Las reuniones no presenciales de órganos colegiados en Colombia

LAS REUNIONES NO PRESENCIALES DE ÓRGANOS COLEGIADOS EN COLOMBIA Desfasadas por la realidad César Augusto Rodríguez Martínez. Aun cuando el mundo avanza a pasos agigantados en temas de tecnología, en el caso de la realización de reuniones seguimos anclados a la Ley 222 de 1995, una ley pronta a cumplir 20 años de expedición. Ubiquemos el momento histórico para cuando se promulgó dicha ley: Para 1994, César Gaviria, el presidente de Colombia que empujó la “apertura económica” terminaba su mandato, se estaban creando los primeros dominios e interconexiones a internet en Colombia1, empezaban a operar las redes de telefonía celular adjudicadas a partir de la ley 37 de 19932 donde pocos exhibían sus “panelas” y las cámaras digitales tenían normalmente menos de un mega de resolución. En 1995 se estaba creando la Organización Mundial del Comercio – OMC y faltaban aun 10 años para la creación de youtube.com, el sitio que masificó el video en la red. En resumen, y no lo manifestamos para juzgar sino para entender la ley, nadie hubiera previsto los avances tecnológicos que llegarían, los efectos de la apertura económica con el ingreso de capitales extranjeros al país, ni los conceptos de aldea global o de globalización que se vendrían encima como un alud. Posteriormente, la modificación hecha a la Ley 222 por el Decreto 19 de 20123 intentó facilitar las mismas al eliminar la exigencia de un delegado de la Superintendencia. De otra parte, estableció limitantes a las entidades públicas y a algunos privados al establecer un mínimo anual de reuniones “presenciales”. El Decreto no trató las otras exigencias para estas reuniones, quizás por cuanto la finalidad del Decreto no permitía incluirlas. La redacción actual y vigente de la Ley 222 de 1995 en su artículo 19, incluyendo lo derogado por dicho decreto, es: “REUNIONES NO PRESENCIALES. Siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier medio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado”4. De otra parte, el Decreto 19 de 2012 dispone en su artículo 32: “CONSEJOS Y JUNTAS DIRECTIVAS NO PRESENCIALES: Siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de los consejos o juntas directivas de las entidades que integran la Administración Pública o de los particulares que cumplan funciones públicas o recauden y administren recursos de origen público, cuando por cualquier medio todos sus miembros puedan 1

http://tanialu.co/2010/01/12/historia-de-internet-en-el-mundo-y-su-llegada-a-colombia/ http://www.caracol.com.co/noticias/tecnologia/hitos-de-la-telefonia-celular-en-colombia/20130531/nota/1908446.aspx Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. 4 El decreto 19/2012 derogó el siguiente parágrafo, el cual estaba en la ley 222/95: “PARÁGRAFO. Para evitar que se vean atropelladas las mayorías accionarlas en las asambleas y juntas directivas donde se va a utilizar este nuevo mecanismo, será obligatorio tener la presencia de un delegado de la Superintendencia de Sociedades, que deberá ser solicitado con ocho días de anticipación. Este proceso se aplicará para las sociedades vigiladas por dicha superintendencia. Para las demás sociedades, deberá quedar prueba tales como fax, donde aparezca la hora, girador, mensaje, o grabación magnetofónica donde queden los mismos registros”. 2 3

deliberar o decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En este último evento, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado. En todo caso, mínimo un cuarenta por ciento de las reuniones surtidas dentro de un mismo año calendario deben ser presenciales”5. En este documento queremos poner de presente algunos puntos que deben ser tenidos en cuenta para una reforma hoy necesaria, la cual facilitaría las reuniones de los órganos societarios, más aun al estar, valga el pleonasmo, en un “mundo mundial”, en donde cada vez más el control y la administración de las sociedades lo tienen o realizan personas ubicadas en distintos lugares del planeta. Reconocer los beneficios de las nuevas tecnologías en pro de realizar modificaciones legales. Una videoconferencia6 es una teleconferencia en la cual los participantes están conectados por circuitos de televisión que permiten la transmisión de imágenes animadas además de la transmisión de la palabra y de documentos gráficos. En síntesis, con sistemas como Skype, Google Hangouts, Facetime7 u otros, en donde no solo se escucha sino que se ven, miran y observan a las personas con las que se está interactuando en tiempo real, las posibilidades de realizar reuniones virtuales de manera simultánea o al menos sucesiva son muchísimo mayores que las que había en 1995. Eliminar el concepto de reunión “no presencial”. De la misma manera que la comunidad jurídica superó la discusión de permitir el que hubieren sociedades con un solo accionista y todo el país se benefició de ello, es necesario superar este concepto. Es necesario ajustar las normas para que se entienda que hay reunión y con eso basta, tanto en los casos en que todos o un número suficiente de los miembros para hacer quórum de los interesados están presentes en la reunión físicamente o a través de medios tecnológicos que les permitan escucharse y verse simultánea o sucesivamente, de forma que haya plena certeza de quienes están interactuando y en qué manera lo hacen. Sería un caso de terquedad el pretender aun asimilar estas nuevas tecnologías a las meras comunicaciones por teléfono como quedaron con la redacción de la Ley 222 basada en lo que parece una desconfianza de no tener certeza de quien está al otro lado de la línea. Eliminar la asimetría en temas probatorios. Persiste un halo de desconfianza a estas reuniones a partir de cómo inicia el vigente artículo 19 de la Ley 222/1955, el cual dice que “Siempre que ello se pueda probar…”, dando a entender que se deben tener pruebas adicionales a la simple acta para hacer constar los hechos que sucedieron en ella. Pensamos que en aplicación del artículo 189 del Código de Comercio la prueba no debe ser distinta a las aplicables a una reunión presencial.

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Los resaltados dentro de las normas son adicionales al texto original. http://www.mintic.gov.co/portal/604/w3-article-5791.html 7 Todas marcas registradas de sus propietarios. 6

Eliminar la exigencia de la presencia, y posibilidad de deliberación y decisión de “todos” los miembros del órgano. La Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Financiera, quienes tienen facultades jurisdiccionales en temas societarios para sus vigiladas, por ejemplo, para declarar una ineficacia, han sido claras desde la promulgación de la Ley 2228, y mantienen actualmente dicha posición, en cuanto a la necesidad de que todos los miembros del cuerpo colegiado estén presentes en la reunión “no presencial” para poder deliberar y decidir en ella9 10 11 12 13, por cuanto las asimilan a las reuniones universales reguladas en el artículo 182 párrafo segundo del Código de Comercio. Esta posición igualmente fue compartida por parte de la Doctrina al momento de expedirse la norma14, y se ha mantenido vigente15 16. Derivado de dicha asimilación, también concluyen que la convocatoria no es un requisito de la esencia para dichas reuniones. Parece ser que el sustento de exigir la presencia de todos los miembros partía de la base del entendimiento de que las reuniones “no presenciales” iban a ser excepcionales en contraste con las “presenciales” y que era necesario establecer mecanismos para evitar el riesgo de perjudicar a un miembro del órgano colegiado o un grupo de accionistas o socios17, al punto que se sancionaba (y se sanciona) con ineficacia el no cumplir con esto. La Superintendencia de Industria y Comercio, al conceptuar sobre las reuniones “no presenciales” de las Cámaras de Comercio se limitó a transcribir el texto de la norma, sin dar a nuestro juicio nuevas luces para su interpretación18. Por su parte, la Superintendencia de la Economía Solidaria, ha asumido la posición de la Superintendencia de Sociedades, citando para el efecto el concepto 220-084853 del 25 de Septiembre de 2012 de esta última19.

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Superintendencia de Sociedades, Circular Externa 5 de fecha 6 de septiembre de 1996. En: Doctrinas y Conceptos Jurídicos de la Superintendencia de Sociedades. 1997. P. 103. 9 Superintendencia de Sociedades, Concepto No. 220-60468 de 2 de diciembre de 2002. En: http://www.supersociedades.gov.co/superintendencia/normatividad/conceptos/conceptosjuridicos/Normatividad%20Conceptos%20Juridicos/7055.pdf 10 Superintendencia Financiera de Colombia, Concepto 2010053708-005 del 18 de noviembre de 2010. 11 Superintendencia Financiera de Colombia, Concepto de 16 de marzo de 2006. En https://www.superfinanciera.gov.co/SFCant/Normativa/Conceptos2006/2006003648.pdf 12 Superintendencia Financiera de Colombia, Guía para la celebración de asambleas de accionistas de emisores de Valores. https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf?lServicio=Publicaciones&lTipo=publicaciones&lFuncion=loadContenidoPub licacion&id=11312 13 Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220-045617 Del 15 de Junio de 2012 En http://www.supersociedades.gov.co/superintendencia/normatividad/conceptos/conceptosjuridicos/Normatividad%20Conceptos%20Juridicos/32430.pdf 14 Narváez García, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Ediciones Doctrina y Ley. 1996. P. 271 15 Jaramillo Mejía, Sergio. Naturaleza y alcance de las reuniones no presenciales. En: Aspectos prácticos de las sociedades mercantiles. Colegio de Abogados de Medellín, Universidad Externado de Colombia y otros. 2005. P. 127. 16 Velásquez Restrepo, Carlos Alberto. Orden Societario. Señal Editora. 3ra. Ed. 2010. P. 393 17 Reyes Villamizar, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Cámara de Comercio de Bogotá. 1996. P. 180. 18 Superintendencia de Industria y Comercio. Reuniones no presidenciales (sic) en juntas directivas de cámaras de comercio Concepto Nº 99062818-03 http://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/publicaciones/Boletines/12dic1999.html#Reuniones 19 Superintendencia de Economía Solidaria. Concepto No. 20134700005122 del 17 de enero de 2013. http://www.google.com.co/url?url=http://www.supersolidaria.gov.co/sites/default/files/public/conceptos_juridicos_y_contables /0005122__asamblea_virtual.docx&rct=j&frm=1&q=&esrc=s&sa=U&ei=5TU0VJvwH9eRgwTx84G4Bg&ved=0CBgQFjAB&usg=AFQjCN Gn_GaaCZOVlrsNlSb5mZDhV4LUXA

Parte de la doctrina actual ha considerado que (i) la interpretación hecha por las autoridades no se ajusta al espíritu ni a la interpretación sistemática de la norma20 o que (ii) la redacción actual es insuficiente para las expectativas societarias actuales21. Para los primeros, las reuniones no presenciales no están expresamente excluidas del requisito de convocatoria establecidos en los artículos 186 y 424 del Código de Comercio y por ende las mismas pueden realizarse con un número suficiente de miembros que hagan quórum deliberatorio previa convocatoria. Además, por cuanto la norma habla de que todos los miembros “puedan deliberar y decidir” lo que no implica necesariamente la concurrencia de la totalidad de los socios. Y el hecho de que se establezcan requisitos adicionales de la totalidad de estos desdibuja el fin pragmático de la norma y hace que en la práctica sea casi imposible cumplir con los fines buscados por el legislador22. Para los segundos, las reuniones “no presenciales” deben tratarse como un mecanismo adicional que se debe abordar sin diferencia con las reuniones llamadas “presenciales”. Un claro ejemplo es en el caso de las SAS, en donde los accionistas pueden establecer que las reuniones “no presenciales” de los órganos colegiados puedan hacerse no con el 100% sino con un porcentaje inferior de mayoría deliberatoria. Consideramos que este último avance es en la vía correcta pero insuficiente, ya que debería ser la misma ley y no los estatutos la que estableciere que las reuniones “no presenciales” operaren con las mismas mayorías ordinarias o especiales para la toma de decisiones que las reuniones presenciales, obvio salvo que los accionistas decidan establecer una mayoría superior. Para soportar aún más la necesidad de actualizar la norma, valga anotar que el sustento para tratar las reuniones “no presenciales” como excepcionales ha variado por no decir que ha desaparecido con el paso del tiempo: Hoy, la ubicación física diversa se está convirtiendo en la regla general y las reuniones “no presenciales” podrían llegar a ser lo usual a futuro. Además, nadie está exento de una situación de último momento que impida su asistencia física o por otro medio a una reunión a la que fue previamente convocado, lo cual implicaría o (i) que no habría reunión aun cuando todos los demás miembros atendieren la reunión, pero algunos no físicamente, por el riesgo de la ineficacia, pues no estarían todos, o, (ii) que de haberla, se entendería que sería “presencial” pero solo con quienes estaban presentes físicamente, y que los otros miembros que no estaban presentes físicamente pero que sí atendieron la reunión debidamente convocada también se entenderían ausentes, eventualmente afectando el quórum para la reunión23. Es esta quizás la más compleja de todas las asimetrías puesto que implica que se usen poco este tipo de reuniones en la práctica para cuando tales órganos nunca se puede asegurar la presencia de todos los miembros, más aun a sabiendas de la posición de las autoridades con funciones jurisdiccionales que podrían conocer controversias en temas societarios y que vigilan a un gran porcentaje de sociedades existentes en el país. Eliminar la exigencia de un mínimo de reuniones “presenciales”.

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Martínez Neira, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Contractual Societario. Abeledo Perrot. 2010. P. 256. Reyes Villamizar, Francisco. SAS, La sociedad por acciones simplificada. Legis. 2013. P. 233. 22 Martínez Neira. Idem. 23 Para profundizar en los efectos además de las inasistencias en el caso de las vigiladas por la Superintendencia Financiera, véase el Concepto 2010053708-005 del 18 de noviembre de 2010. 21

El artículo 32 del Decreto 19/2012 exige que “…mínimo un cuarenta por ciento de las reuniones surtidas dentro de un mismo año calendario deben ser presenciales”. Suponiendo que por ley, como es el caso de las entidades financieras, las cuales administran recursos de origen público, deben hacer mínimo 12 reuniones al año (una por mes), significaría por aproximación que al menos 5 deben ser presenciales y 7 “no presenciales”. Pero si en varios meses surge la necesidad de hacer reuniones extraordinarias “no presenciales”, significa que para cumplir con la norma, tocaría en un determinado momento hace reuniones presenciales “simplemente porque sí” para lograr de nuevo el porcentaje mínimo. Obra decir que esta exigencia de un número mínimo de reuniones “presenciales” parece tener asidero en temas de Gobierno Corporativo y por ende no debería dejarse abierta la posibilidad de que este tipo de entidades pudieran realizar todas sus reuniones de manera “no presencial”. Sin embargo, al revisar la encuesta de Código País que ha de publicarse a principios de 2016 por los emisores de valores en lo que respecta a la evaluación del periodo 201524, la misma no pregunta sobre el punto de manera específica, luego parece que la presencia física o no de los miembros de los órganos colegiados no parece ser relevante para temas de Gobierno Corporativo.

Conclusión. Una norma esencial para el manejo societario en Colombia ha quedado desbordada por la realidad societaria, tecnológica y de negocios. Es necesario ajustarla de manera urgente para que no se convierta en un obstáculo en las aspiraciones que tiene el país hacia el futuro.

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En el caso de la Superintendencia Financiera de Colombia, la misma promulgó la obligación de sus vigiladas de realizar la encuesta con la Circular Externa 28 de 30 de septiembre de 2014 sobre adopción del Nuevo Código de Mejores Prácticas Corporativas de Colombia, estableciendo como periodo a evaluar el año 2015 y plazo para su publicación entre el 8 y 31 de enero de 2016, y dejando para la evaluación del periodo 2014 aún vigente las CE 28/2007 y 7/2011.