Las transformaciones del derecho diplomático como expresión de una nueva tensión entre lo público y privado a escala global

Las  transformaciones  del  derecho  diplomático  como   expresión  de  una  nueva  tensión  entre  lo  público  y   privado  a  escala  global  1      

Noé  Cornago  

                RESUMEN     El   presente   capítulo   se   propone   contribuir   al   debate   actual   sobre   la   nueva   tensión   entre   los   fundamentos   públicos   o   privados   de   la   autoridad,   a   través   del   estudio   de   lo   que   podemos   llamar   la   privatización   de   la   diplomacia.   Para   ello   se   presentan   y   someten   a   discusión   diversas   manifestaciones   críticas   de   ese   fenómeno,  reveladoras  de  un  creciente  desplazamiento  de  la  relevancia  política,  de   la   autoridad   pública   que   el   Estado   representa   hacia   diversas   expresiones   de   la   autoridad   privada.   Igualmente,   se   analizarán   las   implicaciones   específicas   de   ese   proceso   sobre   algunas   instituciones   emblemáticas   del   derecho   diplomático,   en   cuanto   derecho   público,   tales   como   el   arreglo   diplomático   de   disputas,   la   protección  y  la  inmunidades  diplomáticas,  e  incluso,  la  inmunidad  del  Estado.       RÉSUMÉ     Cet  chapitre  se  propose  de  contribuer  au  débat  sur  la  nouvelle  tension  entre   les   fondements   publiques   et   privées   du   pouvoir   a   travers   de   l’étude   de   ce   qui   on   peut  appeler  la  privatisation  de  la  diplomatie,  à  partir  de  la  discussion  de  diverse   manifestations   critiques   de   cette   phénomène   révélatrices   d’un   croissent   déplacement   de   la   relevance   politique,   de   la   autorité   publique   que   l’état   représente,   vers   diverses   expressions   de   la   autorité   privée.   Egalement,   l’on   analysera   les   implications   spécifiques   du   cette   procès   sur   quelques   instituions     emblématiques   du   droit   diplomatique   comme   droit   publique   telles   que   le   règlement   diplomatique   de   différences,   la   protection   et   les   immunités   diplomatique,  et  même  l´immunité  de  l’Etat.                                                                                                                               1  Trabajo  publicado  como:  Noé  Cornago  (2012)  “Transformaciones  del  derecho  diplomático  como  

expresión  de  una  nueva  tensión  entre  lo  público  y  privado  a  escala  global,  en  Jacobo  Rios  &  François   Feral(ed):  Le  droit  publique  á  l  ́épreuve  de  la  gouvernance,  (Perpignan:  University  of  Perpignan  via   Domitia)  

  Introducción   En   el   debate   actual   sobre   los   nuevos   desafíos   de   la   gobernanza   global   la   diplomacia  no  suele  recibir  demasiada  atención.  Incluso  en  aquellos  ámbitos,  como   el     multilateralismo   -­‐desde   las   Cumbres   del   Clima   hasta   el   G20-­‐,   en   los   que   su   relevancia   parecería   indiscutible,   su   importancia   se   ignora   a   menudo,   prevaleciendo   en   su   lugar   aquellos   enfoques   que   abordan   la   respuesta   a   los   grandes   desafíos   internacionales   como   un   mero   proceso   técnico   y   siempre   inacabado  de  regulación  global.  2       Parecida   reflexión   cabe   hacer   acerca   de   los   estudios   sobre   diplomacia   económica.  3    Pese  a  su  indudable  valor  a  menudo  parecen  atrapados  en  una  suerte   de   mentalidad   neo-­‐mercantilista,   que   pretende   resolver   esa   relación   desde   las   categorías  mismas  de  la  diplomacia  estatal  -­‐y  del  supuesto  correlato  empírico  que   sería  la  existencia  de  una  economía  nacional-­‐,  como  si  estas  pudieran  contener  por   si  solas  –por  muchas  modificaciones  que  puedan  soportar-­‐  los  desafíos  que  plantea   al   sistema   de   Estados   la   realidad   del   nuevo   capitalismo   transnacional.4   Tales   enfoques   presentan   en   suma   la   diplomacia   y   lo   que   se   ha   dado   en   llamar   nueva   gobernanza   global,   como   realidad   asiladas,   sin   mayor   relación   entre   sí,   o   todavía   peor,   como   dos   formas   irreconciliables   de   entender   la   política   mundial   que   se   ignoran   mutuamente:   una   –a   través   de   la   diplomacia-­‐   que   se   diría   anclada   en   las   categorías   del   Estado   y   que   se   resiste   a   aceptar   el   extraordinario   impacto   de   los   procesos   de   reestructuración   en   curso-­‐;   la   otra   -­‐que   se   pretende   mejor   equipada   para  afrontar  los  desafíos  del  porvenir-­‐  centrada  en  la  llamada  gobernanza  global,   aunque  sus  dimensiones  jurídicas  e  institucionales  precisas  estén  todavía  en  gran   medida  por  definir,  dispuesta,  quizás  demasiado  pronto,  a  dejar  el  Estado,  con  toda   su  pesada  inercia,  definitivamente  atrás.                                                                                                                             2  Como  ilustración  de  tales  enfoques  vid.:  Walter  Mattli  y  Ngaire  Woods  (Ed)  (2009)  The  Politics  of  

Global  Regulation  (Princeton:  Princeton  University  Press)    

3  Vid.  p.ej.  Nicholas  Bayne  y  Stephen  Woolcock  (ed)  (2007),  The  new  economic  diplomacy,  decision-­ making  and  negotiation  in  international  economic  relations  (Londres:  Ashgate).     4  

Vid.   p.ej.:   Laurence   Badel   (2010)   Diplomatie   et   grands   contrats.   L'Etat   français   et   les   marchés   extérieurs  au  20e  siècle,  (Paris:  Publications  de  la  Sorbonne).  

Sin  embargo,  como  algunas  aportaciones  recientes  han  venido  a  subrayar,   la   diplomacia   no   sólo   no   puede   escapar   a   esos   nuevos   proceso   de   reestructuración   global,  sino  que  a  su  vez  es  la  propia  diplomacia  la  que  opera,  si  no  exclusivamente,   si   desde   luego   en   gran   medida,   a   través   de   la   negociación   incesante   de   compromisos  muy  dispares  en  la  esfera  internacional,  algunos  de  los  aspectos  más   notables   de   esa   misma   transformación.5   Ciertamente,   esto   no   significa   que   la   relevancia  de  la  diplomacia  sea  la  misma  en  todos  los  dominios  de  la  gobernanza   global.   Baste   mencionar   la   importancia   creciente   de   los   llamados   procesos   de   autorregulación   privada,   particularmente   en   ámbitos   funcionales,   que   se   desarrollan   al   margen   –aunque   no   siempre   en   el   sentido   literal   de   la   expresión-­‐   de   la  intervención  de  los  Estados.6  Pero  seguramente  es  en  aquellos  ámbitos  en  que  lo   público   y   lo   privado   entran   directamente   en   tensión   donde   se   presentan   los   desafíos   más   notables   tanto   para   el   sistema   de   Estados   como   para   propia   gobernanza  global.     Esos   procesos   de   reposicionamiento   entre   el   poder   público   y   privado   se   registraron   previamente,   de   manera   si   cabe   más   profunda,   al   interior   de   los   Estados,   en   el   marco   de   los   procesos   de   privatización,   ya   sea   en   su   acepción   original   vinculada   al   neoliberalismo   económico,   o   en   su   expresión   más   actual   a   través   de   la   multiplicación   de   formas   de   subcontratación   y   derivación   hacia   el   sector   privado   de   los   más   diversos   ámbitos   de   la   gestión   pública,7   pero   han   acabado   invadiendo   la   esfera   internacional.   No   en   vano,   mientras   las   cancillerías   adoptan   numerosas   reformas   en   un   esfuerzo   por   adaptarse   a   las   nuevas   condición   es   del   proceso   político   global,   las   formas   de   la   diplomacia   privada   se   multiplican   por  doquier.8  Pero  esas  intrusiones  privadas,  por  utilizar  la  elocuente  expresión  de   Badie,9  serían  no  tanto  la  causa  de  un  problema,  como  la  expresión  de  un  proceso                                                                                                                             5   Vid.:   Andrew   F.   Cooper,   Brian   Hocking,   y   William   Maley   (Ed)(2008):   Global   Governance   and   Diplomacy:  Worlds  Apart?(Houndmills:  Palgrave-­‐Macmillan).   6  Vid:.Jean-­‐Cristophe  Graz  y  Andreas  Nölke  (eds)  (2008)  Transnational  Private  Governance  and  Its   Limits  (Londres:  Routledge)   7   Cfr.   p.ej.:   Béatrice   Hibou   (Dir)   (1999):   La   privatisation   des   Etats   (Paris:   Khartala)   y   Paul   R.   Verkuil  

(2007)  Outsourcing  Sovereignty  (Cambridge:  Cambridge  University  Press).   8   Como   ilustración   de   la   percepción   de   la   importancia   de   ese   proceso   dentro   del   sector   corporativo,   vid.:  Rymond  Saner,  Mark  Sondergaard    y    Liu  Yiu(2000):  “Business  Diplomacy  Management:  A  Core   Competence  for  Global  Companies”,  Academy  of  Management  Executive,  vol.  14,  nº1,  pp.  80-­‐92.   9  Vid.  Bertrand  Badie  (2005)  Le  diplomat  et  l´intrus  (Paris:  Fayard).    

de  reestructuración  global  que  supone,  en  última  instancia,  el  desplazamiento  de  la   relevancia   desde   el   sistema   de   derecho   público,   que   la   diplomacia   representa,   a   un   nuevo   sistema   híbrido   en   el   que   los   actores   privados,   de   naturaleza   muy   diversa,10   emergen   con   enorme   fuerza,   haciendo   notar   su   pujante   autoridad.11   Por   ello,   precisamente,  y  a  menos  que  celebremos  esa  tendencia  y  afirmemos  que  al  poder   público  no  le  queda  otra  opción  que  someterse  a  esa  transformación,12  el  estudio   de   la   diplomacia   necesita   a   su   vez   una   reconsideración   radical,   que   venga   a   mostrar  el  impacto  profundo  que  esa  nueva  tensión  está  produciendo,  así  como  la   relevancia   de   ese   impacto   para   nuestra   mejor   comprensión   de   los   procesos   en   curso  de  reestructuración  global.   En   una   aportación   fundamental   al   estudio   de   este   problema,   Jayasuriya   identifica  cuatro  grandes  procesos  en  marcha  al  interior  de  cada  Estado.  En  primer   lugar,   la   fragmentación   y   dispersión   del   poder   público   a   través   de   su   cesión   a   diferentes   agencias   e   instituciones   relativamente   autonomizadas   capaces   de   desplegar   su   propia   proyección   internacional.   En   segundo   lugar,   la   difusión   del   poder   hacia   organizaciones   privadas   de   naturaleza   muy   diversa   que   asumirían   crecientemente  

funciones  

de  

iniciativa,  

negociación  

y  

representación  

internacional.   La   creación   de   formas   híbridas   entre   lo   público   y   lo   privado   y   la   creciente  confusión  de  los  contornos  de  la  política  interna  e  internacional  sería  un   tercer   elemento   clave   a   considerar.   Por   último,   la   fragmentación   del   espacio   económico  nacional  mediante  la  proliferación  de  instancias  locales  de  autoridad  y   regulación  que  a  menudo  compiten  entre  sí.  Como  resultado  de  todo  ello  se  estaría   registrando   un   proceso   de   creciente   incoherencia   entre   las   condiciones   actuales,   digamos   objetivas,   para   el   ejercicio   de   la   diplomacia,   y   una   cultura   diplomática                                                                                                                             10   Hall   y   Biersteker   tuvieron   el   acierto   de   caracterizar   esas   formas   de   autoridad   privada   con   su  

discutible   aunque   interesante   distinción   entre:   autoridades   de   mercado   (el   nuevo   poder   corporativo),   autoridades   morales   (representado   por   las   ONGs   y   movimientos   sociales   organizados),   y   autoridades   ilícitas   (organizaciones   criminales).   Vid.   Bruce   R.   Hall,   y   Thomas   J.   Biersteker   (eds)   (2002):   The   Emergence   of   Private   Authority   in   Global   Governance   (Cambridge,   Cambridge  University  Press).   11  Vid.:  Claire  Cutler  (2003):  Private  Power  and  Global  Authority:  Transnational  Merchant  Law  and   the  Global  Political  Economy  (Cambridge:  Cambridge  University  Press)  y  Tim  Büthe  y  Walter  Mattli   (2011):    The  New  Global  Rulers:  The  Privatization  of  Regulation  in  the  World  Economy,  (Princeton:     Princeton  University  Press).   12   En   esa   línea,   vid.     Raymond   Saner   y   Lichia   Yiu   (2008)   ‘Business-­‐Government-­‐NGO   Relations:   Their  Impact  in  Global  Economic  Governance’,  en  Cooper,  Hocking,  y  Maley  (eds)  Global  Governance   and  Diplomacy:  Worlds  Apart?...op.cit.  pp.  85-­‐103  

surgida   de   los   moldes   y   las   instituciones   del   Estado,   cuya   obsolescencia   apenas   puede  ocultar.  En  términos  de  Bourdieu,  la  crisis  actual  de  la  diplomacia  revelaría   el  desajuste  creciente  entre  el  campo  objetivo  de  la  diplomacia  y  el  habitus  inter-­‐ subjetivo   desde   el   que   los   diplomáticos,   como   grupo   social   específico,   despliegan   sus   prácticas,   elaboran   sus   discursos,   e   interpretan   la   manera   en   que   pueda   hacerse  operativo  su  entramado  institucional.13       Es   en   ese   contexto   que   acabamos   de   esbozar   en   el   que   nuestro   trabajo   se   propone  analizar  algunas  transformaciones  actualmente  en  curso,  no  en  el  interior   de   los   Estados,   sino   en   la   práctica   diplomática   propiamente   dicha,   que   bien   pudieran  estar  modificando,  de  manera  silenciosa,  los  fundamentos  mismos  de  la   diplomacia   como   institución.   Ciertamente,   no   se   trata   de   aspectos   hasta   ahora   desconocidos   que   nuestro   trabajo   pretenda   descubrir.   Muchas   de   las   cuestiones   que   queremos   discutir   han   recibido   amplia   atención   en   ámbitos   especializados   tan   dispares  como  el  derecho  internacional  del  comercio  y  la  inversión,  la  protección   internacional   de   los   derechos   humanos,   o   los   nuevos   estudios   sobre   lo   que   se   ha   dado   en   llamar   la   privatización   de   la   seguridad.   Sin   embargo,   sus   implicaciones   específicas   sobre   el   entendimiento   convencional   del   derecho   diplomático   siguen   siendo  en  gran  medida  ignoradas.  Nuestra  intención  será  por  el  contrario  mostrar   los  impactos  sobre  el  sistema  diplomático  de  esa  nueva  tensión  entre  lo  público  y   lo   privado,   en   el   contexto   de   la   configuración   socio-­‐histórica   siempre   cambiante   del  orden  internacional.14     A  los  efectos  de  desarrollar  esa  cuestión,  procederemos  básicamente  en  dos   tiempos.  En  primer  lugar,  se  ofrecerán  algunas  consideraciones  generales  sobre  la   singularidad   del   derecho   diplomático   respecto   del   derecho   internacional   general   pero   también   su   inevitable   historicidad,   como   paso   previo   para   mostrar   que   difícilmente   puede   escapar   a   los   impactos   de   los   procesos   de   reestructuración   global.   Al   proceder   de   ese   modo   queremos   subrayar   la   necesidad   de   relacionar   los   procesos   de   creación   del   nuevo   derecho   consuetudinario   en   este   campo   con   los   grandes   procesos   en   curso   de   reestructuración   del   sistema   global.   Nos                                                                                                                            

13   Vid.:   Kanisha   Jayasuriya   (2005)   `Breaking   the   `Westphalian’   frame:   regulatory   state,   fragmentation   and   diplomacy’   en   J.   Robertson   y   M.   East   (eds),  Diplomacy   and   Developing   Nations:   post-­Cold-­War  foreign  policy-­making  structures  and  processes  (Londres:  Routledge),  pp.  39-­‐54.   14   Sobre   las   fuentes   en   la   teoría   política   y   en   la   teoría   del   derecho   de   la   distinción   entre   lo   público   y  

lo  privado,  vid.:  Jacques  Chevalier  et  al(1995)  Publique/Privé,  (Paris:  CURAPP-­‐PUF).  

centraremos   después   en   una   serie   de   transformaciones   recientes   en   el   ejercicio   de   la   diplomacia   y   de   la   función   consular,   particularmente   en   el   ámbito   económico,   que  pueden  considerarse  especialmente  reveladoras  de  una  nueva  tensión  entre  el   fundamento  público  de  esas  instituciones  y  una  creciente  influencia  de  la  autoridad   privada   sobre   cuyas   implicaciones   nos   proponemos   reflexionar.   De   manera   más   precisa   analizaremos   el   modo   en   que   esas   transformaciones   están   impactando   sobre   algunas   instituciones   específicas   del   derecho   diplomático,   tales   como   el   arreglo   pacífico   de   controversias,   la   protección   diplomática,   la   inmunidad   diplomática,   así   como   sobre   la   propia   inmunidad   del   Estado,   que   vienen   a   confirmar   el   impacto   profundo   sobre   el   derecho   diplomático   esa   nueva   tensión   entre  lo  público  y  lo  privado,  en  la  reestructuración  del  orden  global.  Finalmente,   proponemos  algunas  conclusiones,  así  como  diversas  perspectivas  de  investigación   sobre   la   cuestión.   Con   ello   esperamos   contribuir   al   diálogo   entre   la   perspectiva   politológica   y   la   propiamente   jurídica   en   la   tarea   de   comprender   el   alcance   y   sentido   de   algunas   de   las   transformaciones   que   están   dando   forma   a   la   reestructuración  de  la  economía  política  global.     Singularidad  e  historicidad  del  derecho  diplomático     El   derecho   diplomático   se   presenta   generalmente   como   un   campo   jurídico   particularmente   estable   y   diferenciado,   aunque   naturalmente   subordinado   en   última  instancia  a  los  principios  fundamentales  del  derecho  internacional  general.   Dado   su   particular   contenido   material   el   derecho   diplomático   no   parece,   por   lo   demás,   especialmente   vulnerable   a   las   diversas   tensiones   -­‐socioeconómicas,   medioambientales   o   tecnológicas-­‐   que   estarían   afectando   notablemente   a   otros   dominios   materiales   del   ordenamiento   jurídico   internacional.   Su   singularidad   descansa   seguramente   en   el   hecho   de   que   toda   su   arquitectura   jurídica   e   institucional   se   muestra   como   una   expresión   quinta-­‐esencial   de   la   soberanía   del   Estado  en  el  medio  internacional,  cuya  gestación  histórica  a  través  de  la  costumbre   internacional   hasta   su   reciente   proceso   de   codificación,   y   su   propia   relevancia   actual,   se   fundamenta   en   las   categorías   del   consentimiento   mutuo   y   la  

reciprocidad.  Así,  por  ejemplo,  en  la  introducción  a  su  importante  estudio  sobre  la   cuestión,   al   referirse   al   fundamento   último   de   la   Convención   de   Viena   sobre   Relaciones  Diplomáticas,  Eileen  Denza  ha  podido  señalar:     Las   formas   de   la   reciprocidad   sancionan   de   manera   efectiva   y   constante   prácticamente   todo   el   contenido   de   la   Convención.   Cada   Estado   es   tanto   un   estado   acreditado  como  un  Estado  receptor.  Sus  propios  representantes  en  el  exterior  son   en   cierto   modo   rehenes.   Incluso   en   las   cuestiones   menores   referidas   a   privilegio   o   protocolo  el  tratamiento  debe  ser  de  reciprocidad.  Casi  siempre,  cualquier  fallo  en  la   observancia  de  los  privilegios  e  inmunidades  acordadas  a  la  misión  diplomática,  o  a   sus  miembros,  se  vuelve  inmediatamente  aparente  y  se  encontrará  seguramente  con   las  correspondientes  contramedidas.  15  

En  razón  de  ese  énfasis  en  la  reciprocidad  y  el  reconocimiento  mutuo  entre   Estados,   puede   afirmarse   –por   más   que   formalmente   la   existencia   del   Estado   no   dependa   del   reconocimiento   diplomático-­‐   que   además   de   una   expresión   fundamental   de   la   soberanía   del   Estado,   la   singularidad   de   la   diplomacia   y   sus   instituciones,   descansa   en   su   carácter   constitutivo   del   orden   internacional   como   sistema  interestatal.       Como   es   bien   sabido,   el   carácter   especial   del   derecho   diplomático   fue   reconocido   en   1980   por   la   Corte   Internacional   de   Justicia   (CIJ),   en   una   controvertida   decisión   referida   al   conflicto   entre   Irán   y   Estados   Unidos   por   el   asunto  de  la  toma  de  rehenes  en  la  Embajada  de  Teherán.16  Frente  a  la  pretensión   del   gobierno   iraní   de   entender   aquella   disputa   como   parte   de   un   conflicto   más   amplio  que  implicaría  violaciones  graves  por  parte  de  los  agentes  diplomáticos  de   Estados  Unidos  de  principios  fundamentales  del  derecho  internacional  -­‐como  el  de   no   injerencia   en   los   asuntos   internos-­‐   que   justificarían   la   adopción   de   medidas   drásticas  de  represalia,  la  Corte  determinó  que  las  reglas  de  derecho  diplomático   constituyen   un   régimen   autónomo   o   especial,   que   establece   contramedidas   específicas   y   eficientes,   tales   como   la   declaración   de   persona   non   grata   o   propia                                                                                                                             15   Vid.   Eileen   Denza   (2008)   Diplomatic   Law,   Commentary   on   the   Vienna   Convention   on   Diplomatic  

Relations  (Oxford,  Oxford  University  Press)  p.  2.   16  

Cfr.   Reports   of   Judgments,   Advisory   Opinions   and   Orders:   Case   concerning   United   States   diplomatic  and  consular  staff  in  Teheran  (United  States  vs.  Iran),  Judgment  of  24  May  1980,  párrafo   86.  

ruptura   de   relaciones   diplomáticas,   a   disposición   del   Estado   receptor,   por   posibles   abusos   a   cargo   de   los   miembros   de   las   misiones   diplomáticas,   para   dar   una   respuesta  apropiada  sin  recurrir  a  otras  formas  de  represalia  que  pudieran  verse   justificadas,  en  su  caso,  en  otros  ámbitos  del  derecho  internacional  general.17       Esa   singularidad   que   la   CIJ   señalaba,   por   difícil   que   pueda   resultar   de   precisar,   explica   a   su   vez   seguramente   que   discusiones   tales   como   aquellas   referidas   a   las   normas   de   derecho   imperativo   y   de   obligaciones   erga   omnes,   tan   importantes   para   la   comprensión   de   las   transformaciones   contemporáneas   del   derecho   internacional,   parezcan   entrar   en   conflicto   con   algunas   instituciones   claves   del   derecho   diplomático,   en   cuanto   régimen   especial,   tales   como   aquellas   referidas   a   la   protección   diplomática   y   la   inmunidad,   como   más   adelante   tendremos  oportunidad  de  precisar.   Por   lo   demás,   desde     la   perspectiva   de   análisis   que   queremos   abordar   aquí,   centrada   en   los   procesos   de   reposicionamiento   entre   formas   públicas   y   privadas   de   autoridad,   es   importante   señalar   que   pese   a   su   lento   desarrollo   histórico   el   propio  proceso  de  codificación  del  derecho  diplomático  puede  entenderse  en  gran   medida   además   como   un   proceso   de   centralización   del   poder,   impulsado   por   los   imperativos   tanto   funcionales   como   normativos   que   dieron   forma   al   moderno   sistema   de   Estados   como   modelo   por   excelencia   de   autoridad   pública.   Puede   afirmarse   incluso   que   la   territorialización   de   las   relaciones   diplomáticas,   en   el   contexto   de   surgimiento   y   consolidación   del   moderno   sistema   de   Estados   fue   lograda   en   gran   medida   al   precio   de   silenciar   la   extraordinaria   diversidad   de   formas  privadas  de  relación  que  durante  siglos  participaron  de  la  gestación  de  la   moderna  diplomacia.  Pero  ese  proceso  no  sólo  sirvió  a  los  fines  de  la  consolidación   del  moderno  sistema  de  Estados  sino  también,  y  quizás  incluso  más  importante,  a   reforzar   la   estabilidad   de   la   distinción   entre   el   ámbito   interno   y   el   ámbito   de   lo   internacional,   dotando   a   esa   pretensión   de   un   repertorio   de   dispositivos,   por   decirlo   a   la   manera   de   Foucault   –tales   como   aquellos   referidos   a   la   inmunidad   o   la                                                                                                                             17  Analizar  a  fondo  las  consistencia  y  las  consecuencias  de  esa  controvertida  decisión  para  nuestra  

comprensión  del  ordenamiento  jurídico  internacional  está  fuera  tanto  de  nuestro  propósito  como   de   nuestro   alcance.   Como   introducción   a   ese   debate   vid.:   Bruno   Simma   (1985)   "Self-­‐Contained   Regimes",   Netherlands   Yearbook   of   International   Law   ,   vol.   XVI,   pp.   111-­‐136;   y   Simma,   Bruno   y   Pulkowski,   Dirk,   "Of   Planets   and   the   Universe:   Self-­‐Contained   Regimes   in   International   Law",   European  Journal  of  International  Law  ,  vol.  17,  núm.  3,  2006,  pp.  486-­‐487.  

no   injerencia   en   los   asuntos   internos   en   el   ámbito   diplomático,   o   la   extensión   de   pasaportes  y  visados  en  el  consular-­‐  que  pudieran  contribuir  a  tal  fin.18     Ese   proceso   de   centralización   se   expresa   de   manera   conspicua   en   la   codificación   paulatina   del   derecho   diplomático     -­‐en   el   largo   periodo   que   se   extiende   desde   el   Congreso   de   Viena   en   1815   hasta   el   Convenio   de   1961   y   los   demás   Convenios   codificadores   adoptados   después-­‐   no   a   la   manera   del   viejo   derecho   de   gentes,   reconocedor   del   pluralismo   de   aquella   vida   internacional   que   protagonizaban   mercaderes,   artistas,   religiosos   e   intelectuales,   sino   como   una   forma   particularmente   exclusiva   del   moderno   derecho   internacional   entendido   básicamente  como  derecho  público  interestatal.  Ese  proceso  no  se  produjo  en  todo   caso  de  manera  inmediata,  como  muestra  la  persistencia  durante  algunas  décadas   de   las   prerrogativas   que   en   materia   de   representación   e   inmunidades   de   las   que   disfrutaron  hasta  bien  entrado  el  siglo  XIX,  amparadas  por  el  Imperio  Británico  y   los  Países  Bajos,  las  Compañías  de  las  Indias.  Sin  embargo,  cuando  se  contempla  en   su   impacto   a   medio   y   largo   plazo   no   queda   duda   del   sentido   último   de   aquella   transición.   Como   Lechner   ha   señalado,   la   transición   del   ius-­gentium   al   ius   inter-­ gentes  revela  en  suma  la  inevitable  historicidad  de  la  diplomacia:     Es   reconocido   generalmente   que   la   institución   de   la   diplomacia   existe   en   virtud   de   las   mismas   reglas   que   dieron   forma   al   moderno   sistema   de   Estados…   Lo   que  quizás  necesita  una  comprensión  más  elaborada  es  el  hecho  de  que  los  derechos   y   obligaciones   diplomáticos   surgieron   en   un   contexto   muy   preciso   -­‐cuyos   límites   históricos  y  analíticos  son  discernibles-­‐,  y  que  la  relación  entre  ese  contexto  que  les   dio   forma   y   las   instituciones   diplomáticas   resultantes,   no   es   contingente   sino   lógica19    

Ello  supone  que  hoy  como  ayer  la  diplomacia  difícilmente  puede  escapar  a  su   historicidad,   y   que   de   igual   modo   que   fue   la   realidad   del   Estado   moderno   la   que   definió  los  contornos  que  hoy  nos  muestra,  las  importantes  transformaciones  que                                                                                                                             18   Un   interesante   análisis   de   ese   proceso,   inspirado   en   las   nociones   de   la   governmentalité   elaboradas   por   Foucault,   nos   lo   ofrece:   McMillan,   Kevin   (2010)   “European   diplomacy   and   the   origins   of   governmentality”,   Miguel   de   Larrínada   y   Marc   G.   Doucet   (eds)   Security   and   Global   Governmentality:  Globalization,  Governance  and  the  State  (Londres:  Routledge)  pp.  23-­‐43.   19   Vid.:   Lechner,   Sylviya   (2006)   “What   Difference   Does   Ius   Inter   Gentes   Make?   Changing   Diplomatic  

Rights   and   Duties   and   the   Modern   European   States-­‐System”   The   Hague   Journal   of   Diplomacy,   vol.   1,   p.  235.  

el   Estado   conoce   en   la   actualidad   necesariamente   determinarán,   con   mayor   o   menor  radicalidad  -­‐aunque  no  exclusivamente-­‐  su  reconfiguración.   A   todo   ello   se   añade   además   que   el   derecho   diplomático,   pese   a   su   importante   proceso   de   codificación,     reenvía   constantemente   –quizás   de   manera   más  directa  que  cualquier  otro  ámbito  del  ordenamiento  jurídico  internacional-­‐  a   la  costumbre,  no  sólo  en  cuanto  a  las  formas  que  esta  pudo  adquirir  en  el  pasado,   sino   muy   especialmente,   a   los   nuevos   procesos   que   revelarían   su   inevitable   actualización.  No  en  vano,  como  si  quisiera  reconocer  su  carácter  necesariamente   incompleto,   el   propio   Convenio   de   Viena   señala   en   su   preámbulo   que   las   normas   del  derecho  consuetudinario  han  de  continuar  rigiendo  todas  aquellas  cuestiones   que   no   fueron   expresamente   reguladas   en   las   disposiciones   señaladas   en   aquella   importante   ocasión.   Esta   cuestión   es   ampliamente   reconocida   por   los   especialistas   en   derecho   diplomático,   pero   la   precisión   que   les   exige   su   propia   especialización   hace  que  su  interés  se  circunscriba  a  aquellas  manifestaciones  de  la  costumbre  que   se   muestran   especialmente   perfiladas   desde   el   punto   de   vista   jurídico,   aunque   ello   pueda   excluir   de   su   análisis   otros   fenómenos   cuya   relevancia   política   parece   indiscutible.  20       Además,   en   contraste   con   otros   ámbitos   del   ordenamiento   jurídico   internacional  en  los  que  el  elemento  decisivo  en  la  formación  contemporánea  de  la   costumbre  –en  el  contexto  de  un  cierto  idealismo  jurídico  que  sólo  recientemente   parece   haber   cedido   el   paso   a   un   nuevo   realismo   en   el   estudio   de   la   costumbre   internacional-­‐   parecería   haberse   desplazado   del   elemento   material   al   elemento   espiritual,   en   el   caso   del   derecho   diplomático   -­‐dado   que   las   innovaciones   descansan   de   manera   fundamental   en   el   comportamiento   estatal-­‐   la   práctica                                                                                                                             20

  Cómo   negar,   por   ejemplo,   la   necesidad   de   adaptar   el   derecho   diplomático   y   consular   a   los   impactos   de   las   nuevas   tecnologías,   y   en   particular   de   internet.   Vid.   p.ej.:   Wong-­‐Mog   Choi   (2006)   “Diplomatic  Law  and  Consular  Law  in  the  Internet  Age”,  Singapore  Year-­Book  of  International  Law,   vol.   10,   pp.   117-­‐132.   Tras   analizar   nuevas   prácticas   como   la   negociación   diplomática   a   través   de   hipertextos   on-­‐line   o   el   ejercicio   de   un   buena   número   de   funciones   consulares   a   través   de   la   red,   el   autor  plantea,  de  manera  particularmente  convincente,  y  mucho  antes  de  la  irrupción  de  wikileaks,   la   creciente   obsolescencia   de   las   Convenciones   de   Viena   sobre   Relaciones   Diplomáticas   y   sobre   Relaciones   Consulares,   y   la   necesidad   de   una   revisión   profunda   de   las   nociones   asociadas   a   la   inviolabilidad   de   la   misión,   los   documentos   y   archivos,   la   libertad   de   correspondencia   oficial,   los   privilegios   en   materia   fiscal,   y   la   inmunidad   jurisdiccional,   defendiendo   además   la   necesaria   adopción  de  nuevas  reglas  de  inviolabilidad  de  lo  que  denomina  valija  ciberdiplomática.    

seguiría   siendo   el   elemento   fundamental   en   su   paulatina   y   a   menudo   silenciosa   configuración.   En   realidad,   sólo   una   visión   a   pié   de   tierra   de   los   procesos   de   formación  de  la  nueva  costumbre  internacional,  nos  permitirá  mostrar  la  relación   entre  las  transformaciones  en  curso  de  la  diplomacia  y  el  proceso  más  amplio  de   reestructuración   de   la   economía   política   global.   Pues   tan   pronto   como   se   contempla  desde  este  ángulo  queda  inmediatamente  claro  que  pese  a  su  carácter   especial,   el   derecho   diplomático   no   puede   escapar   en   modo   alguno   a   los   imperativos  que  establece  la  realidad  del  capitalismo  global.     Lo  importante  en  definitiva  es  subrayar  que  la  costumbre  diplomática  no  es   solamente   un   residuo   del   pasado,   sino   la   expresión   más   palpable   del   carácter   dinámico  de  la  diplomacia,  y  de  su  inevitable  historicidad,  antes  incluso  de  que  sus   implicaciones   jurídicas   hayan   podido   cristalizar.   En   ese   contexto,   tal   y   como   Langhorne   ha   señalado   adecuadamente,   hoy   como   ayer   es   seguro   que   el   medio   internacional,  siempre  cambiante,  está  modificando  la  diplomacia,  y  configurando   nuevas   formas   de   la   costumbre   internacional.   El   verdadero   desafío   consiste   en   identificar  cuáles  son  en  el  momento  presente  esas  nuevas  formas  de  la  costumbre   internacional,   siquiera   en   gestación,   que   estarían   facilitando   la   necesaria   adaptación  de  la  diplomacia  a  las  nuevas  condiciones  del  sistema  internacional.21   Por   lo   demás,   al   abordar   el   terreno   pantanoso   de   lo   que   pueda   ser   esa   nuevo   derecho  diplomático  consuetudinario  en  formación,  conviene  recordar  que,  como   acertadamente   subraya   Koskenniemmi,   los   argumentos   legales   son   siempre,   en   última   instancia,   también   argumentos   acerca   de   una   cierta   preferencia   política,22   que   por   nuestra   parte,   en   nuestro   acercamiento   crítico   a   esta   realidad,   no   pretendemos  ocular.  Partiendo  de  las  consideraciones  anteriores,  en  las  secciones   que   siguen   nos   proponemos   examinar   algunas   innovaciones   en   la   práctica   diplomática,   reveladoras   de   una   nueva   tensión   entre   la   autoridad   pública   y   privada,   que   pueden   considerarse   manifestaciones   de   una   nueva   costumbre   diplomática  en  formación,  cuyas  implicaciones  para  la  comprensión  convencional   del  derecho  diplomático  nos  proponemos  subrayar.                                                                                                                             21   Cfr.   Richard   Langhorne   (2005)   “The   Diplomacy   of   Non-­‐State   Actors”,   Diplomacy   and   Statecraft,   vol.  16,  p.  334.   22  Vid.  Matti  Koskenniemmi  (1992)  “The  normative  force  of  habit:  international  custom  and  social  

theory”  en  Koskenniemmi,  M  (ed)  International  Law    (Darmouth:  Aldershot)  p.  284.  

   ¿Privatización  del  derecho  diplomático?     Las  transformaciones  en  curso  de  los  modos  de  relación  entre  lo  público  y  lo   privado  en  el  campo  de  la  diplomacia  que  nos  proponemos  analizar  a  continuación,   pueden  entenderse,  al  menos  en  cierto  modo,  como  un  proceso  de  privatización.  La   cuestión   no   debe   contemplarse   sin   embargo,   como   acertadamente   ha   señalado   Hocking,23  como  simple  disolución  de  lo  público,   sino  más  bien  como  expresión  de   un  proceso  complejo  de  reajuste  de  posiciones  entre  las  formas  del  poder  público  y   privado   en   el   nuevo   sistema   global,   que   adquiere   configuraciones   diferentes   en   diversos  contextos  específicos  de  la  agenda  internacional.     Ciertamente,   no   todas   las   manifestaciones   en   el   ámbito   de   la   diplomacia   de   esa   nueva   relación   entre   lo   público   y   lo   privado   se   presentan   como   expresiones   de   una  relación  contenciosa.  Por  el  contrario,  muchas  veces  aparecen  como  expresión   de  una  voluntad  inequívoca  de  colaboración  entre  el  sector  privado  y  la  diplomacia   estatal.  Esto  se  hace  especialmente  claro  en  el  ámbito  de  las  formas  de  diplomacia   privada  que  despliegan  numerosas  fundaciones  en  el  ámbito  de  la  mediación  y  la   promoción  de  la  concertación  internacional,24  y  por  supuesto  en  el  ámbito  mucho   más  controvertido  de  la  participación  de  contratistas  privados  en  las  operaciones   militares,25   pero   naturalmente   es   mucho   más   frecuente   en   el   ámbito   más   propiamente  económico  que  nos  interesa  analizar  aquí.26                                                                                                                               23   Vid.   al   respecto,   Brian   Hocking(2004)“Privatizing   Diplomacy?”,   International   Studies   Perspectives,  

vol.  5,  pp.  147–152   24   Vid.   por   ejemplo,   Antje   Herrberg   y   Heidi   Kumpulainen   (eds)   (2008)   The   private   diplomacy   survey  

2008:   Mapping   of   14   Private   Diplomacy   Actors   in   Europe   and   America   (Bruselas:   Crisis   Management   Initiative).   25

 Vid.  Virgina  Haufler  (2008)  “MNCs  and  the  International  Community:  Conflict,  conflict  Prevention   and  the  Privatization  of  Diplomacy”,  en  Rittberger,  V.  y  Nettesheim,  M.(Eds.),  Authority  in  the  Global   Political  Economy,  (Londres:  Palgrave  Macmillan),  pp.  217-­‐237.   26  

Un   ejemplo   de   esas   prácticas   nos   lo   ofrece   el   proceso   de   mercantilización,   por   mutua   conveniencia  de  los  Estados  y  de  las  empresas,  de  la  extensión  de  banderas  de  conveniencia  para   las   flotas   pesqueras   extranjeras.   Al   respecto,   vid.:   Magdalena   Florek   y   Francisco   Conejo   (2007)   “Export   flagships   in   branding   small   developing   countries:   The   cases   of   Costa   Rica   and   Moldova”,   Place   Branding   and   Public   Diplomacy,   vol.   3,   nº   1,   pp.   48-­‐62.   Aunque   no   es   el   objeto   de   nuestro   trabajo,  conviene  igualmente  mencionar  que  en  ocasiones  esa  cooperación  estrecha  puede  resultar  

Así   por   ejemplo,   en   el   marco   de   lo   que   se   ha   dado   en   llamar   diplomacia   comercial   los   Estados   entran   crecientemente   en   negociaciones   entre   sí,   adoptan   nuevos  tratados,  e  inician  procedimientos  de  arreglo  de  controversias,  a  demanda   o  en  nombre  de  diversos  intereses  privados.  El  nombramiento  de  representantes   destacados   del   sector   privado   para   la   representación   del   Estado   en   diversos   ámbitos  de  la  negociación  diplomática  internacional  tampoco  constituye  en  modo   alguno   una   novedad,   aunque   ciertamente   la   práctica   cada   vez   más   frecuente   del   nombramiento   de   embajadores   especiales   -­‐reclutados   directamente   de   los   Consejos   de   Administración   de   las   más   importantes   corporaciones-­‐   para   representar   al   Estado   en   conferencias   multilaterales   en   temas   de   especial   relevancia   para   el   sector   privado,   constituye   una   expresión   muy   elocuente   de   la   tendencia  que  queremos  analizar.     De   igual   modo,   podemos   subrayar   las   transformaciones   del   ejercicio   de   la   función   consular   que   vienen   a   confirmar   esa   impresión.   Ello   se   expresa   por   un   lado,   en   la   reconversión   de   buena   parte   de   la   representación   y   función   consular   en   centros   de   servicios   para   el   sector   corporativo,   con   el   desarrollo   de   un   amplia   gamas  de  servicios  en  materia  de  asesoría  para  el  comercio  y  la  inversión.  Por  otro,   más  allá  de  esos  ámbitos  de  promoción  económica,  y  seguramente  más  importante,   es   la   asociación   cada   vez   más   estrecha   del   sector   privado   a   los   procesos   de   gestión   consular,   tal   y   como   muestra   por   ejemplo   el   desarrollo   empresarial   de   software   para  la  solicitud  y  extensión  de  visados  on-­‐line,  o  la  creciente  colaboración  de  las   compañías   aéreas   en   el   control   de   la   movilidad   asociado   a   los   procesos   de   extensión  de  esas  mismas  visas.27     En   el   caso   de   la   diplomacia   comercial   son   muchas   las   innovaciones   registradas   en   las   últimas   décadas   reveladoras   de   esa   tendencia.   Así   por   ejemplo                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       en   prácticas   ilícitas,   tal   y   como   ocurre   con   práctica   ocasional   por   parte   de   algunos   Estados   de   extender  pasaportes  diplomáticos  para  funciones  diferentes  de  las  propiamente  representativas,  o   la   utilización   por   parte   de   sus   titulares   de   esos   pasaportes   para   propósitos   de   negocios   estrictamente   privados.   Vid.   p.ej.   la   controversia   suscitada   en   India   por   la   utilización   de   sus   pasaportes   diplomáticos   para   fines   privados   por   parte   de   algunos   de   sus   parlamentarios:   http://www.governancenow.com/news/regular-­‐story/no-­‐business-­‐trip-­‐diplomatic-­‐passport-­‐govt-­‐ tells-­‐mps.  Un  caso  más  grave  sería,  aún  más  excepcional  si  cabe,  el  recurso,  ocasional  por  parte  de   algunos  pequeños  Estados  a  la  venta  de  pasaportes  diplomáticos  como  fuente  ilícita  de  ingresos.   27  

Vid.   Geoffrey   A.   Pigman   y   Anthony   Deos   (2008)   “Consuls   for   hire:   Private   actors,   public   diplomacy”  Place  Branding  and  Public  Diplomacy,  vol.  4,  pp.  85-­‐96.    

tanto  en  Estados  Unidos  como  en  la  Unión  Europea,  pero  también  en  otros  ámbitos   regionales,  se  han  habilitando  cauces  institucionales  de  consulta  y  de  petición  que   permiten  a  las  partes  privadas  solicitar  a  los  Estados  la  iniciación  de  negociaciones   diplomáticas   conducentes   a   la   reducción   de   barreras   comerciales.   Esos   cauces   formales   se   han   visto   reforzados   por   iniciativas   tales   como   el   llamado   Diálogo   Transatlántico   de   Negocios   (TABD),28   que   a   diferencia   de   las   formas   clásicas   de   lobby   asociadas   a   influyentes   grupos   de   presión   como   la   Mesa   Europea   de   Industriales,   surgidos   del   propio   sector   corporativo,   se   caracterizan,   como   Sherman   y   Eliasson   han   subrayado   por   tres   rasgos   claves:   haber   sido   creados   deliberadamente   por   los   gobiernos;   ofrecer   al   sector   privado   nuevos   cauces   de   influencia  sobre  el  proceso  político;  y  permitir  al  sector  privado  plantear  y  definir   la   agenda   comercial   con   temas   -­‐tales   como   la   negociación   diplomática   para   la   eliminación   de   barreras   comerciales   no   prohibidas   bajo   el   régimen   mundial   del   comercio-­‐,  que  no  son  elegidos  por  los  propios  gobiernos.29   Por   lo   tanto,   la   verdadera   novedad   aquí   no   consiste   en   que   a   través   de   la   negociación   diplomática   en   materia   de   liberalización   comercial,   promoción   y   seguridad   de   las   inversiones,   regulación   medioambiental,   propiedad   intelectual   y   tantos  otros  temas,  los  Estados  puedan  servir  a  determinados  intereses  del  sector   privado.   Después   de   todo   esa   es   una   de   las   funciones   clásicas   de   la   diplomacia.   Tampoco   en   la   creciente   importancia   de   los   grupos   de   presión   corporativos   que   intentan  influenciar  esos  procesos  pues  ese  es  igualmente  un  rasgos  duradero  de   las  relaciones  económicas  internacionales.  La  novedad  descansaría  más  bien  en  la   tendencia   cada   vez   más   marcada   por   parte   de   los   Estados   a   entrar   en   formas   de   interlocución   horizontal   directa   con   el   sector   privado   como   resultado   de   las   cuales   el   principio   de   autoridad   estatal   se   debilita.30   Pues   crecientemente   es   el   sector   privado   el   que   emprende,   haciendo   uso   de   esos   cauces,   la   negociación,   tomando   la                                                                                                                             28   Sobre   los   orígenes   de ese proceso de privatización de la diplomacia comercial en el ámbito transatlántico vid.: M. G. Cowles (2000) “Private Firms and the US-EU Policy-making: The Transatlantic Business Dialogue”, Eric Philippart y Peter Winand (eds) Policy-making in the US-EU Relationship (Manchester: Manchester University Press). 29

  Vid.   Richard   Sherman   and   Johan   Eliasson   (2006)   “Trade   disputes   and Non-State Actors: New Institutional Arrangements   and   the   Privatisation   of   Commercial   Diplomacy",   The   World   Economy   vol.29,  nº4,  pp.  473-­‐489.   30  Vid.  Geoffrey  A.  Pigman  (2005)  “Making  Room  at  the  Negotiating  Table:  The  Growth  of  Diplomacy  

between   Nation-­‐State   Governments   and   Non-­‐State   Economic   Entities”,   Diplomacy   &   Statecraft,vol.   16,  nº2,  pp.  385-­‐401.  

iniciativa   en   la   formación   de   la   agenda,   e   incluso   –cada   vez   con   más   frecuencia-­‐   asumiendo   la   propia   representación   del   Estado,   y   hasta   el   propio   control   de   los   compromisos.   Un   proceso   que   se   ve   reforzado   además   por   la   proliferación   de   instancias   arbitrales   y   judiciales,   que   escapan   en   última   instancia   a   los   cauces   diplomáticos   clásicos   para   el   arreglo   de   disputas,   y   que   multiplican   las   oportunidades   para   los   sujetos   privados   de   interponer   demandas   contra   los   propios   Estados,   tanto   en   el   marco   del   derecho   internacional   como   en   el   ámbito   interno.     Ciertamente,   la   creciente   institucionalización   del   arreglo   arbitral   y   judicial   puede  considerarse  como  un  avance  en  la  seguridad  jurídica  en  la  que  operan  los   agentes  privados,  particularmente  en  materia  comercial  y  de  inversión.  Incluso  se   puede  entender  en  un  sentido  más  amplio,  tal  y  como  proponen  los  defensores  de   la   idea   de   un   nuevo   derecho   administrativo   global,31   como   la   expresión   de   un   proceso  de  racionalización  del  orden  global  a  través  de  múltiples  procedimientos   de   reconocimiento   mutuo,   del   que   el   Convenio   de   Nueva   York   sobre   reconocimiento   de   sentencias   extranjeras   sería   una   expresión   singular.   Pero   las   nuevas   posibilidades   abiertas   por   esa   vía   para   el   acceso   de   los   sujetos   privados   para   la   defensa   de   sus   derechos   e   intereses   frente   a   los   Estados   a   través   de  nuevos   cauces   institucionales   pueden   considerarse   también   la   expresión   de   una   cierta   privatización   del   ordenamiento   jurídico   internacional,   ya   sea   como   expresión   del   avance  del  poder  corporativo  o  como  reforzamiento  de  las  garantías  individuales   de   los   inversores.32   Con   todo,   desde   la   perspectiva   analítica   que   queremos   desarrollar   aquí,   resulta   claro   que   ese   triple   proceso   que   podemos   caracterizar,   con   Orrego,   como   de   constitucionalización,   accesibilidad   y   privatización,   supone   cuando  menos,  una  reducción  muy  considerable  del  margen  del  que  disponen  los   Estados   para   la   negociación   diplomática   como   vía   para   el   arreglo   pacífico   de  

                                                                                                                          31   Cfr.   Benedict   Kingsbury,   Nico   Krisch   y   Richard   Stewart   (2005)   “The   Emergence   of   Global   Administrative   Law”,   Law   and   Contemporary   Problems,   vol.   68,   y   la   posición   más   ponderada   de   Sabino  Cassese  (2005)  “Administrative  Law  Without  the  State?  The  Challenge  of  Global  Regulation”,   New  York  University  Journal  of  International  Law  and  Politics,  vol.  37.   32  

Vid.   Francisco   Orrego-­‐Vicuña   (2004)   International   Dispute   Settlement   in   an   Evolving   Global   Society:  Constitutionalization,  Accesibility,  Privatization  (Cambridge:  Cambridge  University  Press).    

disputas,   en   general,   y   muy   particularmente   en   materia   de   inversiones   y   comercio.33   Por   lo   demás,   la   creación   de   la   OMC   vino   a   modificar   también   de   manera   sustancial  las  formas  tradicionales  de  la  diplomacia  comercial.  Si  bien  en  un  primer   momento   el   establecimiento   de   un   sistema   de   solución   de   diferencias   de   naturaleza  obligatoria  y  con  capacidad  efectiva  de  sanción  fue  bienvenido  por  los   Estados,   lo   cierto   es   que   pronto   se   manifestaron   sus   efectos   negativos   sobre   la   diplomacia.  Aunque  no  faltaron  al  principio  quienes  encontraron  en  la  imponente   arquitectura   de   la   OMC   la   mejor   garantía   para   el   cumplimiento   efectivo   y   no   discriminatorio  del  derecho  comercial,34  lo  cierto  es  que  los  análisis  más  detenidos   de   su   práctica   real   arrojaron   enseguida   muchas   reservas   sobre   esta   cuestión.   35   Algunos  autores  señalaron,  no  sin  razón,  que  la  llegada  de  este  singular  imperio  de   la   ley,   asentado   sobre   las   formulaciones   más   unidimensionalmente   comerciales   que   se   puedan   concebir,   ha   venido   a   dilapidar   toda   la   valiosa   experiencia   diplomática   en   materia   de   resolución   de   diferencias   comerciales   por   la   vía   del   diálogo,   la   negociación   y   la   búsqueda   flexible   de   diversas   formas   de   reciprocidad   mediante  la  vinculación  de  diversos  temas  de  la  agenda,  sobre  las  que  se  estableció   durante  décadas  el  método  de  trabajo  del  GATT.36     Pero  la  interpenetración  entre  lo  público  y  lo  privado,  y  la  influencia  cada  vez   más   estrecha   del   sector   privado   sobre   la   negociación   diplomática   y   los   nuevos   procesos   de   regulación   global,   se   plasma   sobretodo   en   el   caso   de   la   regulación   internacional   de   las   inversiones.37   Frente   al   modelo   prevaleciente   en   los   años                                                                                                                             33  Sobre  la  negociación  diplomática  como  medio  por  excelencia  del  arreglo  de  controversias  entre   Estados   vid.   Sven   M.G.   Koopmans   (2003)   Diplomatic   Dispute   Settlement:   The   Use   of   Inter-­State   Conciliation  (The  Hague:  Kluwer).     34   Como   muestra   de   ese   optimismo   inicial,   vid:   Bhandari,S.(1998):   World   Trade   Organization   and   Developing  Countries:  Diplomacy  to  Rules-­Based  System  (Nueva  Delhi:  Deep  and  Deep).   35   En   esa   línea,   vid..   Karen   J.   Alter   (2003)   "Resolving   or   exacerbating   disputes?   The   WTO´s     new  

dispute  resolution  system",  International  Affairs,  vol.79,  nº4,  pp.  783-­‐800.   36Al   respecto,   cfr.:   Michael   J.   Young   (1995)   “Dispute   Resolution   in   the   Uruguay   Round:   Lawyers   Triumph  over  Diplomats”  The  International  Lawyer,  nº29;  y  Jacob  H.H.  Weiler   (2000):  The  Rule  of   Lawyers   and   the   Ethos   of   Diplomats:   Reflections   on   the   Internal   and   External   Legitimacy   of   WTO   Dispute  Settlement  (Cambridge:  Harvard  Law  School).   37  Para  una  discusión  particularmente  interesante  sobre  las  diversas  antinomias  entre  lo  público  y  

lo   privado   como   tensión   constitutiva   del   derecho   internacional   de   inversiones,   y   de   las   controversias   que   inevitablemente   suscita,   vid.   Alex   Mills   (2011)   “Antinomies   of   Public   and   Private  

cincuenta   y   sesenta,   cuando   los   Estados   receptores   de   inversiones   expresar   su   rechazo   a   la   dominación   extranjera   afirmando   su   soberanía   -­‐a   la   manera   de   la   llamada   Clausula   Calvo,   tan   importante   en   América   Latina-­‐,38   el   estallido   de   la   crisis   de   la   deuda   en   la   década   de   los   ochenta,   y   la   necesidad   de   establecer   entornos  favorables  para  la  inversión  extranjera  en  el  contexto  de  los  programas   de   ajuste   estructural,   supuso   la   llegada   de   una   nueva   generación   de   Tratados   Bilaterales   de   Inversión   (TBIs)   que   institucionalizaron   el   recurso   a   diversos   mecanismos   de   arbitraje   internacional   como   mejor   garantía   para   los   inversores.   Ello  favoreció  la  revitalización  del  recurso  a  las  previsiones  de  la  Convención  para   el   Arreglo   de   Disputas   sobre   Inversiones   entre   Estados   y   Nacionales   de   otros   Estados   (ICSID)   de   1965,   y   de   manera   más   precisa,   del   Centro   Internacional   de   Arreglo  de  Diferencias  relativas  a  Inversiones  (CIADI).  Creado  con  el  propósito  de   aumentar   la   seguridad   jurídica   de   las   inversiones   en   el   extranjero   y   reducir   la   vulnerabilidad   del   sector   privado   frente   a   la   discrecionalidad   estatal,   el   CIADI   establece   la   posibilidad   tanto   para   los   inversores   extranjeros   como   a   los   propios   Estados   de   recurrir   a   cauces   institucionalizados,   diferentes   de   los   tribunales   nacionales,   para   la   solución   de   las   disputas   surgidas   entre   sí   en   el   marco   de   los   TBIs.  Aunque  en  el  momento  de  su  negociación  no  despertó  demasiado  interés,  la   importancia   adquirida   por   este   instrumento   en   las   tres   últimas   décadas,   ha   puesto   de   manifiesto,   a   la   vista   de   sus   implicaciones   sobre   la   soberanía   del   Estado,   que   su   singular   contenido   rebasa   con   mucho   en   sus   efectos   –como   resultado   de   los   poderes   que   los   Estados   contratantes   otorgaron   a   instancias   que   escapan   a   su   propio  control,  las  nociones  con  las  que  se  aborda  por  lo  general  la  interpretación   de   los   Tratados.39   No   en   vano,   el   funcionamiento   efectivo   de   los   instrumentos   establecidos   por   aquella   Convención   se   ha   revelado   abrumadoramente   más                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       at   the   Foundations   of   International   Investment   Law   and   Arbitration”,   Journal   of   Iternational   Economic  Law,  vol.  14,  nº2,  pp.  469-­‐503.   38   La   Clausula   Calvo,   adoptada   durante   los   años   sesenta   y   setenta   por   numerosos   Estados   latinoamericanos   en   sus   ordenamientos   internos   y   sus   contratos   internacionales   de   inversión,   y   que   toma   su   nombre   del   jurista   que   formuló   su   contenido,   establecía   la   imposibilidad   para   los   inversores   extranjeros   de   invocar   la   protección   diplomática   ante   sus   Estados   para   resolver   las   disputas   que   surgieran   en   materia   de   inversión   en   el   Estado   que   establecía   esa   clausula.   De   ese   modo,  además  de  afirmar  el  principio  de  soberanía  frente  a  la  injerencia  de  otros  Estados  situaba  al   inversionista  extranjero  en  pié  de  igualdad  con  el  nacional  limitando  la  defensa  de  sus  intereses  al   propio  ordenamiento  interno  del  Estado  sobre  el  que  la  disputa  pudiera  surgir.   39

 Vid.  Tony  Cole  y  Kumar  Vaksha  (2011)  “Treaty  Conferring  Treaties:  The  Meaning  of  ‘Investment’     in  the  ICSID”,  Leiden  Journal  of  International  Law,  vol.  24,  pp.  305-­‐344.  

efectivo   para   la   defensa   de   los   intereses   privados   que   para   aquella   de   los   intereses   públicos  que  los  Estados  afectados  puedan  oponer.     Ello   explica   la   creciente   insatisfacción   de   numerosos   Estados   receptores   de   inversión   sobre   su   funcionamiento,   y   la   creciente   contestación   que   ese   régimen   está   recibiendo,   particularmente   en   América   Latina   y   se   manifiesta   en   nuevas   prácticas   -­‐tales   como   el   sometimiento   de   los   nuevos   acuerdos   bilaterales   de   inversiones   a   control   de   constitucionalidad-­‐   reveladoras   de   una   voluntad   clara   por   parte  de  un  número  cada  vez  más  numeroso  de  Estados  de  reafirmar  su  soberanía.   Esa   recuperación   del   espíritu   de   la   vieja   Clausula   Calvo,   constituye   además   una   voluntad   de   reafirmar   en   la   negociación   diplomática   bilateral   en   el   ámbito   de   la   inversión,  el  fundamento  público  de  la  autoridad  sobre  el  que  debería  descansar  en   la   teoría   y   en   la   práctica   el   régimen   de   regulación   de   la   inversión   que   de   esa   negociación  diplomática  pudiera  surgir.40       En   todo   caso,   resulta   interesante   subrayar   que   frente   a   la   indudable   continuidad  del  argumento  que  justificaría  la  defensa  de  aquella  clausula  o  de  otras   similares,   los   argumentos   que   históricamente   se   han   ido   oponiendo   a   la   Clausula   Clavo,   desde   su   formulación   original,   hasta   las   expresiones   adaptadas   a   la   realidad   de   nuestros   días,   han   ido   evolucionando   de   un   modo   particularmente   elocuente:   si   en  el  origen  los  Estados  objetores  a  la  clausula  invocaban  el  carácter  inalienable  de   su   derecho   a   proteger   a   sus   inversores   nacionales,   por   encima   de   la   propia   voluntad  que  estos  formalmente  expresaran,  hoy  el  argumento  se  desplaza  por  el   contrario   hacia   la   invocación   por   parte   de   los   inversores   –y   en   ocasiones   paradójicamente   de   los   propios   Estados-­‐   del   derecho   inalienable   de   aquellos   a   reclamar   la   debida   protección   por   parte   del   Estado   del   que   son   nacionales,   en   incluso   –tal   y   como   sucede   cuando   se   invocan   normas   de   ius   cogens   y   obligaciones   erga   omnes-­‐   de   cualquier   otro.     Parecida   reflexión   nos   merece   el   hecho   de   que   como   resultado   de   la   evolución   que   señalamos,   las   formas   contenciosas   que   adquiere  la  cuestión  que  venimos  discutiendo,  nos  presentan  crecientemente  ante   la   emergencia   de   una   nueva   gama   de   conflictos   de   intereses   propiamente   privados   –entre   los   accionistas   y   las   propias   sociedades-­‐   ante   los   que   el   Estado,   cuya                                                                                                                             40   Vid.   al   respecto   el   interesante   análisis   de   Katia   Fach   (2011)   “Latin   America   and   ICSID:   David  

versus  Goliath”,  Law  and  Business  Review  of  the  Americas,  vol.  17,  nº2,  pp.  195-­‐226.  

protección  diplomática  ambos  reclaman,  debe  responder  asumiendo  en  todo  caso   la   subordinación   última   de   los   intereses   públicos   a   aquellos   otros   meramente   privados  que  revelaría  aquella  disputa.   A   la   vista   de   las   controversias   que   estos   fenómenos   suscitan,   Brower   ha   elaborado   recientemente   un   interesante   y   equilibrado   análisis   sobre   la   consistencia  relativa  de  las  diversas  las  narrativas  en  disputa  en  el  debate  sobre  las   implicaciones  del  nuevo  derecho  internacional  de  la  inversiones:  primero,  aquella   que   se   construye   sobre   la   noción   de   seguridad   y   precisión   jurídica   para   la   inversión   que   convendría   por   igual   a   las   dos   partes   en   un   contrato;   segundo,   aquella   que   enfatiza   –a   menudo   mediante   la   analogía   o   incluso   la   yuxtaposición   de   argumentos   tomados   de   la   protección   de   los   derechos   humanos-­‐   la   necesidad   de   establecer  mecanismos  de  protección  a  los  sujetos  privados  frente  a  los  abusos  de   los  Estados;  y  por  último,  aquella  de  inspiración  abiertamente  crítica,  elaborada  a   partir   de   la   premisa   de   que   la   proliferación   del   acceso   directo   al   arreglo   arbitral,   revela   en   última   instancia   una   voluntad   deliberada   de   escapar   a   la   regulación   estatal.41   Más   allá   de   las   controversias   doctrinales,   resulta   indiscutible   sin   embargo   que  esos  procesos  de  judicialización  de  las  controversias  internacionales  referidas   al  comercio  y  la  inversión,  han  sido  impulsados  por  toda  una  nueva  industria  de  los   grandes   firmas   globales   de   abogados,   que   han   visto   en   las   posibilidades   de   litigación   internacional   abiertas   por   esos   nuevos   cauces   institucionales,   y   la   actividad   creciente   de   las   Cortes   de   Arbitraje   y   otros   órganos   judiciales,   una   oportunidad   única   de   crecimiento   de   su   negocio   global.42     Pues   no   se   trata   solamente  de  que  los  inversores  en  un  país  puedan  equiparse  con  el  asesoramiento   legal   que   ofrecen   estas   firmas   para   la   mejor   defensa   de   sus   intereses   frente   a   posibles   incumplimientos   por   parte   estatal   en   el   marco   del   acuerdo   bilateral   entre   su   Estado   de   origen   y   el   Estado   que   acoge   su   inversión,   sino   que   a   través   de   lo   que                                                                                                                             41   Vid.   Charles   H.   Brower   II   (2011):   “Corporations   as   Plaintiffs   Under   International   Law:   Three  

Narratives  about  Investment  Treaties,  Santa  Clara  Journal  of  International  Law,  nº179.   42   El   trabajo   pionero   en   analizar   críticamente   el   ascenso   de   arbitraje   como   vía   de   escape   de   la   regulación  estatal  desde  esa  perspectiva:  Yves  Dezalay,  y    Bryant  Garth  (1995)"Merchants  of  Law  as   Moral   Entrepreneurs:   Constructing   International   Justice   from   the   Competition   for   Transnational   Business  Disputes  "  Law  and  Society  Review  vol.  29,  nº1,  pp.  27-­‐64.    

se   ha   dado   en   llamar   treaty-­shopping   -­‐impulsado   por   esas   mismas   firmas   de   consultoría-­‐   y   mediante   el   despliegue   de   diversas   estrategias   oportunistas   de   localización  en  múltiples  jurisdicciones,  a  través  de  una  red  cada  vez  más  compleja   de  filiales,    el  sector  corporativo  se  ha  mostrado  capaz  de  sortear  el  marco  formal   de   esos   acuerdos   bilaterales   que   la   diplomacia   interestatal   definió,   para   disfrutar   de   la   protección   de   sus   intereses   que   esos   acuerdos   puedan   ofrecer   en   razón   de   nacionalidad,   incluso   si   sus   propios   Estados   de   origen,   no   participaron   ni   consintieron  en  aquella  negociación.43   La  institucionalización  de  los  procedimientos  judiciales  y  de  arbitraje  para  la   resolución  de  las  disputas  de  inversión,  en  el  marco  de  los  más  de  dos  mil  de  TBIs   extendidos   en   apenas   medio   siglo,   o   de   los   numerosos   esquemas   vigentes   de   liberalización   e   integración   regional,   ha   disminuido   muy   notablemente,   por   lo   demás,   el   recurso   a   la   invocación   de   la   protección   diplomática   y   con   ello   la   resolución   de   los   conflictos   en   este   terreno   a   través   de   la   negociación   bilateral   entre   Estados.   En   la   medida   que   esos   nuevos   cauces   permiten   a   los   inversores   privados  demandar  directamente  al  Estado  receptor  de  la  inversión,  el  recurso  a  la   protección   diplomática,   que   en   el   pasado   fue   la   herramienta   fundamental,   se   ha   visto   en   efecto   desplazado   a   un   segundo   plano.     Pero   ello   no   significa   que   esa   venerable   figura   jurídica   haya   quedado   obsoleta   o   que   se   haya   mantenido   al   margen   de   los   imperativos   impuestos   por   la   reestructuración   en   curso   de   la   economía   política   global.   Por   el   contrario,   las   transformaciones   en   este   terreno   resultan  igualmente  reveladoras  de  esa  nueva  tensión  entre  lo  público  y  lo  privado   que  venimos  analizando.       La   cuestión   está   de   gran   actualidad,   y   la   propia   Comisión   de   Derecho   Internacional   ha   producido   recientemente,   a   petición   de   la   Asamblea   General   de   Naciones   Unidas,   y   tras   un   laborioso   proceso   de   elaboración,   un   Proyecto   de   Artículos   sobre   Protección   Diplomática,   en   el   que   intenta   precisar   su   nuevo   contenido  a  la  vista  de  las  transformaciones  en  curso  que  acabamos  de  plantear.  En   la  interpretación  de  Kateka,44  el    principio  básico  que  parece  expresar  ese  proyecto                                                                                                                             43  Vid.  Peter  Muchlinski  (2011)  “Corporations  and  the  Uses  of  Law:  International  Investment  Law  

Arbitration  as  a  ‘Multilateral  Legal  Order’,  Onati  Socio-­Legal  Series,  vo.1,  nº4.   44   Cfr.   James   Kateka   (2007)   “John   Dugard’s   Contribution   to   the   Topic   of   Diplomatic   Protection”,   Leiden  Journal  of  International  Law,  vol.  20,  pp.  921–930.  

en  relación  a  la  cuestión  que  nos  ocupa  es  que  la  corporación  estaría  protegida  por   el   Estado   de   su   nacionalidad,   y   no   por   aquellos   Estados   de   nacionalidad   de   sus   accionistas,  pero  a  su  vez,  que  los  accionistas  tendrían  igualmente  derecho  por  su   parte   a   la   protección   diplomática   cuando   sus   propios   derechos   estuvieran   afectados.  Al  valorar  esas  innovaciones,  junto  a  otras  igualmente  relevantes  que  el   Proyecto   incluye   también,   es   preciso   tener   presente,   como   Torroja   ha   señalado   oportunamente,   que   está   por   ver   si   los   Estados   estarán   dispuestos   a   sancionar   esa   innovaciones  por  la  vía  convencional.  45  Pero  desde  una  perspectiva  menos  formal,   a  la  vista  del  resultado  provisional  de  esa  revisión,  así  como  por  la  evolución  de  la   doctrina   de   la   CIJ,   desde   la   vieja   sentencia   Mavrommatis,   pasando   por   Barcelona   Traction,   hasta   la   más   reciente   jurisprudencia   al   respecto   –así   los   asuntos   Le   Grand,  Avena  y  Diallo-­‐,  puede  afirmarse  que  la  transformación  del  contenido  de  la   protección   diplomática   curso   puede   caracterizarse   a   grandes   rasgos   como   un   doble   desplazamiento,   no   sin   ambivalencias   ni   ocasionales   retrocesos,   del   fundamento  mismo  de  esa  noción.  El  primer  desplazamiento  supone  la  transición   del   ejercicio   de   la   protección   diplomática   de   la   persona   en   razón   de   su   nacionalidad,   al   ejercicio   de   la   misma   sobre   la   base   de   la   protección   de   sus   derechos   subjetivos.   El   segundo   desplazamiento,   igualmente   significativo,   nos   muestra  el  paso  de  la  consideración  tradicional  de  la  protección  diplomática  como   un  derecho  que  el  Estado  ejerce  discrecionalmente  cuando  el  nacional  lo  invoca,  a   su   creciente   consideración   actual   como   una   obligación   del   Estado   para   con   la   protección   de   su   nacionales   que   debe   ser   ejercida   a   petición   del   individuo   cuyos   derechos  pudieran  verse  en  cuestión.   La  concepción  original  de  la  protección  diplomática  descansaba  en  la  ficción   jurídica  de  que  la  violación  de  los  derechos  de  un  individuo  puede  entenderse,  en   última   instancia,   como   la   violación   de   los   derechos   del   Estado   del   que   ese   individuo  es  nacional.  De  este  modo,  al  ejercer  la  protección  diplomática  el  Estado   defendía   –incluso   cuando   para   hacerlo   recurría   en   el   pasado   al   uso   de   la   fuerza-­‐   sus   propios   derechos,   y   no   tanto   los   del   individuo   mismo   que   la   invocó.   Por   ello   mismo,   la   protección   diplomática   era   un   derecho   sobre   el   que   no   cabía   para   el                                                                                                                             45  Vid.  Helena  Torroja  (2007)  El  derecho  del  Estado  a  ejercer  la  protección  diplomática  (Barcelona:  

Bosch).  

individuo   renuncia   o   desistimiento.   Sin   embargo,   como   hemos   sugerido,   en   la   actualidad   ese   entendimiento,   aunque   no   plenamente   abandonado,   se   haya   ampliamente   cuestionado,   al   sugerirse   –en   consonancia   con   un   nuevo   entendimiento  del  derecho  internacional  y  de  la  responsabilidad  del  Estado  ante  el   individuo-­‐    la  necesidad  de  ir  desplazando  su  fundamento,  de  la  protección  de  los   derechos  del  Estado,  hacia  la  debida  protección  de  los  derechos  del  individuo  que   la   invoca.46   De   ese   modo,   va   tomando   forma   en   suma   la   consideración   de   la   protección  diplomática  no  tanto  como  el  ejercicio  discrecional  de  un  derecho  por   parte   del   Estado,   sino   de   una   obligación   de   protección   que   la   persona   puede   reclamar.   En   la   cristalización   paulatina   de   ese   cambio   han   concurrido   dos   campos   aparentemente   muy   dispares,   que   sin   embargo   operan   a   menudo   en   la     teoría   y   en   práctica   mediante   la   yuxtaposición   de   argumentos.   Nos   referimos,   por   un   lado,   a   los  avances  en  materia  de  protección  internacional  de  los  derechos  humanos,  y  por   otra,   en   el   ámbito   del   nuevo   derecho   internacional   de   las   inversiones,   como   resultado   de   la   afirmación   paulatina   de   obligación   estatal   de   protección   de   los   intereses  de  sus  nacionales  en  sus  inversiones  en  el  extranjero.47  En  efecto,  como   resultado   por   un   lado   de   lo   que   los   juristas   han   dado   en   llamar   formas   de   arbitraje   mixto   en   materia   de   inversiones,   y   por   otro   de   la   evolución   de   los   principios   generales   del   derecho   internacional,   a   partir   de   las   discusiones   suscitadas   por   el   célebre   asunto   Barcelona   Traction,   se   estaría   produciendo   una   creciente   imbricación  de  los  dos  mecanismos  fundamentales  a  los  que  los  individuos  pueden   recurrir  cuando  reclaman  su  protección  invocando  la  responsabilidad  del  Estado.48                                                                                                                               46  

Vid.   Annemarie   Vermeer-­‐Künzli   (2007)   “As   if:   The   Legal   Fiction   in   Diplomatic   Protection”,   European   Journal   of   International   Law,   vol.   18,   nº1,   pp.   37-­‐68.   Además   de   un   cuidadoso   análisis   sobre   los   orígenes   y   evolución   de   la   protección   diplomática,   la   autora   ofrece   una   muy   reflexiva   discusión  sobre  la  importancia  de  las  ficciones  jurídicas  como  elementos  que  lejos  de  revelar  una   inconsistencia  en  los  sistemas  legales,  tendría  la  virtud  de  resolver,  al  menos  discursivamente,  las   muchas  antinomias  sociales  de  las  que  el  derecho  debe  dar  cuenta.  Aunque  debido  a  la  perspectiva   teórica  que  adopta  Vermeer-­‐Künzli  no  lleva  su  análisis  al  extremo,  desde  nuestro  punto  de  vista,  la   crisis   de   la   ficción   jurídica   sobre   la   que   descansaba   la   noción   clásica   de   la   protección   diplomática   revelaría   en   suma,   la   crisis   misma   de   la   soberanía   del   Estado   y   de   su   sistema   de   representación   socio-­‐jurídica  característico.   47  Vid.  Karl  Parlett  (2007)  “Role  of  Diplomatic  Protection  in  the  Protection  of  Foreign  investments”   The  Cambridge  Law  Journal,  vol.2.   48  

La   sentencia   sobre   el   asunto   Barcelona   Traction,   estableció   un   importante   precedente   al   determinar  que  la  nacionalidad  nominal  de  una  compañía  primaba  sobre  su  nacionalidad  efectiva  

Por   un   lado,   la   institución   clásica   de   la   protección   diplomática,   por   otra,   la   existencia   de   normas   de   derecho   imperativo   y   obligaciones   erga-­omnes   a   las   que   los  Estados  no  pueden  sustraerse.49   Estos  desarrollos  han  tenido  igualmente  un  impacto  muy  notable  sobre  otra   importante  institución  jurídica,  que  si  bien  no  forma  parte  propiamente  dicha  del   derecho  diplomático,  no  puede  entenderse  sino  en  relación  a  él.    Nos  referimos  a  la   inmunidad   del   Estado.50   Como   en   los   casos   anteriores,   las   transformaciones   registradas   en   las   últimas   décadas   aquí   tampoco   dejan   lugar   a   dudas   sobre   el   sentido   último   de   la   transición   en   curso.   En   este   caso,   el   rasgo   más   destacado   es   la   relativización   creciente   del   principio   de   inmunidad   absoluta   del   Estado,   y   la   afirmación   por   el   contrario   de   su   carácter   restringido,   con   el   propósito   de   reforzar   la  capacidad  de  diferentes  expresiones  de  la  defensa  de  intereses  privados  en  sus   litigios   frente   a   los   Estados.   Ciertamente,   ese   principio   se   puede   entender   como   un   progreso   en   la   medida   que   habilita   la   posibilidad   de   exigir   responsabilidades   al   Estado   por   la   comisión   de   violaciones   especialmente   graves   de   los   derechos   humanos,  sobre  cualesquiera  individuos,  y  no  solamente,  sobre  sus  nacionales,  en   virtud   de   la   existencia   de   normas   de   derecho   imperativo   y   obligaciones   erga-­‐ omnes.   Sin   embargo,   aquí   también   la   evolución   tiene   sus   ambivalencias,   pues   de   nuevo  se  produce  una  interpenetración  del  campo  de  la  protección  de  los  derechos   humanos   y   aquél   de   la   protección   de   los   derechos   de   los   inversores,   que   resulta   particularmente   indeseable,   no   sólo   para   aquellos   Estados   infractores   sino   también  para  aquellos  otros  cuyos  gobiernos  se  proponen  afirmar,  amparados  en   la  pretensión  de  inmunidad  absoluta,  sus  objetivos  de  desarrollo,  cohesión  social,  y   sostenibilidad  medioambiental,  frente  a  los  intereses  de  inversionistas  cuya  única   preocupación   es   la   explotación   de   los   recursos   por   encima   de   cualquier                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       de   sus   accionistas,   afirmando   en   consecuencia   que   la   protección   diplomática   es   de   aplicación   no   sólo  para  los  individuos  sino  también  para  las  personas  jurídicas.  Para  un  análisis  a  fondo,  situado   en   el   contexto   mismo   de   aquella   controversia,   vid:   Manuel   Diez   de   Velasco   (1974)   “Protection   diplomatique   des   societés   et   des   actionnaires”,   Recueil   des   Courses   de   l’Academie   du   Droit   International,  vol.  141.   49   Vid.   Annemarie   Vermeer   Künzli   (2007)   “A   matter   of   interest:   Diplomatic   Protection   and   State   Responsibility   Erga   Omnes”,   International   and   Comparative   Law   Quarterly,   vol.   56,   nº3,   pp.   553-­‐ 574.   50  

Sobre   la   relación   existente   entre   la   inmunidad   del   Estado   y   la   inmunidad   diplomática   que   históricamente   le   precede,   vid.   Charles   J.   Lewis   (1990)   State   and   Diplomatic   Inmunity   (Londres:   Lloyd’s  and  London  Press).  

consideración   socio-­‐laboral,   medioambiental,   o   de   tributación   fiscal.   Aunque   no   faltan  argumentos  en  las  dos  direcciones,  la  noción  de  inmunidad  restringida,  con   su  distinción  entre  actos  públicos  y  privados  del  Estado,  como  fórmula  para  dirimir   la   existencia   o   no   de   inmunidad   del   Estado   frente   a   las   demandas   interpuestas   por   individuos,   resulta   en   suma,   según   numerosos   indicios   aportados   por   los   especialistas,   de   muy   difícil   materialización   jurídica,   tanto   en   la   teoría   como   en   práctica,  por  lo  que  un  buen  número  de  Estados  sienten  que  frente  al  ascenso  de  la   capacidad  litigante  del  sector  privado  su  posición  queda  debilitada.51   Los   ejemplos   que   hemos   venido   discutiendo   no   agotan   ciertamente   el   repertorio   de   ilustraciones   que     vienen   a   confirmar   que   algunas   de   las   instituciones   claves   del   derecho   y   de   la   práctica   diplomática   estarían   registrando   transformaciones   muy   notables   bajo   la   creciente   presión   del   poder   privado.   Tal   sería  el  caso  por  ejemplo,  en  el  contexto  de  la  actual  crisis  económica  global,  de  la   formidable   transformación   que   está   conociendo   recientemente   la   llamada   diplomacia   de   la   deuda,   como   resultado   de   la   importancia   adquirida   en   las   últimas   décadas  por  las  agencias  privadas  de  rating,  como  elementos  configuradores,  y  se   diría   incluso   que   abiertamente   distorsionadores,   de   la   capacidad   de   los   Estados,   como   instancias   de   autoridad   pública,   de   concertar   entre   sí   formas   de   resolver   sus   problemas  de  financiamiento  en  situaciones  de  crisis.   Por  último,  es  preciso  señalar  igualmente  la  práctica  cada  vez  más  frecuente   de  extensión  con  carácter  unilateral,  de  inmunidades  diplomáticas  no  solamente  a   personal   militar   en   el   marco   de   los   Acuerdos   sobre   el   Estatus   de   las   Fuerzas   Armadas  (SOFAs),  sino  también  a  contratistas  privados  aplicados  al  desarrollo  de   actividades   de   prestación   de   los   servicios   más   diversos,   desde   la   seguridad,   a   la   restauración,   pasando   por   las   actividades   mercantiles,   que   se   dirían   incompatibles   con  el  fundamento  necesariamente  recíproco  de  la  institución  de  las  inmunidades   en   el   derecho   diplomático   común.   A   los   efectos   de   valorar   las   implicaciones   de   esa   práctica   creciente   para   nuestro   entendimiento   de   la   diplomacia   bilateral   resulta                                                                                                                             51  

Al   respecto,   resulta   interesante   comparar:   Gamal   Moursi-­‐Baar   (1984)   State   Inmunity:   An   Analytical   and   Prognostic   View   (La   Haya:   Martinus   Nijhoff);   y   Ernst   K.   Bankas   (2005)   The   State   Inmunity   Controversy   in   International   Law:   Private   Suits   Against   Sovereign   States   in   Domestic   Courts   (Berlin:  Springer).  Mientras  el  primero  defiende  la  validez  de  esa  distinción,  el  segundo  se  muestra   mucho   más   crítico   con   sus   implicaciones.   Una   visión   más   equilibrada   es   la   que   ofrece:   Hazel   Fox   (2006)  Law  of  State  Inmunity  (Oxford:  Oxford  University  Press).  

interesante   subrayar   que   la   controversias   doctrinales   que   suscita   en   Estados   Unidos,  son  abordadas  generalmente  clave  estrictamente  unilateral,    en  la  medida   en   que   invariablemente   se   centran   en   valorar,   más   o   menos   críticamente,   el   contenido   de   Foreign   Sovereign   Immunities   Act,   es   decir,   la   ley   que   sólo   a   efectos   internos  les  da  forma,  ignorando  por  lo  general  el  problema  –si  no  necesariamente   práctico   al   menos   formal-­‐   de   la   reciprocidad   con   el   Estado   sobre   el   que   ese   personal   opera,   e   incluso   el   de   las   condiciones   para   la   necesaria   expresión   de   su   consentimiento.52   Ciertamente,   es   el   carácter   asimétrico   que   ese   tipo   de   relación   despliega  el  que  hace  improbable  que  el    requisito  de  la  reciprocidad,  irrenunciable   tanto   en   la   teoría   como   en   la   práctica   en   el   caso   de   la   verdadera   diplomacia   –a   reserva   de   que   quienes   disfruten   de   esa   inmunidad   puedan   cometer   ocasionalmente  abusos-­‐  quede  por  el  contrario  en  suspenso  en  estos  casos,  con  la   consiguiente  indefensión  del  Estado  sobre  el  que  ese  personal  opera,  por  más  que   ésta   pueda   quedar   finalmente   sancionada   en   un   tratado   bilateral,   a   la   manera   de   los   SOFAs   o   en   su   caso   multilateral,   tal   y   como   los   que   propone   la   OTAN.53   El   desarrollo  de  esas  prácticas,  no  sólo  en  Estados  Unidos  y  otros,  sino  también  en  el   marco   multilateral   constituye   en   suma   otro   elemento   de   preocupación,   cuyas   resonancias   sobre   el   principio   de   igualdad   soberana   de   los   Estados   escapan   sin   embargo  al  objetivo  de  este  pequeño  trabajo.  54                                                                                                                                     52  

Aunque   la   bibliografía   sobre   esta   cuestión   es   inmensa   una   introducción   particularmente   instructiva   a   este   debate   en   la   línea   que   queremos   subrayar   aquí   nos   la   ofrece:   Abigail   Hin   Wen   (2003):   “Suing   the   Sovereign's   Servant:   The   Implications   of   Privatization   for   the   Scope   of   Foreign   Sovereign  Immunities”,  Columbia  Law  Review,  nº  1358-­‐1587.   53  Vid.  al  respecto  Andrew  Ladley  (2005)  Peacekeeper  Abuse,  Immunity  and  Impunity:  The  Need  for   Effective   Criminal   and   Civil   Accountability   on   International   Peace   Operations”,   Politics   and   Ethics   Review,  vo.1,  nº1,  pp.  81-­‐90;  y  Rebecca  Linchman  (2007)  “Downwards  Accountability  and  Consent   in  Comprehensive  Assistance  Missions”  Policy  Quarterly,  vol.  3,  nº2,  pp.  14-­‐20.   54  Para  una  discusión  actualizada  y  sistemática  sobre  esta  cuestión,  vid.  José  Luis  Gómez  del  Prado  y  

Helena  Torroja  Mateu  (eds)(2011)  Hacia  la  regulación  internacional  de  las  empresas  militares  y  de   seguridad  privadas  (Madrid:  Marcial  Pons).  

Conclusiones     Como  resultado  de  los  nuevos  imperativos  del  capitalismo  global,  las  actuales   condiciones   tecnológicas,   y   los   efectos   de   los   nuevos   medios   de   transporte   y   comunicación  social,  la  diplomacia  parece  debatirse  hoy  entre  la  obsolescencia  y  su   obligada   reinvención.   Las   grandes   transformaciones   que   marcan   las   nuevas   prioridades   de   la   agenda   global,   y   las   nuevas   formas   del   proceso   político   real,   parecen  cuestionar  no  sólo  la  eficacia,  digamos  funcional,  del  sistema  diplomático   convencional   y   su   formas   tradicionales   de   hacer,   sino   incluso   el   que   se   diría   el   principio  normativo  último  de  su  fundamentación:  la  naturaleza  pública  del  poder   sobre   el   que   se   organizan   el   reconocimiento,   representación   y   negociación   diplomática  como  elementos  claves  de  la  vertebración  del  orden  internacional.  Con   su   combinación   de   nomas   duraderas   y   su   aproximación   selectiva   a   la   innovación   siempre   en   la   dirección   que   parece   satisfacer   mejor   las   expectativas   del   sector   privado,   la   evolución   reciente   de   algunas   instituciones   clásicas   del   derecho   diplomático   es   ciertamente   muy   reveladora   sobre   cuales   son   las   fuerzas   que   impulsan   la   transformaciones   más   notables   en   la   reestructuración   en   curso   del   sistema  global.     La   cesión   a   representantes   privados   de   la   capacidad   de   iniciativa   y   de   definición   de   la   agenda   global,   e   incluso   de   representación   del   Estado   para   el   desempeño  de  las  más  altas  funciones  de  negociación,  regulación,    administración   y   control   en   algunos   temas   claves   de   la   agenda   internacional,   bien   a   través   de   nombramiento  formales  o  a  través  de  procedimientos  discretos  de  consulta  y  sub-­‐ contratación  que  les  otorgan  igualmente  esa  capacidad.  La  proliferación  de  cauces   institucionalizados  para  el  acceso  directo  del  sector  privado  al  sistema  de  justicia   en   sus   disputas   con   el   Estado,   a   través   de   procedimientos   autonomizados   que   escapan   crecientemente   al   control   estatal,   reduciendo   de   manera   muy   notable   el   espacio   para   el   arreglo   diplomático   de   las   disputas.   El   desplazamiento   del   fundamento   de   la   protección   diplomática   del   ejercicio   discrecional   por   parte   del   Estado   de   su   derecho   a   proteger   a   la   persona   en   razón   de   su   nacionalidad,   a   su   consideración   actual   como   obligación   de   protección   del   Estado   de   sus   nacionales   en  razón  de  los  intereses  subjetivos  de  las  mismas.  La  relativización  del  principio  

de  inmunidad  absoluta  como  resultado  de  la  configuración  de  un  nuevo  principio   de  inmunidad  restringida  de  muy  difícil  concreción  jurídica,  tanto  en  teoría  como   en  la  práctica.  La  distorsión  de  la  capacidad  del  Estado  de  resolver  a  través  de  la   negociación  diplomática  sus  necesidades  de  financiación.  La  extensión  con  carácter   unilateral,   de   inmunidades   diplomáticas   a   los   contratistas   privados   que   desempeñan   las   actividades   más   diversas   en   el   marco   de   operaciones   en   el   exterior   que   no   parecen   compatibles   con   el   fundamento   necesariamente   recíproco   de  esa  figura  en  el  derecho  diplomático.  La  desestabilización,  en  suma,  del  régimen   simbólico   que   sostiene   la   representación   de   la   diplomacia   como   el   ámbito   por   excelencia   de   la   soberanía   del   Estado   y   del   fundamento   público   de   la   autoridad   internacional,  como  resultado  combinado    de  todo  lo  anterior.       A   la   vista   de   tales   desarrollos,   podemos   concluir   que   el   problema   en   última   instancia  sería  el  de  cómo  asegurar  -­‐por  necesaria  que  pueda  resultar  su  revisión   profunda   en   la   actualidad-­‐,   en   este   ámbito   al   igual   que   en   tantos   otros,   la   prevalencia   de   los   valores   que   dieron   forma   al   derecho   diplomático   como   una   forma   singularizada   del   derecho   público   en   un   contexto   de   privatización   acelerada   del  proceso  político  global.  Tal  sería,  bajo  su  apariencia  tan  discreta,  el  verdadero   desafío   al   que   el   sistema   diplomático   se   enfrenta   en   la   actualidad,   y   sobre   el   que   nos  proponíamos  reflexionar  aquí.