Las tradiciones romanas del ius naturale y su unidad en el pensamiento bajomedieval

Las tradiciones romanas del ius naturale y su unidad en el pensamiento
bajomedieval(.


Daniel H. Castañeda y G.




1. El presente estudio tiene como finalidad proponer, a partir de las
posturas de los juristas del período clásico de la jurisprudencia romana
Ulpiano y Gayo, un entendimiento del ius naturale y sus derivados[1] que en
algún momento pueda llegar a ser empleado por la jurisprudencia. Echando un
vistazo a la obra de estos dos juristas, se podrá saber, aunque sea a
grandes rasgos, cuáles son las realidades que se esconden detrás de tal
término. Una vez que se tengan estos elementos más o menos claros, se podrá
proponer, con base en la teoría de la acción elaborada por Tomás de Aquino,
un mecanismo para reconocer las realidades que hay detrás del término ius
naturale.


La interpretación de los fragmentos se realizará con base en la noción
orsiana de ius como posición[2]. No es el presente estudio el lugar para un
análisis exhaustivo de los fragmentos de la iurisprudentia en los que se
emplee el término ius naturale, más bien esto tendrá que llevarse a cabo en
otro lugar, en donde se estudie este término y algunos otros relacionados
con él, como ius gentium, ius commune y aequitas naturalis. El presente
acercamiento al citado término tiene la modesta finalidad de establecer una
noción preliminar de esta realidad, de manera que sirva para elaborar una
propuesta de un posible mecanismo de resolución de conflictos en los
tribunales que proteja los bienes que se esconden detrás del citado
término.


Al parecer, el entendimiento del ius naturale en la iurisprudentia
está impregnado del pensamiento estoico[3], en particular de la cosmología
o filosofía de la naturaleza. Sin embargo, una vez habiendo explicitado la
noción de ius naturale (relacionada directamente con la de natura) que se
esconde en estos fragmentos, será posible reflexionar de qué manera las
leyes de la physis son compatibles con el orden de la acción humana, y en
específico con la actividad jurisprudencial, y principalmente cómo pueden
hacerse valer estas realidades en una controversia concreta ante los
tribunales. A pesar de esta preeminente influencia estoica en la
iurisprudentia, también hay una gran influencia de Aristóteles y en menor
medida de algunas corrientes más[4].


Algunas de estas, además de la aristotélica y la estoica, existen
otras fuentes que influencian a Aristóteles, como Homero y Sófocles o
algunos de los filósofos presocráticos que influencian a la cultura
posterior.[5] En este extraordinario estudio de Farell sobre las fuentes
del concepto de ley natural en Tomás de Aquino se analiza claramente el
desarrollo del concepto en cuestión a través del pensamiento griego, desde
los poetas hasta los estoicos, por un lado, y por otro, a través del
pensamiento romano, desde el periodo de la jurisprudencia arcaica, pasando
por Cicerón hasta los juristas clásicos.


2. Hace algunos años Francisco Carpintero afirmaba que en la tradición
jurídica romanista heredada por la jurisprudencia moderna había dos
nociones distintas y en cierto sentido antagónicas del ius naturale. Este
planteamiento ya lo sostenía en su tesis doctoral, en la cual ya distingue
las nociones que de este ius recibió el consejero real de Castilla (muy
cercano a los teólogos juristas españoles) Fernando Vázquez de Menchaca
(1512-1569)[6]. En otros trabajos posteriores Carpintero establece más
claramente las nociones del ius naturale denominándolas ut natura y ut
ratio[7].


La primera noción está constituida por las tendencias naturales más
importantes del hombre, como la libertad y la propiedad. De aquí la
consideración de Isidoro de Sevilla de los derechos naturales como la
omnium una libertas y la communis omnium possesio[8]. En la segunda noción
el ius naturale se entiende como los primeros principios comunes e
indemostrables de la razón práctica.


Con estas nociones del ius naturale trabajó la jurisprudencia
bajomedieval, lo cual se demuestra en el buen número de autores que
trataron el tema, como Acursio (c 1185-1263), Pedro de Bellapertica (
1308), Bártolo de Sassoferrato (1314-1357) y Baldo de Ubaldis (1328-1413)
entre otros. En estos autores se percibe cierta tendencia armonística. Es
decir, buscaron encontrar la manera de trabajar con ambas nociones, de
manera que no hubiera una contradicción, sino que con base en su
entendimiento en profundidad fueran empleadas en las responsa[9].


3. Más recientemente el profesor John R. Kroger estudió los
fundamentos filosóficos que subyacen en los distintos y antagónicos
entendimientos del ius naturale de la jurisprudencia romana[10], mismos que
heredó la jurisprudencia bajomedieval.


El profesor Kroger estudia las referencias que se hacen del ius
naturale en el libro primero del Digesto, en concreto las de Ulpiano y la
de Gayo; aunque esta última se repite casi textualmente en las
Instituciones. Después de reseñar la histórica discrepancia que ha existido
entre estas nociones, encuentra que el origen de la disputa radica en las
bases filosóficas con las que los citados juristas entienden al ius
naturale[11]. Ulpiano elabora su postura con base en nociones estoicas y
Gayo con base en nociones aristotélicas[12].


En lo que sigue se procurará explicitar estas bases filosóficas de
ambos entendimientos del ius naturale con el apoyo del citado trabajo de
Kroger, echando un vistazo a las líneas generales que sigue la noción de
ius naturale en los fragmentos de Ulpiano extraídos del Digesto y de Gayo
procedentes también del Digesto y principalmente de las Institutiones.


4. A continuación se procurará acercarse al contenido conceptual del
ius naturale en Ulpiano, de manera que permita entender de qué modo
concebía este jurista el ius naturale. Al parecer, Ulpiano estaba influido
por la filosofía estoica, por lo que su manera de entender el ius naturale
se decanta hacia la postura ut natura, es decir, como unos ciertos
movimientos tendenciales de los seres vivos hacia los bienes que los
plenifican.


Según el estudio de Kroger, la influencia estoica de Ulpiano es
palpable en ciertos aspectos. Primero, Ulpiano adopta una visión tripartita
del ius, es decir, como ius naturale, ius gentium y ius civile,
correlativos respectivamente de leyes naturales de las prácticas de los
hombres y animales, de las leyes comunes a todos los hombres y de las leyes
específicas para cada sociedad política; segundo, acepta la existencia de
un orden legal universal que gobierna todas las criaturas, es decir, al
hombre y a los animales; tercero, los temas que subyacen en el tratamiento
del ius naturale son cuestiones relacionadas con el orden biológico y
físico, como el matrimonio, el sexo, la crianza de los hijos, etc., lo cual
también es común al hombre y a los animales como un impulso tendencial
natural; cuarto, rechaza la idea de que lo natural se reconozca por el
simple hecho de que todo el mundo lo acostumbre, más bien entiende que lo
natural ha de reconocerse si los animales también lo siguen; quinto,
rechaza la idea aristotélica de la esclavitud como ius naturale y declara
la igualdad esencial de todos los hombres [13].


La idea del ius naturale en Ulpiano abreva, por tanto, del pensamiento
de los estoicos, los cuales se caracterizaron por entender este ius como
algo centrado en la cosmología y la ontología. Su concepción del mundo
natural es como si Dios estuviera inmanente en él, por lo que dirigiría
todas las fuerzas y procesos del universo. Por ende, si Dios gobierna
racional e inteligentemente, es posible reconocer estas características en
la naturaleza, y por ello, para los estoicos, el mundo está dirigido e
impregnado de racionalidad. Por este motivo para estos filósofos los
términos Dios, intelecto y naturaleza, pueden usarse de modo equivalente.
Asimismo, lo jurídico sería un instrumento para el gobierno del mundo, una
cierta norma o criterio de verdad para la dirección del mundo; de aquí que
la suprema norma para la dirección del mundo sea denominada, según afirma
Kroger apoyado en diversas fuentes, ius naturale.[14]


Esta manera de entender el ius naturale por parte de los estoicos,
tiene ciertas características que se oponen al entendimiento aristotélico
de la misma noción[15]. Primero, este concepto tendría un carácter
ontológico y cosmológico que provee y sustenta racionalmente el orden y la
estructura del universo, en contraposición con el concepto aristotélico, el
cual tendría más bien un carácter ético y político. Basados en este orden
cosmológico, los estoicos consideran que las acciones del hombre
correlativas a sus impulsos, los que a su vez tienen su origen en el alma,
son las funciones propias de éste. Esto también podría extenderse a los
animales, no desde el punto de vista de un razonamiento, sino del
seguimiento de ciertos instintos que los hacen obrar[16]. Segundo, en el
mundo hay una dialéctica entre lo natural y lo antinatural, por lo que el
hombre es capaz tanto de actuar según la naturaleza, como de actuar en
contra de ella, por lo que no necesariamente lo reconocido por todos o
universalmente aceptado es lo natural. Tercero, los estoicos niegan que la
esclavitud, lo mismo que la propiedad privada, sean ius natuale y postulan
como verdadero ius la igualdad de todos y la común posesión de todo; con
esto ya es posible concebir al término ius naturale como una traducción
latina del concepto estoico de una ley con la característica divina,
racional y natural que ordena y estructura el mundo. Consecuencia de esto
último es la adopción de un esquema tripartito del ius.


Por lo que se refiere a los fragmentos de Ulpiano procedentes del
Digesto, es posible encuadrarlos dentro de este conjunto de
características. Respecto de la primera, referente a la concepción
tripartita del ius, es atestiguado en primer lugar por los fragmentos
procedentes del libro primero, los cuales fueron objeto de estudio de
Kroger, Dig.1.1.1.2[17] y Dig.1.1.6pr[18], en los que se hace referencia a
estos tres tipos de ius. En otros dos fragmentos, 1.1.4[19] y 50.17.32[20],
se habla tan sólo de dos de ius, pero esto no excluye que pueda haber un
tercero, sino que entre los dos fragmentos sustentan la tripartición. En
estos dos fragmentos se habla de los tres tipos de ius, por lo que no es
posible usarlos como sinónimos.


La segunda característica, es decir, la aceptación de un orden
universal que gobierna a todas las criaturas es patente únicamente en
Dig.1.1.1.3[21]. Ciertamente los demás fragmentos suponen un gobierno del
mundo humano, sin embargo, no se hace referencia a una regulación de las
demás criaturas, lo cual no excluye la posibilidad de que hubiera una
posible referencia a ellas. Cierta alusión a esta característica se hace en
Dig.37.4.8.7[22].


La tercera característica relacionada con el tratamiento de temas bio-
físicos, es clara en Dig.1.1.1.3 especialmente la segunda parte del
fragmento. También se muestra en Dig.37.4.8.7, en donde el jurista decidió
que prevaleciera el ius naturale y con ello perjudicar al heredero, es
decir, que valga la desheredación. Esta efectiva desheredación del hijo se
debe a que se reintegró en la relación natural con el padre, en la relación
que estableció la ley de la biología. Esta ley biológica de la paternidad
conlleva a que el vínculo no pueda romperse, de ahí que no se considere que
el hijo entró en una nueva relación, sino que se continúe la que ya se
tenía y por tanto pueda ser sujeto de desheredación por parte del padre.
También en 9.2.50[23] se considera que en la accesión o inaedificatio tiene
lugar el surgimiento de una cosa nueva en términos absolutos o relativos,
por tratarse de algo distinto a la cosa de que provino. Cuando nace una
cosa nueva, nace como res nullius y por ende es objeto de ocupación, por lo
que se considera al dueño de la cosa principal como primer ocupante[24].
Finalmente es posible entender Dig.43.16.1.27[25] como una reminiscencia
del instinto de conservación, como un mecanismo de defensa para la
preservación de la propia integridad o existencia biológica, pero también
para la salvaguarda de las posesiones, a través de las cuales se consigue
la supervivencia. Por tanto, si se tratase del instinto de conservación,
estaría al mismo nivel biológico que la tendencia a la unión sexual
descrita en Dig.1.1.1.3.


La cuarta característica sobre la igualdad de todos los hombres y el
rechazo de la esclavitud como ius naturale, es patente en Dig.1.1.4 en
donde considera que el ius naturale es la posición de libertad por
nacimiento de todos los hombres y a la esclavitud la considera introducida
por el ius gentium. En Dig.50.17.32 declara que por ius naturale todos los
hombres son iguales, mientras que por el ius civile son considerados como
si no fueran nadie.


Finalmente, por lo que se refiere a la influencia estoica en la
concepción del ius naturale, esta es palpable por un lado, en la dialéctica
entre lo natural y antinatural, en Dig.1.1.4 y 50.17.32 para el caso de la
esclavitud, y en Dig.9.2.50 para la propiedad privada. Por otro lado, en lo
relacionado al carácter ontológico y cosmológico que provee y sustenta
racionalmente el orden y la estructura del universo, es claro en
Dig.1.1.1.3 cuando afirma que este ius es lo que la naturaleza enseñó a
todos los animales y al hombre, en Dig.9.2.50 cuando apela a la regla del
superficies solo cedit, la cual implica el dominio sobre una cosa que nace;
en Dig.43.16.1.27 en que se habla de un instinto que conserva la vida; y en
Dig.37.4.8.7 en que el orden biológico de la paternidad filiación mantiene
el orden en las relaciones patrimoniales. En todos estos casos es posible
considerar al ius naturale como una regla ordenadora del cosmos, lo cual
permite comprobar que se trata de una traducción latina del concepto
estoico de una ley con la característica divina, racional y natural que
ordena y estructura el mundo[26].


5. En los textos de Gayo en los que habla sobre el ius naturale
(gentium) y también sobre la ratio naturalis, a diferencia de los de
Ulpiano tratados en el parágrafo anterior, no es posible entender estos
términos como una posición establecida por los procesos de la physis que
ordenan y estructuran el mundo; esto se infiere ya que en ningún momento
los textos parecen echar mano de los procesos de la naturaleza que
establecen posiciones.


Según el citado estudio de Kroger, la influencia filosófica de Gayo es
aristotélica[27]. Esta influencia es palpable en ciertos aspectos. En
primer lugar Gayo adopta una división bipartita del ius, es decir, el ius
civile y el ius gentium; en segundo lugar, considera al ius gentium
(naturale) como un fenómeno puramente humano, por lo que excluye toda
referencia a los animales; en tercero, considera el ius gentium como
reconocido por todos los pueblos y que todas las naciones lo observan en
igual medida; y en cuarto, considera a la esclavitud como un ius gentium
(naturale). Esta postura de Aristóteles sobre el ius naturale, a la que
considera Kroger como la base intelectual de Gayo, está basada en tres
principios: el primero es que se trata de leyes comunes y no escritas y por
ende eternas e inmutables; el segundo es que estas leyes son reveladas por
el logos, el cual es una facultad que sólo los hombres poseen; el tercero
es que estas leyes a través de la experiencia son consideradas universales
u observadas por todo el mundo, es decir, son reconocidas empíricamente por
todo el mundo[28].


Por lo que se refiere al primer aspecto, es decir, a la visión
bipartita del ius, queda clara en Gai., I, 1 y en Dig.1.1.9[29], que han
sido objeto del estudio de Kroger. En estos textos es explícita la
bipartición del ius. En otros textos, la bipartición es, al menos, tácita.
Tal es el caso de Gai., II, 65[30], que habla del tema de la enajenación
respecto de cómo opera ésta, tanto en el ius naturale, como en el ius
civile, sin mencionar una tercera instancia, distinta de estos dos iura.
También en Dig.43.18.2[31] se habla de la propiedad de la casa
superficiaria por ius naturale y por ius civile. En Dig.41.1.1pr[32], se
habla de la adquisición del dominio por ius naturale y por ius civile.
Fuera de estos textos, ningún otro hace referencia a una bipartición, ni
tampoco se hace ninguna alusión que lleve a contradecir la tesis de Kroger.



El segundo aspecto, que es la consideración del ius naturale como un
fenómeno exclusivamente humano, excluyendo cualquier referencia a los
animales, es claro en todos los textos. En ninguno de ellos se hace ni la
más mínima alusión a que el ius naturale sea algo común al hombre y a los
animales, como sí se hace en alguno de los fragmentos de Ulpiano ya
citados. En particular habrá que resaltar la afirmación de Dig.41.1.1pr.,
sobre que el ius gentium nació con el género humano, et quia antiquius ius
gentium cum ipso genere humano proditum est.


El tercer aspecto, el reconocimiento del ius por todos los pueblos y
naciones, sólo se menciona en algunos textos, aunque únicamente sería
posible probarlo a través del estudio de la historia de las naciones y
pueblos contemporáneos al romano y en general del mundo antiguo. Algunos
textos de Gayo refieren este reconocimiento general, aunque sea de manera
residual. Es claro en Gai., I, 1, en donde se dice que todos los pueblos
que se rigen por leyes y costumbres, omnes populi qui legibus… y también
que se observa con carácter general por todos los pueblos, id apud omnes
populos… En Gai., I, 189[33], también se hace referencia a que en el
ordenamiento jurídico de todas las ciudades se tutela al impúber.
Históricamente también es posible comprobar en muchos pueblos de la
antigüedad la presencia del botín de guerra del que habla Gai., II, 69[34].
También en Gai., III, 154[35] se hace alusión a un reconocimiento general
respecto del tema del contrato de sociedad, el cual se configura por razón
natural entre todos los hombres, inter omnes homine naturalis ratione
consistit…


El cuarto aspecto, la consideración de la esclavitud como ius
naturale, es patente en Gai., I, 89[36], en donde se habla de las hipótesis
sobre la condición del hijo que nace de esclava o de manumitida. Aquí se
considera ius naturale el estatuto de libertad para el que nace de esclava
habiendo sido concebido por un romano. En Gai., I, 158[37], se habla de la
imposibilidad de extinción del parentesco por cognación por la capitis
deminutio, aunque no distingue el texto a cual de los tres tipos de ella se
refiere[38]. Si la cognación es un ius naturale y la esclavitud también, no
es fácilmente explicable cómo la capits deminutio máxima, la cual implica
caída en esclavitud, puede no conflictuarse con la permanencia de la
cognación de la que se habla en Gai., I, 158. Un conflicto parecido podría
originarse con lo sostenido en Dig.4.5.8[39] al respecto de que las
obligaciones naturales no se extinguen por capitis deminutio; aquí el
conflicto sería que si la esclavitud es ius naturale la obligación natural
también. En Dig.1.6.1.1[40], considera la potestad que se ejerce sobre el
esclavo como ius gentium.


Es posible analizar el papel del logos en el desenvolvimiento del ius
naturale. Aunque no en todos los fragmentos se usa el término ratio
naturalis, sino que se emplean sinónimamente los términos ius naturale y
ius gentium,[41] la solución a los conflictos que plantea cada uno de
ellos, es revelada por la razón como algo que permite cotejar el movimiento
tendencial bio-físico como algo verdaderamente bueno, algo introducido por
la razón para la obtención de bienes para la vida.


Al parecer, en todos los textos el entendimiento del ius naturale no
es de carácter naturalista, es decir, no se refiere a tendencias o impulsos
naturales derivados de posiciones o de la voluntad, sino de algo
descubierto por la razón, para ordenar esos impulsos naturales. Estos
impulsos son resumidos como omnium una libertas y communis omnium possesio,
por ende estas tendencias son "recortadas", es decir, concretadas por la
razón para que se dirijan verdaderamente al bien. En este sentido, la mayor
parte de los textos en estudio son "recortes" o concreciones de estas
tendencias básicas. Por lo que se refiere a la omnium una libertas, está
siendo precisada o recortada, de manera que se dirija al bien de la forma
óptima, como se hace en los fragmentos Gai., I, 89, 158 y 189. En el caso
de la communis omnium possesio está siendo concretada en la mayor parte de
los textos de Gayo, es decir, Gai, II, 65, 66[42], 69, 70[43], 73[44], y en
Dig.41.1.7.7[45], Dig.1.8.5pr[46], Dig.41.1.1pr., Dig.41.1.5.7[47],
Dig.41.1.7.1[48], Dig.41.1.7.5[49], Dig.41.1.9.3[50], Dig.43.18.2.


Otros fragmentos se refieren a otros temas, por ejemplo, Gai., I, 1
que es una definición, Gai., I, 156[51] que se refiere a relaciones de
parentesco, Gai., III, 154 sobre la constitución del contrato de sociedad y
Dig.4.5.8 sobre el carácter inextinguible de las obligaciones naturales.


Por otro lado, Gai., I, 156 es una relación hasta cierto punto
biológica, lo que podría parecer como un ius naturale ut natura. Este texto
no permite inferir claramente las características esbozadas del ius
naturale-gentium gayano. Incluso, podría pensarse que se refiere más bien
al parentesco por línea femenina como una posición natural ut natura
establecida por el orden biológico. Sin embargo, de ser así, también
debería considerar ius naturale ut natura al parentesco por línea de varón,
pues también es biológico, pero no lo hace, por lo que es posible suponer
que Gayo, en este caso, tampoco le otorga al ius naturale un carácter ut
natura, sino que fiel a su formación le da un carácter ut ratio. El hecho
de que se les reconozca parentesco cognaticio a los esclavos[52] hace
referencia a que el parentesco cognaticio es algo común a todos los hombres
y por ende, revelado por el logos. Esta consideración del parentesco
cognaticio como ius naturale también para los esclavos se debe a que se
trata de algo revelado por el logos. A parte de esta disquisición, sí es
clara la división bipartita del ius, ya que la agnación es un vínculo de
ius civile y el parentesco biológico lo es de ius naturale-gentium; también
se excluye cualquier referencia a lo no humano.


El caso de Gai., III, 154 se refiere a la constitución por
consentimiento de la sociedad. Al parecer este texto se refiere a un
contrato de sociedad o societas. Indica que la sociedad es un contrato
consensual[53], es decir, se contrae por el mero consentimiento; esto hace
que este contrato sea parte del ius gentium y por ende revelado por la
ratio naturalis. Esto significa que el logos lleva a todos los hombres, no
tan sólo a los romanos, a captar su capacidad para entablar, convenir o
contratar asociaciones entre ellos[54], y que este hecho los coloque en una
posición para llevar a cabo diversas conductas tendientes a la finalidad
para la cual consintieron reunirse. Aquí la referencia al ius naturale
sigue teniendo las características aristotélicas, pues sólo la razón
natural permite a todos los hombres, además de a los romanos, establecer
vínculos entre ellos con fines determinados. Esto también deja claro que es
un fenómeno puramente humano, ya que los animales a pesar de que se reúnen
gregariamente con un fin, no son capaces de hacerlo de manera intencional,
es decir, a través de expresar su consentimiento.


Estos dos últimos textos pueden entenderse como recortes al omnium una
libertas. El primero como la existencia de una sociedad que rodea al
ciudadano, de manera que no es absolutamente libre y aislado como sería su
tendencia natural, es decir, que esto le lleva al hombre a ver que tiene
vínculos y que no es un mero individuo aislado con libertad absoluta. El
segundo texto remata esta idea haciendo entender que al mismo tiempo que el
hombre tiende primera y fuertemente al propio bien, también hay algo en él
que lo lleva a buscar y entregar el bien a los demás.


Con base en todo lo anterior es posible considerar adecuada la postura
de Kroger. De esta manera podrá explicarse más adelante, cómo aquello que
introduce la razón para la obtención de bienes, dirige el movimiento
tendencial que el hombre tiene en común con los animales. Asimismo, se
podrá plantear una explicación que pueda unificar los dos conceptos del ius
naturale y que pueda emplearse en la praxis cotidiana, especialmente en la
de los tribunales.


6. A pesar de la radical diferencia entre las doctrinas filosóficas
que sirven de fundamento a estos dos entendimientos del ius naturale, ut
natura y ut ratio, que arrojó este breve esbozo de los fragmentos de la
iurisprudentia, y que históricamente han sido antagónicos, es posible
armonizarlos. Desde luego la jurisprudencia bajomedieval es un ejemplo de
ello, pero también la teoría de la acción, de manufactura medieval también,
ha podido lograrlo.


Como ya se apuntó en el segundo parágrafo del presente análisis,
Francisco Carpintero ya había reparado en esta diversidad de nociones del
ius naturale. A partir de ese planteamiento buscó resolver la laguna que
dejó la iurisprudentia con esos entendimientos disímbolos[55]. La unidad de
ambos entendimientos la encontró, por un lado, en el trabajo de la
jurisprudencia bajomedieval, incluyendo la canónica. Carpintero apuntó
varios aspectos de la solución que aportan algunos juristas medievales,
como Acursio, quien concluye en el reconocimiento de dos fuentes del ius
naturale, los instintos naturales del hombre y "la razón humana que se
despliega 'naturalmente' para hacer frente a las necesidades de la vida
social"[56], siendo esta última noción la que se impone en los inicios de
la modernidad jurídica y que hará eclosión en el racionalismo jurídico.
Otros juristas como Pedro de Bellapertica, Bártolo de Sassoferrato, y Baldo
de Ubaldís también buscaron ciertas soluciones al tema de la unidad[57].
Sin embargo las explicaciones que dieron estos juristas no estuvieron
exentas de dificultades, lo que al parecer, motivó que este doble
entendimiento estuviera presente en la baja Edad Media jurídica hasta el
siglo XVI.


Por otro lado, Carpintero buscó la unidad conceptual del ius naturale
en el estudio de la teoría de la acción, especialmente en el pensamiento de
Tomás de Aquino[58], quien con motivo de su trabajo teológico, hizo una
reflexión de la actividad de los jueces de su época, abordando diversos
temas, en especial el ius naturale. Con base en el pensamiento del aquinate
se podrá sentar, pues, la base para la elaboración de un concepto del ius
naturale que englobe los dos aspectos de la tradición romanista, para que
después este renovado concepto sirva para elaborar, en un momento
posterior, un mecanismo de solución de las controversias jurídicas en la
praxis cotidiana, especialmente en los tribunales.


Tomás de Aquino estuvo inmerso en el ambiente en el que se debatía la
jurisprudencia para explicar la unidad del ius naturale[59], y al parecer,
a pesar de no tener mayor influencia en la jurisprudencia de su época,
logró superar esta disparidad conceptual. Esto se debe a que Tomás
"concedió importancia a los prima principia racionales que impulsan,
orientan y corrigen los nervios del trabajo en el derecho, valoró
igualmente «aquello que la naturaleza enseñó a todos los animales» (…)
esto es, las exigencias de la vertiente sensitiva del hombre"; esto quiere
decir que tuvo "en cuenta la noción de San Pablo del Derecho natural (que
en el derecho romano fue más o menos representada por Gayo y Paulo[60]), y
también la noción de Hermogeniano[61] y Ulpiano, que atendía más a las
tendencias que se derivan de la dimensión sensitiva del hombre. Así logró
una síntesis más matizada para explicar lo que era la Ley natural y el ius
naturale"[62]. Esto indica claramente que Tomás fue influenciado
fuertemente por la iurisprudentia[63] en su concepción del ius naturale y
de la lex naturalis, además también de estar influenciado directamente por
las escuelas que a su vez influenciaron a la iurisprudentia, es decir,
Aristóteles[64] y los estoicos[65] principalmente. En relación con esto, el
citado Aubert sostiene que Tomás otorga una atención preeminente a las
definiciones del ius naturale de los juristas romanos, por encima de la
atención que le presta a sus demás fuentes[66].


En el citado estudio de Farrell se trata detalladamente los
principales aspectos de la influencia de cada uno de los autores antiguos y
medievales en Tomás de Aquino, en particular tratando sobre la manera en
que todo ese bagaje conceptual sirve la elaboración de la síntesis, es
decir, el concepto de lex naturalis. Ha de resaltarse el apéndice al final
del artículo en el que reproducen, con su localización, los pasajes de las
obras de algunos de los autores tratados, relevantes para la justicia, el
ius naturale y sus preceptos, los cuales son fuente del Aquinate. Sin
embargo, a pesar de reconocer el valor de estos conceptos, el autor va
restando la importancia de estos en la síntesis final de Tomás. Reconoce
que hay muchos elementos de todo este caudal de autores en la síntesis del
Aquinate, pero no termina de ver claro cuáles son los elementos que le
permiten elaborar con nitidez su noción de lex naturalis; también padece
del problema que señalaba Kroger al respecto de la larga lucha para
entender las diferencia entre el entendimiento del ius naturale en Gayo y
Ulpiano[67]. Al final del estudio expresa que todos los conceptos de los
autores estudiados son organizados en un sistema cuyas bases son proveídas
por Aristóteles, de manera que en su estructura intelectual permite a todos
estos conceptos ser unificados, consistentes e integrados en una
doctrina[68].


Jean-Marie Aubert ya había hablado extensamente sobre la influencia
del ius romanum en la obra del de Aquino[69]. En este extraordinario, bien
documentado y erudito trabajo, entre otras muchas cuestiones pretendió
ofrecer una visión especifica de la influencia del ius naturale y del ius
gentium romanos en Tomás. Destaca las influencias por vía jurídica, de la
filosofía de Aristóteles y de los estoicos, y la influencia de las
concepciones de los juristas acerca del ius naturale, así como la
influencia de san Isidoro de Sevilla y de los glosadores bajomedievales; lo
mismo que las influencias de orden patrístico y teológico. Especial mención
merece el desarrollo de la síntesis tomista del ius naturale en la Summa
Theologiae[70].


En su análisis Aubert describe temas como el carácter de la
manifestación de la lex aeterna en las criaturas, la insuficiencia de la
lex naturalis para la dirección de la vida del hombre y la necesidad de
introducción de la ley humana, la derivación de ésta desde aquella,
etc[71]. Sin embargo, no quedan claras algunas cosas, como sería su
planteamiento de la lex naturalis como obra sólo de la razón o no, la
cuestión de cómo las tendencias o inclinaciones se relacionan con la lex
naturalis, y la relación que tienen estos conceptos con el ius naturale y
con el ius gentium. Todo esto podrá quedar más claro, especialmente para
los estudiosos de lengua española, a través de analizar las fuentes
jurisprudenciales con base en los avances de los estudios sobre las
influencias filosóficas griegas en los juristas y en los estudios sobre el
entendimiento del la lex naturalis.


7. Una vez que ha quedado clara esta base, será posible entender con
mayor profundidad algunos pasajes de ciertas obras del de Aquino en los
cuales elabora la pretendida síntesis.


A) Tomás de Aquino aporta una manera de sintetizar ambas posturas en
una sola. Él entiende el ius como una acción adecuada a otra persona según
cierto modo de igualdad. Esta acción adecuada puede serlo en un doble
sentido. El primero por la naturaleza misma del asunto; esto lo ejemplifica
con el depósito, en el que alguien ha de restituir el bien que otro le dejó
en custodia. En este caso la acción de entrega de lo depositado cuando el
depositante lo solicita es proporcional. En la acción proporcional según la
naturaleza del asunto, afirma Tomás, tiene igualdad natural el hecho de que
se devuelva lo depositado al depositante. Sin embargo, si la naturaleza
humana (en específico la intencionalidad) fuera siempre recta esto debería
observarse siempre; pero como en algunos casos la intencionalidad está
dirigida a lo que no es verdaderamente bueno, en tales casos lo depositado
no debe ser devuelto al depositante para que no le de mal uso[72]. Esta
acción proporcional según la naturaleza del asunto es lo que se denomina
ius naturale. El segundo sentido de la acción adecuada es por convención y
esto es el derecho positivo[73].


Si el ius o iustum naturale es lo que por su naturaleza es adecuado o
de medida igual a otro, puede serlo de dos modos. Primero según una
consideración absoluta y en sí, como en el caso de la unión de macho con la
hembra para engendrar. Segundo, según la consideración de las
consecuencias, como lo sería la propiedad de algo. Si un predio se
considera absolutamente, no se concluye que sea propiedad de alguien, pero
si se considera según quien lo use adecuadamente, puede ser que alguien sea
su propietario[74]. Aquí ya están dibujados los dos conceptos del ius
naturale que Tomás de Aquino recoge de la tradición romanista. El primero,
o consideración absoluta, es afín al ut natura, y el segundo es afín al ut
ratio.


La segunda parte del texto citado en el párrafo anterior proporciona
ciertas claves para mostrar la unidad de ambas nociones del ius naturale.


"Absolute autem apprehendere aliquid non solum convenit homini, sed etiam
aliis animalibus. Et ideo ius quod dicitur naturale secundum primum modum,
commune est nobis et aliis animalibus. A iure autem naturali sic dicto
recedit ius gentium, ut iurisconsultus dicit, [75]. Considerare
autem aliquid comparando ad id quod ex ipso sequitur, est proprium
rationis. Et ideo hoc quidem est naturale homini secundum rationem
naturalem, quae hoc dictat. Et ideo dicit Gaius iurisconsultus, [76]".


Ahí el de Aquino sostiene que aprehender algo en absoluto es propio
del hombre y de los animales, de ahí que se denomine ius naturale a algo
común a todos ellos, y en seguida cita la opinión de Ulpiano, que transita
por el lado de la ut natura (estoica). Por lo que respecta a la
consideración de algo según sus consecuencias, es algo propio de la razón;
por esto, sería ius naturale solamente aquello dictado por la razón natural
del hombre, en seguida cita la opinión de Gayo que encierra el
entendimiento ut ratio (aristotélico). Por lo que se ve, en este texto
Tomás de Aquino echa mano de ambas nociones contradictorias del ius
naturale y mediante una explicación las enlaza.


B) En otro lugar, Tomas de Aquino, comentando la exposición de
Aristóteles, identifica lo que éste denomina iustum con lo que los juristas
denominan ius. Lo que resulta aplicable cuando se habla del ius naturale,
equipárarlo con el iustum naturale. Es la autoridad de Isidoro de Sevilla
lo que le lleva a hacer esta equiparación[77]. Siguiendo adelante en su
comentario, Tomás de Aquino habla sobre el ius o iustum naturale
desarrollando su contenido y su origen.


Estudia el iustum naturale de dos maneras. Primero según su efecto o
virtualidad, es aquel que tiene el mismo poder y fuerza en todas partes
para inducir al bien y apartar del mal. Esto se debe a que como la
naturaleza es la misma en todos los hombres y por ello causa en todos la
misma inducción al bien y alejamiento del mal. Esta primera manera de
entender el ius naturale es afín a la consideración absoluta y por ende, al
entendimiento ut natura. La segunda manera de estudiar el iustum naturale
es por su causa, la cual también se funda en la naturaleza. Inmediatamente
refiere Tomas de Aquino a que, al igual que en las ciencias especulativas,
en lo operativo hay ciertos principios naturalmente conocidos, a modo de
principios indemostrables y lo que está próximo a ellos[78]. Esta segunda
manera de entender el ius naturale es afín a la que considera las
consecuencias, y por ende, al entendimiento ut ratio, y por ello es propio
del hombre.


Aquí se puede entrever otra vez cierta unidad entre ambas nociones del
ius naturale ut natura y ut ratio. La primera como aquella naturaleza que
inclina tendencialmente al bien y aleja del mal. La segunda como los
principios naturalmente conocidos e indemostrables. Sin embargo, más
adelante en la exposición de Tomás de Aquino se obtienen conceptos más
claros.


Considera que en el hombre la naturaleza se considera de dos maneras.
La primera en cuanto es animal, lo que le es común como todos los demás
seres vivos. La segunda consideración de la naturaleza es aquello que le es
propio al hombre, es decir, una razón que discierne lo bueno y lo malo.


Sostiene el propio Tomás de Aquino que los juristas entendieron, por
un lado, el ius naturale como lo que deriva de la inclinación de la
naturaleza que es común al hombre y a los animales (efecto y naturaleza
común). Por otro lado, sostiene que los juristas denominaron ius gentium a
lo que deriva de la inclinación de la naturaleza humana racional (causa y
naturaleza propia). Sostiene además que ambos entendimientos, es decir, ius
naturale y ius gentium, están comprendidos en el iustum naturale de
Aristóteles[79]. Más adelante habla el aquinate del origen en el ius
naturale de lo justo positivo.


C) Un tercer texto del aquinate en el cual explica de un modo distinto
la unidad de ambas nociones del ius naturale, también permite ver cómo es
la acción proporcionada, concreta y circunstanciada, según la naturaleza
del asunto. Tal es el caso del Tratado de la Religión de la Summa
Theologiae, en concreto, el tema de los sacrificios. Ahí el de Aquino se
pregunta si es de ley natural ofrecer sacrificios a Dios[80], y se responde
que sí. Sostiene que la razón natural dicta, conforme a la natural
inclinación del hombre, que dé muestras de sumisión y honor a quien está
por encima de él. Se sirve el hombre connaturalmente de los signos
sensibles y luego la razón natural le manda servirse de ellos para
ofrecerlos a Dios como signo de sumisión y honor. Esto constituye un
sacrificio, y por tanto, esta oblación de sacrificios es ius naturale[81].
Por un lado, en este texto, aparece el dictamen de la razón natural que ha
de elaborarse en última instancia a partir de ciertas premisas o
principios; por otro lado, esos principios tienen un correlato en la
inclinación de la naturaleza. Esto podría significar que la acción
concreta, en este caso el ofrecimiento de un sacrificio, tiene su origen
tanto en el movimiento tendencial, como en los principios que permiten
reconocer como verdaderamente bueno el fin al que se dirige el movimiento
tendencial.


D) Todavía en otro lugar más, Tomás deja entrever la unidad de ambos
entendimientos del ius naturale.[82] Dice que algo puede considerarse como
ius naturale de dos maneras. La primera como aquello a lo que la naturaleza
inclina quia ad hoc natura inclinat, y segundo, quia natura non induxit
contrarium, es decir, como lo introducido por la razón para la obtención de
los bienes para la vida. Este texto deja claro que el ius naturale es la
inclinación de la naturaleza, pero también lo es aquello adicionado a la
lex o ius naturale por la razón humana, es decir, por aquello que es
resultado de los juicios de la razón. La función de aquello adicionado por
la razón es la de ordenar, concretar o especificar la inclinación de la
naturaleza. Esto, al parecer, permite profundizar en el entendimiento de
que la mera tendencia natural no es suficiente para llevar a cabo una
acción proporcionada siguiendo el apetito tendencial, sino que se requiere
cierta especificación o información de parte de la razón a la tendencia, lo
que permite entender que el ius naturale es ambas cosas.


8. A este somero análisis de los pasajes sobre el ius naturale le
haría falta una contextualización en la doctrina de la ley natural, para
que así sea posible ver de qué manera el ius naturale, con sus dos
vertientes, se haría efectivo en la acción y especialmente permitiría ver
cómo los jueces lo tengan en cuenta al momento de fallar sobre las
controversias concretas entre las personas. Sin embargo, esto excede los
límites de extensión de la presente investigación, por lo que tan sólo se
apuntará brevemente.


En primer lugar es claro como Tomás de Aquino toma en cuenta las
tradiciones romanas del ius naturale para la elaboración de su síntesis.
Esto es ya apuntado por algunos estudios al respecto ya mencionados[83],
pero también por las veces en que Tomás recurre a los juristas romanos.
Esto es palpable principalmente en aquellos pasajes del tratado de la ley
de la Summa Theologiae que están directamente relacionados con la doctrina
de la lex naturalis[84], y también en otros pasajes del mismo tratado,
aunque no se refieran directamente a la lex naturalis[85]. También hay
otras referencias a los juristas romanos en textos del tratado de la
justicia[86] y en otras partes de la Summa[87]. Estos hechos permiten
inferir que el de Aquino conoció ambas tradiciones jurisprudenciales,
además de conocer las fuentes filosóficas de ambas tradiciones, como al
propio Aristóteles y a los estoicos.


En segundo lugar, Tomás entiende la ley como una regla y medida de los
actos según la cual alguien es inducido a obrar. Esta regla y medida es la
razón, la cual es el primer principio de los actos humanos, es decir, la
que ordena al fin, como puede verse en la lectura de la Iª-IIae cuestión 90
a. 1 de la Summa [88].


Estos breves datos proporcionados por Tomás son suficientes para dejar
claro que su doctrina de la lex naturalis abreva de ambas nociones romanas
del ius naturale, y por ende son nociones íntimamente ligadas. La ley
natural, que es regla y medida, se dice de dos maneras. Primero como
principio mesurante, es decir, se entiende forma activa. En este sentido la
razón concibe los principios con base en los cuales se ordena la acción, o
hacia los cuales ordena la acción; es decir, la razón intelige los
principios con base en los cuales mide y regula las acciones. Este primer
modo de entender la ley deja claro que está presente en la concepción de la
lex naturalis la noción ut ratio del ius naturale.


La segunda manera de entender la ley es como lo medido y regulado, es
decir, con carácter pasivo. De esta manera se dice que es ley todo aquello
que obedece a una inclinación, por lo que cualquier inclinación puede
llamarse ley, aunque sea por participación. En este segundo modo de
entender la ley está presente la segunda noción del ius naturale, ut
naturae, pues la lex naturalis es también lo medido y lo regulado, como lo
sería cualquier inclinación[89], aunque sea lex naturalis por
participación.


Esto quiere decir que para elaborar la doctrina de la ley natural,
Tomás recurrió, por sobre todas sus otras fuentes, a ambas concepciones
romanas del ius naturale; tanto a los principios de la razón, como a las
inclinaciones[90]. Es por tanto, que la lex naturalis sería "los principios
de la razón práctica con base en los que se da una guía cognitiva a las
tendencias al fin de la virtud moral (…) es una regulación de la razón
práctica del hombre que establece los criterios pertinentes para guiar a
las tendencias y acciones humanas y para trazar la diferencia entre bien y
mal en ellas"[91]. Esta manera de entender la lex naturalis deja ver que,
tanto las inclinaciones o tendencias como los principios inteligidos que
guían a las tendencias, son lex naturalis aunque de diferente manera. Las
tendencias y apetitos lo serían de manera pasiva y los principios
intelectuales lo serían de forma activa; sería por tanto una auténtica ley
del hombre.


En tercer lugar, puede precisarse que a pesar de que el de Aquino usa
varias veces como equivalentes los términos ius naturalis y lex naturalis,
no son lo mismo. Esto se relaciona con el tema de la formulación por
escrito del ius[92], de lo que ya se trató en otro lado[93].


Finalmente, cabe afirmar que la doctrina de la lex naturalis en Tomás
de Aquino es una noción fuertemente jurisprudencial y con base en ella
puede abrirse el camino para elaborar una propuesta de un posible mecanismo
de resolución de conflictos en la práctica de los tribunales. A pesar de
ser una noción jurisprudencial no puede desdeñarse las influencias, ya
citadas, de toda la tradición anterior, especialmente de Aristóteles y san
Agustín.



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( Principales Abreviaturas:
AHDE Anuario de Historia del Derecho Español, Madrid.
D. – Dig. Digesto.
Gai. Institutiones de Gayo.
Inst. Institutiones de Justiniano.
S. Th. Sancti Thomae de Aquino Summa Theologiae Textum, Leoninum
Romae, 1888.
Sententia Ethic., Sancti Thomae de Aquino, Sententia libri Ethicorum,
Leoninum Romae, 1969.
[1] Una síntesis de algunas de las ideas que se tratarán de explicitar aquí
e interpretar a través de la teoría de la acción, es la elaborada por
GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho privado romano, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1992, t. I, pp. 87-90.
[2] Como plataforma científica para el análisis puede verse mi estudio
doctoral, Ius como posición. Presupuesto para la elaboración de una
reflexión filosófica sobre la actividad jurisprudencial, 2005; Cfr., la
bibliografía de Álvaro d'Ors al respecto en "Ius, en sentido objetivo-
subjetivo" en AHDE 24 (1954), pp. 635-636; Derecho Privado Romano, 9ª ed.,
Pamplona, EUNSA, 1997, p. 47; "Ius, posición justa" en AHDE, 25 (1955), p.
825; principalmente en "Aspectos objetivos y subjetivos del concepto de
ius" en Nuevos Papeles del Oficio Universitario, Madrid, Rialp, 1980, pp.
280-311.
[3] Cfr., Guzmán Brito, Alejandro, Historia de la interpretación de las
normas en el derecho romano, Santiago de Chile, Ediciones del Instituto de
Historia del Derecho Juan de Solórzano y Pereyra, 2000, p. 305, n. 910,
cita la principal bibliografía referente a este tema.
[4] Cfr., Colish, Marcia L., The Stoic tradition from Antiquity to the
early Middle Ages, vol., 1, "Stoicism in Classical Latin Literature", 2a
ed., Leiden, E. J. Brill, 1990, pp. 344-346.
[5] Farell, P. M., "Sources of St. Thomas'concept of natural law" en The
Tomist, 20, 3, (1957), pp. 237-294.
[6] Cfr., Carpintero, Francisco, Del derecho natural medieval al derecho
natural moderno: Fernando Vázquez de Menchaca, Salamanca, Universidad de
Salamanca, 1977, pp. 53 y ss. Especialmente pp. 60-76.
[7] Cfr., Carpintero, Francisco, Historia breve del derecho natural, 
Madrid, Colex, 2000, pp. 13-30.
[8] Isidori Hispalensis Episcopi, Etymologiarum sive Originum libri XX, ed.
W. M. Lindsay, Oxford, 1911, L. V, C. IV. [1] "Ius autem naturale [est],
aut civile, aut gentium. Ius naturale [est] commune omnium nationum, et
quod ubique instinctu naturae, non constitutione aliqua habetur; ut viri et
feminae coniunctio, liberorum successio et educatio, communis omnium
possessio, et omnium una libertas, adquisitio eorum quae caelo, terra
marique capiuntur".
[9] Para este propósito distinguieron dos aspectos del ius gentium, etc.,
cfr., Carpintero, Francisco, Historia breve del derecho natural, Madrid,
Colex, 2000, pp. 30-33. También puede verse del mismo autor la explicación
que expone sobre este tema en "Nuestros prejuicios acerca del llamado
derecho natural" en Persona y Derecho, XXVII, (1992), especialmente pp. 221-
54; lo mismo que en "Los tres iusnaturalismos" en Ars Iuris, 12 (1994),
pp. 91-96.
[10] Cfr., Kroger, John R., "The philosophical foundations of roman law:
Aristotle, the Stoics, and roman theories of natural law" en Wisconsin Law
Review, 3 (2004), pp. 905-944.
[11] Como se verá más abajo, el fragmento Dig.41.1.7.7 revela esta
discrepancia entre las nociones filosóficas que subyacen en los diferentes
juristas.
[12] Cfr., Kroger, John R., "The philosophical foundations of roman law:
Aristotle, the Stoics, and roman theories of natural law" en Wisconsin Law
Review, 3 (2004), pp. 907-910. Esta misma discrepancia es notada también en
la noción de ius naturale y en otras más por Colish, Marcia L., The Stoic
tradition from Antiquity to the early Middle Ages, vol., 1, "Stoicism in
Classical Latin Literature", 2a ed., Leiden, E. J. Brill, 1990, pp. 356-
364, en las que también hace un análisis del término.
[13] Cfr., Kroger, John R., "The philosophical foundations of roman law:
Aristotle, the Stoics, and roman theories of natural law" en Wisconsin Law
Review, 3 (2004), pp. 937-939.
[14] Cfr., Kroger, John R., "The philosophical foundations of roman law:
Aristotle, the Stoics, and roman theories of natural law" en Wisconsin Law
Review, 3 (2004), pp. 921 y ss.
[15] Cfr., Kroger, John R., "The philosophical foundations of roman law:
Aristotle, the Stoics, and roman theories of natural law" en Wisconsin Law
Review, 3 (2004), pp. 921-937.
[16] Cfr., Kroger, John R., "The philosophical foundations of roman law:
Aristotle, the Stoics, and roman theories of natural law" en Wisconsin Law
Review, 3 (2004), pp. 926-929.
[17] "Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. publicum ius
est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum
utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. publicum
ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus constitit. privatum ius
tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium
aut civilibus". Los textos tanto del Digesto como de las Institutiones de
Gayo son extraídos de la página: http://www.thelatinlibrary.com/
[18] "Ius civile est, quod neque in totum a naturali vel gentium recedit
nec per omnia ei servit: itaque cum aliquid addimus vel detrahimus iuri
communi, ius proprium, id est civile efficimus".
[19] "Manumissiones quoque iuris gentium sunt. est autem manumissio de manu
missio, id est datio libertatis: nam quamdiu quis in servitute est, manui
et potestati suppositus est, manumissus liberatur potestate. quae res a
iure gentium originem sumpsit, utpote cum iure naturali omnes liberi
nascerentur nec esset nota manumissio, cum servitus esset incognita: sed
posteaquam iure gentium servitus invasit, secutum est beneficium
manumissionis. et cum uno naturali nomine homines appellaremur, iure
gentium tria genera esse coeperunt: liberi et his contrarium servi et
tertium genus liberti, id est hi qui desierant esse servi".
[20] "Quod attinet ad ius civile, servi pro nullis habentur: non tamen et
iure naturali, quia, quod ad ius naturale attinet, omnes homines aequales
sunt".
[21] "Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud
non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in
mari nascuntur, avium quoque commune est. hinc descendit maris atque
feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum
procreatio, hinc educatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras
etiam istius iuris peritia censeri".
[22] "Si quis emancipatum filium exheredaverit eumque postea adrogaverit,
papinianus libro duodecimo quaestionum ait iura naturalia in eo praevalere:
idcirco exheredationem nocere" "Si alguno hubiere desheredado a su
hijo emancipado, y lo hubiere arrogado después, dice Papiniano en el libro
duodécimo de las Cuestiones, que prevalecen en él los derechos naturales, y
que por lo tanto perjudica la desheredación"
[23] "Qui domum alienam invito domino demolit et eo loco balneas exstruxit,
praeter naturale ius, quod superficies ad dominum soli pertinet, etiam
damni dati nomine actioni subicitur".
[24] Cfr., Guzmán Brito, Alejandro, Derecho privado romano, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1992, t. I, pp. 566-568.
[25] "Vim vi repellere licere cassius scribit idque ius natura comparatur:
apparet autem, inquit, ex eo arma armis repellere licere".
[26] Todo lo dicho hasta aquí puede aceptarse en general, salvo el
consistente análisis que hace Colish, Marcia L., The Stoic tradition from
Antiquity to the early Middle Ages, vol., 1, "Stoicism in Classical Latin
Literature", 2a ed., Leiden, E. J. Brill, 1990, pp. 357 y 358, quien a
pesar de aceptar el estoicismo de Ulpiano, no deja de ver en él ciertos
elementos no estoicos. Lo mismo puede decirse de cierta influencia estoica
en Gayo, aunque no directamente en el tema del ius naturale, p. 363.
[27] Cfr., Kroger, John R., "The philosophical foundations of roman law:
Aristotle, the Stoics, and roman theories of natural law" en Wisconsin Law
Review, 3 (2004), pp. 920-921.
[28] Cfr., Kroger, John R., "The philosophical foundations of roman law:
Aristotle, the Stoics, and roman theories of natural law" en Wisconsin Law
Review, 3 (2004), pp. 916-920.
[29] Respectivamente: "Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur,
partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utuntur: Nam quod
quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium est vocaturque
ius civile, quasi ius proprium civitatis; quod vero naturalis ratio inter
omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur
vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur. Populus itaque
Romanus partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utitur. Quae
singula qualia sint, suis locis proponemos".
"Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partim
communi omnium hominum iure utuntur. nam quod quisque populus ipse sibi ius
constituit, id ipsius proprium civitatis est vocaturque ius civile, quasi
ius proprium ipsius civitatis: quod vero naturalis ratio inter omnes
homines constituit, id apud omnes peraeque custoditur vocaturque ius
gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur".
[30] "Ergo ex his, quae diximus, adparet quaedam naturali iure alienari,
qualia sunt ea, quae traditione alienantur, quaedam ciuili; nam
mancipationis et in iure cessionis et usucapionis ius proprium est ciuium
Romanorum".
[31] "Superficiarias aedes appellamus, quae in conducto solo positae sunt:
quarum proprietas et civili et naturali iure eius est, cuius et solum"
[32] "Quarundam rerum dominium nanciscimur iure gentium, quod ratione
naturali inter omnes homines peraeque servatur, quarundam iure civili, id
est iure proprio civitatis nostrae. et quia antiquius ius gentium cum ipso
genere humano proditum est, opus est, ut de hoc prius referendum sit".
[33] "Sed inpuberes quidem in tutela esse omnium civitatium iure contingit;
quia id naturali rationi conueniens est, ut is, qui perfectae aetatis non
sit, alterius tutela regatur, nec fere ulla civitas est, in qua non licet
parentibus liberis suis inpuberibus testamento tutorem dare; quamvis, ut
supra diximus, soli cives Romani videantur tantum liberos suos in potestate
habere".
[34] "Ea quoque, quae ex hostibus capiuntur, naturali ratione nostra
fiunt".
[35] "Item si cuius ex sociis bona publice aut priuatim uenierint, soluitur
societas. sed ea quidem societas, de qua loquimur, id est, quae nudo
consensu contrahitur, iuris gentium est; itaque inter omnes homines
naturali ratione consistit".
[36] "Quod autem placuit, si ancilla ex cive Romano conceperit, deinde
manumissa pepererit, qui nascitur, liberum nasci, naturali ratione fit; nam
hi, qui illegitime concipiuntur, statum sumunt ex eo tempore, quo
nascuntur; itaque si ex libera nascuntur, liberi fiunt, nec interest, ex
quo mater eos conceperit, cum ancilla fuerit: at hi, qui legitime
concipiuntur, ex conceptionis tempore statum sumunt".
[37] "Sed adgnationis quidem ius kapitis diminutione perimitur, cognationis
vero ius eo modo non commutatur, quia civilis ratio civilia quidem iura
corrumpere potest, naturalia vero non potest".
[38] Cfr., Gai., I, 159. "Est autem kapitis diminutio prioris status
permutatio: Eaque tribus modis accidit: Nam aut maxima est kapitis
diminutio aut minor, quam quidam mediam vocant, aut minima". 160. "Maxima
est kapitis diminutio, cum aliquis simul et civitatem et libertatem
amittit; quae accidit incensis, qui ex forma censuali venire iubentur: Quod
ius, qui contra eam legem in urbe Roma domicilium habuerint; item feminae,
quae ex senatus consulto Claudiano ancillae fiunt eorum dominorum, quibus
invitis et denuntiantibus cum servis eorum coierint". 161. "Minor sive
media est kapitis diminutio, cum civitas amittitur, libertas retinetur;
quod accidit ei, cui aqua et igni interdictum fuerit". 162. "Minima est
capitis diminutio, cum et civitas et libertas retinetur, sed status hominis
conmutatur; quod accidit in his, qui adoptantur, item in his, quae
coemptionem faciunt, et in his, qui mancipio dantur quique ex mancipatione
manumittuntur; adeo quidem, ut quotiens quisque mancipetur aut
manumittatur, totiens capite diminuatur".
[39] "Eas obligationes, quae naturalem praestationem habere intelleguntur,
palam est capitis deminutione non perire, quia civilis ratio naturalia iura
corrumpere non potest. itaque de dote actio, quia in bonum et aequum
concepta est, nihilo minus durat etiam post capitis deminutionem".
[40] "Igitur in potestate sunt servi dominorum ( quae quidem potestas iuris
gentium est: nam apud omnes peraeque gentes animadvertere possumus dominis
in servos vitae necisque potestatem fuisse) et quodcumque per servum
adquiritur, id domino adquiritur".
[41] Cfr., GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho privado romano, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1992, t. I, p. 88. Esto lo fundamenta Guzmán
en que Gayo utiliza estos términos de manera sinónima, por ejemplo en Gai.,
II. 65., afirma que la traditio enajena por ius naturale "Ergo ex his, quae
diximus, adparet quaedam naturali iure alienari, qualia sunt ea, quae
traditione alienantur, quaedam ciuili; nam mancipationis et in iure
cessionis et usucapionis ius proprium est ciuium Romanorum" y en cambio, en
Dig.41.1.9.3 dice que es ius gentium la adquisición de las cosas por
traditio "Hae quoque res, quae traditione nostrae fiunt, iure gentium nobis
adquiruntur: nihil enim tam conveniens est naturali aequitati quam
voluntatem domini volentis rem suam in alium transferre ratam haberi". Esto
lleva a pensar que utiliza ambos términos indistintamente porque considera
que tienen el mismo significado.
[42] "Nec tamen ea tantum, quae traditione nostra fiunt, naturali nobis
ratione adquiruntur, sed etiam quae occupando ideo adepti erimus, quia
antea nullius essent, qualia sunt omnia, quae terra mari caelo capiuntur".
[43] "Sed et id, quod per alluuionem nobis adicitur, eodem iure nostrum
fit: per alluuionem autem id uidetur adici, quod ita paulatim flumen agro
nostro adicit, ut aestimare non possimus, quantum quoquo momento temporis
adiciatur: hoc est, quod uolgo dicitur per adluuionem id adici uideri, quod
ita paulatim adicitur, ut oculos nostros fallat".
[44] "Praeterea id, quod in solo nostro ab aliquo aedificatum est, quamuis
ille suo nomine aedificauerit, iure naturali nostrum fit, quia superficies
solo cedit".
[45] "Cum quis ex aliena materia speciem aliquam suo nomine fecerit, nerva
et proculus putant hunc dominum esse qui fecerit, quia quod factum est,
antea nullius fuerat. sabinus et cassius magis naturalem rationem efficere
putant, ut qui materiae dominus fuerit, idem eius quoque, quod ex eadem
materia factum sit, dominus esset, quia sine materia nulla species effici
possit: veluti si ex auro vel argento vel aere vas aliquod fecero, vel ex
tabulis tuis navem aut armarium aut subsellia fecero, vel ex lana tua
vestimentum, vel ex vino et melle tuo mulsum, vel ex medicamentis tuis
emplastrum aut collyrium, vel ex uvis aut olivis aut spicis tuis vinum vel
oleum vel frumentum. est tamen etiam media sententia recte existimantium,
si species ad materiam reverti possit, verius esse, quod et sabinus et
cassius senserunt, si non possit reverti, verius esse, quod nervae et
proculo placuit. ut ecce vas conflatum ad rudem massam auri vel argenti vel
aeris reverti potest, vinum vero vel oleum vel frumentum ad uvas et olivas
et spicas reverti non potest: ac ne mulsum quidem ad mel et vinum vel
emplastrum aut collyria ad medicamenta reverti possunt. videntur tamen mihi
recte quidam dixisse non debere dubitari, quin alienis spicis excussum
frumentum eius sit, cuius et spicae fuerunt: cum enim grana, quae spicis
continentur, perfectam habeant suam speciem, qui excussit spicas, non novam
speciem facit, sed eam quae est detegit".
[46] "Riparum usus publicus est iure gentium sicut ipsius fluminis. itaque
navem ad eas appellere, funes ex arboribus ibi natis religare, retia
siccare et ex mare reducere, onus aliquid in his reponere cuilibet liberum
est, sicuti per ipsum flumen navigare. sed proprietas illorum est, quorum
praediis haerent: qua de causa arbores quoque in his natae eorundem sunt".
[47] "Item quae ex hostibus capiuntur, iure gentium statim capientium
fiunt".
[48] "Praeterea quod per alluvionem agro nostro flumen adicit, iure gentium
nobis adquiritur. per alluvionem autem id videtur adici, quod ita paulatim
adicitur, ut intellegere non possimus, quantum quoquo momento temporis
adiciatur".
[49] "Quod si toto naturali alveo relicto flumen alias fluere coeperit,
prior quidem alveus eorum est, qui prope ripam praedia possident, pro modo
scilicet latitudinis cuiusque praedii, quae latitudo prope ripam sit: novus
autem alveus eius iuris esse incipit, cuius et ipsum flumen, id est
publicus iuris gentium. quod si post aliquod temporis ad priorem alveum
reversum fuerit et ^ ^ flumen, rursus novus alveus eorum esse incipit, qui
prope ripam eius praedia possident. cuius tamen totum agrum novus alveus
occupaverit, licet ad priorem alveum reversum fuerit flumen, non tamen is,
cuius is ager fuerat, stricta ratione quicquam in eo alveo habere potest,
quia et ille ager qui fuerat desiit esse amissa propria forma et, quia
vicinum praedium nullum habet, non potest ratione vicinitatis ullam partem
in eo alveo habere: sed vix est, ut id optineat".
[50] "Hae quoque res, quae traditione nostrae fiunt, iure gentium nobis
adquiruntur: nihil enim tam conveniens est naturali aequitati quam
voluntatem domini volentis rem suam in alium transferre ratam haberi".
[51] "Sunt autem agnati per virilis sexus personas cognatione iuncti, quasi
a patre cognati, veluti frater eodem patre natus, fratris filius neposve ex
eo, item patruus et patrui filius et nepos ex eo. At hi, qui per feminini
sexus personas cognatione coniunguntur, non sunt agnati, sed alias naturali
iure cognati. Itaque inter avunculum et sororis filium non agnatio est, sed
cognatio. Item amitae, materterae filius non est mihi agnatus, sed
cognatus, et invicem scilicet ego illi eodem iure coniungor, quia qui
nascuntur, patris, non matris familiam secuntur".
[52] Dig.23.2.14.2 Paulus 35 ad ed. "Serviles quoque cognationes in hoc
iure observandae sunt. igitur suam matrem manumissus non ducet uxorem:
tantundem iuris est et in sorore et sororis filia. idem e contrario
dicendum est, ut pater filiam non possit ducere, si ex servitute manumissi
sint, etsi dubitetur patrem eum esse. unde nec volgo quaesitam filiam pater
naturalis potest uxorem ducere, quoniam in contrahendis matrimoniis
naturale ius et pudor inspiciendus est: contra pudorem est autem filiam
uxorem suam ducere".
[53] Dig.17.2.4pr. Modestinus 3 reg. "Societatem coire et re et verbis et
per nuntium posse nos dubium non est".
[54] Según Dig.2.14.7pr. Ulpianus 4 ad ed. "Iuris gentium conventiones
quaedam actiones pariunt, quaedam excepciones", los hombres tienen una
cierta capacidad para convenir, lo cual los coloca en posición para
entablar acciones o excepciones.
[55] Para esto véase por ejemplo, "Nuestros prejuicios acerca del llamado
derecho natural" en Persona y Derecho, XXVII, (1992), pp. 56-72; "Persona,
Derecho Natural y nuestra tradición jurisprudencial" en Anuario Mexicano de
Historia del Derecho, IV, 1993, pp. 56-59; "Los tres iusnaturalismos" en
Ars Iuris, 12 (1994), pp. 87-96.
[56] Cfr., Carpintero, Francisco, Historia del derecho natural. Un
ensayo, UNAM, México, 1999, pp. 13-25.
[57] Cfr., Carpintero, Francisco, Historia del derecho natural. Un
ensayo, UNAM, México, 1999, pp. 28-41.
[58] Cfr., Carpintero, Francisco, Historia breve del derecho natural, 
Madrid, Colex, 2000, pp.13-93; "Tomás de Aquino sobre la ley natural", en
Ars Iuris, 28, (2002), pp.134 y ss.; "Los principios de la justicia en
Tomás de Aquino", en Ars Iuris, 29, (2003), pp.38 y ss.
[59] Cfr., Carpintero, Francisco, Historia breve del derecho natural, 
Madrid, Colex, 2000, pp.13-36; Burns, Tony, "Aquinas's two doctrines of
natural law" en Political Studies, 48, (2000), pp. 929-946, denuncia los
dos conceptos del ius naturale en Tomás.
[60] Su entendimiento del ius naturale presenta características similares a
las de Gayo: Dig. 1.1.11 Paulus 14 ad sab. "Ius pluribus modis dicitur: uno
modo, cum id quod semper aequum ac bonum est ius dicitur, ut est ius
naturale. altero modo, quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile
est, ut est ius civile. nec minus ius recte appellatur in civitate nostra
ius honorarium. praetor quoque ius reddere dicitur etiam cum inique
decernit, relatione scilicet facta non ad id quod ita praetor fecit, sed ad
illud quod praetorem facere convenit. alia significatione ius dicitur locus
in quo ius redditur, appellatione collata ab eo quod fit in eo ubi fit.
quem locum determinare hoc modo possumus: ubicumque praetor salva maiestate
imperii sui salvoque more maiorum ius dicere constituit, is locus recte ius
appellatur"; Dig. 18.1.34.1 Paulus 33 ad ed. "Omnium rerum, quas quis
habere vel possidere vel persequi potest, venditio recte fit: quas vero
natura vel gentium ius vel mores civitatis commercio exuerunt, earum nulla
venditio est"
[61] Dig.1.1.5 Hermogenianus 1 iuris epit. "Ex hoc iure gentium introducta
bella, discretae gentes, regna condita, dominia distincta, agris termini
positi, aedificia collocata, commercium, emptiones venditiones, locationes
conductiones, obligationes institutae: exceptis quibusdam quae iure civili
introductae sunt".
[62] Cfr., Carpintero, Francisco, Historia breve del derecho natural, 
Madrid, Colex, 2000, pp.41 y 42.
[63] Además del citado estudio de Kroger existen otros estudios que tratan
la influencia de juristas específicos en la concepción del ius naturale del
de Aquino, tal es el caso de Guevin, Benedict M., "Aquinas´s use of ulpian
and the question of physicalism reexamined" en The Tomist, 63, 4, (1999),
pp. 613-628.
[64] Cfr., García-Huidobro, Joaquín, "La recepción de la doctrina
aristotélica sobre el derecho natural en el Comentario de la Ética a
Nicómaco de Tomás de Aquino" en Anuario Filosófico, 32, 1, (1999), pp. 225-
250, en el cual el autor trata la influencia de Aristóteles en la
concepción de la doctrina de los primeros principios de Tomás de Aquino;
Lutz-Bachmann, Matthias, "The discovery of a normative theory of justice in
medieval philosophy: on the reception and further development of
Aristotle´s theory of justice by St. Thomas Aquinas" en Moral Philosophy
and Theology, 9, 1, (2000), pp. 1-14, en el que el autor trata la recepción
de la teoría de la justicia de Aristóteles en Tomás, haciendo referencia al
tema del papel normativo de los primeros principios y de las inclinaciones;
también trata del particular Yack, Bernard, "Natural right and Aristotle´s
understanding of justice" en Political Theory, 18, 2, (1990), pp. 216-237.
[65] Sobre el ius naturale en los estoicos puede verse, aunque no se
refiera a su influencia en Tomás, Horowitz, Maryanne Cline, "The stoic
síntesis of the idea of natural law in man: tour themes" en Journal of the
History of Ideas, 35, 1, (1974), pp. 3-16; Watson, Gerard, "The natural law
and stoicism" en Problems in stoicism, A. A. Long, ed., University of
London, The Athlone Press, 1971, pp. 216-238; sobre la influencia de los
estoicos en Tomás a través de Cicerón Corso de Estrada, Laura,
"Proyecciones de la concepción ciceroniana de la naturaleza en la ética
escolástica del s. XIII" en Anuario Filosófico, 34, 2, (2001), pp. 323-345,
en especial p. 341 y ss.
[66] Cfr., Aubert, J. M., Le droit romain dans l´oeuvre de Saint Thomas,
París, Libraire Philosophique J. Vrin, 1955, p. 97.
[67] Cfr., Kroger, John R., "The philosophical foundations of roman law:
Aristotle, the Stoics, and roman theories of natural law" en Wisconsin Law
Review, 3 (2004), pp. 910 y ss.
[68] Farell, P. M., "Sources of St. Thomas'concept of natural law" en The
Tomist, 20, 3, (1957), pp. 282-283.
[69] Cfr., Aubert, J. M., Le droit romain dans l´oeuvre de Saint Thomas,
París, Libraire Philosophique J. Vrin, 1955, específicamente en las pp. 91-
105 se trata sobre la recepción del ius naturale romano en la obra del
aquinate; ofrece gran cantidad de bibliografía al respecto.
[70] Cfr., Aubert, J. M., Le droit romain dans l´oeuvre de Saint Thomas,
París, Libraire Philosophique J. Vrin, 1955, específicamente en las pp. 99-
105
[71] Algunos de estos temas ya fueron repasados en Castañeda, Daniel,
"Entorno al fundamento de la ars inveniendi en la razón práctica", en Ars
Iuris, 35 (2005), pp. 305-321.
[72] S. Th., IIª-IIae q. 57 a. 2 ad 1 "Quod est naturale habenti naturam
immutabilem, oportet quod sit semper et ubique tale. Natura autem hominis
est mutabilis. Et ideo id quod naturale est homini potest aliquando
deficere. Sicut naturalem aequalitatem habet ut deponenti depositum
reddatur, et si ita esset quod natura humana semper esset recta, hoc esset
semper servandum. Sed quia quandoque contingit quod voluntas hominis
depravatur, est aliquis casus in quo depositum non est reddendum, ne homo
perversam voluntatem habens male eo utatur, ut puta si furiosus vel hostis
reipublicae arma deposita reposcat". Los textos de Tomás de Aquino son
extraidos de la página http://www.corpusthomisticum.org
[73] S. Th., IIª-IIae q. 57 a. 2 co. "Respondeo dicendum quod, sicut dictum
est, ius, sive iustum, est aliquod opus adaequatum alteri secundum aliquem
aequalitatis modum. Dupliciter autem potest alicui homini aliquid esse
adaequatum. Uno quidem modo, ex ipsa natura rei, puta cum aliquis tantum
dat ut tantundem recipiat. Et hoc vocatur ius naturale. Alio modo aliquid
est adaequatum vel commensuratum alteri ex condicto, sive ex communi
placito, quando scilicet aliquis reputat se contentum si tantum accipiat.
Quod quidem potest fieri dupliciter. Uno modo, per aliquod privatum
condictum, sicut quod firmatur aliquo pacto inter privatas personas. Alio
modo, ex condicto publico, puta cum totus populus consentit quod aliquid
habeatur quasi adaequatum et commensuratum alteri; vel cum hoc ordinat
princeps, qui curam populi habet et eius personam gerit. Et hoc dicitur ius
positivum".
[74] S. Th., IIª-IIae q. 57 a. 3 co. "Respondeo dicendum quod, sicut dictum
est, ius sive iustum naturale est quod ex sui natura est adaequatum vel
commensuratum alteri. Hoc autem potest contingere dupliciter. Uno modo,
secundum absolutam sui considerationem, sicut masculus ex sui ratione habet
commensurationem ad feminam ut ex ea generet, et parens ad filium ut eum
nutriat. Alio modo aliquid est naturaliter alteri commensuratum non
secundum absolutam sui rationem, sed secundum aliquid quod ex ipso
consequitur, puta proprietas possessionum. Si enim consideretur iste ager
absolute, non habet unde magis sit huius quam illius, sed si consideretur
quantum ad opportunitatem colendi et ad pacificum usum agri, secundum hoc
habet quandam commensurationem ad hoc quod sit unius et non alterius, ut
patet per philosophum, in II Polit. Absolute autem apprehendere aliquid non
solum convenit homini, sed etiam aliis animalibus. Et ideo ius quod dicitur
naturale secundum primum modum, commune est nobis et aliis animalibus. A
iure autem naturali sic dicto recedit ius gentium, ut iurisconsultus dicit,
.
Considerare autem aliquid comparando ad id quod ex ipso sequitur, est
proprium rationis. Et ideo hoc quidem est naturale homini secundum rationem
naturalem, quae hoc dictat. Et ideo dicit Gaius iurisconsultus, ".
[75] Esto es una cita de Dig.1.1.1.4
[76] Esto otro es una cita casi textual de Inst. I.1, que también está en
Dig.1.1.9.
[77] Sententia Ethic., lib. 5 l. 12 n. 1 "Politici autem iusti et cetera.
Postquam philosophus ostendit quale sit politicum iustum, quod est
simpliciter iustum, hic ponit divisionem huius iusti politici. Et primo
dividit iustum politicum in species. Secundo tangit divisionem huius iusti
in individua, ibi, iustorum autem, et legalium et cetera. Circa primum tria
facit. Primo proponit divisionem. Secundo exponit eam, ibi, naturale quidem
et cetera. Tertio excludit errorem contra divisionem praedictam, ibi:
videtur autem quibusdam et cetera. Dicit ergo primo, quod politicum iustum
dividitur in duo: quorum unum est iustum naturale, aliud autem iustum
legale. Est autem haec eadem divisio cum divisione quam iuristae ponunt,
quod iuris aliud est naturale, aliud est positivum; idem enim nominant illi
ius quod Aristotiles iustum, nam et Isidorus dicit in libro Etymologiarum,
quod ius dicitur quasi iustum. Videtur autem esse contrarietas quantum ad
hoc, quod politicum idem est quod civile; et sic id quod apud philosophum
ponitur ut divisum, apud iuristas videtur poni ut dividens, nam ius civile
ponunt partem iuris positivi".
[78] Sententia Ethic., lib. 5 l. 12 n. 3 "Et primo manifestat iustum
naturale dupliciter. Uno modo secundum effectum vel virtutem, dicens quod
iustum naturale est quod habet ubique eandem potentiam, id est virtutem, ad
inducendum ad bonum et ad arcendum a malo. Quod quidem contingit eo quod
natura, quae est causa huius iusti, eadem est ubique apud omnes, iustum
vero quod est ex positione alicuius civitatis vel principis apud illos
tantum est virtuosum, qui subduntur iurisdictioni illius civitatis vel
principis. Alio modo manifestat hoc iustum secundum causam, cum dicit, quod
iustum naturale non consistit in videri vel non videri, idest non oritur ex
aliqua opinione humana, sed ex natura. Sicut enim in speculativis sunt
quaedam naturaliter cognita, ut principia indemonstrabilia et quae sunt
propinqua his; quaedam vero studio hominum adinventa, ita etiam in
operativis sunt quaedam principia naturaliter cognita quasi
indemonstrabilia principia et propinqua his, ut malum esse vitandum, nulli
esse iniuste nocendum, non esse furandum et similia, alia vero sunt per
industriam hominum excogitata, quae dicuntur hic iusta legalia".
[79] Sententia Ethic., lib. 5 l. 12 n. 4 "Est autem considerandum, quod
iustum naturale est ad quod hominem natura inclinat. Attenditur autem in
homine duplex natura. Una quidem, secundum quod est animal, quae est sibi
aliisque animalibus communis; alia autem est natura hominis quae est
propria sibi inquantum est homo, prout scilicet secundum rationem discernit
turpe et honestum. Iuristae autem illud tantum dicunt ius naturale, quod
consequitur inclinationem naturae communis homini et aliis animalibus,
sicut coniunctio maris et feminae, educatio natorum, et alia huiusmodi.
Illud autem ius, quod consequitur propriam inclinationem naturae humanae,
inquantum scilicet homo est rationale animal, vocant ius gentium, quia eo
omnes gentes utuntur, sicut quod pacta sint servanda, quod legati etiam
apud hostes sint tuti, et alia huiusmodi. Utrumque autem horum
comprehenditur sub iusto naturali, prout hic a philosopho accipitur".
[80] Al parecer el de Aquino usa lex naturalis y ius naturale
indistintamente y de manera equivalente. Más abajo se procurará abundar
sobre esta cuestión.
[81] S. Th., IIª-IIae q. 85 a. 1 co. "Respondeo dicendum quod naturalis
ratio dictat homini quod alicui superiori subdatur, propter defectus quos
in seipso sentit, in quibus ab aliquo superiori eget adiuvari et dirigi. Et
quidquid illud sit, hoc est quod apud omnes dicitur Deus. Sicut autem in
rebus naturalibus naturaliter inferiora superioribus subduntur, ita etiam
naturalis ratio dictat homini secundum naturalem inclinationem ut ei quod
est supra hominem subiectionem et honorem exhibeat secundum suum modum. Est
autem modus conveniens homini ut sensibilibus signis utatur ad aliqua
exprimenda, quia ex sensibilibus cognitionem accipit. Et ideo ex naturali
ratione procedit quod homo quibusdam sensibilibus rebus utatur offerens eas
Deo, in signum debitae subiectionis et honoris, secundum similitudinem
eorum qui dominis suis aliqua offerunt in recognitionem dominii. Hoc autem
pertinet ad rationem sacrificii. Et ideo oblatio sacrificii pertinet ad ius
naturale".
[82] S. Th., Iª-IIae q. 94 a. 5 ad 3 "Ad tertium dicendum quod aliquid
dicitur esse de iure naturali dupliciter. Uno modo, quia ad hoc natura
inclinat, sicut non esse iniuriam alteri faciendam. Alio modo, quia natura
non induxit contrarium, sicut possemus dicere quod hominem esse nudum est
de iure naturali, quia natura non dedit ei vestitum, sed ars adinvenit. Et
hoc modo communis omnium possessio, et omnium una libertas, dicitur esse de
iure naturali, quia scilicet distinctio possessionum et servitus non sunt
inductae a natura, sed per hominum rationem, ad utilitatem humanae vitae.
Et sic in hoc lex naturae non est mutata nisi per additionem".
[83] También pueden mencionarse: May, William E. "The Meaning and Nature of
the Natural Law in Thomas Aquinas" en American Journal of Jurisprudence,
22, (1977), pp. 168-189, en donde el autor habla de la influencia de
Ulpiano; Di Pietro, Alfredo Gustavo, "Las Fuentes jurídicas romanas en
Santo Tomás de Aquino", en Sapientia, 54, (1999), pp. 93-116, donde habla
de la influencia de la iurisprudentia en la concepción de Tomás de diversos
temas jurídicos, como la ley, el derecho y en ciertas instituciones.
[84] Por ejemplo, varios textos de este tratado de la Summa Theologiae
están elaborados tomando en cuenta fragmentos de la iurisprudentia, lo que
permite calibrar la influencia que tuvieron en Tomás y especialmente en su
doctrina de la lex natualis. A continuación se mencionan algunos ejemplos,
especificando el fragmento del Digesto que Tomás utilizó para ello. Iª-
IIae, q. 90 a. 1 arg. 3, "Praeterea, lex movet eos qui subiiciuntur legi,
ad recte agendum. Sed movere ad agendum proprie pertinet ad voluntatem, ut
patet ex praemissis. Ergo lex non pertinet ad rationem, sed magis ad
voluntatem, secundum quod etiam iurisperitus dicit, quod placuit principi,
legis habet vigorem". Parece provenir de Dig.1.4.1pr Ulpianus 1 inst. "Quod
principi placuit, legis habet vigorem: utpote cum lege regia, quae de
imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et
potestatem conferat"; Iª-IIae q. 94 a. 2 co. "Respondeo dicendum (...) Et
secundum hoc, dicuntur ea esse de lege naturali quae natura omnia animalia
docuit, ut est coniunctio maris et feminae, et educatio liberorum, et
similia. Tertio modo inest homini inclinatio ad bonum secundum naturam
rationis, quae est sibi propria, sicut homo habet naturalem inclinationem
ad hoc quod veritatem cognoscat de Deo, et ad hoc quod in societate vivat.
Et secundum hoc, ad legem naturalem pertinent ea quae ad huiusmodi
inclinationem spectant, utpote quod homo ignorantiam vitet, quod alios non
offendat cum quibus debet conversari, et cetera huiusmodi quae ad hoc
spectant". Lo subrayado parece provenir de Dig. 1.1.1.3 Ulpianus 1 inst.;
Iª-IIae q. 95 a. 2 arg. 4 "Praeterea, eorum quae a lege naturali
derivantur, potest aliqua ratio assignari. Sed non omnium quae a maioribus
lege statuta sunt, ratio reddi potest, ut iurisperitus dicit. Ergo non
omnes leges humanae derivantur a lege naturali". Al parecer de Dig.1.3.20
Iulianus 55 dig. "Non omnium, quae a maioribus constituta sunt, ratio reddi
potest"; Iª-IIae q. 95 a. 3 co. "Respondeo dicendum quod uniuscuiusque rei
quae est propter finem, necesse est quod forma determinetur secundum
proportionem ad finem; sicut forma serrae talis est qualis convenit
sectioni; ut patet in II Physic. Quaelibet etiam res recta et mensurata
oportet quod habeat formam proportionalem suae regulae et mensurae. Lex
autem humana utrumque habet, quia et est aliquid ordinatum ad finem; et est
quaedam regula vel mensura regulata vel mensurata quadam superiori mensura;
quae quidem est duplex, scilicet lex divina et lex naturae, ut ex
supradictis patet. Finis autem humanae legis est utilitas hominum; sicut
etiam iurisperitus dicit..." Dig.1.3.25 Modestinus 8 resp. "Nulla iuris
ratio aut aequitatis benignitas patitur, ut quae salubriter pro utilitate
hominum introducuntur, ea nos duriore interpretatione contra ipsorum
commodum producamus ad severitatem"; Iª-IIae q. 95 a. 4 co. "Respondeo
dicendum (...) Quarto vero de ratione legis humanae est quod sit directiva
humanorum actuum. Et secundum hoc, secundum diversa de quibus leges
feruntur, distinguuntur leges, quae interdum ab auctoribus nominantur,
sicut distinguitur lex Iulia de adulteriis, lex Cornelia de sicariis, et
sic de aliis, non propter auctores, sed propter res de quibus sunt". Estas
citas corresponden a los títulos de Dig.48.5 "Ad legem iuliam de adulteriis
coercendis" y de Dig.48.8 "Ad legem corneliam de siccariis et veneficis".
[85] Iª-IIae q. 96 a. 1 s. c. "Sed contra est quod iurisperitus dicit, quod
iura constitui oportet in his quae saepius accidunt, ex his autem quae
forte uno casu accidere possunt, iura non constituuntur". Dig.1.3.3
Pomponius 25 ad sab. "Iura constitui oportet, ut dixit theophrastus, in
his, quae epi to pleiston accidunt, non quae ek paralogou".
Iª-IIae q. 96 a. 5 arg. 3 "Praeterea, iurisperitus dicit quod princeps
legibus solutus est. Qui autem est solutus a lege, non subditur legi. Ergo
non omnes subiecti sunt legi". Dig.1.3.31 Ulpianus 13 ad l. iul. et pap.
"Princeps legibus solutus est: augusta autem licet legibus soluta non est,
principes tamen eadem illi privilegia tribuunt, quae ipsi habent".
Iª-IIae q. 96 a. 6 co. "Respondeo dicendum quod, sicut supra dictum est,
omnis lex ordinatur ad communem hominum salutem, et intantum obtinet vim et
rationem legis; secundum vero quod ab hoc deficit, virtutem obligandi non
habet. Unde iurisperitus dicit quod nulla iuris ratio aut aequitatis
benignitas patitur ut quae salubriter pro utilitate hominum introducuntur,
ea nos duriori interpretatione, contra ipsorum commodum, perducamus ad
severitatem..." Dig.1.3.25 Modestinus 8 resp. "Nulla iuris ratio aut
aequitatis benignitas patitur, ut quae salubriter pro utilitate hominum
introducuntur, ea nos duriore interpretatione contra ipsorum commodum
producamus ad severitatem".
S. Th., Iª-IIae q. 97 a. 2 co. "Respondeo dicendum (...) Unde dicitur a
iurisperito quod in rebus novis constituendis, evidens debet esse utilitas,
ut recedatur ab eo iure quod diu aequum visum est". Dig.1.4.2 Ulpianus 4
fideic. "In rebus novis constituendis evidens esse utilitas debet, ut
recedatur ab eo iure, quod diu aequum visum est"
[86] S. Th., IIª-IIae q. 57 a. 1 arg. 1: Dig.1.1.1pr.; IIª-IIae q. 57 a. 3
arg. 1: Dig.1.1.1.4; II-II, q. 57 a. 3 co.: Dig.1.1.1pr, y Dig.1.1.9; IIª-
IIae q. 58 a. 1 arg. 1 Dig.1.1.10pr.; IIª-IIae q. 60 a. 5 ad 2: Dig.1.3.25;
IIª-IIae q. 66 a. 5 ad 2. Dig.1.8.3.
[87] S. Th., Iª-IIae q. 92 pr.: Dig.1.3.7; Iª-IIae q. 92 a. 2 arg. 1:
Dig.1.3.1; IIª-IIae q. 57 a. 3 ad 3: Dig.1.1.9; IIª-IIae q. 58 a. 1 arg. 1:
Inst., I, I., a su vez de Dig.1.1.10pr.; IIª-IIae q. 78 a. 1 ad 3: Inst.,
II, IV, 2., a su vez de Dig.7.5.1 y de Dig.7.5.2pr.; IIª-IIae q. 86 a. 3
arg. 1: Dig.12.5.4.3; IIª-IIae q. 88 a. 3 arg. 1 y IIª-IIae q. 88 a. 3 ad
1: Dig.50.12.1pr.; IIª-IIae q. 99 a. 4 arg. 1: Dig.48.13.7; IIª-IIae, q.
183 a. 1 co.: Dig.1.9.3.
[88] S. Th., Iª-IIae q. 90 a. 1 co. "Respondeo dicendum quod lex quaedam
regula est et mensura actuum, secundum quam inducitur aliquis ad agendum,
vel ab agendo retrahitur, dicitur enim lex a ligando, quia obligat ad
agendum. Regula autem et mensura humanorum actuum est ratio, quae est
primum principium actuum humanorum, ut ex praedictis patet, rationis enim
est ordinare ad finem, qui est primum principium in agendis, secundum
philosophum. In unoquoque autem genere id quod est principium, est mensura
et regula illius generis, sicut unitas in genere numeri, et motus primus in
genere motuum. Unde relinquitur quod lex sit aliquid pertinens ad
rationem".
S. Th., Iª-IIae q. 90 a. 1 ad 1 "Ad primum ergo dicendum quod, cum lex sit
regula quaedam et mensura, dicitur dupliciter esse in aliquo. Uno modo,
sicut in mensurante et regulante. Et quia hoc est proprium rationis, ideo
per hunc modum lex est in ratione sola. Alio modo, sicut in regulato et
mensurato. Et sic lex est in omnibus quae inclinantur in aliquid ex aliqua
lege, ita quod quaelibet inclinatio proveniens ex aliqua lege, potest dici
lex, non essentialiter, sed quasi participative. Et hoc modo inclinatio
ipsa membrorum ad concupiscendum lex membrorum vocatur".
S. Th., Iª-IIae q. 90 a. 1 ad 2 "Ad secundum dicendum quod, sicut in
actibus exterioribus est considerare operationem et operatum, puta
aedificationem et aedificatum; ita in operibus rationis est considerare
ipsum actum rationis, qui est intelligere et ratiocinari, et aliquid per
huiusmodi actum constitutum. Quod quidem in speculativa ratione primo
quidem est definitio; secundo, enunciatio; tertio vero, syllogismus vel
argumentatio. Et quia ratio etiam practica utitur quodam syllogismo in
operabilibus, ut supra habitum est, secundum quod philosophus docet in VII
Ethic.; ideo est invenire aliquid in ratione practica quod ita se habeat ad
operationes, sicut se habet propositio in ratione speculativa ad
conclusiones. Et huiusmodi propositiones universales rationis practicae
ordinatae ad actiones, habent rationem legis. Quae quidem propositiones
aliquando actualiter considerantur, aliquando vero habitualiter a ratione
tenentur".
[89] Para abundar puede verse Arnhart, Larry, "Thomistic natural law as
darwinian natural right" en Social Philosophy and Policy, 18, 1, (2001),
pp. 1-33, en este trabajo se analiza la visión "biológica" del ius naturale
de Tomás basada en la influencia de Ulpiano, esto con vistas a compararla
con otros autores, como Adam Smith o Darwin entre otros; también puede
verse Boyd, Craig A., "Was Thomas Aquinas a sociobiologist? Thomistic
natural law, racional goods, and sociobiology", Zygon, 39, 3, (2004) pp.
659-680.
[90] Cfr., Aubert, J. M., Le droit romain dans l´oeuvre de Saint Thomas,
París, Libraire Philosophique J. Vrin, 1955, específicamente en las p. 100.
[91] Cfr., Rhonheimer, M., La perspectiva de la moral. Fundamentos de ética
filosófica, Madrid, Rialp, 2000, p. 275.
[92] S. Th., IIª-IIae q. 57 a. 1 ad 2 "Ad secundum dicendum quod sicut
eorum quae per artem exterius fiunt quaedam ratio in mente artificis
praeexistit, quae dicitur regula artis; ita etiam illius operis iusti quod
ratio determinat quaedam ratio praeexistit in mente, quasi quaedam
prudentiae regula. Et hoc si in scriptum redigatur, vocatur lex, est enim
lex, secundum Isidorum, constitutio scripta. Et ideo lex non est ipsum ius,
proprie loquendo, sed aliqualis ratio iuris".
[93] Cfr., Di Pietro, Alfredo Gustavo, "Las Fuentes jurídicas romanas en
Santo Tomás de Aquino", en Sapientia, 54, (1999), pp. 104-105, deja claro
este problema.