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DERECHO CORPORATIVO CONTENIDO H1 Informe especial
Las sociedades familiares y el riesgo de su extinción
INFORME ESPECIAL LAS SOCIEDADES FAMILIARES Y EL RIESGO DE SU EXTINCIÓN Héctor Jorge Gómez Bermeo(*)
Voces: Ley General de Sociedades – Empresas – Empresas familiares – Accionistas – Capital – Protocolo familiar. 1. Introducción En el Perú existen más de seiscientos sesenta mil empresas familiares que representa el ochenta por ciento del total de empresas peruanas.(1) Ante la existencia de estos tipos de sociedades de hecho resalta que dentro del marco de nuestra Ley General de Sociedades (en adelante la “LGS”) no exista una regulación alguna respecto a la creación de sociedades familiares como un tipo societario vinculado por ejemplo a una sociedad de capitales o una sociedad de personas; sin embargo, esta orfandad normativa no significa que las sociedades familiares no se encuentren presentes en nuestra realidad, ya que como como se ha podido apreciar, este tipo de empresas representan el ochenta por ciento de nuestro mercado. No obstante lo mencionado, debemos precisar que si bien no existe una normatividad especifica que ahonde en los alcances y defina lo que es una empresa familiar, el código de buen gobierno corporativo publicado por la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV) del año 2013 (en adelante “El Código”) si toca aspectos relevantes respecto a los derechos de los accionistas, protocolos familiares y las asambleas familiares dentro de las sociedades familiares; sin perjuicio de ello, dejamos constancia que ésta regulación no es suficiente debido a que no resulta un mecanismo de cumplimiento obligatorio para el funcionamiento de una sociedad familiar. Volviendo a lo anterior, pese a este gran universo de empresas familiares, la tasa de mortalidad de estas empresas también es muy alto, debido principalmente a falta de planificación respecto del momento que la otra generación tome riendas de la empresa familiar. En este sentido, según una encuesta de negocios realizada por Price waterhouse Coopers (PwC), solo un 37% cuenta con un plan de sucesión, pero de ese porcentaje solo un 15% ha desarrollado un esquema consolidado(2). Habiendo hecho este pequeño preámbulo que ha tenido como finalidad exclusivamente describir una realidad, el presente artículo tiene por objeto abocarse en el análisis de la estructura de una sociedad familiar, el manejo de las relaciones internas, la continuidad, el protocolo familiar, y los órganos familiares extrasocietarios.
2. Conceptos Como se mencionó en el acápite introductorio, nuestra LGS no ha procedido a regular una definición de qué es lo que deberíamos entender por empresa familiar; es más, nuestro ordenamiento interno no tiene una
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definición de índole legal que nos señale cuándo nos encontramos frente una empresa familiar; sin embargo, tomaremos como punto de análisis la regulación española sobre este tema en particular debido a que, al igual que en nuestra realidad, este tipo de empresas ha tenido –y sigue teniendo– un gran impacto en la economía española. En tal sentido, conforme lo establecido en la exposición de motivos del Real Decreto Nº 171/2007, norma que tiene como finalidad los alcances de los protocolos familiares de las sociedades familiares –tema del cuál desarrollaremos más adelante– señala que son empresas familiares:
“[A]quellas en las que la propiedad o poder de decisión pertenecen, total o parcialmente, a un grupo de personas que son parientes consanguíneos o afines entre sí. (…)[Señalando además que] en lo que interesa, a los efectos de este real decreto será familiar una sociedad de personas o capital en la que existe un protocolo para su publicidad.”
A la luz de esta pequeña descripción podemos ir definiendo a la empresa familiar como aquella sociedad que tiene una parte significativa de su propiedad en manos de una familia, cuyos miembros intervienen de forma directa y decisiva en la toma de decisiones en lo que involucra la administración, gestión y dirección del negocio familiar. Es pertinente precisar que la participación que deba tener la familia dentro de la sociedad debería ser significativa, el Real Decreto señala que esta participación podría surgir como: 1. Como consecuencia de una relación de propiedad: como lo es una tenencia de una mayoría accionaria dentro de la sociedad. 2. Como el ejercicio de un poder de decisión: refiriéndose a un escenario en la que sin tener la propiedad y tenencia formal del accionariado de la sociedad, la familia tenga un control directo en las decisiones de gestión de la referida empresa. Pudiendo lograr este tipo de control a través de convenios de accionistas por ejemplo. Para efectos ilustrativos sobre los alcances de lo que podríamos entender como una “participación significativa”, encontramos pertinente remitirnos a la moción del Senador Español Gomero Ruiz(3), quien señaló: “Se pueden considerar empresas familiares todas las sociedades y empresas individuales que desarrollen sus actividades económicas, industriales y de producción de bienes y servicios, o administren y gestionen participaciones directas o indirectas de sociedades que desarrollen tales actividades y que están participando de manera significativa por un grupo familiar que actúa con vocación de continuidad bajo una unidad de decisión y dirección en las que al menos un miembro del grupo familiar
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interviene de manera efectiva en la gestión de la empresa ostentando la capacidad de decisión sobre los aspectos más relevantes que le conciernen a la sociedad familiar. En este sentido, se puede considerar que la participación significativa del grupo familiar, a los efectos de la definición anterior, supone el cumplimiento de lo siguiente. En primer lugar, que la persona de la familia detente de manera directa o indirecta una participación igual o superior al cinco por ciento. En segundo lugar, que el grupo familiar formado por cónyuges, ascendientes, descendientes y colaterales hasta el cuarto grado inclusive detente conjuntamente de manera directa o indirecta una participación de al menos el 20 por ciento”. (el resaltado es nuestro). Ahora bien, conceptualizado lo que debemos entender por empresa familiar, queda un tema pendiente, ¿bajo qué tipo de sociedad debemos inmiscuirla? ¿Una sociedad de personas o una sociedad de capitales? Consideramos que las sociedades familiares en sí no genera un nuevo tipo societario, sin embargo, esto tampoco significa que la estructura orgánica de éste tipo de sociedad calce de forma perfecta bajo los principios de una sociedad de capitales o de personas. En ese sentido, consideramos adecuada la respuesta normativa española ante esta disyuntiva, dejando que sea el mismo grupo familiar que responda como se autorregulará y se considerará a través de un instrumento denominado protocolo familiar. Finalmente serán los miembros de la familia, con la utilización de ese instrumento quienes decidirán si su estructura se ajusta a una sociedad de capitales o una sociedad de personas; con lo cual, podemos concluir que no existe una única respuesta a la interrogante planteada ya que dependerá a la estrategia de continuidad y expansión que cada sociedad familiar tenga en el caso concreto. En base a lo ya expuesto podemos apreciar que una empresa familiar cuenta con las siguientes características: • Debe existir una empresa, sin importar si esta es una de personas o de capital. Dentro de este concepto podemos hacer una exclusión a las sociedades de hecho, las cuales si bien realizan una actividad productiva, al no tener una sociedad o persona jurídica en general debidamente constituida e inscrita en el registro correspondiente no se encuentran organizadas jurídicamente. • La propiedad o control de la empresa se encuentra en un grupo familiar. Debemos dejar constancia que si bien nuestra legislación no ha establecido ningún tipo de porcentaje mínimo de tenencia accionaria, debemos de entender que un grupo familiar tendrá el control –en términos de propiedad– cuando tenga la titularidad del capital que le otorgue tal control. Asimismo, en base a los términos de control, se basa en un supuesto distinto al de propiedad, en dónde la sociedad familiar tiene una injerencia en sociedades filiales sin tener control accionario, este control puede ejercerse a través de convenios de accionistas con terceros por ejemplo como se comentó en líneas anteriores. • El grupo familiar participa en el gobierno y/o en la gestión de la empresa. Este nivel de participación puede ejercerse en distintos niveles gerenciales o a nivel de directorio por ejemplo. • Existe una vocación de continuidad, de transmisión de los valores empresariales propios de la familia a las siguientes generaciones, más allá de los socios fundadores.
3. El protocolo familiar Volvemos al contenido del Real Decreto Nº 171/2007, que en su artículo segundo define al protocolo familiar de la siguiente manera:
“Artículo 2 Definición de protocolo familiar y su publicidad
1. A los efectos de este real decreto se entiende por protocolo familiar aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con
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terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad. 2. La sociedad sólo podrá publicar un único protocolo, suscrito por sus socios, si bien el mismo puede ser objeto de diversas formas de publicidad. En el supuesto de que el protocolo familiar afecte a varias sociedades, cada una de ellas podrá publicarlo en la parte que le concierna. Publicada la existencia de un protocolo no podrá reflejarse en el Registro Mercantil la constancia de otro diferente si no se expresare en la solicitud que el que pretende su acceso al registro, es una modificación o sustitución del publicado. 3. La publicidad del protocolo tiene siempre carácter voluntario para la sociedad.” (el resaltado es nuestro) Del mismo modo, El Código, en su principio F1, segundo y tercer párrafo señala lo que es un protocolo familiar en los siguientes términos: “El protocolo familiar contiene la visión, misión, valores, condiciones y reglas en la forma de relacionarse económica y profesionalmente entre la familia, los accionistas y la sociedad, incluidas las limitaciones asociadas a tal interrelación; las medidas para prevenir, detectar, manejar y revelar los conflictos de interés que se presenten; y los posibles roles de los miembros de la familia en la conformación y distribución de funciones dentro de los órganos de gobierno de la sociedad. En aspectos de propiedad el protocolo familiar señala, entre otros aspectos, las políticas de participación accionaria para los miembros de la familia; las reglas a aplicar cuando miembros de la familia transfieren sus acciones; así como los mecanismos de resolución de controversias que aplicarán entre sí los miembros de la familia cuando se trate de intereses relacionados con la sociedad.” (el resaltado es nuestro). Como primer aspecto a tomar en cuenta, debemos precisar que el protocolo, en concordancia con las características que tiene la sociedad familiar, persigue los siguientes objetivos: – Defender e incrementar el patrimonio familiar, y realizar las acciones necesarias que tengan como finalidad evitar la dispersión de la tenencia de capital y del poder de dirección. – Proteger la estrategia de expansión de las empresas que conforman el grupo familiar, evitando por consiguiente la intromisión abusiva de la familia en su gestión, a efectos que éstas cuenten con un nivel de independencia adecuado para que la sociedad no se encuentre supeditadas a los intereses coyunturales y particulares de cada familia en específico. – Evitar o ayudar a superar las crisis estructurales de las empresas, evitando la confusión entre los afectos propios de la familia y los lazos contractuales propios de la empresa o intentando adelantarse a los problemas intergeneracionales. Ahora bien, debemos señalar que el protocolo es considerado “un conjunto de varios pactos”, con lo cual existe similitudes por definición respecto de lo que sería un convenio de accionistas regulado en el artículo 8º de la LGS(4), o con la adopción de un acuerdo adoptado en Junta de Socios. En tal sentido, si el protocolo le damos el carácter de un convenio de accionistas o de un acuerdo a nivel de Junta de socios, el funcionamiento de éste acuerdo no tendría mayor problema dentro de la primera generación de accionistas que hubiese elaborado ese convenio y/o adoptado el acuerdo, debido a que ha existido una acuerdo de voluntades sobre derechos disponibles al momento de dar su consentimiento; sin embargo ¿dicho protocolo podría serle exigible con la misma rigurosidad a los descendientes de la segunda generación o en general a cualquiera de las siguientes generaciones?
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INFORME ESPECIAL Es nuestra opinión que en dicho escenario la efectividad del protocolo se traduciría en una simple declaración de intenciones, bordeando incluso lo que podríamos denominar como obligaciones naturales, debido a que las condiciones establecidas en el protocolo no podrían limitar derechos de los descendientes; y en consecuencia, no podría existir un verdadero constreñimiento del cumplimiento del protocolo por no tratarse de obligaciones patrimoniales per se. Proponemos el siguiente ejemplo para graficar lo mencionado. Supongamos que el protocolo familiar establece expresamente en uno de sus apartados que los descendientes para mantener la calidad de socios de la sociedad familiar deberán contraer matrimonio bajo el régimen de separación de patrimonios. En ese sentido, uno de los descendientes de segunda generación, el cual ya forma parte de la sociedad familiar, contrae matrimonio bajo el régimen de sociedad de gananciales incumpliendo en consecuencia lo establecido en el protocolo. En virtud a dicho hecho ¿se le podría excluir de la sociedad a dicho socio por no cumplir con ese extremo del protocolo? La respuesta es negativa, debido a que se estaría afectando un claro derecho a la propiedad, el mismo que en este caso es la tenencia de un porcentaje accionario. Con lo cual, debemos dejar en claro que un protocolo familiar tiene como finalidad servir como una autorregulación de carácter soft law respectos a las relaciones del patrimonio con la familia. Asimismo, este patrimonio no es equiparable y exigible en el mismo nivel que un estatuto social de una sociedad, debido a que éste último instrumento si goza de elementos de exigibilidad plena respecto a sus integrantes. El segundo aspecto a desarrollar es el carácter de la publicidad de este protocolo. Sobre este extremo consideramos que los medios de publicidad deberían ser acorde a los términos de notificación establecido en los convenios parasocietarios regulados en el artículo 8º supracitado, siendo suficiente que el protocolo, una vez suscrito por los socios, sea debidamente comunicado a la sociedad.
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5. ¿Qué se puede regular? En vista que el protocolo familiar tiene como finalidad regular relaciones patrimoniales empresariales respecto a los vínculos familiares, es necesario que éste protocolo establezca reglas que incentiven a los socios familiares a actuar en una determinada manera respecto de sus relaciones con la sociedad familiar, y/o sociedades filiales vinculadas al grupo de familia. En consecuencia, el protocolo debe estructurarse en base al cumplimiento de los siguientes principios: 1. Principio de regulación de la propiedad de la sociedad: La finalidad es que la empresa siga siendo familiar; es decir, que su tenencia respecto del capital social, al menos en su parte significativa, no se vea diluida por transferencias a terceros ajenos a la esfera familiar. 2. Principio del régimen laboral empresarial: Este principio pretende regular la forma en que los miembros de la familia pueden acceder a puestos de trabajo en la sociedad familiar a través de una relación laboral. Para estos efectos es necesario consignar en el protocolo las condiciones mínimas (estudios universitarios, ser bilingüe, etc.) para que el socio miembro de la sociedad familiar pueda ser considerado un trabajador de la referida sociedad. 3. Principio de asignación de política de dividendos y retribuciones: Este principio pretende señalar los momentos y condiciones en que la sociedad repartirá las utilidades generadas por cada ejercicio y el destino de los mismos (simple distribución de los mismos o reinversión) a efectos de generar reglas de juego claras para quienes tienen la calidad de socios de la sociedad familiar, pero no forman parte de ésta última. 4. Principio de Gobierno de la empresa: Este principio se encuentra estrechamente vinculado con la administración de la sociedad y su relación con los órganos societarios (tales como gerencias, di-
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rectorios y la Junta de Accionistas) como los órganos familiares no societarios (como lo es Asamblea Familiar y Consejo Familiar). Asimismo, este principio debe de ser interpretado acorde a los cuatro pilares señalados dentro del manual de buen gobierno corporativo publicado por la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV) en el año 2013, el cual establece como pilares de las sociedades familiares los siguientes: • Derechos de los accionistas. Vinculado a regular el contenido del protocolo familiar, alcances de la Asamblea Familiar y Consejo Familiar. • El Directorio y la Gerencia. Velar por la adecuada gestión de la sociedad y la independencia de la sociedad familiar respecto de los miembros que la conforman. • Riesgo y cumplimiento. Regulación respecto de las operaciones que pudieran realizarse entre los miembros de la familia respecto de la sociedad. • Transparencia de la información. Establecer canales oficiales de comunicación entre la familia.
5. Órganos familiares Como ya se comentó en líneas anteriores, la sociedad familiar por defecto no cuenta con órganos propios que regulen la adopción de decisiones de la familia respecto de la sociedad que sean ajenos a los órganos societarios (Junta de Socios, Directorio y Gerencia) regulados en la LGS. Sin embargo, a través de la utilización de los protocolos familiares se pueden crear órganos familiares, que no tienen la calidad de societarios por la misma falta de regulación en la LGS, que procedan a regular la forma de adoptar decisiones familiares en un determinado sentido. Sobre ese extremo, nos encontramos con dos tipos de órganos que se encuentran regulados en El Código que son: – La Asamblea Familiar. – El Consejo Familiar. La Asamblea Familiar, regulado en el principio F2 de El Código, señala que su función principal es la de “orientar y conciliar las posiciones de los miembros de la familia relacionadas con la propiedad o gestión de la sociedad, estableciendo políticas para preservar los intereses comunes a largo plazo. La Asamblea Familiar sesiona al menos una vez al año para informar, analizar y deliberar acerca de los principales aspectos que les sean de interés común asociados al desempeño y perspectivas de la sociedad, así como para conocer o tomar decisiones relacionadas con el protocolo familiar y sus distintos componentes. Todos los integrantes de la Asamblea Familiar tienen los mismos derechos y un solo voto, sin importar su participación accionaria dentro de la sociedad o su vínculo familiar. (…)” Como se puede apreciar tanto en la finalidad, el reconocimiento de un derecho de voto, y la obligación de sesionar al menos una vez al año, son características tipo que tiene una Junta General de Accionistas; con lo cual, podemos concluir que la creación de una Asamblea Familiar, resultaría al equivalente de una Junta General de Accionistas. En el caso del Consejo Familiar, regulado en el principio F3 de El Código, éste órgano tiene como finalidad ser “el nexo principal entre la familia y el Directorio y la Gerencia de la sociedad. Como tal, se aboca principalmente a coordinar la ejecución de los acuerdos adoptados por la familia, respecto de la sociedad; participar en la elección de los miembros de la familia que serán propuestos para asumir responsabilidades directivas o gerenciales en la sociedad; resolver los posibles conflictos que surjan; y, en particular, suscribir y efectuar un seguimiento de la aplicación del protocolo familiar, propiciando su conocimiento y divulgación. Además, orienta y asesora a la Asamblea Familiar, así como puede servir como órgano consultivo del Directorio. Este Consejo es elegido por la Asamblea Familiar y
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está conformado por miembros de la familia o por sus representantes. Su conformación y estructura está sujeta a reglas bien definidas, conforme con lo dispuesto en el protocolo familiar. Sesiona con debida frecuencia durante cada ejercicio anual.” En ese sentido, el Consejo Familiar cumple la función de un órgano ejecutor similar a lo que hace el directorio de una sociedad; con lo cual, podríamos concluir que éste consejo familiar resultaría ser el “el directorio familiar” de la sociedad familiar.
6. Conclusiones PRIMERO.- Las sociedades familiares, o también denominadas las empresas familiares, carecen de una regulación específica que dimensione las características y proceda a definir cuándo nos encontramos frente a una sociedad familiar, ya que la LGS no tiene una mención específica en cuanto este tipo de sociedad. SEGUNDO.- La empresa familiar es aquella sociedad que tiene una parte significativa de su propiedad o control en manos de una familia, cuyos miembros intervienen de forma directa y decisiva en la toma de decisiones en lo que involucra la administración, gestión y dirección del negocio familiar. TERCERO.- Conforme al Real Decreto Nº 171/2007 proveniente de la regulación española y al código de buen gobierno corporativo publicado por la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV) del año 2013, podemos señalar que es una necesidad para que las empresas familiares puedan seguir operando en las futuras generaciones realizar una planificación adecuada y contar con un protocolo familiar que proceda a regular cómo serán las relaciones de la propiedad familiar respecto de sus miembros. CUARTO.- Dentro del protocolo familiar es necesario contar con órganos familiares a efectos que exista una uniformidad en las decisiones de la familia respecto del camino que tomará la sociedad, siendo los más conocidos el Consejo de Familia y la Asamblea de Familia, que son órganos no societarios que trabajan a la par de la gerencia, directorio y Junta General de Accionistas de la sociedad a efectos de que las decisiones adoptadas por la familia se plasmen efectivamente en la sociedad. QUINTO: En consecuencia, desde un punto de vista funcional la operatividad de estos órganos se traduciría en el siguiente esquema:
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ASAMBLEA FAMILIAR
JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
CONSEJO FAMILIAR
DIRECTORIO/ GERENCIA
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1. La Asamblea Familiar adoptaría determinadas decisiones en beneficio de los miembros de la familiar. 2. Dichas decisiones serán transmitidas al Consejo Familiar para que sea éste órgano quien coordine con el directorio y/o gerencia, para que se materialicen dentro del gobierno de la sociedad familiar las decisiones acordadas por la Asamblea Familiar. 3. Si alguno de los puntos de los acuerdos de la Asamblea Familiar requiere ser aprobados por la Junta General de Accionistas de la sociedad, será el Directorio quien deberá convocar a una Junta General de Accionistas para que se aprueben los puntos en cuestión. 4. Instalada la Junta General de Accionistas, serán éstos quienes decidirán la implementación o no de los referidos acuerdos. Sin embargo, se debe tener en cuenta en este punto que si los miembros de la familia tienen la cantidad de acciones necesarias para tener el control, los puntos adoptados en la Asamblea Familiar, serán aprobados –al menos por mayoría– en la Junta General de Accionistas. SEXTO: Por todo lo expuesto, es necesario que las sociedades familiares planifiquen como serán las condiciones en que las futuras generaciones recibirán la sociedad. Asimismo, deberán tener en cuenta que el protocolo familiar solo será efectivo en la medida que las normas acordadas sean efectivamente cumplidas, caso contrario, el protocolo no pasará de ser un mero instrumento sin eficacia y el riesgo de extinción de la sociedad seguirá latente. NOTAS (*) Abogado por la Universidad San Martín de Porres, con estudios de especialización en Derecho Corporativo. Cursando estudios de postgrado en derecho civil por la misma universidad, y en derecho corporativo – financiero a través en del Programa de Especialización para Ejecutivos (PEE) por la Universidad ESAN. Correo contacto:
[email protected] (1) Información recabada del diario La República de fecha 26 de noviembre de 2014. (2) Información recabada del diario El Comercio de fecha 15 de octubre de 2014. (3) GALLEGO DOMINGUEZ, Ignacio. “La empresa familiar. Su concepto y delimitación”, Cuadernos de Reflexión de la Cátedra PRASA de Empresa Familiar Nº 14, marzo 2012. (4) Artículo 8.- Convenios entre socios o entre éstos y terceros Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados. Si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos, sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron.
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