros de la UE y los miembros del Parlamento Europeo no siguen necesariamente el camino de la Comisión Europea, y algunos incluso están reviviendo la Doctrina Calvo. En Alemania, después de un arbitraje iniciado bajo las normas del TCE, por la empresa sueca de energía Vatenfall (operadora de dos centrales nucleares), reclamando una indemnización por la decisión del Parlamento alemán de eliminar gradualmente el uso de la energía nuclear, la opinión pública y oficial de ese país se ha mostrado especialmente contraria a la inclusión de AIE en los acuerdos comerciales, especialmente con otros países desarrollados. 106 Se ha informado de que el viceministro de Economía alemán Stefan Kapferer declaró que “El gobierno alemán no considera necesarias las estipulaciones en materia de protección de inversionistas, incluyendo el arbitraje entre inversionistas y el Estado, en los países que garantizan un robusto sistema jurídico y una protección jurídica suficiente de parte de tribunales nacionales independientes”. 107 Varios miembros del Parlamento Europeo han pedido a la Comisión que deje de negociar AIE en el TTIP, por diferentes razones, entre ellas que el arbitraje inversionista-Estado no es necesario entre socios con “sistemas jurídicos que funcionan”. 108 Pero la reacción en contra del AIE en los países desarrollados no se limita a los EE.UU. y la UE. En el contexto de las negociaciones del Acuerdo TPP, el Gobierno de Australia anunció en abril de 2011 que ya no incluirá procedimientos de solución de controversias inversionista-Estado en futuros acuerdos comerciales, declarando que “si las empresas australianas están preocupadas por el riesgo soberano en los países socios comerciales de Australia, tendrán que hacer sus propias evaluaciones en cuanto a su interés de comprometerse a invertir en esos países”. 109 Al mismo tiempo, y acogiendo por completo la Doctrina Calvo, el Gobierno Gillard declaró su apoyo al principio de trato nacional, de manera “que las empresas nacionales y extranjeras reciban el mismo trato ante la ley”, negando el apoyo a las normas “que confieren más derechos legales a las empresas extranjeras que aquellas disponibles para las empresas nacionales”, ya que “eso limitaría la capacidad del gobierno de Australia para elaborar leyes sobre materias sociales, ambientales y económicas en los casos en que esas leyes no discriminen entre empresas nacionales y extranjeras”. 110 Si se implementa esta política, los tribunales nacionales australianos tendrán la competencia exclusiva para conocer las controversias sobre 14

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inversiones, respecto de los inversionistas de países que no tienen actualmente tratados de inversión con AIE.

Aunque Australia ya había logrado no incluir el arbitraje inversionista-Estado en su TLC con Estados Unidos (2005), después de hacer presente la fiabilidad de su propio sistema judicial para resolver disputas con inversionistas estadounidenses, 111 ello no impidió que la estadounidense Philip Morris – a través de su rama en Hong-Kong – iniciara un arbitraje contra Australia el 21 de noviembre 2011 112 alegando que las regulaciones gubernamentales sobre el etiquetado sencillo de cigarrillos violaban su propiedad intelectual, al amparo del TBI entre Hong Kong-Australia. 113 Sin embargo, el nuevo gobierno en Australia ha dado señales de cambio de esta política, como lo sugiere el reciente TLC acordado con Corea en diciembre de 2013, que contempla una vez más, el arbitraje inversionista-Estado. 114 Sin embargo, en el aún más reciente TLC entre Australia-Japón no se incluyen disposiciones de AIE. 115

Pero parece que los países desarrollados han aplicado sólo parcialmente las “lecciones aprendidas” por los países en desarrollo con respecto al arbitraje de inversiones. Los ejemplos antes mencionados de EE.UU., la UE y Australia pueden ser comparados con las actitudes de los países en desarrollo de América Latina contra los mismos problemas del AIE. Y hay un fuerte contraste.

Hoy en día, América Latina es la región con el mayor número de casos de arbitraje inversionista-Estado siendo Argentina 116 el demandado más frecuente en las estadísticas generales, seguido de Venezuela. Dentro de los Estados demandados, Ecuador y México hoy están en el sexto y séptimo lugar respectivamente, pero solo el año 2013 fueron desplazados del tercer y cuarto puesto por la República Checa y Egipto. 117 Ecuador también ha recibido una de las condenas más altas en contra de un Estado receptor (US$ 1,77 mil millones), 118 aunque un procedimiento de anulación se encuentra pendiente respecto del laudo desde octubre de 2012. En los casos registrados bajo el Convenio CIADI y su Mecanismo Complementario, Latinoamérica representa el 33% del total de reclamos. 119 Mientras que algunos inversionistas de países de la región han iniciado procedimientos de arbitraje ante el CIADI, sobre todo de México, Argentina y Chile, 120 los inversionistas latinoamericanos, en general no figuran como los más frecuentes demandantes. Tal escenario ha propiciado comprensiblemente una serie de inquietudes y críticas sobre el AIE en América Latina, y en especial contra el CIADI que se ha convertido en el foro más relevante de diferencias relativas a inversiones para la región. Sin embargo la reacción de los países latinoamericanos no ha sido un regreso en bloque a la Doctrina Calvo.

Algunos países no han reaccionado con especial nerviosismo. Uruguay, después de enfrentarse a básicamente el mismo problema que en Australia – el cuestionamiento de su política de etiquetado simple de los cigarrillos en el marco de medidas generales 15

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contra el tabaco – no ha amenazado con dejar de negociar acuerdos con cláusulas de arbitraje de inversiones, o de retirarse del CIADI. Cabe destacar que tanto para Australia como Uruguay, los casos de etiquetado de cigarrillos son los primeros arbitraje que enfrentan ante el CIADI, 121 encontrándose ambos procedimientos arbitrales todavía pendientes.

Otros países han decidido agotar todos los recursos dentro del mismo sistema antes de cumplir con el laudo, 122 o incluso han empujado los límites del régimen “negándose a pagar de manera proactiva”, 123 antes de llegar acuerdos en varios casos – como ha ocurrido con Argentina, 124 que llegó a un arreglo en cinco laudos pendientes de pago 125 y pactó una compensación 126 en el caso Repsol. 127

Algunos otros países han confirmado su adhesión al sistema de AIE después de incluir un capítulo sobre inversiones en un bloque comercial regional – la Alianza del Pacífico, 128 entre Chile, Colombia, Perú y México – pero con importantes mejoras con respecto al arbitraje de inversiones, especialmente respecto a las actuaciones arbitrales y a la interpretación de los tratados. 129 Por otra parte, Brasil sigue siendo el único país de la región que ha rechazado sistemáticamente su adhesión al sistema de ISDS. 130

Pero otros países de la región han adoptado una postura más firme en contra del arbitraje inversionista-Estados basado en un tratado de inversiones. Este es el caso del Estado Plurinacional de Bolivia, la República del Ecuador y la República Bolivariana de Venezuela, quienes han denunciado el Convenio CIADI, y terminado varios tratados de inversión. Sin embargo, es interesante analizar lo que estos Estados están proponiendo como alternativas. La más obvia es la jurisdicción de los tribunales nacionales, lo que ha sido manifestado expresamente por Bolivia, Ecuador y Venezuela, pero curiosamente, estos países no están proponiendo automáticamente volver a la jurisdicción doméstica como el único foro competente para la solución de diferencias relativas a inversiones extranjeras, como en los tiempos en que la Doctrina Calvo prevaleció en América Latina. 131

De hecho, Ecuador ha sido el principal impulsor de la propuesta de crear un centro regional de inversiones en el marco de la UNASUR (Unión de Naciones de América del Sur), 132 que incluiría no solo AIE sino también instrumentos de solución de controversias entre Estados, jurisdicción consultiva, así como la facilitación y promoción de mecanismos alternativos de solución de controversias, y eventualmente un mecanismo de apelación 133 – un proyecto que ha sido apoyado por el ALBA (Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América) 134 y el MERCOSUR (Mercado Común del Sur). 135 Por otra parte, Bolivia, Ecuador y Venezuela no han rechazado el arbitraje internacional siempre que tenga su origen en contratos con inversionistas extranjeros, figura que está desempeñando un papel cada vez más importante en la región. 136 Conforme a los artículos 320 y 366 de la Constitución Boliviana, la jurisdicción exclusiva de los 16

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tribunales está reservada sólo para las disputas de inversión extranjera de las empresas que realizan actividades en la cadena de producción de hidrocarburos. El Gobierno boliviano incluso ha autorizado a la compañía petrolera estatal YPFB (Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos) para aceptar el arbitraje internacional en la compra de bienes, obras o servicios en el extranjero, cuando no están disponibles en el mercado nacional, o si es de mayor beneficio económico para YPFB. 137 El artículo 422 de la Constitución ecuatoriana rechaza los tratados o instrumentos internacionales en que el Estado cede su jurisdicción soberana al arbitraje internacional – con la exclusión de las entidades regionales de arbitraje – y no existe una prohibición de aceptar arbitraje internacional en contratos con inversionistas extranjeros. De hecho, así se acordó en un reciente contrato de minería a gran escala con la empresa de propiedad china Ecuacorriente, por una inversión de $ 1.4 mil millones en un proyecto de cobre ("El Mirador"). 138 El artículo 151 de la Constitución venezolana establece la jurisdicción exclusiva de los tribunales nacionales en los “contratos de interés público”, al menos que fuera procedente por “la naturaleza de este tipo de contratos”. Basado en esto, el Tribunal Supremo de Venezuela – al mismo tiempo que criticó el arbitraje basado en tratados de inversión, ha dado a entender su preferencia por el arbitraje basado en contratos después de declarar que el arbitraje International no es contrario a la Constitución “en la medida que la República en ejercicio de su soberanía puede determinar de forma particular los términos y condiciones con base a los cuales se someterán a la jurisdicción arbitral internacional, toda vez que bajo los principios de buena fe y pacta sunt servanda un Estado debe ser lo suficientemente soberano para honrar su promesa de someterse a arbitraje internacional”. 139 Parece que los países latinoamericanos han asumido que aún si sus sistemas jurídicos y constitucionales ofrecen a los inversionistas extranjeros los mismos derechos y protección que los nacionales, tener en ciertos casos un mecanismo externo de revisión de las acciones gubernamentales, no es necesariamente una mala idea. Tal vez esto también está relacionado con la percepción entre algunos países en desarrollo de que “los tribunales de los estados ricos y desarrollados se basan en las tradiciones de derecho común o civil que, históricamente, fueron aisladas de la difícil situación de los países en desarrollo, lo que se mantiene en la actualidad. (...) Los tribunales nacionales de los países desarrollados que aplican “sus” leyes, discriminan a los inversionistas de los países en desarrollo al no abordar las desventajas históricas enfrentadas por esos inversionistas (…)”. 140

Pero la resolución internacional de conflictos requiere de un compromiso recíproco de todos los Estados para ser eficaz. El problema de que algunos países de la región tienen con el AIE no es en contra de arbitraje inversionista-Estado per se, sino con la forma en que este sistema se ha desarrollado hasta ahora. Por ejemplo, como fundamento para la creación del centro de arbitraje de UNASUR, funcionarios ecuatorianos han declarado que los Estados necesitan una alternativa al CIADI, “con la legitimidad regional y en el que los Estados pueden recurrir para resolver cualquier disputa. Un centro con reglas claras y la soberanía compartida (...) [proporcionando una] solución de controversias 17

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especializada, independiente e imparcial sobre la inversión, para mantener un equilibrio entre los intereses del Estado y los inversionistas”. 141 Puede que no estamos de acuerdo con sus críticas en contra del CIADI, pero seguramente su posición está muy lejos de la Doctrina Calvo.

Los países desarrollados deberían aprender esta lección de los países en desarrollo de América Latina, por varias razones. Por un lado, la confianza de los países desarrollados en sus tribunales nacionales para resolver los conflictos con inversionistas extranjeros no necesariamente les proporcionará la protección que están buscando para sus políticas públicas. Los inversionistas extranjeros pueden también presentar costosas demandas contra países desarrollados ante sus tribunales nacionales, y si dicha judicatura es realmente independiente, los países desarrollados no tienen una seguridad razonable de que prevalecerán sobre los inversionistas extranjeros. 142 Por otra parte, la oposición al arbitraje de inversiones de parte de los países desarrollados, puede exponer a sus inversionistas en el extranjero a tribunales de Estados receptores con deficientes estándares de transparencia e independencia. 143 Kantor ha calculado que aproximadamente el 76% de los casos donde se han emitido laudos en virtud de tratados de inversión (hasta junio de 2006), se referían a países que se encontraban clasificados en o por debajo de 50 en el Índice de Percepción de Corrupción (CPI) de Transparencia Internacional del año 2008, y que el 68% de esos países se encontraban en el 60% inferior del indicador de “Estado de derecho” del Índice Mundial de Gobernabilidad (IMG) del Banco Mundial. 144

Los inversionistas extranjeros pueden tener buenas razones para no confiar en todos los tribunales de un país, incluso de países desarrollados. En el famoso laudo del caso Loewen, en relación a la conducta del tribunal de primera instancia y la Corte Suprema de Mississippi, el tribunal arbitral concluyó que: 145 “Después de haber leído la transcripción y habiendo considerado los escritos de las partes con respecto a la realización del juicio, hemos llegado a la firme conclusión de que el desarrollo del juicio por el juez de primera instancia fue tan defectuoso que constituye una denegación de justicia equivalente a una injusticia manifiesta como esa expresión se entiende en el derecho internacional”.

Los países desarrollados también podrían extraer algunas lecciones de Brasil, un país que está aislado eficazmente de AIE. Pero los inversionistas brasileños en el exterior aún pueden estar protegidos por los tratados de inversiones e incluso presentar demandas, utilizando las redes de tratados de Estados intermediarios, sin exponer a Brasil al arbitraje de inversiones. Sin embargo, como señala Trakman, el “treaty-shoping” no está exento de riesgos. Los inversionistas que lo utilizan se arriesgan a perder sus demandas por razones de falta de jurisdicción, si su relación comercial con un Estado intermediario no es lo suficientemente importante como para justificar la reclamación; un riesgo que se acentúa si más Estados intentan tener ese status. Estos inversionistas también se enfrentan al riesgo que los reguladores, incluidos los tribunales arbitrales, establezcan 18

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reglas para limitar el treaty-shopping. 146 Sin embargo, debemos recordar que Brasil está participando en la discusión de centro regional de arbitraje de UNASUR para el arreglo de diferencias relativas a inversiones.

Asimismo, los países desarrollados deben aprender de los países en desarrollo, si quieren mantener el AIE en vigencia. Algunos ya han señalado su doble estándar con respecto al arbitraje de inversión, un mecanismo considerado bueno cuando se corrige el mal comportamiento de los Estados receptores extranjeros (en su mayoría países en desarrollo), pero que provoca indignación cuando las reclamaciones se presentan contra regulaciones o políticas de países desarrollados. 147

Como es bien sabido, los TBI fueron inicialmente promovidos por los países europeos 148 y EE.UU. fue un agente clave en la creación del CIADI. 149 Alemania, uno de los principales oponentes a la inclusión de AIE en el TTIP es el país con el mayor número de tratados de inversión vigentes, y varios miembros de la UE son líderes mundiales en la negociación de acuerdos internacionales de inversión incluyendo arbitraje inversionista-Estado. 150 De todas las controversias conocidas a finales de 2013, los arbitrajes de inversión se han iniciado con más frecuencia por los demandantes de la UE (299 casos, 53%) y Estados Unidos (127 casos, 22%). 151 En casi todos los reclamos de arbitraje internacional iniciados en contra de los miembros de la UE el año 2013, los demandantes son también ciudadanos de la UE. De hecho, los arbitrajes de inversión dentro de la UE representan aproximadamente el 15% de todos los casos de arbitraje internacional a nivel mundial. 152Si el AIE es una amenaza inaceptable, una reacción coherente sería que las disputas de inversión dentro de la UE se trataran exclusivamente por los tribunales nacionales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Dejando de lado las discusiones sobre las deficiencias del arbitraje inversionista-Estado, si el sistema de AIE es legítimo o no, o incluso si los tratados de inversión son útiles para atraer inversión extranjera - todos temas que merecen su propio debate, los países desarrollados no pueden seguir teniendo un doble discurso con respecto al AIE. Si quieren que sus inversionistas reciban en el extranjero el beneficio de la protección del arbitraje inversionista-Estado, deben estar dispuestos a aceptar que sus políticas nacionales o decisiones gubernamentales podrían ser impugnadas por inversionistas extranjeros de países desarrollados o en desarrollo que utilicen el arbitraje inversionista-Estado. Si los países desarrollados no están dispuestos a actuar de manera recíproca, y en su lugar, promueven sus propios tribunales nacionales como único foro para tratar las controversias sobre inversiones extranjeras, están abriendo la puerta a una disolución completa del sistema de AIE.

No incluir arbitraje inversionista-Estado en un tratado sobre protección de inversiones entre países desarrollados inevitablemente empujará la pregunta de por qué los mismos países desarrollados incluyen AIE en tratos con otros países. ¿Es el beneficio de la exención de los países desarrollados del arbitraje inversionista-Estado mayor que el beneficio de incluirlo? Debemos considerar dentro de este análisis de costo-beneficio el 19

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riesgo político de que otros Estados opten también por desahuciar el AIE, 153 o que pidan recibir el mismo trato que los países desarrollados. Tal vez es el momento de estar abierto a la posibilidad de que los países desarrollados también pueden aprender sobre esto de los países en desarrollo. La larga experiencia de América Latina con las controversias entre inversionistas y Estados extranjeros es un buen ejemplo de ello.

1

Canada-Mexico-United States, North American Free Trade Agreement (NAFTA), Dic. 17, 1992, 32 INTERNATIONAL LEGAL MATERIALS 289 (1993). Véase entre otros: Nicola Ranieri, Investor’s Rights, Legal Concepts, and Public Policy in the NAFTA Context, in REGIONALISM IN INTERNATIONAL INVESTMENT LAW 400, 405 (Leon Trakman and Nicola Ranieri eds., Oxford University Press 2013); y Guillermo Aguilar Alvarez and William W. Park, The New Face of Investment Arbitration: NAFTA Chapter 11, 28 YALE J. INT’L L. 365, 370 (2003). 2

En el caso del TPP, cuyas negociaciones actualmente involucran a Australia, Brunei Darussalam, Canadá, Chile, Japón, Malasia, México, Nueva Zelanda, Perú, Singapur, Estados Unidos y Vietnam, las principales objeciones contra el AIE vienen de parte de Australia y Estados Unidos. Véase, entre otros: Leon E. Trakman, Investor-State Dispute Settlement Under the Trans-Pacific Partnership Agreement, in TRADE LIBERALISATION & INTERNATIONAL CO-OPERATION: A LEGAL ANALYSIS OF THE TRANS-PACIFIC PARTNERSHIP AGREEMENT 179, 179–206 (Tania Voon ed., Edward Elgar Publishing 2013).; y Daniel J. Ikenson, A Compromise to Advance the Trade Agenda: Purge Negotiations of Investor-State Dispute Settlement, INTELLECTUAL PROPERTY (2014). 3

En el caso de CETA, el debate ha estado presente en ambas parte del acuerdo, Canadá y la Unión Europea. Véase entre otros: European Commission, Investment Provisions in the EU-Canada Free Trade Agreement (CETA) (2013); y Nathalie Bernasconi-Osterwalder and Howard Mann, A Response to the European Commission’s December 2013 Document “Investment Provisions in the EU-Canada Free Trade Agreement (CETA) (International Institute for Sustainable Development (IISD) 2014).

4

En el caso del TTIP, el debate ha estado presente en ambas parte del acuerdo, Estados Unidos y la Unión Europea. Sin embargo en esta última el interés ha sido mayor, e incluso la Comisión Europea realizó una consulta pública acerca de la inclusión de AIE en el TTIP-, recibiendo un total de 149.399 comentarios, en su mayoría del Reino Unido, seguido por Austria, Alemania, Francia, Bélgica, Holanda y España. European Commission, Online Public Consultation on Investment Protection and Investor-to-State Dispute Settlement (ISDS) in the Transatlantic Trade and Investment Partnership Agreement (TTIP) (2014). Un grupo de 121 académicos ha firmado una declaración en contra de la inclusión de AIE en el TTIP. Statement of Concern about Planned Provisions on Investment Protection and Investor-State Dispute Settlement (ISDS) in the Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) -, KENT LAW SCHOOL - UNIVERSITY OF KENT (Jul. 2014), https://www.kent.ac.uk/law/isds_treaty_consultation.html.

5

En 2013, de un total de 57 nuevos casos, 45 fueron iniciados por inversionistas de países desarrollados y el resto por inversionistas provenientes de países en desarrollo. United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), Recent Developments in Investor-State Dispute Settlement (ISDS), IIA ISSUES NOTE, Apr. 2014, at 2.

6

En 2013, la participación de los países en desarrollo en las salidas (outflows) de Inversión Extranjera Directa (IED) a nivel mundial alcanzó un récord de 39%, ascendiendo a $ 454 mil millones. En el mismo período los países en desarrollo representaron el 54% de los flujos mundiales de ingresos de IED, con un nuevo récord de $ 778 mil millones. Estados Unidos sigue siendo el mayor receptor de IED en el mundo y varios otros países desarrollados, como Canadá, Australia, España, Reino Unido y Alemania, están entre las 20 principales economías receptoras de IED. UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT (UNCTAD), WORLD INVESTMENT REPORT 2014. INVESTING IN SDGS: AN ACTION PLAN 2, 4–5 (United Nations 2014). 7

Gus Van Harten, Comments on the European Commission’s Approach to Investor-State Arbitration in TTIP and CETA, SSRN Scholarly Paper ID 2466688 (Social Science Research Network), Jul. 3, 2014.

8

ANTONY ANGHIE, IMPERIALISM, SOVEREIGNTY AND THE MAKING OF INTERNATIONAL LAW 85 (Cambridge University Press 2007); KATE MILES, THE ORIGINS OF INTERNATIONAL INVESTMENT LAW: EMPIRE, ENVIRONMENT AND THE SAFEGUARDING OF CAPITAL 26–27 (Cambridge University Press 2013). 9

Ibrahim F. I. Shihata, Towards a Greater Depoliticization of Investment Disputes: The Roles of ICSID and MIGA, 1 ICSID REVIEW 1, 1 (1986). 10

United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), Reform of Investor-State Dispute Settlement: In Search of A Roadmap 12, 2 (International Investment Agreements - Issues Notes, 2013).

11

Aunque México no es parte del principal foro de arbitraje de inversiones – el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) – ha aceptado el uso de su mecanismo adicional en las disputas de inversiones en el NAFTA y también ha firmado diversos tratados incluyendo arbitraje inversionista-Estado Rodrigo Polanco Lazo, Is There a

20

Rodrigo Polanco Lazo Life for Latin American Countries After Denouncing the ICSID Convention?, 11 TRANSNATIONAL DISPUTE MANAGEMENT (TDM) 6 (2014). 12

El 33% de los casos registrados ante el CIADI corresponden a países de Latinoamérica. International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), The ICSID Caseload - Statistics, ISSUE 2014-2 (Jul. 30, 2014), https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet.. En general, Argentina y Venezuela son los Estados más frecuentemente demandados en casos de arbitraje inversionista-Estado hasta fines del 2013. United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), supra note 5, at 8. 13

David M. Trubek and Mark Galanter, Scholars in Self-Estrangement: Some Reflections on the Crisis in Law and Development Studies in the United States, WIS. L. REV. 1062, 1079 (1974).

14

David M. Trubek, Toward a Social Theory of Law: An Essay on the Study of Law and Development, 82 YALE L.J. 1, 9 (1972).

15

Por lo demás, ello está muy bien explicado en: MICHAEL J. TREBILCOCK AND MARIANA MOTA PRADO, WHAT MAKES POOR COUNTRIES POOR?: INSTITUTIONAL DETERMINANTS OF DEVELOPMENT (Edward Elgar Pub 2011); Kevin E. Davis and Michael J. Trebilcock, The Relationship Between Law and Development: Optimists Versus Skeptics, 56 AM. J. COMP. L. 895 (2008); y Mariana Mota Prado, What is Law and Development?, SSRN Scholarly Paper ID 1907298 (Social Science Research Network), Oct. 1, 2010. 16

Alejandro Alvarez, Latin America and International Law, 3 THE AMERICAN JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW 269, 269 (1909).

17

Liliana Obregón, Between Civilisation and Barbarism: Creole Interventions in International Law, 27 THIRD WORLD QUARTERLY 815 (2006).

18

Arnulf Becker Lorca, International Law in Latin America or Latin American International Law-Rise, Fall, and Retrieval of a Tradition of Legal Thinking and Political Imagination, 47 HARV. INT’L LJ 283 (2006).

19

RUDOLF DOLZER AND CHRISTOPH SCHREUER, PRINCIPLES OF INTERNATIONAL INVESTMENT LAW 221–220 (Oxford University Press 2012).

20

Jorge E. Viñuales and Dolores Bentolila, The Use of Alternative (Non-Judicial) Means to Enforce Investment Awards Against States, in DIPLOMATIC & JUDICIAL MEANS OF DISPUTE SETTLEMENT 248, 267 (Laurence Boisson de Chazournes eds., Martinus Nijhoff Publishers 2012). 21

SANTIAGO MONTT, STATE LIABILITY IN INVESTMENT TREATY ARBITRATION: GLOBAL CONSTITUTIONAL AND ADMINISTRATIVE LAW IN THE BIT GENERATION 33 (Studies in international law, v. 26, Hart Pub 2009). 22

Elihu Root, The Basis of Protection to Citizens Residing Abroad, 4 THE AMERICAN JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW 517, 20–21 (1910).

23

JAN PAULSSON, DENIAL OF JUSTICE IN INTERNATIONAL LAW 15 (Hersch Lauterpacht Memorial Lectures (No. 17), Cambridge University Press 2005). 24

Ibrahim F. I. Shihata, supra note 9, at 1.

25

En una investigación muy detallada centrada en la deuda soberana y los tenedores de bonos privados entre 1820 y 1913, Tomz encontró que contrario a la sabiduría popular, “los gobiernos acreedores generalmente no usaban ni amenazan con utilizar la fuerza en nombre de los tenedores de bonos, y ni los inversores ni los prestatarios esperaban que el incumplimiento daría lugar a la intervención militar ". MICHAEL TOMZ, REPUTATION AND INTERNATIONAL COOPERATION: SOVEREIGN DEBT ACROSS THREE CENTURIES 157 (Princeton University Press 2007). 26

ANDREAS F. LOWENFELD, INTERNATIONAL ECONOMIC LAW 395 (Oxford University Press 2003) ; y Jorge L Esquirol, Latin America, in THE OXFORD HANDBOOK OF THE HISTORY OF INTERNATIONAL LAW 553, 568 (Bardo Fassbender and Anne Peters eds., Oxford University Press 2012).

27

SANTIAGO MONTT, supra note 21, at 40–41.

28

Existe evidencia que otro prominente jurista Latinoamericano, el venezolano Andrés Bello, fue en realidad el primero que avanzó la idea de esta doctrina. Véase: Frank Griffith Dawson, The Influence of Andres Bello on Latin-American Perceptions of Non-Intervention and State Responsibility, 57 BRITISH Y.B. OF INTERNATIONAL LAW 253, 273 (1987); y SANTIAGO MONTT, supra note 21, at 42. 29

1 CARLOS CALVO, DERECHO INTERNACIONAL TEÓRICO Y PRÁCTICO DE EUROPA Y AMÉRICA (D’Amyot 1868). Estas ideas fueron elaboradas con más detalle en la edición francesa de este libro en 1896 (“Le Droit International Théorique et Pratique”). Véase: Manuel R. Garcia-Mora, The Calvo Clause in Latin American Constitutions and International Law, 33 MARQ. L. REV. 205, 206 (1949).

30

Carlos Calvo, Le Droit International Théorique et Pratique, §205, pp. 350-351, cited by Amos S. Hershey, The Calvo and Drago Doctrines, 1 THE AMERICAN JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW 26, 27 (1907).

31

Según Montt, esta cláusula con una clara intención de restringir la protección diplomática, tampoco fue inventada por Calvo. la evidencia más temprana de esta cláusula es un decreto que Perú emitió en 1846 y también fue incluida en un contrato para la terminación de la línea de ferrocarril más importante de Chile en 1861, ambos varios años antes de la primera edición del tratado de Calvo. SANTIAGO MONTT, supra note 21, at 46.

21

Rodrigo Polanco Lazo 32

CHITTHARANJAN FELIX AMERASINGHE, DIPLOMATIC PROTECTION 192 (Oxford University Press 2008).

33

DONALD RICHARD SHEA, THE CALVO CLAUSE: A PROBLEM OF INTER-AMERICAN AND INTERNATIONAL LAW AND DIPLOMACY 37 (University of Minnesota Press 1955).

34

JAN PAULSSON, supra note 23, at 21.

35

ZACHARY DOUGLAS, THE INTERNATIONAL LAW OF INVESTMENT CLAIMS 366 (Cambridge University Press).

36

DONALD RICHARD SHEA, supra note 33, at 46–56.

37

Alejandro Alvarez, supra note 16, at 301, 303, 328–30.

38

CHRISTOPHER F. DUGAN ET AL., INVESTOR-STATE ARBITRATION 36 (Oxford University Press 2008).

39

ALEXANDER MARIE STUYT, SURVEY OF INTERNATIONAL ARBITRATIONS: 1794-1989 (Martinus Nijhoff Publishers 1990). En ese período, los Estados latinoamericanos celebraron 160 arbitrajes, incluyendo casi 80 arbitrajes con Estados europeos, cerca de 40 con Estados Unidos, alrededor de 40 entre ellos, y 1 con Japón. Lionel M. Summers, Arbitration and Latin America, 3 CAL. W. INT’L L.J. 1, 7 (1972). 40

SANTIAGO MONTT, supra note 21, at 38.

41

Guillermo Aguilar Alvarez and William W. Park, supra note 1, at 367.

42

Id. Notablemente, ciertos soberanos europeos sirvieron como árbitros o como autoridad nominadora de los mismos.

43

JACKSON H. RALSTON, INTERNATIONAL ARBITRATION FROM ATHENS TO LOCARNO 224 (Stanford University Press 1929).

44

Id. at 225.

45

Id.

46

Lionel M. Summers, supra note 39, at 8.

47

Id.

48

Peter Mark Jonas, United States Citizens Vs. Mexico, 1821-1848 1–2 (1989) (unpublished Ph.D., Marquette University).

49

Id. at 3–4.

50

United States of America, United Mexican States, U.S. - Mexico General Claims Commission, in REPORTS OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS - RECUEIL DES SENTENCES ARBITRALES, VOLUME IV 3 (United Nations 2006). 51

ANDREAS F. LOWENFELD, supra note 26, at 401, 402.

52

Lionel M. Summers, supra note 39, at 8.

53

CHITTHARANJAN FELIX AMERASINGHE, supra note 32, at 191. Una detallado análisis de la “Crisis de la Deuda Venezolana” se puede encontrar en: BRIAN STUART MCBETH, GUNBOATS, CORRUPTION, AND CLAIMS: FOREIGN INTERVENTION IN VENEZUELA, 1899-1908 (Greenwood Press 2001).. 54

JACKSON H. RALSTON, supra note 43, at 223.

55

Id. at 224.

56

United States of America, United Mexican States, supra note 50, at 3.

57

La “American-Mexican Claims Commission” fue establecida por la Settlement of Mexican Claims Act of 1942. Id. at 4.

58

Id. De hecho, del total de 2.781 reclamaciones presentadas en contra de México, sólo en 1545 se adjudicó una suma en favor de ciudadanos estadounidenses, un 55,5% del total, los que recibieron un promedio de US$ 24.561,9 sin interés, aunque algunos de estos casos surgieron de disputas iniciadas en el siglo XIX. 59

For a detailed analysis of this jurisprudence, especially in the US-Mexico General Claims Commission, see DONALD RICHARD SHEA, supra note 33, at 194–257. 60

North American Dredging Company of Texas (U.S.A.) v. United Mexican States (March 31, 1926), IV [2006] Reports of International Awards 26, ¶ 14 (U.S.).

61

Christopher K. Dalrymple, Politics and Foreign Direct Investment: The Multilateral Investment Guarantee Agency and the Calvo Clause, 29 CORNELL INT’L L.J. 161, 168 (1996).

62

SANTIAGO MONTT, supra note 21, at 49. Por supuesto, la reacción de América Latina frente a la protección diplomática “forzosa” no fue la única razón de su éxito. Se ha sugerido que el uso prolongado de arbitraje por los Estados Unidos en este momento, se relacionó con la preferencia que le dieron sus “Padres Fundadores” (junto con la mediación y la negociación) como alternativas a la guerra, y también a la promoción de solución pacífica controversias, avanzada por las

22

Rodrigo Polanco Lazo comunidades religiosas y las “sociedades pacifistas” que también eran comunes en Europa. Véase: Mary Ellen O’Connell, ‘Arbitration and Avoidance of War: The Nineteenth-Century American Vision’ in Cesare P.R. Romano (ed), The Sword and the Scales: The United States and International Courts and Tribunals (Cambridge University Press 2009) 31–32. 63

Este nombre se debe a que la Convención se basa en la doctrina avanzada en 1902 por el ministro argentino de Relaciones Exteriores José María Drago, buscando el apoyo de Estados Unidos al afirmar el principio de que una deuda pública no puede ocasionar la intervención armada y la ocupación del territorio de las naciones americanas por las potencias europeas. Teniendo la Doctrina Monroe (1823) como fondo, Drago afirmó que los acreedores extranjeros que participan en las deudas del Estado, derivadas de préstamos, eran conscientes de los riesgos implicados, y que la soberanía del Estado deudor prohibía el uso de la fuerza para ejecutar esas deudas. Una versión modificada por el delegado estadounidense Horace Porter fue finalmente adoptada en La Haya en 1907, añadiendo que las limitaciones del uso de la fuerza no eran aplicables si el país deudor se negaba a aceptar una oferta de arbitraje o cumplir con un laudo arbitral. Wolfgang Benedek, Drago-Porter Convention (1907), MAX PLANCK ENCYCLOPEDIA OF PUBLIC INTERNATIONAL LAW (Jan. 2007), http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690e733?rskey=s0r2Cp&result=1&prd=OPIL.

64

Convention Respecting the Limitation of the Employment of Force for the Recovery of Contract Debts, 2, 82 81 (1908).

65

El “Tratado general de renuncia a la guerra como instrumento de política nacional” más conocido como el Pacto BriandKellogg, firmado en París en 1928, condenó el recurso a la guerra como medio de solución de controversias internacionales o como instrumento de política nacional. Las partes contratantes acordaron también que el arreglo de controversias o conflictos de cualquier naturaleza u origen no debe buscarse sino por medios pacíficos. Sin embargo, este tratado no significaba una renuncia a la guerra como medio de aplicación coercitiva de la ley internacional, y en la práctica, guerras con el fin de imponer sanciones o en caso de legítima defensa, fueron admitidas. WILHELM G. GREWE, THE EPOCHS OF INTERNATIONAL LAW 621 (Michael Byers trans., De Gruyter, Revised ed. 2000). 66

CHITTHARANJAN FELIX AMERASINGHE, supra note 32, at 27. El Artículo 2(4) de la Carta de Naciones Unidas establece que “Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas” United Nations, Charter of the United Nations (Jun. 26, 1945), http://www.un.org/en/documents/charter/.

67

SANTIAGO MONTT, supra note 21, at 48–62.

68

MARTINS PAPARINSKIS, THE INTERNATIONAL MINIMUM STANDARD AND FAIR AND EQUITABLE TREATMENT 25–26 (2013).

69

Esto se debe en parte a las tensiones políticas generadas por la protección de los ciudadanos de los países occidentales después del gran número de nacionalizaciones de propiedades en manos de extranjeros, especialmente en Europa del Este y América Latina a mediados del siglo XX, pero también con la insatisfacción que los inversionistas extranjeros tenían con respecto a la eficacia de algunas de las normas que rigen la protección diplomática - en especial el agotamiento de los recursos internos CHITTHARANJAN FELIX AMERASINGHE, supra note 32, at 17–19. 70

ANDREAS F. LOWENFELD, supra note 26, at 405–6.

71

SANTIAGO MONTT, supra note 21, at 56.

72

Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States, 17 UST 1270, TIAS 6090, 575 UNTS 159.

73

ANDREAS F. LOWENFELD, supra note 26, at 456–57.

74

ANTONIO R. PARRA, THE HISTORY OF ICSID 67–68 (Oxford University Press 2012).

75

ANDREAS F. LOWENFELD, supra note 26, at 460.

76

2 INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES (ICSID), HISTORY OF THE ICSID CONVENTION, 606 (International Centre for Settlement of Investment Disputes 1968).

77

Lionel M. Summers, supra note 39, at 7.

78

Los tratados bilaterales de inversión se definen como “un acuerdo legal recíproco celebrado entre dos Estados soberanos para la promoción y protección de las inversiones realizadas por inversionistas de un Estado (“Estado de origen”) en el territorio del otro Estado (“Estado receptor”). Marc Jacob, Investments, Bilateral Treaties, MAX PLANCK ENCYCLOPEDIA OF PUBLIC INTERNATIONAL LAW (May 2011), http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e1061. 79

Katia Fach Gómez, Latin America and ICSID: David Versus Goliath?, SSRN Scholarly Paper ID 1708325 2 (Social Science Research Network), Nov. 12, 2010. 80

Andrew T. Guzman, Why LDCs Sign Treaties that Hurt Them: Explaining the Popularity of Bilateral Investment Treaties, 38 VA. J. INT’L L. 639, 643–44 (1998).

23

Rodrigo Polanco Lazo 81

See: Daniela Campello with Leany Barreiro Lemos, The Non-Ratification of Bilateral Investment Treaties in Brazil: A Story of Conflict in a Land of Cooperation, SSRN Scholarly Paper ID 2243120 (Social Science Research Network), Apr. 1, 2013. 82

Alemania firmó el primer TBI con Pakistán el 25 de noviembre de 1959. Pronto otros países europeos siguieron su ejemplo. 83

Véase UNITED NATIONS CONFERENCE ARRANGEMENTS. (United Nations 2005). 84

ON

TRADE

AND

DEVELOPMENT, SOUTH-SOUTH COOPERATION

IN

INTERNATIONAL INVESTMENT

Canada-Mexico-United States, supra note 1.

85

ANDREAS F. LOWENFELD, supra note 26, at 473. Normalmente se utiliza el término genérico “Acuerdos Internacionales de Inversiones” (AIIs) para referirse a los tratados de inversiones, independientemente de si forman parte de un TLC o son un BIT independiente. 86

Charles H. Brower, II, International Law in Ferment: Recent Developments in Private International Law, 94 PROCEEDINGS OF

THE ANNUAL MEETING (AMERICAN SOCIETY OF INTERNATIONAL LAW) 13, 14 (2000). 87

David Gaukrodger et al., Investor-State Dispute Settlement: A Scoping Paper of the Investment Policy Community, OECD Working Papers on International Investment, No. 2012/3 10 (2012).

88

Guillermo Aguilar Alvarez and William W. Park, supra note 1, at 368–69.

89

Nicola Ranieri, supra note 1, at 405.; Guillermo Aguilar Alvarez and William W. Park, supra note 1, at 370.

90

Guillermo Aguilar Alvarez and William W. Park, supra note 1, at 370–71.

91

United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), supra note 5, at 2, 28.

92

Erbil Serter v. French Republic (ICSID Case No. ARB/13/22) , caso que fue presentado por un nacional de Turquía contra Francia, al ampato del TBI Francia-Turquía.

93

United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), supra note 5, at 2.

94

European Commission, Investment Protection and Investor-to-State Dispute Settlement in EU Agreements 5 (2013).

95

Leon Trakman, Investor State Arbitration or Local Courts: Will Australia Set a New Trend?, 46 J. WORLD TRADE 83 (2012).

96

John Kerry, Amendment No. 3430 to the Bipartisan Trade Promotion Authority Act of 2002 § 4529 (Congressional Record - Senate 2002).

97

Id. La propuesta también estaba destinada a mejorar los mecanismos utilizados para resolver las controversias entre un inversionista y el Estado receptor, en materias tales como la selección de los árbitros, la transparencia, amicus curiae, y el establecimiento de un órgano de apelación. 98

U.S. SENATE, BIPARTISAN TRADE PROMOTION AUTHORITY ACT OF 2002 : REPORT 60 (Diane Publishing 2002).

99

Bipartisan Congressional Trade Priorities Act of 2014, H.R.3830 - 113th Congress (2013-2014), 12 (2014).

100

Id. at 13. A su vez, establece que los acuerdos de inversión deben proporcionar “procedimientos significativos para la resolución de disputas de inversión”, entre un inversionista y un gobierno a través de mecanismos para eliminar o impedir demandas frívolas, garantizar la eficiente selección de árbitros y la disposición rápida de las reclamaciones, mejorar las oportunidades para la participación del público en la formulación de las posiciones del gobierno, incluir un órgano de apelación o mecanismo similar para proporcionar coherencia a las interpretaciones de las disposiciones sobre inversión, y garantizar transparencia en la mayor medida posible. Bipartisan Congressional Trade Priorities Act of 2014, H.R.3830 113th Congress (2013-2014), 13–14.

101

Office of the United States Trade Representative, The Facts on Investor-State Dispute Settlement: Safeguarding the Public Interest and Protecting Investors (Mar. 27, 2014), http://www.ustr.gov/about-us/pressoffice/blog/2014/March/Facts-Investor-State%20Dispute-Settlement-Safeguarding-Public-Interest-Protecting-Investors.

102

North American Free Trade Agreement (NAFTA) - Free Trade Commission, Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions (Jul. 31, 2002), http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/topics-domaines/dispdiff/NAFTA-Interpr.aspx.

103

Patrick Dumberry, The Emergence of a Consistent Case Law: How NAFTA Tribunals have Interpreted the Fair and Equitable Treatment Standard, KLUWER ARBITRATION BLOG (Oct. 30, 2013), http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2013/10/30/the-emergence-of-a-consistent-case-law-how-nafta-tribunals-haveinterpreted-the-fair-and-equitable-treatment-standard/. 104

Véase entre otros: Jan Kleinheisterkamp, Is There a Need for Investor-State Arbitration in the Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP)?, SSRN Scholarly Paper ID 2410188 (Social Science Research Network), Feb. 14, 2014; y

24

Rodrigo Polanco Lazo Consumers International, Resolution on Investor -State Dispute Resolution in the Transatlantic Trade and Investment Partnership, DOC No: Trade 15/13 Oct. 2013. 105

European Commission, Online public consultation on investment protection and investor-to-state dispute settlement (ISDS) in the Transatlantic Trade and Investment Partnership Agreement (TTIP) - Trade - European Commission (Apr. 29, 2014), http://trade.ec.europa.eu/consultations/index.cfm?consul_id=179.

106

Vattenfall AB and others v. Federal Republic of Germany, ICSID Case No. ARB/12/12. El conflicto entre Vattenfall y el gobierno federal de Alemania fue provocado por la decisión de agosto de 2011 del Parlamento alemán - después del desastre nuclear en Fukushima, Japón - de abandonar el uso de la energía nuclear el año 2022. Nathalie BernasconiOsterwalder and Rhea Tamara Hoffmann, The German Nuclear Phase-Out Put to the Test in International Investment Arbitration? Background to the New Dispute Vattenfall V. Germany (II), INTERNATIONAL INSTITUTE FOR SUSTAINABLE DEVELOPMENT 2, 2–3 (2012). 107

Carta de fecha 26 Junio 2014. Reuters, Germany to Reject EU-Canada Trade Deal, REUTERS, Jul. 26, 2014, http://www.reuters.com/article/2014/07/26/germany-canada-trade-idUSL6N0Q10CS20140726?irpc=932&ref=browsi..

108

James Kilcourse, TTIP faces political hurdles on both sides of the Atlantic, THE INSTITUTE OF INTERNATIONAL & EUROPEAN AFFAIRS (IIEA) (Feb. 3, 2014), http://www.iiea.com/blogosphere/ttip-faces-political-hurdles-on-both-sides-of-the-atlantic. 109

Gillard Government Trade Policy Statement, Trading Our Way to More Jobs and Prosperity 14 (2011).

110

Id.

111

Luke Eric Peterson, In policy switch, Australia disavows need for investor-state arbitration provisions in trade and investment agreements, INVESTMENT ARBITRATION REPORTER (IAREPORTER) (Apr. 14, 2011), http://www.iareporter.com/articles/20110414.

112

Philip Morris Asia Limited v. Australia, UNCITRAL (Hong Kong/Australia BIT).

113

International Institute for Sustainable Development (IISD), Philip Morris Files for Arbitration over Intellectual Property Dispute with Australia, 2 INVESTMENT TREATY NEWS QUARTERLY 13 (2011). 114

Australian Government Department of Foreign Affairs and Trade, Korea-Australia Free Trade Agreement (KAFTA) - Key outcomes, http://dfat.gov.au/fta/kafta/fact-sheet-key-outcomes.html.

115

Luke Nottage, Why no investor–state arbitration in the Australia–Japan FTA?, EAST ASIA FORUM (Apr. 7, 2014), http://www.eastasiaforum.org/2014/04/09/why-no-investor-state-arbitration-in-the-australia-japan-fta/.

116

La mayor parte de los casos de la Argentina surgió de la crisis económica y el colapso social del 2011 y las medidas adoptadas por el Estado argentino para enfrentarla y sus consecuencias. Ignacio Torterola and Diego Brian Gosis, Argentina, in LATIN AMERICAN INVESTMENT PROTECTIONS: COMPARATIVE PERSPECTIVES ON LAWS, TREATIES, & DISPUTES FOR INVESTORS, STATES & COUNSEL 5, 15 (Jonathan C. Hamilton eds., Martinus Nijhoff Publishers 2012). 117

United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), supra note 5, at 8.

118

Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/06/11, Laudo, 5 Octubre 2012. A menos que se indique lo contrariom todos los casos de AIE que se indicant están disponibles en Investment Treaty Arbitration (ITA), http://www.italaw.com/ 119

Al 30 de Junio de 2014, este porcentaje corresponde en un 27% a países de Sudamérica y un 6 % de América Central y el Caribe. International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), supra note 12, at 11. 120

Guido Santiago Tawil, Schiedsgerichtsbarkeit - Arbitration in Latin America - Current Trends and Recent Developments, 15 EUROPAISCHES WIRTSCHAFTS UND STEUERRECHT 15 (2004).

121

Jonas Bergstein and Alicia Gambetta, Uruguay, in LATIN AMERICAN INVESTMENT PROTECTIONS: COMPARATIVE PERSPECTIVES ON LAWS, TREATIES, & DISPUTES FOR INVESTORS, STATES & COUNSEL 535, 552 (Jonathan C. Hamilton eds., Martinus Nijhoff Publishers 2012). 122

Véase el caso Victor Pey Casado and President Allende Foundation v. Republic of Chile, el arbitraje más largo en la historia del CIADI, que abarca más de 15 años a partir de la presentación de la solicitud de arbitraje con un procedimiento pendientes, incluso después de un laudo de anulación. 123

Luke Eric Peterson, Argentina by the numbers: where things stand with investment treaty claims arising out of the ARBITRATION REPORTER (IAREPORTER) (Feb. 1, 2011), Argentine financial crisis, INVESTMENT http://www.iareporter.com/articles/20110201_9. 124

También es interesante observar que a pesar de que la mayoría de los TBI de Argentina ya han expirado de su duración original, y que podrían ser terminados efectivamente un año después de su notificación, ya que no incluyen un período de renovación, la Argentina no ha decidido poner fin a ellos todavía. Federico M. Lavopa et al., How to Kill a BIT and Not Die Trying: Legal and Political Challenges of Denouncing or Renegotiating Bilateral Investment Treaties, 16 J INT ECONOMIC LAW 869, 12 (2013).

25

Rodrigo Polanco Lazo 125

Se ha informado de que Argentina ha transado en cinco casos CIADI: con la francesa Vivendi SA, compañía de electricidad y gas británica National Grid PLC, Continental Casualty Company (una unidad de la empresa de Chicago CNA Financial Corp), Azurix (compañía de agua con sede en EE.UU.) y Blue Ridge Investments (subsidiaria de Bank of America Corp). Luke Eric Peterson, After settling some awards, Argentina takes more fractious path in bond-holders case, with new bid to disqualify arbitrators, INVESTMENT ARBITRATION REPORTER (IAREPORTER) (Dec. 30, 2013), http://www.iareporter.com/articles/20131230.. 126

Investment Arbitration Reporter (IAReporter), Repsol-Argentina Settlement Agreement, April 2014 (Apr. 30, 2014), http://www.iareporter.com/downloads/20140430..

127

Repsol, S.A. and Repsol Butano, S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/12/38).

128

La Alianza del Pacífico se estableció en abril de 2011, y fue formalizada por un acuerdo marco firmado en Paranal, Chile, el 6 de junio 2012. accessed 20 August 2014 129

Protocolo Adicional de la Alianza del Pacífico, 10 Febrero 2014 (aún sin vigencia) accessed 20 August 2014 130

Campello with Leany Barreiro Lemos, supra note 81.

131

Rodrigo Polanco Lazo, supra note 11.

132

UNASUR fue creada por el Tratado de Brasilia (23 de mayo de 2008). Sus países miembros son Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay, Venezuela, Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú, Guyana, Surinam y Chile. La propuesta de crear un centro regional de arbitraje de inversión fue planteada por Ecuador en 2009 y un Grupo de Trabajo de Expertos de Alto Nivel fue creado en 2010 para elaborar una propuesta, habiendo celebrado diez sesiones hasta agosto de 2014.

133

Silvia Karina Fiezzoni, The Challenge of UNASUR Member Countries to Replace ICSID Arbitration, 02 BEIJING LAW REVIEW 134 (2011).

134

ALBA fue creada en virtud del acuerdo firmado en La Habana el 14 de diciembre de 2004. Sus Estados Miembros son actualmente Venezuela, Cuba, Bolivia, Nicaragua, Dominica, Ecuador, San Vicente y las Granadinas, Antigua y Barbuda y Santa Lucía. La iniciativa de UNASUR ha sido apoyada expresamente por los miembros del ALBA, quien respaldan “la constitución y puesta en marcha de instancias regionales para la solución de controversias en materia de inversiones, que garanticen reglas justas y equilibradas al momento de dirimir conflictos entre transnacionales y Estados”. Alentando a UNASUR “en la aprobación del mecanismo regional actualmente en negociación y promover la inclusión de otros Estados latinoamericanos en dicho mecanismo”. Eduardo Silva Romero and Ana Carolina Simões E Silva, Declaration of the 1st Ministerial Meeting of the Latin American States Affected by Transnational Interests, Introductory Note by Eduardo Silva Romero and Ana Carolina Simões E Silva, 52 INTERNATIONAL LEGAL MATERIALS 1321 (2013).

135

MERCOSUR fue creado por el tratado firmado en Asunción el 26 de marzo de 1991 y actualmente está integrado por Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela, encontrándose en espera de ratificación la adhesión de Bolivia. La iniciativa de UNASUR ha sido implícitamente apoyada por los países miembros del MERCOSUR a través de la decisión de fecha 29 de junio 2012 (MERCOSUR / CMC / DEC Nº 24/12), que declaró la necesidad de promover la articulación y la complementariedad de las políticas, acuerdos y compromisos en las iniciativas del MERCOSUR con otros de contenido similar desarrollados en UNASUR, para optimizar los recursos, evitar la duplicación y mejorar los esfuerzos en los esquemas de integración de América del Sur. Además, tanto el Protocolo de Colonia (1993) para la Protección y Promoción Recíproca de Inversiones en el MERCOSUR, como el Protocolo de Buenos Aires (1994) sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre los Estados no Partes en el MERCOSUR, se encuentran hoy derogados. Natasha Suñe and Raphael Carvalho de Vasconcelos, Inversiones y Solución de Controversias en el MERCOSUR, 1 REVISTA DE LA SECRETARÍA DEL TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISIÓN 195 (2013). 136

Rodrigo Polanco Lazo, supra note 11.

137

Bolivia, Decreto Supremo Nº 224, 24 de julio de 2009, accessed 20 August 2014. 138

Ecuador Signs First Large-Scale Mining Contract, REUTERS, Mar. 5, 2012, http://www.reuters.com/article/2012/03/06/ecuador-mining-idUSL2E8E5D4M20120306.

139

Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Judgment of 8 October 2008, Interpretation of Article 258 < http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/octubre/1541-171008-08-0763.htm > accessed 20 August 2014.

140

See, with respect to Australia’s refusal to include ISDS in the Trans-Pacific Partnership (TPP): Leon E. Trakman, supra note 2, at 189, 192.

141

Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana, Unasur avanza en la creación de un Centro de Solución de Controversias (Jun. 10, 2014), http://cancilleria.gob.ec/unasur-avanza-en-la-creacion-de-un-centro-de-solucion-decontroversias/.

26

Rodrigo Polanco Lazo 142

Leon E. Trakman, supra note 2, at 194–95. En comparación, el número de casos de AIE perdidos por países desarrollados es bajo. Sin emitir juicio sobre la idoneidad de sus políticas, se debe mencionar que Estados Unidos todavía no ha perdido un caso de arbitraje de inversiones, y ha sido un Estado demandado en al menos 15 veces. 143

Id. at 201.

144

Mark Kantor, The Transparency Agenda for UNCITRAL Investment Arbitrations: Looking in All the Wrong Places 10 (Institute for International Law and Justice, New York University School of Law 2011). 145

Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3, Award (Jun. 26, 203), §54.

146

Leon E Trakman (n 3) 203–04. Otro país en desarrollo fuera de la región está siguiendo una política similar. Sudáfrica nunca ha sido parte contratante ni parte signataria del Convenio del CIADI, y desde 2012 se ha embarcado en la denuncia y terminación de tratados de inversiones, y actualmente está discutiendo un proyecto de ley que eliminaría la posibilidad de arbitraje inversionista-Estado basado en tratados, estableciendo la jurisdicción interna como el principal recurso jurídico de los inversores extranjeros. Rodrigo Polanco Lazo (n 13) 56. 147

Véase con respect a EE.UU. y Canadá: Guillermo Aguilar Alvarez and William W Park (n 36) 368–69; and Nicola Ranieri (n 84) 405 148

The first BIT was signed between Germany and Pakistan in 1959; the first BIT that expressly incorporated ISA – although with qualifications – is the Indonesia-Netherlands BIT (1968); and the first BIT providing for ISA without unqualified State consent seems to be the Chad-Italy BIT (1969). Andrew Newcombe and Lluís Paradell, Law And Practice Of Investment Treaties: Standards Of Treatment (Kluwer Law International 2009) 42, 44–45. 149

See: Antonio R Parra (n 69)

150

As reported by UNCTAD, among the top 10 countries with more IIAs are Germany (#1 with 126 BITs and 49 other IIAs in force), United Kingdom (# 4 with 95 BITs and 49 other IIAs in force), France (#5 with 92 BITs and 49 other IIAs in force), Netherlands (#7 with 90 BITs and 49 other IIAs in force), Belgium (#8 with 66 BITs and 48 other IIAs in force), Luxembourg (#9 with 66 BITs and 49 other IIAs in force) and Italy (#10 with 73 BITs and 49 other IIAs in force) United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), ‘International Investment Agreements By Economy’ (no date) accessed 15 August 2014. 151

Among the EU Member States, claimants most frequently come from the Netherlands (61 cases), the United Kingdom (43 cases), Germany (39 cases), France (31 cases), Italy (26 cases) and Spain (25 cases). United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), ‘Recent Developments in Investor-State Dispute Settlement (ISDS)’ (n 7) 8

152

ibid 3

153

Leon E Trakman (n 3) 189

27