Las relaciones exteriores en la Constitución Argentina

LAS RELACIONES EXTERIORES EN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA (ARTS. 25, 26, 27, 75 INCS. 13 A 15, 22, 24, 25, 28 124) - Lucas Barreiros1 y Nahuel Maisley2

1. Las relaciones exteriores en la “zona de penumbra” de la Constitución argentina La constitución argentina pone en cabeza del gobierno federal la responsabilidad de conducir las relaciones exteriores del Estado, con el propósito de “afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras”3. Para estos fines, el texto le atribuye explícitamente ciertas facultades al Poder Ejecutivo –de modo central, “concluye y firma tratados y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules”4 y “declara la guerra y ordena represalias”5– y otras al Congreso –al que le corresponde, entre otras, “aprobar o desechar los tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede”,6 “aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales”7 y “autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz” 8–. Además, dado que frente al derecho internacional se trata de un órgano igualmente responsable por la conducta del estado9, el Poder Judicial ha especificado que a éste también le cabe cierto rol en la tarea de conducir las relaciones exteriores del país10.

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Abogado (UBA), LLM (Harvard). Abogado (UBA), doctorando en Derecho (UBA) y becario doctoral (CONICET). 3 Articulo 26. 4 Articulo 99, inciso 11. 5 Articulo 99, inciso 15. 6 Articulo 75, inciso 22. 7 Artículo 75, inciso 24. 8 Articulo 75, inciso 25. 9 Asamblea General de las Naciones Unidas, Res. 56/83 del 28 de enero de 2002, Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, U.N. Doc. A/RES/56/83, artículo 4; Corte Internacional de Justicia, Difference Relating to Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human Rights, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1999, p. 87, párrafo 62. 10 Cf., por ejemplo, CSJN, Ekmekdjian c. Sofovich, 7 de julio de 1992, párrafos 19 y 20. Debe destacarse, sin embargo, que esta lectura de la CJSN sobre el rol del Poder Judicial en materia de relaciones exteriores es relativamente reciente. Con anterioridad a la sentencia mencionada, su criterio había sido el de pronunciarse sobre el caso sometido a su conocimiento sin tener en cuenta las consecuencias de política exterior que pudiera tener su decisión (Cf. CSJN, Cia. Martin Ltda., 06 de noviembre de 1963). Véase, respecto del rol del Poder Judicial en las relaciones exteriores del Estado, el capítulo de Samanta Biscardi. 2

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Pese a estas atribuciones específicamente delegadas, el modelo constitucional argentino reproduce las indeterminaciones presentes en su par estadounidense11. Específicamente, como en el caso de los Estados Unidos, existe una “tensión en una zona de penumbra”12 entre los distintos poderes respecto de su autoridad en materia de relaciones exteriores. Por ejemplo, el texto no resuelve explícitamente quién es el responsable de planificar las políticas de estado respecto de la relación con otras naciones u organismos internacionales, o cuál debe ser la relación entre el Poder Ejecutivo y el Congreso en la creación de normas distintas a los tratados. Para poder resolver estas indeterminaciones, no obstante, es importante tener en cuenta que desde el momento de la redacción del texto original de la constitución (1853/1860) han operado al menos tres cambios que no pueden ignorarse y que exigen repensar la atribución de competencias que establece la constitución argentina en materia de relaciones exteriores13. En primer lugar, el escenario internacional contemporáneo es radicalmente diferente de aquel que existía en el siglo diecinueve: i) se ha ampliado el ámbito material de lo abordado en conjunto por los Estados a través de sus relaciones mutuas, al punto que se dificulta identificar temas que actualmente puedan calificarse como exclusivamente de política interna14, ii) se ha producido una diversificación y sofisticación de los mecanismos a los que los Estados recurren para regular sus relaciones mutuas –que supera en mucho a los tratados internacionales a los que hace referencia la Constitución, y de las que las organizaciones internacionales, y las resoluciones que éstas adoptan, resultan quizás el ejemplo más evidente–, y iii) la conducción de las relaciones internacionales del Estado se Juan Vicente Sola afirma que “el derecho comparado [en materia de relaciones exteriores] debe estar dirigido particularmente hacia los Estados Unidos, ya que ha sido en este tema, como en muchos otros fuente de nuestra constitución (Sola, Juan Vicente, El manejo de las Relaciones Exteriores. La Constitución y la Política Exterior, Buenos Aires, Editorial Belgrano, 1997, p. 5; disponible en http://estudiosola.com/PDF/VER/El_Manejo_de_las_Relaciones_Exteriores.pdf). 12 Corte Suprema de los Estados Unidos, Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579, 635-37 (1952), voto del Juez J. Jackson. En general, véase Henkin, Louis, Constitutionalism, Democracy, and Foreign Affairs, New York, Columbia University Press, 1990, pp. 17-44. 13 Cf. Sola, Juan Vicente, El manejo de las Relaciones Exteriores. La Constitución y la Política Exterior, Buenos Aires, Editorial Belgrano, 1997, pp. 14-15 (“La explosión de la realidad internacional ha superado las iniciales categorías constitucionales, lo cual hace que algunas interpretaciones demasiado rígidas, particularmente en lo que hace a la naturaleza de los tratados y a la existencia de nuevos sujetos de derecho que surgen de la realidad internacional, deban ser reinterpretadas”). 14 Véase Besson, Samantha, “Theorizing the Sources of International Law”, en Samantha Besson y John Tasioulas (eds.), The Philosophy of International Law, Oxford University Press, Oxford, 2010, p. 165; McCorquodale, Robert, “An Inclusive International Legal System”, en Leiden Journal of International Law Año 17, Número 3, 2004, pp. 477–504. 11

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ha desagregado, pasando de un modelo en el que se encontraba concentrada en las figuras del Canciller y el Presidente a uno en que prácticamente todas las agencias públicas participan del proceso relacionándose con sus contrapartes extranjeras15. La propia reforma constitucional de 1994 toma nota, al menos en parte, de esta realidad nueva, modificando la redacción de las atribuciones del Poder Ejecutivo y el Congreso de modo de sumar a las organizaciones internacionales a aquellos entes con los que ejercen la competencia de concluir, aprobar, desechar y firmar tratados y eliminando la enumeración de las materias que podían ser objeto de tratados (“de paz, de comercio, de navegación, de alianza, de límites y de neutralidad” en la versión original de 1853/1860) en lo que se puede entender como un reconocimiento tácito de la ampliación del ámbito material de las relaciones exteriores. La referida diversificación y sofisticación de los mecanismos de gobernanza internacional se ha caracterizado, en particular, por la aparición de nuevas formas de producción de normas internacionales que, sin perjuicio del diverso grado de obligatoriedad que los propios Estados les reconocen, sin dudas impactan en su comportamiento y producen consecuencias en el ámbito interno16. En este escenario, hoy más que nunca carece de sentido concebir al derecho internacional –a través del cual se manifiestan y se institucionalizan las relaciones internacionales– como un cuerpo normativo exclusivamente compuesto por tratados. Por el contrario, se trata de un ordenamiento jurídico integrado por una red de normas convencionales y consuetudinarias –de alcance general o específico,

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Véase Slaughter, Anne-Marie, A New World Order, Princeton, Princeton University Press, 2005. Resultan particularmente ilustrativas en este punto, las recomendaciones sobre prevención del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo acordadas en el seno del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). El GAFI no es una organización internacional sino un ámbito informal, no institucionalizado, de cooperación internacional y sus recomendaciones (compiladas en el documento denominado “Las 40 Recomendaciones”) no solo carecen de fuerza obligatoria sino que poseen un mecanismo de supervisión entre pares que tampoco produce resultados obligatorios y que, a primera vista, puede parecer inocuo. Sin embargo, su impacto es dramático. Por un lado, el alcance de las recomendaciones es tal que, su cumplimiento conduce a modificaciones en la legislación penal y procesal de los países que buscan adecuarse a ellas (por ejemplo, la tipificación del delito de lavado de activos o la adopción de normas sobre decomiso o sobre medidas provisionales con fines de identificación, rastreo, evaluación, congelamiento y embargo de bienes) y en la regulación de los servicios bancarios y financieros (por ejemplo, la identificación y debida diligencia sobre los clientes o el mantenimiento de registros), todo ello con un indudable impacto en derechos individuales y en actividades absolutamente cotidianas de las que, en una concepción tradicional, no se presumía que pudieran ser alcanzadas por el derecho internacional. La experiencia argentina reciente resulta un buen ejemplo del impacto de estas recomendaciones, a priori supuestamente inocuas, que fueron invocadas como la motivación de, entre otras reformas legislativas o institucionales, la sanción de la Ley 26.734, coloquialmente denominada Ley Antiterrorista. 16

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universales, regionales o bilaterales– a las que se suman un número inabarcable de resoluciones de organismos internacionales de carácter político o tecnocrático. Así, por ejemplo, nuestra Corte Suprema de Justicia ha encontrado valor jurídico, entre muchas otras, en resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 17, resoluciones del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas18, declaraciones de Relatorías del Sistema Interamericano de Derechos Humanos19, declaraciones de conferencias internacionales20,

manuales

elaborados

por

organizaciones

internacionales21

y

observaciones de comités de expertos internacionales22. El segundo cambio relevante para la interpretación constitucional de las atribuciones en materia de relaciones exteriores tiene que ver con el afianzamiento del ideal de autogobierno en la opinión pública y en el texto constitucional. Aún sin desconocer la identidad democrática de la Constitución de 1853/1860, es indudable que las reformas introducidas en 1994 han robustecido las exigencias democráticas y deliberativas de la Constitución y han previsto mecanismos a ese efecto23, lo que hace aún más ineludible una lectura a esa luz de las competencias reconocidas al gobierno federal en materia de relaciones exteriores. Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en fallos recogidos por nuestra Corte Suprema de Justicia24, al afirmar que “las justas exigencias de la democracia (…) [deben] orientar la interpretación de la Convención

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CSJN, CIPPEC /c EN M° Desarrollo Social Dto 1172/03 s/ Amparo Ley 16986, 26 de marzo de 2014, párrafo 6. 18 CSJN, Verbitsky, Horacio s/habeas corpus, 3 de mayo de 2005, párrafo 39. 19 CSJN, Ramírez, Juan Carlos c/Entidad Binacional Yacyretá s/ daños y perjuicios, 5 de junio de 2007, párrafos 4 y 16; CSJN, CIPPEC /c EN M° Desarrollo Social Dto 1172/03 s/ Amparo Ley 16986, 26 de marzo de 2014, párrafo 6. 20 CSJN, Asociación Derechos Civiles /c EN PAMI Dto 1172/03 /s Amparo Ley 16986, 4 de diciembre de 2012, párrafo 8. 21 CSJN, Mexicana de Aviación SA de CV /c EN M° Defensa FA Dto 577/02, 26 de agosto de 2008, párrafo 15; CSJN, Cámara Argentina de Empresas de Seguridad e Investigación c/ Gobierno Nacional c/ Ministerio de Defensa y Dirección Nacional de Policía Aeronáutica, 30 de septiembre de 2003, párrafo 4. 22 CSJN, Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A., 1 de septiembre de 2009, párrafo 8. 23 Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, defendiendo el ideal de la democracia deliberativa: “Los debates ardorosos y las críticas penetrantes no deben causar temor, ya que son el principal instrumento para fortalecer una democracia deliberativa, que es principal reaseguro contra las decisiones arbitrarias y poco transparentes” (CSJN, Patitó, José Ángel y otro c/ Diario La Nación y otros, 24 de junio de 2008, párrafo 11). Véase también CSJN, Grupo Clarín SA y otros /c Poder Ejecutivo Nacional y otro /s acción meramente declarativa, 29 de octubre de 2013, párrafo 23. 24 CSJN, Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores - Provincia del Chubut, 6 de agosto de 2013, párrafo 15.

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[Americana]”25 y de la constitución. En otras palabras, como se ha afirmado en otro capítulo de este libro, al interpretar la constitución con respecto a esta y otras cláusulas es necesario tomarse en serio “la primacía de la ‘voluntad popular’, y su carácter de fuente del poder democrático. Esto significa, por ejemplo, que son constitucionales -como son deseables- los arreglos institucionales destinados a que el poder de decisión sobre todos los asuntos públicos relevantes quede en manos de la ciudadanía”26. Este ideal democrático, no obstante, no parece haber tenido un impacto sustancial en la práctica argentina de conducción de las relaciones exteriores. Por un lado, no resulta difícil constatar un retraimiento del Congreso en el ejercicio de las competencias que la propia Constitución le reconoce incluso explícitamente en la materia. Y por otro, no es habitual sino absolutamente excepcional que exista un deliberación pública y robusta en el Congreso o en la opinión pública al momento de decidirse aprobar o desechar un tratado o alguna otra decisión en materia de relaciones exteriores. En efecto, en los procedimientos de aprobación de tratados multilaterales de gran relevancia institucional –tales como el Acuerdo de Marrakech que establece la Organización Mundial de Comercio, el Convenio de Washington que crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, numerosos Tratados Bilaterales de Inversión, el Tratado de No Proliferación Nuclear o el Protocolo de Kyoto– no es posible detectar una deliberación intensa y el intercambio de argumentos sofisticados acerca de la conveniencia de su aprobación y su impacto en la vida política y económica del país ni en derechos individuales. Tampoco es posible detectar un escrutinio o supervisión intensa de parte del Congreso respecto del accionar general del Poder Ejecutivo en materia de relaciones exteriores – por ejemplo, ha sido escasa la supervisión incluso en casos en los que existían o existen controversias sometidas a tribunales internacionales como el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC, el CIADI, la Corte Internacional de Justicia en el caso de las Plantas de Celulosa con Uruguay o el Tribunal Internacional de Derecho del Mar en relación con la Fragata A.R.A. Libertad.

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Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A N°5, párrafo 44. 26 Gargarella, art. 1.

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El tercer cambio, en tanto, es una consecuencia de los dos primeros. En el siglo diecinueve, nadie hubiera dudado de que fuera legítimo que los representantes estatales crearan en reuniones cerradas, en lugares lejanos, ajenos a los pueblos, las normas que habrían de regir sus relaciones entre sí, por dos motivos. Primero, porque se entendía que las cuestiones que se regulaban no afectaban muy directamente la vida de los individuos. Y segundo, porque no se había consolidado como hoy la idea de que todo proceso público de toma de decisiones, para ser legítimo, requiere tener en cuenta las posiciones de todos aquellos potencialmente afectados27. En la actualidad, en cambio, la omnipresencia del derecho internacional parece incompatible con un procedimiento de toma de decisiones que excluya a los ciudadanos objeto de las normas, como el que propone el derecho internacional clásico. Este problema, que ha sido denominado “el déficit democrático del derecho internacional” 28 también debe ser tenido en cuenta a la hora de interpretar las atribuciones en materia de relaciones exteriores de los distintos estados. Ello se debe a que, como explica Anne Peters, la solución al problema parece ser de carácter dual: por un lado, deben mejorarse los procesos de toma de decisiones a nivel global, pero por otro lado, también deben leerse del modo más participativo los procedimientos relacionados con la creación del derecho internacional a nivel interno29. La reseña de estas características y cambios de las relaciones internacionales y el derecho internacional contemporáneos apunta a señalar al menos dos sentidos en los que resulta acuciante una interpretación constitucional de las competencias en materia de relaciones exteriores como la que propone este trabajo. Por un lado, si aún a mediados del siglo diecinueve carecía de sentido pensar que el derecho internacional era un fenómeno ajeno a los individuos que habitan en un Estado, que solo regulaba las relaciones entre éstos últimos y que no impactaba en su vida cotidiana, hoy en día dicho planteo es insostenible. 27

Véase Nino, Carlos Santiago, The Constitution of Deliberative Democracy. New Haven y Londres, Yale University Press, 1996. La Corte Suprema de Justicia citó a Nino y recogió este ideal en CSJN, Grupo Clarín SA y otros /c Poder Ejecutivo Nacional y otro /s acción meramente declarativa, 29 de octubre de 2013, párrafo 23. 28 Véase, por ejemplo, Crawford, James y Marks, Susan, “The global democracy deficit: an essay in international law and its limits”, en Daniele Archibugi, David Held y Martin Köhler (eds.), Re-imagining political community: Studies in cosmopolitan democracy, Stanford, Stanford University Press, 1998, pp. 7290. 29 Véase Peters, Anne, “Dual Democracy”, en Jan Klabbers, Anne Peters, y Geir Ulfstein, The Constitutionalization of International Law, Oxford: Oxford University Press, 2009, pp. 263–341.

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Por lo tanto, como sugiere César Rodríguez Garavito, es fundamental que los constitucionalistas se tomen en serio lo que sucede más allá de las fronteras de los estados y que reflexionen respecto del impacto de la interpretación constitucional en la materia30. Y, por otra parte, resulta claro que el simple texto constitucional no refleja cabalmente –ni podría reflejar– la complejidad del fenómeno en la actualidad. Por lo tanto, es de vital importancia reflexionar acerca del modo en que los aspectos no regulados de éste deben ser abordados a partir de las herramientas que ofrece la Constitución. En lo que sigue, analizaremos las facultades de los distintos poderes en materia de relaciones exteriores, a la luz de las consideraciones ya expresadas. Por lo tanto, lo que aquí se propone es que el ideal del autogobierno que anima a nuestra Constitución exige una interpretación en la que los conflictos de competencia en materia de relaciones exteriores, y muy particularmente las indeterminaciones ya señaladas, deben ser siempre resueltas a favor de la alternativa que asegure un mayor grado de participación democrática en el diseño y la implementación de la política exterior del Estado Argentino y en la toma de decisiones respecto de la celebración de normas internacionales y de la manifestación de consentimiento en obligarse por ellas, así como de aquella que ofrezca una tutela más robusta de los derechos individuales.

2. Las facultades de los distintos poderes en materia de relaciones exteriores La constitución argentina no establece un principio general de distribución de facultades en materia de conducción de relaciones exteriores. El modelo por el que optaron los constituyentes fue, en cambio, el de distribuir puntualmente las escasas tareas que entendían como propias de esta área entre el Poder Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. No obstante, los cambios operados en las relaciones internacionales en los últimos ciento cincuenta años desafían esta distribución específica de tareas establecida por la constitución, y requieren el establecimiento de principios generales de competencias en materia de relaciones exteriores. Por ejemplo, los últimos cincuenta años han sido testigos del surgimiento de tribunales internacionales cuya función no es la de resolver Rodríguez Garavito, César, “Un nuevo mapa para el pensamiento jurídico latinoamericano”, en César Rodríguez Garavito (coord.), El derecho en América Latina: un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI, Buenos Aires, Siglo XXI, 2011, pp. 11-24. 30

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controversias interestatales sino la de dar respuesta a reclamos individuales por violaciones a los derechos humanos o la de perseguir y sancionar penalmente a los individuos que se presumen responsables de crímenes internacionales, lo que supone, en alguna medida, un avance sobre una materia que tradicionalmente hubiera resultado de competencia exclusiva del Poder Judicial a nivel interno. Del mismo modo, el impacto regulatorio de formas no tradicionales de producción de derecho internacional –por ejemplo, las mencionadas resoluciones de organismos internacionales o las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional– requiere repensar los procesos de incorporación del derecho internacional al derecho interno en la medida en que este tipo de normas, como así también las consuetudinarias, se “filtran” por las grietas de la Constitución Nacional, que solo le reconoce explícitamente participación al Congreso cuando se trata de la aprobación de tratados internacionales. Por último, la regulación internacional sobre nuevas materias, por ejemplo, el derecho internacional ambiental o las normas de derechos humanos vinculadas a la regulación de los procedimientos judiciales, supone desafíos que no pueden ser resueltos sin la adopción de principios generales en materia de relaciones exteriores que, por ejemplo, permitan discernir la medida en que el gobierno federal puede regular internacionalmente sobre cuestiones que hacen a competencias no delegadas por las provincias31. Ahora bien, el hecho de que la constitución no establezca explícitamente estos parámetros generales no quiere decir que no los contenga implícitamente, y que no puedan ser construidos a partir de sus cláusulas. Se trata, en efecto, de lo que ocurre cada vez que es necesario resolver cuestiones complejas de derecho constitucional: cuando la solución no está explícita en el texto, es necesario hacer una lectura integral de la constitución, que permita comprender cuál es la respuesta más acorde a los principios y propósitos generales de la norma32. En particular, en este caso, una lectura integral implica tener en cuenta, por un lado, las cláusulas específicas en que la constitución distribuye las facultades en materia de relaciones exteriores, y por otro, los principios generales que subyacen al texto constitucional en materia de organización del poder. Además, como cualquier otra 31

Sobre la división de competencias entre provincias y Estado nacional, y la eventual responsabilidad internacional del Estado por acciones de las provincias, véase el capítulo de Damián Azrak. 32 Véase Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Cambridge y Londres, The Belknap Press of Harvard University Press, 1986, caps. 6 y 7, y Dworkin, Ronald, Una cuestión de principios. Buenos Aires, Siglo XXI, 2012, parte 1.

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interpretación jurídica, la lectura de estas normas debe realizarse de tal modo que se las presente en su mejor luz, es decir, tratando de obtener la interpretación que más se adecue con los mejores fundamentos de filosofía política33. Específicamente, la distribución de facultades en materia de relaciones exteriores no puede dejar de ser leída, como se sugirió anteriormente, a la luz del espíritu democrático de nuestra constitución34, subyacente en 1853/60, confirmado con creces en la reforma de 1994, y ratificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación35 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos36. Por lo tanto, siempre que exista la opción de interpretar la constitución asignando una facultad determinada a dos órganos, habrá de estarse por aquel en el cual la ciudadanía pueda tener mayor impacto, sea a través del debate público formal o informal.

a. Poder Legislativo La constitución le otorga al Congreso, en principio, seis facultades específicas en materia de relaciones exteriores. Pero además de esas cuestiones puntuales mencionadas explícitamente por la constitución, el Poder Legislativo cuenta con dos facultades adicionales, de carácter general, que si bien no están consagradas explícitamente se derivan de una lectura integral de la constitución: por un lado, intervenir de modo decisivo en todos los procesos en los que se cree derecho internacional aplicable al estado argentino, y por

Véase Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Cambridge y Londres, The Belknap Press of Harvard University Press, 1986, caps. 1, 2 y 3, y Dworkin, Ronald, Una cuestión de principios. Buenos Aires, Siglo XXI, 2012, caps. 5 y 6. 34 Nuestra propuesta de interpretación de las relaciones exteriores en la Constitución argentina es similar a la que realiza Louis Henkin respecto de la Constitución estadounidense. Henkin afirma, en la misma línea que nuestra propuesta, lo siguiente: “una constitución que establece una democracia constitucional debe ser presentada -en relaciones exteriores y en todo lo demás- de modo tal que las instituciones y los procedimientos que establezca promuevan la máxima atención a la voluntad del pueblo y al consentimiento de todos los gobernados; la mayor participación popular y la representación más auténtica del pueblo; más respuesta, responsabilidad, accountability, y, por lo tanto, poder de toma de decisiones más estrecho que amplio; el gobierno más abierto y más propicio a liderar una política inteligente que responda a los valores del pueblo” (Henkin, Louis, Constitutionalism, Democracy, and Foreign Affairs, New York, Columbia University Press, 1990, p. 37). 35 CSJN, Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores - Provincia del Chubut, 6 de agosto de 2013, párrafo 15. 36 Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A N°5, párrafo 44. 33

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otro lado, supervisar las actividades de política exterior del Poder Ejecutivo, excepto en aquellos casos en que la Constitución le otorgue facultades exclusivas.

i. Facultades explícitamente mencionadas por la constitución La constitución menciona una serie de facultades puntuales del Congreso en materia de relaciones exteriores. En primer lugar, el Congreso tiene la potestad de “reglar el comercio con las naciones extranjeras”37. Esta cláusula tiene dos facetas: por un lado, una interna, por la cual el Congreso puede establecer las normas locales argentinas que tengan relación con el comercio internacional (como el Código Aduanero, o más generalmente, los aranceles de importación y exportación); y, por otro lado, una externa, por la cual la constitución reafirma la responsabilidad primordial del Congreso en materia de política comercial internacional. Esto último exige, por ejemplo, una participación activa del Congreso en la definición de las estrategias de negociación del Estado Argentino en el ámbito de la Organización Mundial de Comercio. A estos fines, en el año 2005 el Congreso creó la “Comisión Bicameral Especial de Seguimiento del Tratamiento de las Negociaciones Agrícolas en el Marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC)”38, cuya actividad, no obstante, ha sido bastante escasa39. En segundo lugar, el Congreso tiene potestad para “arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación”40, una cláusula de gran importancia al momento de sanción de la constitución, pero mucho menor en la actualidad. No obstante, el Congreso ha hecho uso de esta facultad en repetidas ocasiones para reafirmar la soberanía argentina sobre las Islas Malvinas y demás islas del Atlántico Sur. Es importante destacar, además, que la historia muestra que esta facultad del Congreso puede ser ejercida de modo complementario con instancias de democracia semi-directa, como la consulta popular: en 1985, el Congreso

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Art. 75, inciso 13. Véase, al respecto, Sola, Juan Vicente, El manejo de las Relaciones Exteriores. La Constitución y la Política Exterior, Buenos Aires, Editorial Belgrano, 1997, pp. 53-54. 38

La comisión fue creada bajo expediente Nº6653-D-00 en 2001, y luego fue modificada su integración en el año 2005, según consta en el Orden del Día n°2070 de dicho año. 39 Al menos, según lo que obra en sus dos sitios web: http://www.senado.gov.ar/parlamentario/comisiones/info/367 y http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/cagricolas/. 40 Art. 75, inciso 15.

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aprobó un tratado de límites con Chile41 luego de que un plebiscito convocado por el Poder Ejecutivo diera su apoyo a dicha medida42. En tercer lugar, el Congreso tiene ciertas facultades relacionadas con cuestiones militares, tales como “autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz”43 y “permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él”44. Estas cláusulas parecerían zanjar la necesidad de aprobación legislativa antes de la participación argentina en todo tipo de operación militar internacional, como las operaciones de paz de las Naciones Unidas45. En cuarto lugar, el acuerdo del Senado es requerido para el nombramiento de ciertos embajadores y ministros plenipotenciarios46. Se trata de una herramienta más para el control legislativo de la conducción de las relaciones internacionales. Por último, el Congreso tiene facultades importantes en el procedimiento de aprobación de tratados internacionales. La constitución afirma que el Poder Legislativo debe “aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede”47 y “aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales”48. El procedimiento de aprobación de tratados consta de 3 pasos: i) el Poder Ejecutivo negocia y firma el tratado con los estados u organizaciones internacionales que corresponda; ii) el Congreso puede aprobar o rechazar el tratado íntegramente; iii) el Poder Ejecutivo tiene la potestad de manifestar el consentimiento para obligarse por el tratado depositando el instrumento de ratificación en el lugar que indique el propio acuerdo.

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Ley 23.172, sancionada el 14 de marzo de 1985. Ekmekdjian explica que el Poder Ejecutivo estaba facultado para realizar esa convocatoria porque “a) el tema de consulta correspondía a una facultad del Poder Ejecutivo; y b) tal plebiscito no era obligatorio (para serlo hubiera debido ser dispuesto por una ley), ni vinculante” (Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, Buenos Aires, Depalma, 1994, p. 757). Para un relato histórico, véase Escudé, Carlos y Cisneros, Andrés, Historia de las Relaciones Exteriores Argentinas, Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, 2000, cap. 69. Disponible en http://www.argentina-rree.com/historia.htm. 43 Art. 75, inciso 25. 44 Art. 75, inciso 28. 45 Véase, por ejemplo, la ley 26.983 de septiembre de 2014, aprobando la participación argentina en la la Misión de Estabilización de las Naciones Unidas en Haití (MINUSTAH). 46 Art. 99, inciso 7. 47 Art. 75, inciso 22. 48 Art. 75, inciso 24. 42

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En el año 1995, llegó a la Corte Suprema de Justicia una causa en la cual dos personas solicitaron que el Poder Ejecutivo cumpla con la ratificación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que había sido aprobado por el Congreso Nacional mediante la ley 24.071. La mayoría de la Corte declaró el recurso inadmisible, pero el Juez Boggiano, en su voto concurrente, explicó que, en el acto complejo federal de aprobación de tratados, “la participación del Congreso, aunque es necesaria, no es definitiva”. Según Boggiano, en “nuestro régimen constitucional, es el Poder Ejecutivo, en representación de la Nación, quien ejerce competencias constitucionales exclusivas para asumir obligaciones internacionales por la decisión de ratificar los tratados internacionales (arts. 27 y 99 inc. 1, 11 de la Constitución Nacional)”49. Por lo tanto, el Poder Ejecutivo no estaría obligado a ratificar los tratados aprobados por el Congreso. En el mismo sentido se ha pronunciado la Procuración del Tesoro de la Nación50, y parte de la doctrina constitucional51. Por otra parte, una lectura de la norma constitucional relevante a la luz del criterio de interpretación ya señalado supone reconocerle al Congreso la facultad de aprobar el tratado a condición de que se introduzcan modificaciones –lo que exigirá que el Poder Ejecutivo

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CSJN, Frites, Eulogio y Alemán, América Angélica c/ Poder Ejecutivo Nacional -Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto-, 4 de diciembre de 1995, voto del Juez Boggiano, párrafo 8. 50 “En nuestro régimen institucional la ratificación que efectúa el Jefe de Estado consiste en el ejercicio de una atribución constitucional que le es propia y que -en razón de su esencia- pertenece a la categoría de acto no reglado; su iniciativa, alcance y concreción se ubican en un área de decisión que reclama un alto grado de discrecionalidad y prudencia políticas; cabe señalar que la aceptación de un tratado por parte del Legislativo, no obliga sino que faculta o posibilita al Presidente de la Nación a proceder a su ratificación, decisión ésta que es de su exclusivo resorte. La ratificación de un convenio es, en definitiva, la última instancia de un acto complejo cuya decisión es facultad del Poder Ejecutivo Nacional por cuanto le compete, por imperio constitucional, el manejo de las relaciones exteriores del Estado argentino; de allí que tal atribución se encuentre en la zona de reserva de dicho poder, y que en ese marco, la decisión de ratificar un tratado internacional conlleva un carácter eminentemente político, que incluye consideraciones de mérito, oportunidad y conveniencia, aspectos ajenos a la competencia específica de la Procuración del Tesoro”. PTN, Dictamen 118/1997, Tomo: 222, Página: 219. 51 En la misma línea que Boggiano, véase Vanossi, Jorge, El Régimen Constitucional de los Tratados, Buenos Aires, Editorial El Diálogo, 1969, pp. 124 y ss; González Napolitano, Silvina, “Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno argentino”, 2004 (disponible en http://www.dipublico.com.ar/doc/napolitano.pdf). En contra, véase Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, Buenos Aires, Depalma, 1994, pp. 764, 765 (“la ratificación no es un acto de voluntad autónomo del Poder Ejecutivo, sino la ejecución del mandato del Congreso. Entenderlo de otro modo, pretendiendo fundarse en una norma de derecho internacional, sería falsear el sistema de división de poderes que establece nuestra Constitución, otorgándole al Ejecutivo una facultad que ésta no le reconoce”) y Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, 4ta edición, Buenos Aires, La Ley, 2011, p. 402 (“luego de la aprobación del Congreso, en caso de que éste la otorgue, el Poder Ejecutivo, en su calidad de jefe del Estado, debe ratificar el tratado, es decir, cumplimentar los respectivos trámites internacionales para comunicar a los respectivos Estados o a los organismos internacionales que la República Argentina se ha obligado conforme a la convención de que se trate”).

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renegocie con las contrapartes52. En un sentido similar, solo podrá ser el Congreso el que apruebe la formulación de reservas o declaraciones interpretativas –que excluyan o modifiquen el alcance de las disposiciones del tratado– ya sea que las mismas hayan sido propuestas por el Poder Ejecutivo al momento de transmitir el instrumento al Congreso para su aprobación o que resulten de la iniciativa de éste. La exigencia de que el tratado deba ser aprobado por el Congreso requiere interpretar que le corresponde aprobar el tratado tal como regirá efectivamente para la Argentina, lo que hace indispensable su participación en la formulación de reservas y declaraciones interpretativas e impide que el Poder Ejecutivo decida introducir otras que no hayan sido previstas en la ley aprobatoria o no introducir las que el Congreso haya establecido como condición de su aprobación. Esta lectura ofrece asimismo un criterio relevante en relación a los denominados “acuerdos ejecutivos”, es decir, aquellos acuerdos internacionales que, pese a ser tratados conforme la definición del derecho internacional, no son enviados por el Poder Ejecutivo para su aprobación por el Congreso. Esta práctica responde a la interpretación por la cual, visto que la materia objeto del tratado es de competencia originaria del Poder Ejecutivo, no resulta aplicable la exigencia del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. En este punto, el criterio de interpretación ya reseñado sugiere que el rol del Congreso en materia de aprobación de tratados debe también extenderse a los denominados acuerdos ejecutivos. Sin embargo, resulta posible admitir que, como parte de sus potestades reglamentarias, 53 el Poder Ejecutivo podría celebrar –sin necesidad de aprobación por el Congreso– tratados por los cuales se precisen disposiciones contenidas en un tratado o en una ley aprobados por el Congreso54. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Dotti, de 1998, en el cual sostuvo que la imperatividad y vinculación jurídica de un acuerdo de este tipo puede emanar de un tratado internacional anterior en el cual sí haya intervenido el Congreso55. La consecuencia que se desprende de esta justificación es que, del mismo

En el mismo sentido, González Napolitano, Silvina, “Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno argentino”, 2004 (disponible en http://www.dipublico.com.ar/doc/napolitano.pdf), p. 3. 53 Constitución Nacional, Art. 99 Inc. 2. 54 A favor de esta postura, véase Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, 4ta edición, Buenos Aires, La Ley, 2011, p. 402. En contra de esta postura véase Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, Buenos Aires, Depalma, 1994, pp. 758 y 759, quien sostiene que ningún acuerdo ejecutivo puede ser aprobado sin intervención del Congreso. 55 CSJN, Dotti, Miguel A. y otro s/contrabando (incidente de apelación auto de nulidad e incompetencia), 7 de mayo de 1998, párrafo 8. 52

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modo que en el caso de los reglamentos internos, el Poder Ejecutivo debería celebrar estos acuerdos “cuidando de no alterar [el espíritu de esos tratados o leyes] con excepciones reglamentarias”.56

ii. Creación de derecho internacional De acuerdo con la doctrina internacionalista clásica, las obligaciones de derecho internacional emanan de tres fuentes: los tratados, la costumbre internacional y los principios generales del derecho interno57. Además, en la actualidad existen otras fuentes cuyo contenido, en general, no es formalmente vinculante pero que generan fuertes incentivos que regulan las relaciones internacionales, como el soft law o las resoluciones de ciertas organizaciones internacionales. Si bien la constitución solamente le otorga un rol específico al Congreso en lo que se refiere a la aprobación de tratados, una lectura integral del texto constitucional sugiere que en realidad el Poder Legislativo debería intervenir en los procesos de creación (y denuncia) de cualquiera de estas normas58, por tres motivos. En primer lugar, la constitución establece que todo el poder legislativo -es decir, legisferante- está depositado en el Congreso de la Nación59. Ello implica que todos los procesos de creación de normas que afecten al estado federal -como es el caso del derecho internacional- y que no hayan sido delegados específicamente en los términos del artículo 76, requieren la intervención del Congreso. En segundo lugar, cuando los constituyentes de 1853/60 le otorgaron al Congreso la facultad de aprobar o desechar los tratados internacionales, lo hicieron en el entendimiento de que ésta era -probablemente- la única fuente de derecho internacional que podía llegar a ser relevante para sociedad argentina o tener impacto en derechos individuales. En ese entonces no existían las organizaciones internacionales ni el soft law, mientras que las normas consuetudinarias internacionales tradicionalmente regulaban cuestiones –como la 56

Constitución Nacional, Art. 99 Inc. 2. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artículo 38. 58 La única excepción a esta regla general la constituirían las ocasiones en que la constitución le adjudica facultades específicas al Poder Ejecutivo, como en el caso de la negociación y ratificación de tratados. 59 Art 44, art. 75 inciso 32, y art. 76. 57

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libertad de navegación en alta mar o la proscripción de la piratería– que resultaban ajenas a los problemas constitucionales de nuestro país. En tercer lugar, permitir que el Poder Ejecutivo cree derecho internacional sin intervención del Congreso atenta contra el espíritu democrático de la constitución. Si bien la discusión parlamentaria no garantiza per se los niveles de deliberación pública que una democracia robusta requiere, sí es cierto que permite, por un lado, una representación más cabal de los distintos puntos de vista posibles respecto de un asunto, y por el otro, una mayor visibilidad que repercuta en un incremento del debate público al respecto. Por supuesto, existe un interrogante razonable acerca de cómo podría operativizarse esta exigencia de participación del Congreso en procesos de producción de normas internacionales que, a diferencia de los tratados en los que se distingue entre la etapa de celebración y la de manifestación del consentimiento, no otorgan una oportunidad concreta para la intervención legislativa. En este punto, parece posible, primero, admitir que la naturaleza de la participación podrá ser distinta según la naturaleza de la norma en cuestión – el grado de exigencia no será el mismo si se trata de una recomendación no vinculante de un organismo internacional que cuando nos encontremos frente al proceso de desarrollo de una norma consuetudinaria de carácter obligatorio. Y segundo, deberá considerarse la expansión de la estructura institucional y de la intensidad de los debates de las Comisiones de Relaciones Exteriores y Culto de ambas cámaras del Congreso de la Nación.

iii. Supervisión del Poder Ejecutivo Además de las facultades específicas, y de su dominio sobre las acciones legisferantes, una interpretación integral de la Constitución sugiere que el Congreso tiene la facultad de supervisar las acciones del Poder Ejecutivo en materia de relaciones internacionales60. Así, al igual que en el caso de la Constitución estadounidense, “el Congreso actuando bajo sus amplias facultades puede prohibir o regular lo que hace el Presidente, y el Presidente (y 60

Véase, por ejemplo, Juan Vicente Sola, El manejo de las Relaciones Exteriores. La Constitución y la Política Exterior, Buenos Aires, Editorial Belgrano, 1997, p. 5 (“El control parlamentario de las decisiones de la política exterior debe tener una consideración prioritaria. La acción del Congreso, tanto a través de la legislación en materia de relaciones internacionales como del control político de la política aplicada es de la esencia del sistema democrático”), o Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, 2da edición ampliada y actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 1551.

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toda su gente) no puede desobedecer las directivas del Congreso”61. Ello se debe a dos motivos. En primer lugar, esta facultad se deriva de la potestad general del Congreso de determinar los parámetros de política pública del país. Si bien la Constitución le otorga importantes facultades al Poder Ejecutivo, la determinación del rumbo político del país está en manos del Poder Legislativo, que emite leyes que regulan la conducta del Presidente y sus equipos. Este principio general es directamente aplicable al caso de las relaciones exteriores del país, con la sola excepción de aquellas cuestiones en las que la Constitución le atribuye facultades exclusivas al Poder Ejecutivo. Un segundo fundamento para esta facultad de supervisión se basa nuevamente en la exclusividad que le otorga la Constitución al Congreso para la creación de normas. Ello se debe a que uno de los tipos de norma internacional, la costumbre, se crea a través de la práctica de los Estados realizada con conciencia de obligatoriedad62. En otras palabras, la contribución a la creación de una costumbre es consecuencia de una serie de acciones u omisiones cotidianas, sobre las que -por razones funcionales- solamente puede decidir el Poder Ejecutivo. Ahora bien, si bien es imposible que sea el Congreso quien decida sobre cada una de estas acciones de los funcionarios del Estado, sí es posible al menos que el Poder Legislativo retenga la facultad de ordenarle al Ejecutivo que modifique una determinada conducta en materia de relaciones exteriores, a los efectos de modificar la posición del país respecto de la formación de una norma consuetudinaria internacional.

b. Poder Ejecutivo

61

Henkin, Louis, Constitutionalism, Democracy, and Foreign Affairs, New York, Columbia University Press, 1990, p. 30. Para la posición contraria, véase Trimble, Phillip, International Law: United States Foreign Relations Law, New York, Foundation Press, 2002, p. 10. 62 Ver, entre otros, Plataforma Continental (Libia c. Malta), CIJ, Fallo, 03/06/1985, parág. 27; El Fiscal c. Hadžihasanović, TPIY, Causa No. IT-01-47-AR72, Decisión en la apelación interlocutoria en que se impugnaba la competencia respecto de la responsabilidad de mando, 16 de julio de 2003, parág. 12; Rwamakuba c. El Fiscal, TPIR, Causa No. ICTR-98-44-AR72.4, decisión respecto de la apelación interlocutoria relativa a la aplicación de la empresa criminal conjunta al crimen de genocidio, 22 de octubre de 2004, parág. 14; Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Corte IDH, Opinión Consultiva OC-20/09, 29/09/2009, parág. 48; Van Anraat c. Países Bajos, TEDH, Solicitud No. 65389/09, Fallo de admisibilidad, 06/07/2010, parágs. 35-36.

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Habiendo presentado las amplias facultades del Congreso en materia de relaciones exteriores, podemos concluir que al Poder Ejecutivo le corresponden dos tipos de tareas en relación con esta cuestión: por un lado, aquellas que la constitución le asigna específicamente, y por otro, todas aquellas que no quedan en manos del Poder Legislativo63.

i. Facultades exclusivas del Poder Ejecutivo En primer lugar, el Poder Ejecutivo tiene aquellas facultades que la Constitución le otorga explícitamente. De acuerdo con el artículo 99, el Presidente: i) “nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado” (inc. 7); ii) “concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras” (inc. 11); iii) “recibe sus ministros y admite sus cónsules” (inc. 11); y iv) “declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso” (inc. 15).

ii. Facultades residuales Más allá de estas cuestiones puntuales, todas aquellas facultades que no le correspondan al Congreso -es decir, todas aquellas que no impliquen creación de derecho64residen en el Poder Ejecutivo65, aunque bajo supervisión del Poder Legislativo66. Se trata de un conjunto de potestades que originalmente no era tan grande, pero que crece paulatinamente con la expansión del carácter regulatorio de las relaciones internacionales. Entre otras facultades, hoy incluye, entre otras, la representación del estado ante organismos

internacionales;

el

envío

de delegaciones

63

a distintas

conferencias

Sobre este punto, véase, en general, Sola, Juan Vicente, El manejo de las Relaciones Exteriores. La Constitución y la Política Exterior, Buenos Aires, Editorial Belgrano, 1997, pp. 16-46. 64 Con la excepción de la contribución a la formación de costumbre internacional, ya mencionada. 65 Estas facultades residuales pueden ser derivadas del Art. 99, Inc. 11, que le reconoce al Poder Ejecutivo la facultad de llevar adelante “otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras”. 66 Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, 2da edición ampliada y actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 1551.

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internacionales; el reconocimiento de gobiernos y de estados (como sucedió en diciembre de 2010 con Palestina, y en agosto de 2011 con Sudán del Sur, por ejemplo); etcétera.

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