Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada, Editorial Bosch, 1997.

LAS PRESTACIONES ACCESORIAS EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Apol.lònia Martínez Nadal Palma de Mallorca, Septiembre de 1996

INDICE 1.Introducción................................................................................................................................................................. 3 2.- Creación y configuración estatutaria de las prestaciones accesorias. ................................... 12 2.1.- Creación estatutaria de las prestaciones accesorias................................................................... 12 2.1.1.- Naturaleza de la obligación de realizar prestaciones accesorias: carácter social y estatutario. Distinción de la obligación social de aportación y de las obligaciones parasociales.................................................................................................................................................................... .............. 12

2.1.2.- Modalidades en función del momento de creación: en el momento constitutivo o en un momento posterior a través de la correspondiente modificación de estatutos. ............................... 19 2.2.- Contenido de la cláusula estatutaria de creación de prestaciones accesorias. Elementos de la relación obligacional de configuración estatutaria obligatoria............................. 36 2.2.1.Sujetos.................................................................................................................................................................. 38 2.2.2.-

Contenido:

el

objeto

de

la

obligación................................................................................................. 42 2.2.3.Retribución........................................................................................................................................................ 53 I.- Primera cuestión: constancia estatutaria del carácter gratuito o remunerado de la prestación.

El

problema

del

silencio

de

los

estatutos.......................................................................................................................................................................... ................ 54

II.- Segunda cuestión: determinación del contenido de la remuneración. El problema de las formas

posibles

de

remuneración.............................................................................................................................. 59 A.- La determinación o determinabilidad de la retribución. ............................................................ 59 B.-

Modalidades

de

retribución......................................................................................................................... 63 III.- Tercera cuestión: límite legal a la remuneración de las prestaciones accesorias. ....... 75 A.- Introducción. Planteamiento legislativo. Significado y finalidad...................................... 75

-2-

B.- Análisis de la aplicación de la norma del art. 23 LSRL. Comparación con otros límites.............................................................................................................................................................................. ................ 80

C.- La remuneración de las prestaciones accesorias: determinación o aplicación del resultado......................................................................................................................................................................... ................ 95

D.Conclusión.............................................................................................................................................................. 106 E.- El problema de la aplicación del límite a las sociedades anónimas. ................................. 107 3.- Incumplimiento de la sociedad y del socio en materia de prestaciones accesorias..... 109 3.1.Introducción......................................................................................................................................................... 109 3.2.- Incumplimiento del socio. Facultad de exclusión........................................................................ 111 3.3.- Incumplimiento de la sociedad. Derecho de separación......................................................... 120 4.-

Transmisión

de

participaciones

con

prestaciones

las

prestaciones

accesorias.................................................... 132 5.-

Modificación

y

extinción

de

accesorias............................................................ 157 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................................................. .......... 163

-3-

1.- INTRODUCCIÓN. Las prestaciones accesorias pueden definirse, básicamente, como aquellas obligaciones, distintas de la obligación principal de aportar al capital social, por las que uno o varios socios asumen la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer a favor de la sociedad. Desde un punto de vista jurídico son accesorias, porque dependen de la existencia previa (prioridad que se predica desde un punto de vista lógico, no necesariamente temporal) de la obligación principal de aportación al capital. Ambos tipos de obligaciones, accesorias y principales, presentan una naturaleza y contenido distintos: mientras las aportaciones de capital integran la cifra de capital social, aumentando la cifra de retención de patrimonio, no sucede así con las prestaciones accesorias. De ahí la mayor amplitud del contenido posible de estas últimas: mientras las aportaciones, en sentido técnico jurídico, han de consistir necesariamente en bienes y derechos de contenido patrimonial, quedando expresamente excluidas las aportaciones de industria o servicios, las prestaciones accesorias tienen un contenido más amplio y flexible, pudiendo consistir en obligaciones de dar, que aumentan la base patrimonial social, pero también, incluso, en obligaciones de hacer o de no hacer que proporcionan alguna ventaja económica de la sociedad (que no aumenta directamente, aunque sí puede hacerlo indirectamente, su patrimonio) pero que en ningún caso integran la cifra de capital social. Por esta razón, las prestaciones accesorias se convierten en la forma de entrada en las sociedades capitalistas de prestaciones no admitidas como aportaciones sociales; y permiten la introducción de elementos personalistas en sociedades básicamente capitalistas como la sociedad anónima y la de responsabilidad limitada, siendo especialmente utilizadas en esta última, para acentuar sus rasgos personalistas y comprometer e implicar más directamente a los socios en la gestión de la social1. Su utilidad, como señala SACRISTÁN, deriva de su aptitud para 1Cfr.,

en este sentido, CARLÓN SÁNCHEZ, L., Comentarios al Código de Comercio y legislación mercantil especial, tomo XXIII (Ley de sociedades de responsabilidad limitada), Madrid, 1984, pág. 118119, según el cual la imposición de la obligación de realizar prestaciones accesorias introduce en la sociedad de responsabilidad limitada un fuerte sentido personalista, al establecer una estrecha relación entre la sociedad y cada uno de los socios, independiente de la impersonal derivada de la simple titularidad por parte de los mismos sobre una o varias participaciones sociales; la existencia de prestaciones accesorias es, a su juicio, una muestra más de la dualidad de relaciones (personal e impersonal) que existe entre los miembros de una sociedad de responsabilidad limitada y la propia sociedad. Igualmente, GALLEGO SÁNCHEZ, E., Las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada, Madrid, 1996, pág. 117, las prestaciones accesorias permiten conformar las relaciones sociales trastocando radicalmente la fisonomía de sociedad de corte corporativo del tipo de -4-

ampliar la base patrimonial de la sociedad, permitiendo constituir un "capital de explotación", complementario del capital en sentido jurídico, no sometido al régimen propio de este; y de la posibilidad de que la sociedad obtenga de los socios por esta vía prestaciones que no puede obtener por vía de aportación, como el trabajo o los servicios2. Por ello, pese a su accesoriedad jurídica, desde un punto de vista económico y empresarial, estas prestaciones pueden resultar esenciales, por su contenido, para la existencia y la continuidad de la sociedad, a fin de permitir la realización de su objeto social (piénsese, p. ej., en una prestación accesoria de dar consistente en la obligación de suministro de materias primas esenciales para la producción de la empresa societaria, una prestación de hacer consistente en la realización de determinados servicios a favor de la sociedad imprescindibles para la gestión de la empresa o incluso una prestación de no hacer consistente en la abstención de concurrencia con la sociedad, que puede resultar decisiva para su éxito empresarial); ello es así hasta el punto de que, en ocasiones, como señala CARLÓN SÁNCHEZ, la existencia de aquellas prestaciones accesorias es lo que justifica la propia existencia de la sociedad, siendo las aportaciones principales simples requisitos para su fundación3. Históricamente, las prestaciones accesorias tienen su origen en el derecho alemán, donde, a finales del siglo pasado, surge la primera regulación de esta figura, en el ámbito de la disciplina de las sociedades de responsabilidad limitada y debido a la necesidad de regular de forma adecuada para los intereses de la sociedad unas obligaciones de los socios distintas de la obligación principal de aportar, y, por ello, jurídicamente accesorias de la misma, pero económicamente esenciales para la empresa societaria. Posteriormente, la figura se incorporará también, en el propio derecho alemán, al derecho de las sociedades anónimas y se extenderá, asimismo, a la mayoría de ordenamientos societarios, sea únicamente para las sociedades de responsabilidad limitada, sea también para las sociedades anónimas4. la sociedad anónima, para acercarlas no sólo a las sociedades de personas, sino también a asociaciones con fines altruistas o ideales, lo mismo que permite ponerlas al servicio de la concentración empresarial. 2SACRISTÁN REPRESA, M., "Prestaciones accesorias", Revista de Derecho de Sociedades, número extraordinario dedicado a la reforma del Derecho de Sociedades de Responsabilidad limitada, 1993, pág. 309 y ss., en particular, pág. 319-320. 3CARLON SANCHEZ, op. cit., pág. 119-120. 4En relación con el reconocimiento originario de las prestaciones accesorias en el derecho alemán y su posterior y progresiva incorporación a los diversos ordenamientos jurídicos, cfr., ROJO, A., "Génesis y evolución de las prestaciones accesorias", Revista de Derecho Mercantil, 1977, pág. 271 y ss., y BARBA DE VEGA, J., Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada, Madrid, 1984, pág. 31 a 59, y pág. 87 a 133. -5-

En la actualidad, en el ordenamiento alemán, la regulación de las prestaciones accesorias, en el ámbito de las sociedades anónimas, se encuentra en los parágrafos 55, 61 y 180.1 de la Aktiengesetz, (AktG), de 6 de septiembre de 1965; de acuerdo con la misma, los estatutos pueden establecer a cargo de los socios, junto a la obligación principal de aportación al capital social, otras de realización de prestaciones periódicas; en tal caso, el objeto de las prestaciones no puede consistir en dinero, su retribución no puede superar el valor de la prestación, y la transmisión de las acciones a que se encuentra ligada la obligación de realizarlas exige la autorización de la sociedad; la creación de estas prestaciones accesorias a través de una modificación de estatutos requiere el consentimiento de los accionistas afectados; y los estatutos podrán establecer penas convencionales para el caso de que las obligaciones no sean atendidas o no lo sean de la manera debida. Por su parte, en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, la Gesellschaft mit bescharänkter Haftung Gesetz (GmbH Gesetz), de 20 de abril de 1892, aunque supone el primer reconocimiento legislativo de las prestaciones accesorias, no contiene una regulación completa de esta figura; así, en el art. 3 establece, como contenido necesario de la escritura social, las obligaciones que frente a ella se hayan impuesto a los socios al margen de su aportación al capital; o en el art. 53.3, en sede de modificación estatutaria, se dispone que la imposición de nuevas obligaciones a los socios podrá acordarse únicamente con el consentimiento de todos los socios afectados. Ha de tenerse en cuenta que, junto a las prestaciones accesorias ("Nebenleistungen") la GmbH-Gesetz regula, en los art. 26 y ss., otras obligaciones, las aportaciones suplementarias ("Nachschüsse"), de naturaleza distinta, aunque, en ocasiones, puedan tener, como veremos, una coincidencia funcional con las prestaciones accesorias reguladas en el derecho español. En el ordenamiento austríaco la Ley de 6 de marzo de 1906 (parcialmente modificada por la Ley de 1 de junio de 1982) recoge tanto la institución de las prestaciones accesorias como la de las aportaciones suplementarias (que sólo pueden ser limitadas). En relación con las prestaciones accesorias, la Ley austríaca se inspira en el derecho alemán, aunque presenta algunas peculiaridades. Así, no admite las prestaciones accesorias con la amplitud de la GmbH-Gesetz de 1892, sino que, inspirándose en el régimen alemán de sociedades anónimas, sólo admite prestaciones periódicas, no consistentes en dinero, pero que representen un valor patrimonial (art. 8); por otra parte, la regulación de este art. 8 de la Ley austríaca de sociedades de responsabilidad limitada contiene una regulación más detallada que la del art. 3 GmbH-Gesetz: no se limita a admitir la posibilidad de la existencia de tales obligaciones y a exigir su establecimiento en el contrato de sociedad, sino que, además, exige que se exprese con exactitud el alcance y requisitos de las prestaciones, así como, en su caso, las cláusulas penales para el supuesto de mora y las bases para el cálculo de la posible retribución de tales obligaciones, exigiendo también que se establezca que la transmisión de las participaciones requerirá el consentimiento de la sociedad; asimismo, el art. 82, pfo. 4, permite que por las prestaciones se pague una remuneración que no sobrepase el valor de las prestaciones, sin necesidad de considerar si el balance anual arroja una ganancia neta; por otra parte, el art. art. 50.4 únicamente permite modificar las prestaciones accesorias establecidas en el contrato de sociedad con el consentimiento unánime de los socios afectados. De modo semejante el art. 2345 del Codice civile italiano admite, para las sociedades anónimas, que en el acto constitutivo de la sociedad, además de la obligación de aportación, puedan establecerse prestaciones accesorias a cargo de los accionistas (con determinación de su contenido, duración, modalidades, compensación y sanciones particulares para el caso de incumplimiento); el objeto de tales prestaciones no puede consistir en dinero; en su retribución deben observarse las disposiciones aplicables a las relaciones negociales que tengan por objeto las mismas prestaciones (párrafo primero). Las acciones a las que se vincula su ejecución han de ser nominativas; y sólo cabe su transmisión con el consentimiento de los administradores (párrafo segundo). Y, salvo disposición estatutaria en contrario, la modificación del régimen estatutario inicialmente establecido en los estatutos sólo es posible con el consentimiento de todos los socios (párrafo tercero). Asimismo, el art. 2478, dedicado a las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada, dispone, en su párrafo primero, que en la escritura de constitución podrá establecerse la obligación de los socios de realizar prestaciones, siendo de aplicación en tal caso las disposiciones de los párrafos primero y tercero del art. 2345; el párrafo segundo de ese mismo precepto dispone que las cuotas que lleven aneja la -6-

En el derecho español, aunque conocidas con anterioridad en la práctica5, la primera regulación de las prestaciones accesorias, se halla en la Ley, de 17 de julio de 1953, sobre Régimen Jurídico de Sociedades de Responsabilidad limitada, que, atendiendo, conforme a su Exposición de Motivos (aptdo. III, tercer párrafo, in fine) "a problemas típicos de la sociedad de responsabilidad limitada", las admite "a condición de que no integren el capital, enmascarando su verdadera consistencia". Se trataba de una disciplina sucinta, incluso incompleta e insuficiente, cuyas lagunas hubieron de ser colmadas por la doctrina. Se hallaba contenida, fundamentalmente, en el art. 10 que disponía que: "En la escritura fundacional podrán establecerse, con carácter obligatorio para todos o alguno de los socios, prestaciones accesorias obligación de las prestaciones antedichas, sólo podrán transmitirse con el consentimiento de los administradores. En el ordenamiento suizo se recoge, para las sociedades de responsabilidad limitada, tanto la figura de las prestaciones accesorias como la de las aportaciones suplementarias. El art. 772 del Código de las obligaciones, dedicado a la definición de la sociedad de responsabilidad limitada, tras señalar que los socios responden de las deudas de la sociedad hasta la cuantía del capital inscrito, establece que, por el exceso, no pueden ser obligados a realizar otras prestaciones, salvo que así se prevea en los Estatutos; asimismo, el art. 777, dedicado al contenido de los estatutos, establece que, siempre que figure en los estatutos, será válido el establecimiento en cabeza de los socios de la obligación de realizar desembolsos suplementarios u otras prestaciones, aunque estas últimas podrán establecerse en un reglamento. Por tanto, el Código suizo se limita a admitir las prestaciones accesorias, exigiendo únicamente su creación estatutaria, si bien permite que los datos concretos se contengan en un reglamento; por lo demás, y siguiendo el modelo de la GmbH-Gesetz alemana, no establece ninguna limitación al objeto posible de las aportaciones, ni ninguna previsión relativa a su retribución, modificación, transmisión, etc. Por contra, son reguladas más detalladamente, en el art. 803 del Código, las aportaciones suplementarias, que no pueden ser ilimitadas, y, como importante peculiaridad, sólo pueden ser destinadas a cubrir pérdidas del balance. Igualmente, el PGR (Personen-und Gesellschaftsrecht, de 20 de enero de 1926), que constituye la tercera parte del Handelsgesetzbuch de Liechtenstein, regula las sociedades de responsabilidad limitada en sus art. 389 a 427, admitiendo expresamente la posibilidad de establecer tanto prestaciones accesorias (art. 392-1º y 393) como aportaciones suplementarias (art. 416). En el derecho portugués, el art. 287 del Codigo das sociedades comerciais, de 2 de septiembre de 1986 (coincidente con el art. 201, dedicado a las "sociedades por quotas") habilita para que el contrato social pueda imponer a todos o a algunos de los accionistas la obligación de efectuar prestaciones distintas y añadidas a la de aportación de capital, cuyos elementos esenciales, así como su carácter gratuito u oneroso, deben especificarse; de forma original, se declara aplicable a estas obligaciones el régimen legal del contrato típico con el que se corresponda el contenido de la prestación accesoria, se establece la intransmisibilidad del derecho de la sociedad en el caso de que las prestaciones estipuladas no fueran pecuniarias, se exige una disposición estatutaria expresa para que el incumplimiento de estas obligaciones pueda llegar a afectar a la situación del socio como tal, y se contempla explícitamente como causa de extinción de las prestaciones accesorias la disolución de la sociedad. En el derecho francés, como en el derecho belga, la normativa reguladora de la sociedad de responsabilidad limitada no admite ni la prestaciones accesorias ni las aportaciones suplementarias. 5En relación con la admisibilidad de prestaciones accesorias en el derecho español anterior a la Ley de Régimen jurídico de sociedades de responsabilidad limitada de 1953, cfr. BARBA DE VEGA, op cit., pág. 135 a 152, según el cual la doctrina española anterior a esta Ley no llegó a delimitar con precisión las figuras de las prestaciones accesorias y de las aportaciones suplementarias, aunque, en todo caso, a pesar de la discrepancia doctrinal sobre su validez, en la práctica española se admitieron obligaciones de los socios de muy diverso tipo, distintas de las aportaciones de capital (pág. 152). -7-

distintas de las aportaciones de capital, expresando su modalidad, y en su caso, la compensación que con cargo a beneficios hayan de recibir los socios que las realicen. Estas prestaciones no podrán integrar el capital de la sociedad".6 Posteriormente, y de forma más reciente, la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades de capital, admite y regula esta figura para la sociedad anónima. De entrada, el art. 9, letra l) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante, de forma abreviada, TRLSA), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece que en los estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad se hará constar: "El régimen de las prestaciones accesorias, en caso de establecerse, mencionando expresamente su contenido, su carácter gratuito o retribuido, las acciones que lleven aparejada la obligación de realizarlas, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento". Por otro parte, el art. 65 TRLSA, dedicado a la transmisión de acciones con prestaciones accesorias, establece que: "La transmisibilidad de las acciones cuya titularidad lleve aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias quedará condicionada, salvo disposición contraria de los estatutos, a la autorización de la sociedad en la forma establecida en el art. 63" 7. Asimismo, el art. 127 del nuevo Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de Julio, (en adelante, de forma abreviada, RRM), precepto incluido en el Capítulo IV dedicado a la inscripción de las sociedades anónimas, dispone (con contenido idéntico al del art. 127 del anterior y ahora derogado Reglamento del Registro Mercantil aprobado por el Real Decreto 6En

la relación con la disciplina de las prestaciones accesorias en la Ley de régimen jurídico de sociedades de responsabilidad limitada de 1953, cfr., como aportaciones doctrinales fundamentales, URIA, R., "Las prestaciones accesorias en la Sociedad de responsabilidad limitada", Revista de Derecho Mercantil, 1956, pág. 325 y ss.; SOTILLO MARTÍN, A., "El contenido de las prestaciones accesorias en la Sociedad de responsabilidad limitada", Revista de Derecho Mercantil, 1975, pág. 91 y ss.; ROJO, op. cit., pág. 271 y ss.; BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 153 y ss.; y CARLÓN SANCHEZ, op. cit., pág. 118 a 127. 7En relación con la disciplina de las prestaciones accesorias en la Ley de sociedades anónimas de 1989, cfr., fundamentalmente, LOPEZ SANCHEZ, M. A., "La configuración estatutaria de las prestaciones accesorias en la sociedad anónima", Derecho de sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo I, La fundación, Madrid, 1991, pág. 835 y ss.; GARRIDO DE PALMA V.M. Y OTROS, Las sociedades de capital conforme a la nueva legislación, (dirigida por V.M. Garrido de Palma), 2ª edición, Madrid, 1990, pág. 164 y ss.; LOJENDIO OSBORNE, I., Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles (dirigido por R. Uría, A. Menéndez y M. Olivencia), tomo III, Fundación de la sociedad anónima, volumen 3º, Aportaciones sociales (Art. 36 a 41 LSA), Madrid, 1994, pág. 17 y ss., en particular, pág. 44 a 50, dedicadas al art. 36.1, pfo. segundo, relativo a las prestaciones accesorias; LLAGARIA VIDAL, E., "Las prestaciones accesorias en la Sociedad Anónima", Anales de la Academia Matritense del Notariado, t. XXXI, pág. 9 y ss.; y, más recientemente, TORRALBA SORIANO, V., "Las prestaciones accesorias en la Ley de Sociedades Anónimas", Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, t. II, Sociedades Mercantiles, Madrid, 1996, pág. 2589 y ss. -8-

1587/1989) que: "En caso de que se establezcan prestaciones accesorias, los estatutos detallarán su régimen, con expresión de su contenido, su carácter gratuito o la forma de su retribución, las acciones que llevan aparejada la obligación de realizarlas, así como las consecuencias de su incumplimiento y las eventuales cláusulas penales aplicables al caso". Y, finalmente, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada (en adelante, LSRL) contiene una nueva regulación de la figura de las prestaciones accesorias en el tipo societario en el que, por sus propias características, seguramente serán más frecuentes. El texto definitivamente aprobado de la LSRL dedica la Sección 2ª de su Capítulo III a las prestaciones accesorias (art. 22 a 24)8. El art. 22 señala, en su apartado 1º (que se corresponde en principio con el art. 23 del Anteproyecto, aunque con alguna modificación sustancial, como, p.ej., la desaparición de la exigencia de la expresión de la duración y de la prohibición del carácter indefinido de la misma, o la nueva inclusión de una exigencia de mayor concreción y determinación en cuanto a su contenido)9, que: "En los estatutos podrán establecerse, con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución"; continuando con un apartado segundo, de nueva creación, en el que se establece que: "Los estatutos podrán vincular la obligación de realizar prestaciones accesorias a la titularidad de una o varias participaciones sociales". A continuación, el art. 23, dedicado a las prestaciones accesorias retribuidas (correspondiente al art. 24 del Anteproyecto, aunque con modificaciones de forma y, 8Para

el tratamiento de las prestaciones accesorias en el Anteproyecto y Proyecto de Ley de sociedades de responsabilidad limitada, cfr., SACRISTÁN REPRESA, M., "Prestaciones accesorias", Revista de Derecho de Sociedades, número extraordinario dedicado a la reforma del Derecho de Sociedades de Responsabilidad limitada, 1993, pág. 309 y ss., así como también, OLIVENCIA RUIZ, M., "Las prestaciones accesorias", La Reforma de la Sociedad de responsabilidad limitada (obra colectiva coordinada por R. Bonardell Lenzano, J. Mejías Gómez, U. Nieto Carol), Madrid, 1994, pág. 227 y ss. 9En efecto, el art. 23.1º del Proyecto de Ley de sociedades de responsabilidad limitada (que se corresponde con el art. 22 del texto definitivo) establecía una prohibición del carácter indefinido de la duración de las prestaciones accesorias. En la fase de enmiendas, el grupo federal IU-IC propone la supresión de la prohibición, proposición justificada con las siguientes consideraciones: "Parece que el texto legal se refiere únicamente a prestaciones accesorias consistentes en la aportación de bienes materiales suplementarios y no tiene en cuenta otras aportaciones de trabajo, servicios futuros, asistencia técnica e incluso las consistentes en aportaciones en metálico. No tiene sentido, por lo tanto, que se prohiba su carácter indefinido debido a que, en algunos casos, pudiera incluso ocurrir que de estas prestaciones dependiera la consecución del objeto social, al estar basadas, por ejemplo, en determinadas características o especialidades del socio" (Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, V Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 7 de Mayo de 1994, Nº 48-9, Enmienda nº 12, pág. 51). -9-

sobre todo, de fondo de importancia, como veremos) dispone en el primer inciso de su único apartado, en el que se refunde formalmente el contenido de los dos apartados del Anteproyecto, que: "En el caso de que las prestaciones accesorias sean retribuidas, los estatutos determinarán la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen"; concluyendo con un inciso final, que se corresponde formalmente con el art. 24.2 del Anteproyecto aunque, como se verá, con grandes diferencias de contenido, por cuanto señala que "La cuantía de la remuneración no podrá exceder en ningún caso del valor que corresponda a la prestación". El art. 24, dedicado a la transmisión de participaciones con prestación accesoria, establece en su apartado 1 que: "Será necesaria la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria por actos inter vivos de cualquier participación perteneciente a un socio personalmente obligado a realizar prestaciones accesorias y para la transmisión de aquellas concretas participaciones sociales que lleven vinculada la referida obligación"; el apartado 2, por su parte, dispone que: "Salvo disposición contraria de los estatutos, la autorización será competencia de la junta general". Finalmente, el art. 25, relativo a la modificación de la obligación de realizar prestaciones accesorias, prescribe, en su primer apartado que: "La creación, modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias deberá acordarse con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos y requerirá, además, el consentimiento individual de los obligados"; por su parte, el apartado segundo prevé que: "Por el incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias por causas involuntarias no se perderá la condición de socio, salvo disposición contraria de los estatutos". Junto a este núcleo central de la regulación legal de las prestaciones accesorias (art. 22 a 25 LSRL), ha de señalarse la existencia de algún precepto disperso a lo largo del articulado de la Ley que incide también sobre esta figura. Es el caso del art. 95 f) LSRL, en el capítulo IX dedicado a la separación y exclusión de socios, que otorga el derecho de separación de la sociedad a los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos. O el del art. 98, pfo. primero, LSRL, que configura como causa de exclusión de los socios el incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias. Asimismo, y también para la sociedad de responsabilidad limitada, junto a la regulación estrictamente legal, ha de tenerse en cuenta la normativa reglamentaria. En el recientemente derogado Reglamento del Registro Mercantil de 1989, el Título II

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del Capítulo V, "De la inscripción de sociedades de responsabilidad limitada" (art. 174 a 177), no contenía ningún precepto dedicado a las prestaciones accesorias; sin embargo, el art. 177 del citado Reglamento establecía un régimen supletorio señalando que: "En lo no previsto en los artículos anteriores, serán de aplicación a la sociedad de responsabilidad limitada, en cuanto lo permita su específica naturaleza, los preceptos de este Reglamento relativos a la sociedad anónima"; siendo, por ello, de aplicación, el art. 127 RRM, ya mencionado, incluido en el Capítulo IV dedicado a la inscripción de las sociedades anónimas. No obstante, la situación varía con la reciente promulgación del nuevo Reglamento del Registro Mercantil. Como señala el Preámbulo del Real Decreto 1784/1996, por el que se aprueba ese Reglamento, "La Ley 2/1995, de 23 de Marzo, de Sociedades de Responsabilidad limitada, pretende ofrecer, como dice su Exposición de Motivos, un marco jurídico adecuado para esta forma social que exima de introducir la previsión de un derecho supletorio aplicable, cuya inutilidad e insuficiencia habían sido reiteradamente denunciados bajo la vigencia del derecho anterior, sin que ello obste a que el texto legal reproduzca o mejore determinados preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas o contenga remisiones concretas al texto de la misma. Desde esta perspectiva, deja de tener valor lo dispuesto en el art. 177 del Reglamento del Registro Mercantil, hasta ahora vigente, que prevé como supletorias de las escasas normas que dicho cuerpo legal dedica a la inscripción de sociedades de responsabilidad limitada, las de la sociedad anónima en cuanto lo permita su específica naturaleza. Se impone, pues, regular de un modo autónomo y completo la inscripción en el Registro Mercantil de las sociedades de responsabilidad limitada. Esta nueva regulación constituye el núcleo de la reforma que ahora se acomete y que está constituida por el Capítulo V del Título II, que se ha redactado "ex novo", siguiendo la técnica consagrada en el actual Reglamento respecto de los actos inscribibles y de las circunstancias que han de contener las escrituras públicas y los demás documentos que ha de servir de título para la inscripción". Entre los nuevos artículos de este Capítulo V se halla, precisamente, el art. 187, dedicado a las prestaciones sociales accesorias. Este precepto, formado por dos apartados, dispone, en el primero de ellos, que "En caso de que se establezcan prestaciones accesorias, los estatutos detallarán su régimen, con expresión de su contenido concreto y determinado, así como el carácter gratuito o retribuido de las mismas. En el supuesto de que sean retribuidas, los estatutos habrán de determinar la compensación a recibir por los socios que las realicen, sin que pueda exceder en ningún caso del valor que corresponda a la prestación". En el segundo de los

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apartados se establece que: "Los estatutos podrán vincular la obligación de realizar prestaciones accesorias a la titularidad de una o varias participaciones sociales concretamente determinadas". En definitiva, existe en estos momentos una regulación de las prestaciones accesorias en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada que es, sin duda, más completa y profunda que cualquiera de las que la han precedido en el derecho español (incluida la Ley de sociedades anónimas de 1989, lo que plantea el problema de la aplicación por analogía a este último tipo societario de normas dictadas exclusivamente para la sociedad de responsabilidad limitada). Esta disciplina intenta resolver las lagunas y problemas planteados por las regulaciones anteriores (en materia de remuneración, incumplimiento, o transmisión, p.ej.), adoptando en muchos casos como criterio de solución legal algunas propuestas ya realizadas por la doctrina en un intento de resolver los mismos. Se trata ahora, en este estudio, de valorar el contenido de esta nueva disciplina, su adecuación para el tipo societario sociedad de responsabilidad limitada, los problemas que plantea su aplicación y sus posibles lagunas; todo ello a fin de formar un juicio sobre la misma y proponer, en su caso, soluciones para sus posibles deficiencias. Para ello, tras este apartado introductorio, se ha considerado conveniente dedicar un primer apartado a la creación o configuración estatutaria de las prestaciones accesorias, centrado en los tres elementos básicos de la relación obligatoria que se crea: los sujetos de la misma, su objeto o contenido, y, finalmente, en su caso, su eventual retribución o remuneración. A continuación se dedica un segundo apartado al incumplimiento en el ámbito de las prestaciones accesorias, incumplimiento tanto por parte de la sociedad como del socio obligado. Un tercer apartado trata el tema de la transmisión de participaciones que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias o cuyos titulares hayan asumido personalmente esa obligación. Y, finalmente, se concluye con un último apartado dedicado a la modificación y extinción de esta relación obligatoria de naturaleza social. 2.- CREACIÓN Y CONFIGURACIÓN ESTATUTARIA DE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS. ELEMENTOS DE LA RELACION OBLIGACIONAL DE CONFIGURACIÓN ESTATUTARIA OBLIGATORIA. 2.1.- CREACIÓN ESTATUTARIA DE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS.

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2.1.1.- Naturaleza de la obligación de realizar prestaciones accesorias: carácter social y estatutario. La creación de prestaciones accesorias está regulada de forma genérica en el art. 22.1 LSRL que establece que: "En los estatutos podrán establecerse, con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución". Y también en el art. 25 LSRL, dedicado concretamente a su creación no en el momento de la fundación sino con posterioridad, una vez constituida la sociedad, en cuyo caso deberá "acordarse con los requisitos previstos para la modificación de estatutos y requerirá además el consentimiento de los interesados". El contenido de estos preceptos nos sitúa ante la naturaleza de la obligación de realizar prestaciones accesorias, que fue una de las cuestiones más debatidas en sus inicios por la doctrina y la jurisprudencia alemanas, por la transcendencia de la solución de esta cuestión en relación con el régimen jurídico aplicable, especialmente en materia de incumplimiento, y que fue, finalmente, resuelta a favor de su naturaleza social10. Actualmente, se admite de forma unánime que la obligación de realizar prestaciones accesorias tiene su origen, en todo caso, en un pacto social, incluido en el propio contrato de sociedad. Y los sujetos de ese pacto, y de esa relación obligatoria, son, por una parte, la misma sociedad (sujeto activo de la obligación, en todo caso; y, en el supuesto de prestaciones accesorias retribuidas, también sujeto pasivo) y, por otra parte, un socio (normalmente sujeto pasivo, y, eventualmente, también sujeto activo, si tiene derecho a remuneración). Además, y más concretamente, en el derecho español actual, para ser consideradas como tales, estas prestaciones accesorias han de establecerse no sólo en el contrato de sociedad, elevado a escritura pública, sino "en los estatutos" de la sociedad (art. 22.1 ab initio) incorporados también a esa escritura, pero, en la actualidad, formalmente distintos de ella (art. 12.1 letra e) LSRL). Efectivamente, frente a la dicción del art. 10 LSRL de 1953, que únicamente se refería a su establecimiento "en la escritura fundacional", y, por tanto, la consideraba simple mención escrituraria (debido al hecho de que esa Ley no distinguía entre escritura y estatutos, limitándose a regular la modificación de aquella en los art. 17 y ss.), la 10En relación con el reconocimiento originario de las prestaciones accesorias en el derecho alemán cfr., ROJO, op. cit., pág. 271 y ss., y BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 31 a 59.

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nueva redacción del art. 22 de la nueva LSRL (ley que incorpora para esta sociedad la distinción entre escritura y estatutos en sus art. 12 y 13), establece, como la Ley de Sociedades Anónimas, su condición de mención estatutaria. Es cierto que, a diferencia de la Ley de Sociedades Anónimas (art. 9 letra l) TRLSA), no se incluye entre las menciones del art. 13 de la LSRL dedicado, precisamente, a establecer el contenido de los estatutos. Sin embargo, no consideramos relevante esta omisión y entendemos que es debida seguramente a que la enumeración de menciones estatutarias del art. 13 comprende únicamente las menciones estatutarias mínimas obligatorias de modo absoluto, es decir, aquellas que habrán de existir en todo caso ("En los estatutos se hará constar al menos: ...", expresión esta última, "al menos", que no aparece en el art. 9 TRLSA), mientras que las relativas a las prestaciones accesorias son menciones obligatorias sólo de modo relativo: es decir, habrán de existir obligatoriamente siempre que se creen prestaciones accesorias, pero la creación de estas es puramente facultativa 11. En todo caso, lo que es indudable es que el art. 23 exige el necesario establecimiento de las prestaciones accesorias en los estatutos, y el art. 26 somete, consecuentemente, la creación, modificación o extinción anticipada de las mismas al régimen de las modificaciones estatutarias12. Además, ha de entenderse que su constancia en los estatutos sociales es requisito indispensable para la validez de las prestaciones accesorias como tales obligaciones de naturaleza social, sin que sea obstáculo para ello la dicción literal del art. 22.1 LSRL cuando dispone que "En los estatutos podrán establecerse ... 11Cfr.,

en relación con la clasificación de las menciones estatutarias en general, y de las relativas a las prestaciones accesorias en particular, en el Anteproyecto y Proyecto de Ley de sociedades de responsabilidad limitada, DOMÍNGUEZ GARCIA, M. A., "La fundación de la sociedad", Revista de Derecho de Sociedades, número extraordinario dedicado a la reforma del Derecho de Sociedades de Responsabilidad limitada, Madrid, 1993, pág. 76 y ss., especialmente, pág. 83, el cual distingue, en el seno de los estatutos, una doble tipología legal de menciones o cláusulas necesarias unas con carácter absoluto y otras (entre las que incluye precisamente las relativas al contenido de las prestaciones accesorias) condicionadas a la opción estatutaria por los supuestos de hecho generadores de la obligación; así como también SANCHEZ CALERO, F., "Escritura y estatutos sociales", La Reforma de la Sociedad de responsabilidad limitada (obra colectiva coordinada por R. Bornardell Lenzano, J. Mejías Gómez, U. Nieto Carol), Madrid, 1994, pág. 144 y ss., el cual diferencia las cláusulas de contenido obligatorio y las cláusulas de contenido facultativo, dentro de las que, a su vez, distingue entre las complementarias (entre las que incluye las relativas a las prestaciones accesorias), que pretenden completar la regulación legal y las supletorias o sustitutivas del régimen legal. 12En relación con su constancia en la escritura de sociedad o en los estatutos, según SACRISTÁN, op. cit., pág. 316, la comparación jurídica muestra cómo unos ordenamientos se limitan a exigir que la creación de las prestaciones accesorias conste en el acto constitutivo (derecho italiano), o sea mención del contrato de sociedad (derecho alemán), en tanto otros establecen la precisión de que sea una mención estatutaria (derecho suizo), con las eventuales consecuencias que quepa deducir en cuanto a su régimen de modificación, extinción anticipada o creación en un momento posterior. - 14 -

prestaciones accesorias". Esta expresión legal, como ya venía entendiendo la doctrina en relación con otra semejante del art. 10 de la Ley de 1953 que planteaba similar problemática13, no ha de interpretarse en el sentido de que sea potestativa su creación vía estatutaria, sino que lo que es potestativo es su creación misma; pero en caso de existir, han de crearse necesariamente a través de los estatutos incorporados al contrato de sociedad. Si, como hemos señalado, las prestaciones accesorias, para ser consideradas como tales obligaciones sociales, han de estar establecidas en el contrato de sociedad, y, más concretamente, en los estatutos sociales (que son parte de aquel, aunque formalmente diferenciada), resultará que la obligación de los socios de realizar determinadas prestaciones añadidas a la de aportación, establecida sin esos requisitos, fuera del contrato de sociedad, no tiene la condición de prestación accesoria. Todo ello sin perjuicio de que, pese a no tener la condición de obligación social accesoria, tenga, en su caso, validez y eficacia obligatoria pero, en todo caso, como obligación extrasocial, de naturaleza distinta y sometida a un régimen jurídico diferente al de las obligaciones de naturaleza social, por cuanto se trataría de relaciones obligaciones ordinarias en las que los socios contratan con la sociedad como simples terceros (lo cual puede ser relevante, p. ej., a efectos de incumplimiento por parte del socio y también de la sociedad, a efectos de transmisión, etc.). Podría darse también el caso de que una prestación accesoria no constara en los estatutos pero sí en la escritura social, hipótesis posible especialmente para aquellas sociedades de responsabilidad limitada creadas conforme a la legislación de 1953 (que no establecía distinción entre escritura y estatutos, siendo las prestaciones accesorias simplemente escriturarias), y no adaptadas a la nueva normativa de 1995. Se plantearía entonces el problema de la validez y eficacia de estas prestaciones accesorias de creación escrituraria, una vez que ha entrado en vigor la nueva legislación, que impone su creación vía estatutaria. Al respecto debe tenerse en cuenta que la Disposición transitoria primera de la nueva Ley de Sociedades de responsabilidad limitada dispone que: "La presente Ley se aplicará a todas las sociedades de responsabilidad limitada, cualquiera que sea la 13Cfr.,

al respecto, SACRISTÁN, op. cit., pág. 315-316, el cual señala que, como ha puesto de relieve la mayoría de nuestra doctrina en relación con el art. 10 LSRL de 1953, con alguna excepción de relieve, así como la práctica unanimidad de la doctrina italiana, ante un precepto semejante (art. 2478 Codice civile), la expresión "podrán" debe entenderse puesta en relación con otro aspecto del contenido de esos preceptos, el que se refiere al carácter potestativo de la existencia de las citadas prestaciones, que, caso de existir, necesitan, para ser consideradas auténticas prestaciones accesorias, constar en la escritura que documenta el contrato de sociedad, o en su caso, su modificación. - 15 -

fecha de su constitución, quedando sin efecto a partir de su entrada en vigor aquellas disposiciones que se opongan a lo establecido en ella". Por tanto, se establece, de entrada, el principio de retroactividad, o mejor, de eficacia inmediata de la nueva Ley, que será de aplicación incluso a aquellas sociedades de responsabilidad limitada constituidas con anterioridad a su entrada en vigor. Y, asimismo, a continuación, se establece el principio de ineficacia de las disposiciones (escriturarias o, en su caso, estatutarias) contradictorias con la nueva ley. No obstante, como viene señalando la doctrina y la jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado, esta consecuencia debe interpretarse restrictivamente: sólo serán ineficaces aquellas cláusulas escriturarias o estatutarias cuyo contenido se oponga a las disposiciones imperativas de la nueva Ley; pero no cabe declarar la ineficacia de aquellas cláusulas respecto de las cuales exista un mero desajuste con la nueva normativa.14 En este sentido, es particularmente significativa la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de noviembre de 1991, cuyo Fundamento de Derecho segundo señala que: "El principio de respeto a las situaciones jurídicas creadas por acuerdo colectivo celebrado bajo la legislación anterior, el del "favor negotii", el carácter restrictivo con que es regulada la nulidad tanto respecto de la constitución de sociedades como en la impugnación de acuerdos sociales son criterios, todos ellos, que inducen a una interpretación restrictiva de la disposición transitoria segunda de la Ley de Sociedades anónimas y a no llevar la declaración de ineficacia a aquellas cláusulas relativas a la estructura, respecto de las cuales existe mero desajuste pero no oposición a las disposiciones de la Ley. Es el mismo legislador el que, atendiendo a la necesidad práctica de que el nuevo régimen respete situaciones anteriores, ha establecido prudentes plazos de adaptación para estos desajustes de estructura (capital mínimo, administradores que vienen ejerciendo el cargo por más de cinco años, censores de cuentas) o para ciertas obligaciones o prohibiciones (tenencia de acciones propias, auditoría)...".

14En

este sentido se ha manifestado la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 13 y 14 de noviembre de 1991), en relación con la Disposición Transitoria 2ª tanto de la Ley 19/1989 como del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Propugnan similar interpretación para el derecho transitorio previsto en el Proyecto de Ley de Sociedades de responsabilidad limitada, MUÑOZ CERVERA, M., "Régimen de Derecho Transitorio del Proyecto de Ley de sociedades de responsabilidad limitada", La Reforma de la Sociedad de responsabilidad limitada (obra colectiva coordinada por R. Bornardell Lenzano, J. Mejías Gómez, U. Nieto Carol), Madrid, 1994, pág. 979 y ss., así como también CABANAS TREJO, R., "Las disposiciones transitorias", Revista de Derecho de Sociedades, número extraordinario dedicado a la reforma del Derecho de Sociedades de Responsabilidad limitada, Madrid, 1993, pág. 649 y ss., en particular, pág. 655. - 16 -

Por ello, y aun reconociendo que esta distinción entre oposición a normas imperativas y mero desajuste no es siempre clara, entendemos que aquellas prestaciones accesorias creadas, conforme a la normativa anterior, en la escritura social, no devienen nulas y ni siquiera eficaces de forma automática a la entrada en vigor de la nueva Ley porque habría que considerar que se produce un mero desajuste, y ni tan siquiera de contenido sino simplemente de forma (necesidad de incorporación a una cláusula estatutaria de lo contenido en una cláusula escrituraria). Todo ello sin perjuicio de la necesidad de adaptación a la nueva regulación, para lo que se establece un plazo, y de las consecuencias derivadas de la falta de adaptación en plazo. En efecto, la Disposición transitoria segunda, relativa a la "Adaptación de las sociedades a las previsiones de la Ley", establece en su apartado primero, que "Dentro del plazo de tres años a contar desde la entrada en vigor de la presente Ley, las sociedades de responsabilidad limitada constituidas con anterioridad a la vigencia de la misma deberán adaptar a ella las disposiciones de las escrituras o estatutos sociales, si estuvieran en contradicción con sus preceptos". Conforme al apartado segundo de esa misma Disposición, en ese mismo plazo, habrán de presentarse las escrituras hipotéticamente conformes ante el Registrador Mercantil, el cual las calificará como conformes o necesitadas de adaptación. Por tanto, entendemos que en ese plazo tendrá que haberse producido la transformación en estatutaria de la cláusula escrituraria de creación de prestaciones accesorias. De no ser así, la Disposición Transitoria tercera establece como sanción, a aquellas sociedades que en el plazo de tres años desde la entrada en vigor, no hayan inscrito en el Registro Mercantil la adaptación de su escritura o la nota marginal de adaptación, el cierre registral: no se inscribirá en el registro documento alguno de esas sociedades15. Por tanto, como señala CABANAS16, el efecto que produce el transcurso de dicho plazo sin haberse adaptado, no es la pérdida de vigencia de las 15Critica MUÑOZ CERVERA, op. cit., pág. 1018 a 1025, la paradoja de que, por un lado, parece que el deber de adaptación se cumple con la mera adopción, en plazo, del acuerdo de modificación del título antiguo (DT 2ª, nº 1), y por otro lado parece que la sanción por el incumplimiento de dicho deber de adaptación resulta por la no inscripción, también en plazo, del acuerdo de modificación en el Registro Mercantil. De seguirse con el criterio que se mantuvo con la Ley 19/1989 y con el TRLSA, será más que probable que se resuelva la contradicción expuesta en el sentido de que el cierre registral tan solo se produzca con la adopción del acuerdo en plazo. Por ello no deja de sorprender a este autor que el que se hayan vuelto a cometer las mismas imprecisiones que, en orden al plazo de adaptación, adolecía la Ley 19/1989 y el TRLSA; habida cuenta de que esas imprecisiones dieron lugar a una Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, no se entiende muy bien cómo no se adoptó el criterio de ese organismo o por contra se dejó muy claro en el texto lo que hace falta para la adaptación. 16CABANAS, op. cit., pág. 658.

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disposiciones no adaptadas sino el cierre registral. De forma que si se trata de un simple desajuste formal (de conversión de cláusula escrituraria en estatutaria, sin que existan contradicciones de fondo con preceptos imperativos) cabe incluso pensar que, en las relaciones internas de la sociedad y sus socios, esas prestaciones accesorias serán obligaciones sociales válidas y eficaces, aunque, como consecuencia de la falta de adaptación, se haya producido el cierre registral para la sociedad. Una vez establecida la naturaleza de las prestaciones accesorias, y precisamente por su condición de obligación social de origen estatutario, se distinguen, por una parte, como ya se ha señalado, de las obligaciones parasociales, es decir, las surgidas al margen de los contratos de sociedad y los estatutos sociales: no tendrán la consideración de prestaciones accesorias. Se tratará de obligaciones extrasociales que ligan a la sociedad y un socio, pero no en calidad de tal sino en calidad de tercero; obligaciones extrasociales plenamente válidas como tales pero sometidas a un régimen totalmente distinto. Y, por otra parte, también por su condición de obligación social, es necesario diferenciarlas de las obligación de aportación de capital, también de origen social, pero con naturaleza y caracteres bien distintos. En efecto, la aportación social nos sitúa ante la obligación principal derivada de la condición de socio y que surge necesariamente en cabeza de todo socio por el simple hecho de serlo y precisamente para serlo. En cambio, la prestación accesoria nos sitúa ante una obligación añadida, complementaria de la anterior, que puede existir o no, y que puede afectar a todos o sólo a algunos de los socios. Por ello es, en términos jurídicos, una prestación accesoria, no esencial para la adquisición de la condición de socio, y cuyo presupuesto es siempre la obligación principal de aportar (sin perjuicio de que, desde el punto de vista económico, por su contenido, resulte ser una obligación de mayor importancia para la sociedad que la propia aportación)17. La aportación social integra la cifra del capital social: es el contravalor necesario que respalda la cifra formal del capital social; por ello, puede y debe tener por objeto bienes o derechos valorables económicamente, pero en ningún caso prestaciones de servicios. En cambio, las prestaciones accesorias tienen un posible contenido más amplio: dar (pues, a diferencia de otros ordenamientos, nuestra ley no prohibe que 17OLIVENCIA,

op. cit., pág. 236, prefiere hablar de obligaciones sociales de prestaciones accesorias ("nebenleistungenpflichten"), para destacar más la relación jurídica que su objeto. Según esta autor, cuando el art. 22 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada señala que "podrán establecerse con carácter obligatorio ... prestaciones accesorias", en realidad se dice que podrán establecerse obligaciones de realizar prestaciones accesorias. - 18 -

las prestaciones accesorias tengan por objeto bienes de naturaleza patrimonial o incluso sumas de dinero), también hacer o incluso un no hacer; pero, en ningún caso, pueden integrar la cifra de capital social, por el riesgo de vulnerar las exigencias de realidad que deben presidir su formación. Por ello, la nueva Ley insiste, como textos legales anteriores, en que las prestaciones accesorias son "distintas de las aportaciones de capital" (art. 22.1 LSRL), aunque sin el énfasis del art. 10 LSRL 1953 que señalaba expresamente que "no podrán integrar el capital de la sociedad". Sin embargo, esa misma consecuencia se deriva de su naturaleza: en tanto que las prestaciones accesorias no son aportaciones, no pueden integrar el capital social, constituido, precisamente, por la suma de las aportaciones sociales. Debido a esta prohibición, no pueden entregarse a los socios participaciones a cambio de prestaciones accesorias, ni aun en el caso de que, por su contenido patrimonial, fuesen aptas para integrar la cifra de capital social. Todo ello a causa, precisamente, de su carácter jurídicamente accesorio de la obligación principal de aportar, cuyo objeto sí integra la cifra de capital social. Y sin perjuicio de que, económicamente, estas denominadas prestaciones accesorias resulten tanto o más esenciales para la sociedad; ello es así hasta el punto de que, en ocasiones, como señala CARLÓN SÁNCHEZ, la existencia de aquellas prestaciones accesorias es lo que justifica la propia existencia de la sociedad, siendo las prestaciones principales simples requisitos para su fundación18. 2.1.2.- Modalidades en función del momento de creación: en el momento constitutivo o en un momento posterior a través de la correspondiente modificación de estatutos. En cuanto al momento de creación de las prestaciones accesorias, el art. 10 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1953 únicamente se refería a su establecimiento "en la escritura fundacional", aunque la doctrina admitía de forma prácticamente unánime su establecimiento en un momento posterior, a través de la

18Cfr.,

en este sentido, CARLÓN SÁNCHEZ, op. cit., pág. 119-120, según el cual la accesoriedad ha de predicarse, pues, en sentido "jurídico" y no "económico", o dicho en otros términos, estas prestaciones se califican como accesorias en el sentido de que no pueden nacer ni subsistir con independencia de la aportación principal, en virtud de la cual una persona adquiere la cualidad de socio; ello es así hasta el punto de que, en ocasiones, la existencia de aquellas prestaciones accesorias es lo que justifica la propia existencia de la sociedad, siendo las prestaciones principales simples requisitos para su fundación; así como GONZÁLEZ ENRIQUEZ, M., "En torno al concepto y régimen de las participaciones sociales en la Sociedad de responsabilidad limitada", Revista de Derecho Privado, 1956, pág. 911 y ss., en particular, pág. 919-921. - 19 -

correspondiente modificación de estatutos19 (que, sin embargo, ante el silencio legal, planteaba el problema, que, como veremos, dividía a la doctrina, de los requisitos para proceder a la misma: la simple exigencia de mayoría o de unanimidad, así como incluso algunas posibles soluciones intermedias). Frente a esta omisión parcial del derecho derogado, el art. 22 de la nueva Ley, junto con su art. 25, establecen claramente la posibilidad de que las prestaciones accesorias se creen en los estatutos, no sólo en el momento inicial de constitución de la sociedad (en cuyo caso, conforme al art. 12.1, es necesario el consentimiento de todos los socios), sino también en un momento posterior a la creación de la sociedad, por razones de conveniencia o de necesidad no apreciadas o no existentes en aquel momento inicial (en cuyo caso habrá de procederse a través de la correspondiente modificación estatutaria). Y, además, para esta segunda hipótesis de creación posterior, frente al silencio legal de la Ley de 1953 tanto para su simple existencia como también, lógicamente, para su disciplina, la nueva Ley establece expresamente el régimen de consentimientos al que queda sometida. Efectivamente, durante la vigencia de la Ley de 1953, la doctrina, que, pese al silencio legal, admitía de forma prácticamente general la creación ulterior de prestaciones accesorias, estaba, sin embargo, dividida, precisamente por ese silencio, en relación con su régimen, existiendo al respecto distintas posturas: a') en primer lugar, los partidarios de exigir simplemente el acuerdo necesario para modificar la escritura. b') en segundo lugar, existían quienes defendían la necesidad de exigir el acuerdo mayoritario necesario para la modificación de la escritura (art. 17), junto con el consentimiento de los socios directamente afectados por el acuerdo, categoría dentro de la que habrían de incluirse no sólo aquellos que asumieran la obligación de realizar prestaciones accesorias sino también aquellos cuyos derechos resultaran lesionados por la remuneración de las mismas; con lo que en determinados casos extremos, pero sólo en esos determinados casos, podría llegarse a la exigencia de consentimiento de todos los socios (es esta, como veremos, la solución seguida en la Ley de sociedades anónimas de 1989, ex art. 145). 19Cfr.,

por todos, CARLÓN, op.cit., pág. 124, según el cual, conforme al art. 10 de la Ley de 1953, las prestaciones accesorias deben establecerse en la escritura fundacional de la sociedad, como contenido potestativo; no obstante, no considera imposible su establecimiento en una modificación posterior de aquella ni tampoco que la escritura fundacional, o la resultante de su modificación, puedan contener la estipulación de que quepa establecer en el futuro, a juicio de la junta de socios, o incluso de los administradores, ciertas prestaciones accesorias, siempre que su contenido y demás condiciones de imposición estén perfectamente determinadas, dejando a su juicio únicamente su puesta en vigor. - 20 -

c') finalmente, existían los partidarios de exigir el acuerdo unánime de los socios (solución contemplada expresamente en el derecho italiano para la modificación de las prestaciones accesorias, ex art. 2345 del Codice Civile). Para estos autores, no es suficiente cumplir los requisitos propios de toda modificación estatutaria sino que, además, es necesaria la aquiescencia de todos los socios: no sólo los directamente afectados por el establecimiento a su cargo de determinadas prestaciones accesorias (cuyo consentimiento es necesario por el principio de que no es posible imponer nuevas obligaciones sin el consentimiento de los socios afectados) sino también todos los demás socios, porque el acuerdo de creación de nuevas prestaciones accesorias implica una alteración sustancial en la situación global de la sociedad afectando a los derechos y obligaciones de todos sus miembros; y, en consecuencia, el acuerdo sólo puede ser adoptado válidamente contando con el consentimiento unánime de todos ellos20. De entre estas diversas posturas doctrinales surgidas durante la vigencia de la Ley de 1953, la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, al regular por vez primera la figura de las prestaciones accesorias para este tipo social, y abordar el tema de estas hipótesis de creación posterior (junto con las de modificación y extinción anticipada, de prestaciones accesorias), opta, en su art. 145.2, por la segunda solución del régimen de acuerdo mayoritario de modificación estatutaria, acompañado, en todo caso, del consentimiento de los "interesados"21. 20Cfr.,

por todos, para la situación doctrinal respecto de esta cuestión, durante la vigencia de la Ley de 1953, CARLON, op. cit., pág. 124, el cual se inclina por la tercera de las posturas mencionadas, y no sólo para la creación ulterior de prestaciones accesorias sino también para su modificación posterior y su extinción anticipada. 21Art. 145.2 LSA que establece literalmente que: "La creación, la modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias requerirá igualmente el consentimiento de los interesados" y está inspirado en el derecho alemán, en concreto en el art. 180.1 de la AktG, que exige el consentimiento de "todos los accionistas afectados" como condición de eficacia del acuerdo social por el que se pretenda la imposición a los socios de obligaciones accesorias; por otra parte, este requisito se exigía ya en el art. 85.1 de la derogada Ley de régimen jurídico de sociedades anónimas de 1951, para las modificaciones estatutarias que supusieran la creación de nuevas obligaciones a favor de los socios; y se exige igualmente en el art. 39.3 de la Propuesta de Quinta directiva tendente a coordinar las garantías que se exigen en los Estados miembros a las sociedades, en el sentido del párrafo del art. 58 del Tratado, para proteger los intereses tanto de los socios como de los terceros en lo que concierne a la estructura de las sociedades anónimas, así como a los poderes y obligaciones de sus órganos, precepto según el cual: "Las decisiones de la junta que impliquen un aumento de las obligaciones de los accionistas requerirán en todo caso la aprobación de todos los accionistas interesados". Por contra, en el derecho italiano, el art. 2345 Codice civile establece que esta modificación estatutaria exige el acuerdo de "todos los socios", salvo que otra cosa disponga el acto constitutivo de la sociedad. En relación con este art. 145 LSA, cfr., ALONSO ESPINOSA, F. J., "Modificación de estatutos y aumento y reducción del capital", Cuadernos de Derecho y Comercio, nº 8, 1990, pág. 57 y ss.; DE GISPERT PASTOR, Mª T., "El nuevo régimen de modificación de estatutos de la sociedad anónima", Derecho mercantil de la Comunidad Económica Europea (Estudios en homenaje a J. Girón Tena), Madrid, 1991, - 21 -

La nueva Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995 regula, por vez primera para este tipo social, los supuestos de creación, modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias (aunque el rótulo del título se refiere sólo a modificación) y, manteniendo el criterio del Anteproyecto, opta por una solución próxima, aunque no idéntica, a la de la Ley de Sociedades Anónimas. La solución legal, cuyo núcleo se encuentra en el art. 25 LSRL, que ha de complementarse con el art. 95 f) LSRL, se basa en la combinación de tres elementos: 1) El acuerdo de modificación estatutaria adoptado por la junta general. En primer lugar, el art. 25, apartado 1, primer inciso establece que: "La creación, modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias deberá acordarse con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos ...". Por tanto, de entrada, igual que en la sociedad anónima, se descarta la solución del consentimiento unánime de todos los socios, siendo suficiente el acuerdo mayoritario de la junta general, obtenido, conforme al art. 53.2 a) LSRL, con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. La celebración de una junta para adoptar acuerdos con este contenido plantea el tema de los socios con derecho a asistir, y sobre todo, a votar, en ella, es decir, los socios que puede contribuir a la formación de la voluntad social. Y, al respecto, ha de tenerse en cuenta el art. 52.1 LSRL, que contempla los casos de conflicto de intereses entre la sociedad y alguno o algunos de sus socios, estableciendo que el socio "no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que le autorice a transmitir participaciones de las que sea titular, que le excluya de la sociedad, que le libere de una obligación o le conceda un derecho, o por el que la sociedad decida anticiparle fondos, concederle créditos o préstamos, prestar garantías a su favor o facilitarle asistencia financiera, así como cuando, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia o al establecimiento con la sociedad de una relación de prestación de cualquier tipo de obras o servicios". En tal caso, conforme al art. 52.2 LSRL, "Las participaciones sociales del socio en algunas de las situaciones de conflicto de pág. 490 y ss., en concreto, pág. 499 a 501; QUIJANO GONZALEZ, J., "La modificación de estatutos: Requisitos y límites generales", Derecho de sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo III, Modificación de estatutos. Aumento y reducción del capital. Obligaciones, volumen 1º, Madrid, 1994, pág 13 y ss., en particular, pág. 55 a 61; así como LOPEZ SANCHEZ, M. A., "La configuración estatutaria de las prestaciones accesorias en la sociedad anónima", Derecho de sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo I, La fundación, Madrid, 1991, pág. 835 y ss., en concreto, pág. 865-869. - 22 -

intereses contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de votos que en cada caso sea necesaria". De esta forma, frente a la técnica del Anteproyecto consistente en combinar una cláusula general (art. 55.1: "El socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones en aquellos asuntos en los que se encuentre en situación de conflicto de intereses con los de la sociedad") con una enumeración "ad exemplum", una lista concreta pero abierta, de supuestos (art. 55.2: "En todo caso, se entenderá que el socio se encuentra en esa situación cuando se trate de ..."), la redacción definitiva del art. 52 LSRL opta por la técnica de la lista cerrada. Pero, en cualquier caso, de entre los casos legalmente tasados que generan el conflicto de intereses que determina un deber de abstención, se encuentra un supuesto, la adopción de un acuerdo que libere al socio o socios de "una obligación o le conceda un derecho", que puede tener incidencia en los casos de creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias. Pues, efectivamente, la creación de prestaciones con derecho a retribución, o la conversión en remuneradas de prestaciones inicialmente gratuitas (en tanto que concede un derecho al socio o socios obligados), o la extinción anticipada de cualquier clase de prestación (en tanto que les libera de una obligación), serían, en principio, y de forma general, acuerdos claramente subsumibles en ese supuesto que habrían de generar, por tanto, el correspondiente deber de abstención de los socios directamente beneficiados por ellos. No obstante, debe tenerse en cuenta también el contenido concreto del acuerdo, pues si, p.ej., se tratara de la imposición de prestaciones accesorias retribuidas a uno o varios socios, estos habrían de abstenerse de votar en la junta (aunque entendemos que no de asistir a la misma); pero si, en cambio, las nuevas obligaciones se impusieran por igual a todos los socios, en tal caso no entraría en juego el art. 52 LSRL, pues, en caso, contrario no podría formarse la voluntad social por concurrencia de los socios la integran. Por otra parte, casos como p. ej., una modificación de las condiciones en que inicialmente fue creada la prestación en el sentido de ampliación obligación), en ese art.

hacerlas más favorables al socio (p. ej., aumento de la retribución, de los plazos de cumplimiento, disminución de la cuantía de la que generan idéntico conflicto de intereses, son de más difícil inclusión 52, dada la técnica legal actual de lista cerrada, y no simplemente

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ejemplificativa, lo cual no ocurriría de haberse mantenido la técnica inicial de lista abierta con cláusula general. 22 22En relación con la regulación del conflicto de intereses, cfr., respecto al Anteproyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, SANCHEZ-CALERO GUILARTE, J., "Conflicto de intereses en la sociedad de responsabilidad limitada y derecho de voto del socio", Revista de Derecho de Sociedades, número extraordinario dedicado a la reforma del Derecho de Sociedades de Responsabilidad limitada, 1993, pág. 289 y ss.; RODRIGUEZ ARTIGAS, F., "La Junta General de socios", Revista de Derecho de Sociedades, número extraordinario dedicado a la reforma del Derecho de Sociedades de Responsabilidad limitada, 1993, pág. 431 y ss., en particular, pág. 452-454, según el cual la enumeración del art. 55.1 del Anteproyecto (correspondiente al actual art. 52 LSRL) era una enumeración "ad exemplum" o abierta, de acuerdo con la técnica utilizada consistente en combinar una cláusula general (Art. 55.1: "El socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones en aquellos asuntos en los que se encuentre en situación de conflicto de intereses con los de la sociedad") con una lista concreta, pero no cerrada, de supuestos (art. 55.2: "En todo caso, se entenderá que el socio se encuentra en esa situación cuando se trate de ..."); CALAVIA MOLINERO, J. M., "Derechos relacionados con la adopción e impugnación de acuerdos sociales", La Reforma de la Sociedad de responsabilidad limitada (obra colectiva coordinada por R. Bornardell Lenzano, J. Mejías Gómez, U. Nieto Carol), Madrid, 1994, pág. 279 y ss., en concreto, pág. 308 a 313, el cual entiende respecto al supuesto de liberar al socio de una obligación, que, al no existir dividendos pasivos en la sociedad de responsabilidad limitada, ha de ser la de cumplir la correspondiente prestación accesoria; e incluye también, dentro del supuesto de concesión de un derecho, el establecimiento de una prestación accesoria retribuida (pág. 311); y también GALAN CORONA, E., "La Junta General", La Reforma de la Sociedad de responsabilidad limitada (obra colectiva coordinada por R. Bornardell Lenzano, J. Mejías Gómez, U. Nieto Carol), Madrid, 1994, pág. 493 y ss., particularmente, pág. 515 a 520, el cual entiende que en los casos de liberación de una obligación o concesión de un derecho son (o pueden ser) incluibles los supuestos de creación y extinción anticipada de prestaciones accesorias. En relación con el texto definitivamente aprobado de la Ley, con notables cambios, cfr., BOQUERA MATARREDONA, J., "La regulación del conflicto de intereses en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada", Revista de Derecho Mercantil, nº 217, pág. 1007 y ss.; HERNANDEZ SAINZ, E., "El deber de abstención en el voto como solución legal", Revista de Derecho de Sociedades, nº 6, 1996, pág. 105 y ss., según la cual, quedan incluida en el art. 52 LSRL la extinción anticipada, la suspensión o la modificación favorable al socio de las prestaciones accesorias que viniese obligado a realizar, así como el establecimiento de una prestación accesorias retribuida; y también SANCHEZ-CALERO GUILARTE, J., "Conflicto de intereses en la sociedad de responsabilidad limitada y derecho de voto del socio", Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 (obra colectiva coordinada por F. Rodríguez Artigas, R. García Villaverde, L. Fernández de la Gándara, A. Alonso Ureba, L. Velasco San Pedro y G. Esteban Velasco), Madrid, 1996, t. I, pág. 679 y ss., en concreto, pág. 690, el cual considera que el término 'liberación' del art. 52 LSRL, comprensivo inicialmente de todo acto extintivo de la obligación, ha de entenderse que comprende también cualquier otra decisión en cuya virtud se produzca una merma en el derecho de la sociedad, p.ej., la introducción de condiciones más favorables para el deudor. Asimismo, téngase en cuenta que, durante la tramitación parlamentaria de la Ley, el Grupo Parlamentario Vasco (PNV) propuso una enmienda de supresión del art. 55 (correspondiente al actual art. 53 del texto definitivo), con la siguiente justificación: "No se estima conveniente incluir el deber de abstención de voto, basando la posibilidad de impugnación de los acuerdos sociales por el tercer motivo previsto en el art. 115.1 de Ley de Sociedades Anónimas al que se remite el art. 59 del Proyecto de Ley. Menos aún en términos de falta de seguridad jurídica como figura en el Proyecto, ya que la enumeración no exhaustiva del número 1, párrafo segundo ("en todo caso") puede permitir su extensión a otro tipo de acuerdos como aprobación de gestión de administradores, cese de administradores, etc., en los que no pueda dejarse la votación a la minoría exclusivamente. De igual manera que la no participación en el acuerdo de exigencia de responsabilidad llevaría consigo el cese de los administradores por decisión de la minoría, ya que es de aplicación lo previsto en el art. 134 de la Ley de Sociedades Anónimas, de acuerdo con lo previsto en el art. 72 del Proyecto de Ley".

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De acuerdo con los principios generales del derecho de sociedades, el acuerdo mayoritario adoptado por la junta general, en principio, es vinculante para todos los socios, incluidos los disidentes y los ausentes. No obstante, en este caso, dada la naturaleza del acuerdo, se estaría permitiendo que la sociedad, de forma unilateral, impusiera nuevas obligaciones a los socios, sin su consentimiento (e incluso, por aplicación del art. 52 LSRL, sin haber participado, en algunos casos, en la formación de la voluntad social), lo cual resultaría contrario al principio de responsabilidad limitada en su dimensión interna23. 2) El consentimiento individual de los obligados. Por ello, a continuación, el inciso final de ese mismo artículo 25.1 LSRL establece que ese acuerdo mayoritario "requerirá, además, el consentimiento individual de los obligados", categoría dentro de la que se incluyen estrictamente los sujetos pasivos de la relación obligatoria que tiene por objeto la realización de las prestaciones accesorias, cuyo consentimiento es necesario en virtud del principio recién mencionado y que, de este modo, queda debidamente salvaguardado. Recuérdese que, en ocasiones, según la naturaleza y el contenido del acuerdo, por aplicación del art. 52 LSRL, estos socios no habrán intervenido previamente en la adopción de ese acuerdo. De esta forma, el art. 25.1 LSRL se aparta de la solución del art. 145 TRLSA (y por la que pudiera parecer que había optado el art. 71.1, pfo. segundo de la misma LSRL) que exige el consentimiento de los "interesados o afectados", categoría más amplia dentro de la que se incluyen no sólo los obligados sino también los afectados directa o indirectamente por la creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias. Estos afectados pueden ser otros socios obligados a otras prestaciones accesorias, o incluso otros miembros de la sociedad cuya posición resulta o puede resultar afectada por la creación, la modificación o la extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias. P. ej., como señala LOPEZ SANCHEZ, la modificación consistente en la conversión en remuneradas de prestaciones originariamente creadas como gratuitas, o en el aumento de la remuneración inicialmente pactada, incide sobre los derechos individuales de los socios no obligados (pero por ello interesados en el acuerdo) en la medida en que el pago de esa nueva retribución supondrá una disminución de los

23O bien, en el caso de modificación o extinción anticipada, se estaría permitiendo que modificara unilateralmente las condiciones con las que inicialmente se estableció la obligación de realizar prestaciones accesorias.

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beneficios distribuibles de la sociedad. De ahí que, en las sociedades anónimas se proteja también a estos interesados exigiendo su consentimiento24. Este segundo elemento plantea algunas cuestiones que es necesario resolver. A diferencia del art. 145. TRLSA, que no precisa el modo en que debe emitirse el consentimiento, el art. 25.1 LSRL exige "el consentimiento individual de los obligados". De ello se desprende, sin ningún género de dudas, que no se trata de que la categoría formada por los socios obligados a realizar prestaciones accesorias manifieste su aquiescencia por acuerdo mayoritario adoptado en una junta especial o a través de votación separada en junta general (al modo del art. 148.2 TRLSA). La introducción del calificativo "individual" pone de manifiesto la clara intención del legislador de exigir, en esta hipótesis, una declaración de voluntad individual del socio obligado dirigida a la sociedad. En caso de inexistencia de esa declaración, en principio, hay que entender el silencio del socio como una denegación del consentimiento; aunque no cabe descartar que la prestación del consentimiento se produzca por facta concludentia25. En segundo lugar, se plantea el tema de las consecuencias de la denegación, sea expresa o tácita (por silencio del socio). En tal caso, entendemos que la exigencia del consentimiento de los afectados es una condición relativa de eficacia del acuerdo de creación, modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, por lo que su denegación por alguno de los socios no ha de suponer la ineficacia absoluta del acuerdo, sino simplemente la inoponibilidad de ese acuerdo al socio que hubiera denegado ese consentimiento (que además, en la medida que hubiera votado en contra del acuerdo, tendría, como veremos, un derecho de separación de la sociedad)26. 24En

relación con el concepto de "interesados" en el ámbito de la sociedad anónima, cfr., durante la vigencia de la Ley de 1951, ROJO, op. cit., pág. 305-306, nota 82; en relación con la disciplina legal de 1989, cfr., LOPEZ SANCHEZ, op. cit., pág. 865-867, así como QUIJANO GONZALEZ, op. cit., pág. 55 a 61, y LLAGARIA, op. cit., pág. 29-30. 25Cfr., en este sentido, LOPEZ SANCHEZ, op. cit., pág. 866-867, el cual señala esta posibilidad apuntada por la doctrina alemana. 26Cfr., en el mismo sentido, para la sociedad de responsabilidad limitada, MARTINEZ SANZ, F., "Causas de separación del socio en la Ley de sociedades de responsabilidad limitada", Revista de Derecho de Sociedades, nº 6, 1996, pág. 27 y ss.; así como ALONSO ESPINOSA, "La posición jurídica del socio ... ", cit., pág. 27, según el cual este consentimiento individual ha de superponerse, ya expresa, ya tácitamente, al acuerdo social por virtud del cual se crean nuevas obligaciones; por consiguiente, el acuerdo social no dejará de ser válido y eficaz a consecuencia de la falta de consentimiento de alguno de los afectados; el acuerdo es válido; solamente podrá ser inejecutable respecto de los mismos o bien con carácter general, según los casos, si no encontrase el consentimiento preciso de sus destinatarios (los eventualmente obligados). Para la sociedad anónima, cfr., en el mismo sentido, LOPEZ SANCHEZ, op. cit., pág. 866-867, el cual atribuye la misma naturaleza al consentimiento de los interesados del art. 145.2 TRLSA, y llega a las - 26 -

En este punto, pudiera pensarse en la existencia de un conflicto de normas en el seno de la nueva Ley de sociedades de responsabilidad limitada, en la medida en que, si, como hemos visto, el art. 25, para el supuesto de concreta modificación estatutaria consistente en la creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, exige únicamente el consentimiento individual de los "obligados", el art. 71.1 pfo segundo de la misma Ley, dedicado a las modificaciones estatutarias en general, establece que "cuando la modificación implique nuevas obligaciones para los socios o afecte a sus derechos individuales deberá adoptarse con el consentimiento de los interesados o afectados". Sin embargo, no creemos que exista tal conflicto, sino que ha de entenderse que prevalece el art. 25 LSRL como norma especial, dedicada a una determinada modificación estatutaria, frente al art. 71.1 LSRL, relativo a las alteraciones de estatutos en general. De forma que si, en general, las modificaciones estatutarias exigen el consentimiento de los afectados, ex art. 71.1 LSRL, aquellas en particular que consistan en la creación (o modificación o extinción anticipada) de la obligación de realizar prestaciones accesorias no exigen tal consentimiento, ex art. 25 LSRL. 27 Lo que obliga a buscar otra forma de protección de los mismos.

mismas consecuencias en caso de denegación del consentimiento individual; así como también QUIJANO GONZALEZ, op. cit., pág. 60-61, según el cual el consentimiento individual del art. 145.2 TRLSA es presupuesto de eficacia del acuerdo en la esfera individual del afectado, porque la Ley no dice ahora que el consentimiento de los afectados incida sobre la adopción del acuerdo como en el art. 145.1; por ello, el acuerdo puede adoptarse con eficacia para los socios que consientan, aunque no sea oponible para los interesados disconformes; en cambio, en el supuesto del art. 145.1 LSA, considera este autor que, de los términos del precepto, se deduce que la aquiescencia de los interesados (de cada interesado) es presupuesto de eficacia del acuerdo en su conjunto ya que se dice que la modificación deberá adoptarse con este requisito; por ello, en este caso, la oposición de los accionistas afectados (de cualquiera de ellos, incluso de uno solo) impide la modificación, pues la aquiescencia individual funciona como requisito de la propia adopción del acuerdo en los términos del art. 145.1 LSA. Por contra, GISPERT PASTOR, op. cit., pág. 499-500, considera que en los dos supuestos legales del art. 145 TRLSA, para que puedan verse afectados los derechos que tutelan (derechos individuales en el aptdo. 1, derechos especiales o privilegiados en el aptdo. 2) por un acuerdo de modificación de estatutos, se precisa el consentimiento de sus titulares, y, en consecuencia, si este no se produce, la modificación no puede ser llevada a cabo: el art. 145 exige el consentimiento de los accionistas interesados para que pueda llevarse a cabo cualquier modificación de los estatutos que implique la imposición de nuevas obligaciones para aquellos; o bien la creación modificación, o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias; en cualquiera de esos dos casos, es claro que la oposición de los accionistas afectados, incluso la de uno solo de ellos, imposibilita la modificación, por tratarse de una limitación incondicionada a la mayoría que esta no puede transgredir. 27Cfr., en este sentido, ESPIN GUTIERREZ, C., "Modificación de estatutos", Revista de Derecho de Sociedades, número extraordinario dedicado a la reforma del Derecho de Sociedades de Responsabilidad limitada, 1993, pág. 465 y ss., en particular, pág. 477, el cual, en relación con el artículo 26 del Proyecto de la LSRL (equivalente al actual art. 25 LSRL), señala que el ámbito subjetivo del necesario consentimiento queda circunscrito a los "obligados" por las prestaciones accesorias, y no a todos "los interesados", tras lo cual considera que en ciertos supuestos tan justificado puede estar el requerir el consentimiento de los obligados-beneficiados con la obligación de realizar las prestaciones - 27 -

Pues, en efecto, el objetivo del art. 25 LSRL es la protección única y exclusivamente de los intereses de los socios obligados; no se protege a los socios no obligados y simplemente interesados o afectados con la exigencia de su consentimiento; la protección de estos últimos exigirá, por ello, la introducción de un tercer elemento que cierra el sistema legal. 3) El derecho de separación de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo. De ahí que, finalmente, el art. 95 f) LSRL, en el capítulo IX dedicado a la separación y exclusión de socios, otorgue el derecho de separación de la sociedad a los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos. Con este derecho de separación se protege a los afectados que no hubieran votado a favor del acuerdo; y se protege también a los obligados (que de esta forma tienen una doble vía de protección: en caso de no consentir individualmente, no pueden ser obligados a realizar la prestación accesoria; y, además, tienen un derecho de separación en caso de que en la junta general de socios hubieran votado en contra del acuerdo de creación de las mismas). No obstante, hay que tener en cuenta que la aplicación del art. 52 LSRL plantea un nuevo problema que incide directamente sobre el tercer elemento: ¿puede un socio que no ha podido ejercer su derecho de voto en la junta general por aplicación del art. 52.2 LSRL ejercer la facultad de separarse de la sociedad si, conforme al art. 91 LSRL, dicha facultad corresponde "a los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo"?. La solución a esta nueva cuestión depende de la interpretación que se dé al mencionado inciso del art. 91 LSRL. En principio, una interpretación a contrario del mismo, en el sentido de exigir que hubieran votado en contra, impediría el ejercicio del derecho de separación a los socios que han debido abstenerse en virtud del art. 52 LSRL. No obstante, cabe una interpretación más amplia, por la que se inclina nuestra doctrina, en el sentido de entender que socios no votantes a favor son no sólo los disidentes, sino también los no asistentes, o los asistentes que no han votado o lo han hecho en blanco (categorías estas dos últimas dentro de las que sí tendría cabida el caso que mencionamos)28. accesorias, como el de los no obligados-perjudicados por quedar excluidos de esa obligación y por ende, en su caso, de las contraprestaciones de la misma; por ello entiende que el término interesados (utilizado en el art. 145 TRLSA y en el art. 74.1 Proyecto de LSRL, equivalente al actual art. 71.1, pfo. 2º LSRL) encierra en su ambigüedad un indudable inconveniente pero también una adaptabilidad a las distintas circunstancias. 28Cfr., en este sentido, en relación con el Proyecto de Ley de sociedades de responsabilidad limitada, AGUILERA RAMOS, A., "El derecho de separación del socio", pág. 349 y ss., Revista de Derecho de Sociedades, número extraordinario dedicado a la reforma del Derecho de Sociedades de Responsabilidad limitada, 1993, pág. 591 y ss., en particular, pág. 353-354; así como, BONARDELL - 28 -

En relación con la valoración de esta solución legal, de acuerdo con las primeras posiciones doctrinales, que la han cuestionado, o, como mínimo, matizado o sometido a interpretaciones correctoras de forma inmediata29, entendemos, de entrada, que quizá hubiera sido preferible la opción por una solución similar a la de la Ley de sociedades anónimas, en la que la protección de los simplemente afectados se realiza también a través de la exigencia de su consentimiento para la adopción del acuerdo. La opción a favor de la concesión del derecho de separación por parte del legislador quizá encuentre justificación en el hecho de que, siendo más frecuente e incluso más necesario para el tipo social sociedad de responsabilidad limitada la creación de prestaciones accesorias, se quiere evitar que la negativa de un simple afectado (no obligado) pueda impedir su creación, en perjuicio de los intereses sociales. No obstante, esos afectados, cuyo consentimiento no se exige, no pueden quedar desprotegidos, y se les protege a través de la concesión de un derecho de separación, solución más radical para el socio y para la propia sociedad, para la que

LENZANO, R., "Separación y exclusión de socios en el Proyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada", La Reforma de la Sociedad de responsabilidad limitada (obra colectiva coordinada por R. Bornardell Lenzano, J. Mejías Gómez, U. Nieto Carol), Madrid, 1994, pág. 773 y ss., en concreto, pág. 792-793. Y ya respecto del texto legal definitivamente aprobado, AGUILERA RAMOS, A., "El derecho de separación del socio", Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 (obra colectiva coordinada por F. Rodríguez Artigas, R. García Villaverde, L. Fernández de la Gándara, A. Alonso Ureba, L. Velasco San Pedro y G. Esteban Velasco), Madrid, 1996, t. II, pág. 997 y ss., en concreto, pág. 1005. 29Así, SACRISTÁN, op. cit., pág. 317, duda si no sería preferible la solución propuesta por la doctrina y que inspiró la Ley de sociedades anónimas, sobre todo si no se matiza adecuadamente la concesión de ese derecho de separación y se prevé al mismo nivel su concesión a los socios obligados a hacer la prestación en ocasiones en que su situación resulta especialmente gravosa (caso de incumplimiento por parte de la sociedad de la obligación de retribución o de falta de autorización para transmitir las participaciones sociales. Además, según este autor, es preciso repensar si en este caso el mero hecho de votar en contra del acuerdo, cualquiera que sea la razón y sin que efectivamente sus intereses sean lesionados (piénsese en el establecimiento de prestaciones accesorias gratuitas), ha de dar vía libre al ejercicio de ese derecho; y, en sentido inverso, considera que la amplia libertad para establecer una disposición estatutaria de signo contrario, dejaría a los socios inermes frente a la creación de prestaciones accesorias que realmente fuesen lesivas para sus intereses. Igualmente, según OLIVENCIA, op. cit., pág. 248, la norma exige una interpretación finalista: no cree que en todo caso de creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias pueda jugar el derecho de separación, sino sólo cuando aquellas alteraciones afecten a los derechos de otros socios. Sólo en ese interés cabe proteger con medida tan extrema como la separación a los socios que no voten a favor del acuerdo; así, p. ej., la creación de las prestaciones accesorias retribuidas, que afecten al derecho al dividendo, o una modificación que encierre ese peligro en beneficio de otros socios, o la extinción de una prestación accesoria, considerada sustancial para el cumplimiento del objeto social, pueden estimarse acuerdos que afectan a otros socios; pero, como señala este autor, no se comprende cómo en el caso de establecerse nuevas obligaciones a cargo de quienes han consentido en realizar gravosas prestaciones en beneficio de la sociedad, el socio no obligado (quizá por haber negado expresamente su consentimiento) pueda quedar asistido, además, del derecho de separación y obtener el reintegro del valor de sus participaciones. Por ello, propone una interpretación no literal sino restrictivamente finalista del art. 99.2 del Anteproyecto en función de una recta jurisprudencia de intereses. - 29 -

incluso puede resultar peligrosa, teniendo en cuenta la amplitud con que, además, se concede tal derecho. Porque, de acuerdo con el tenor literal de la solución legal, en caso de creación de prestaciones accesorias con posterioridad al momento fundacional (así como en los casos de modificación o extinción anticipada de las mismas) el simple hecho de votar en contra del acuerdo permite ejercitar ese derecho de separación, con independencia de que sus derechos e intereses resulten efectivamente lesionados. De manera que procede su ejercicio no sólo en los casos justificados de perjuicio (por ejemplo, creación de prestaciones accesorias retribuidas, que afecten al derecho al dividendo, o una modificación que encierre ese peligro en beneficio de otros socios, o la extinción de una prestación accesoria, considerada sustancial para el cumplimiento del objeto social) sino también en casos sin aparente perjuicio (por ejemplo, establecimiento de prestaciones accesorias gratuitas). Ese derecho se concede no sólo a los socios obligados, y a los simplemente afectados, sino a todos los socios siempre que exista un acuerdo de modificación estatutaria consistente en la creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias. Esta excesiva amplitud legal en la concesión del derecho de separación es llamativa para un derecho que, por las consecuencias de su ejercicio, puede resultar peligroso para la sociedad30. Y, en todo caso, contrasta con su inexistencia en supuestos en los que, como veremos, resultaría necesario y justificado. Es cierto que, en la medida que la concesión legal del derecho de separación se realiza "salvo disposición contraria de los estatutos" (art. 95, f) in fine LSRL) esa excesiva amplitud legal en este supuesto podría ser corregida vía estatutaria: estableciendo expresamente en los estatutos sociales la exigencia como requisito de fondo de un perjuicio directo o indirecto. Pero no obstante, esa misma libertad estatutaria hace admisible una disposición estatutaria en sentido contrario que elimine por completo el derecho de separación para tal supuesto, lo que, como señala SACRISTÁN, dejaría

30Por

esta excesiva amplitud, durante la fase de tramitación parlamentaria, se introdujo un enmienda de modificación del art. 97 (correspondiente al art. 95 del texto definitivamente aprobado) por la que se proponía la reducción de los supuestos en que se reconoce una causa legal de separación "haciéndolos coincidir básicamente con los fijados en la sociedad anónima y con los admitidos en otros ordenamientos", a fin de "Limitar razonablemente la debilitación del vínculo societario que lleva consigo el derecho de separación"; y entre las causas que se propone suprimir se encuentra, efectivamente, el caso de creación, modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias (Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, V Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 7 de Mayo de 1994, Nº 48-9, Enmienda nº 112, pág. 53, presentada por José Mª Mur Bernad, del Grupo Mixto, Partido Aragonés). - 30 -

a los socios inermes frente a la creación de prestaciones accesorias que realmente fuesen lesivas para sus intereses31. Es por ello que, a la vista de los problemas que plantea la solución legal, en sí misma y en relación con otros supuestos, realizamos las siguientes propuestas correctoras: a) Por un lado, consideramos que, por la excesiva amplitud de la solución legal, que permite el juego del derecho de separación en casos en que carece de fundamento, debe rechazarse una interpretación literal de este art. 95 f) LSRL de forma que el simple hecho de votar en contra del acuerdo justifique el ejercicio del derecho de separación. Por contra, por razones finalistas y de interpretación conjunta y sistemática, proponemos un entendimiento más restringido en virtud del cual sólo procede el ejercicio del derecho de separación cuando el socio que no hubiera votado a favor del acuerdo fuera además interesado, en el sentido de resultar afectado, directa o indirectamente, por el resultado de ese acuerdo en contra del cual ha votado. Ello ha de ser así, en primer lugar, por razones finalistas: el derecho de separación es un instrumento que, por sus especiales consecuencias (reducción de la base económica de la sociedad) debe de jugar de forma restringida sólo en supuestos que resulten especialmente gravosos para el socio (más aun en la nueva regulación en que supuestos verdaderamente gravosos como el incumplimiento de la obligación de retribución por parte de la sociedad o la denegación de la autorización para transmitir no otorgan, como veremos, ese derecho); y ese gravosidad exige, cuanto menos, que el socio resulte afectado por el acuerdo32. Y, también, en segundo lugar, por razones sistemáticas: la aplicación en el art. 25 LSRL del concepto de "obligados" en lugar del más amplio de "afectados" o "interesados" da lugar al surgimiento de este tercer elemento del derecho de separación, que ha de servir, por tanto, como instrumento de protección precisamente de aquellos interesados o afectados de cuyo consentimiento se prescinde pero a los que les otorga a cambio un derecho de separación, salvo disposición contraria de los estatutos (además de proteger también a los obligados, 31SACRISTÁN,

op. cit., pág. 318. el mismo sentido, SANCHEZ-CALERO GUILARTE, J., "Transmisión de participaciones y derecho de separación en la sociedad de responsabilidad limitada", Revista de Derecho de Sociedades, nº 6, 1996, pág. 11 y ss., en particular, pág. 18 a 24, propone una interpretación finalista del derecho de separación que el art. 95. c) LSRL otorga en caso de modificación del régimen de transmisión de las participaciones, de forma que sólo proceda el ejercicio de ese derecho si la modificación resulta efectivamente perjudicial para el socio. 32En

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que tienen así una doble vía de protección: en primer lugar, si no consienten de forma individual, no les afectará la creación de la obligación; pero, además, si en junta general hubieran votado en contra del acuerdo de creación, o incluso si simplemente no han votado a favor del mismo, disponen de un derecho de separación). b) Por otro lado, en la medida que la solución legal admite disposición en contrario (es la única de las causas legales de separación que no tiene carácter inderogable), consideramos que, en aquellos casos en que se establezca una cláusula estatutaria que suprima el derecho de separación33, sin, por otra parte, establecer una nueva medida de protección del socio afectado (p. ej., la exigencia de su consentimiento), estamos ante una situación gravosa para el socio que habría de fundamentar el ejercicio de una acción de impugnación del acuerdo en virtud del cual se creara esa cláusula, por ser un acuerdo lesivo para los intereses de los socios, de contenido abusivo, y contrario a las exigencias de la buena fe34. De esta forma, se configura, en suma, un régimen legal basado en la combinación de estos tres elementos (acuerdo mayoritario de la junta, consentimiento de los obligados y derecho de separación de los afectados así como 33En

relación con las condiciones en que habrá de llevarse la derogación sobrevenida, total o parcial (p. ej., manteniéndolo sólo para las prestaciones accesorias retribuidas), de esta causa de separación, MARTINEZ SANZ, F., "Causas de separación del socio ...", cit., pág. 60, señala que, en principio, en ausencia de declaración expresa sobre el particular ("salvo disposición contraria de los estatutos" se limita a decir el art. 95, f) LSRL), cabría entender que la mayoría exigible es la prevista en el art. 53.2 a): "voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones". No obstante, considera este autor que, en realidad, una interpretación literalista como la apuntada no es satisfactoria porque se llegaría a la absurda situación de que la introducción de causas estatutarias de separación (o la eliminación de las existentes) se estaría sometiendo a requisitos más rigurosos que la derogación de una causa legal de separación; estaríamos ante una curiosa causa legal de separación, pero "disponible por la mayoría", a diferencia incluso de las "auténticas" causas estatutarias de separación, cuya introducción y supresión exige acuerdo unánime de los socios. Por ello se ha defendido la conveniencia de extender analógicamente a este supuesto idéntica exigencia de unanimidad que la prescrita para las causas estatutarias, aunque según MARTÍNEZ SANZ la solución más segura pasa por la configuración del derecho de separación analizado como un derecho individual del socio, cuya derogación sería un acuerdo sometido a los límites del art. 71.1 LSRL, pfo. segundo, que exige el consentimiento de los interesados o afectados (aquí, según este autor, la aquiescencia de todos los socios, en cuanto titulares del referido derecho). 34Cfr., en este sentido, BONARDELL LENZANO, op.cit., pág. 798-799, el cual, en relación con la situación de los interesados cuando en los estatutos se haya optado por la exclusión del derecho de separación señala que, en tal caso, cabe entender que carecerán de un medio específico de defensa frente a la decisión mayoritaria, de tal manera que el socio o socios que ostenten la posición de dominio pueden imponer su libérrima voluntad y, eventualmente, abusar de ella, asignándose grandes retribuciones por prestaciones de escasa importancia; y puede entenderse también, y, a su juicio con mayor acierto, que, cuando no exista derecho de separación, será preciso recurrir a la solución adoptada por la Ley de sociedades anónimas; asimismo, considera necesario que se provean medidas para proteger a los socios frente al acuerdo mayoritario tendente a suprimir el derecho de separación por medio de una reforma estatutaria. - 32 -

también de los obligados). Y, precisamente, el juego conjunto de todos ellos puede dar lugar en ocasiones a extrañas combinaciones de dudosa admisibilidad. Porque, efectivamente, lo lógico y normal sería que el socio que ha votado en contra del acuerdo en junta general, se negara también a otorgar su consentimiento individual, y ejerciera incluso el derecho de separación. Pero también, como señala ESPIN GUTIERREZ, un socio podría, p. ej., haber votado en contra de un acuerdo adoptado con la mayoría necesaria para la modificación de estatutos, por el cual se impone a todos los socios la obligación de realizar determinadas prestaciones accesorias remuneradas, dar su consentimiento individual y con posterioridad ejercer oportunamente su derecho de separación35. Lo que obliga a plantear el tema de si la posición de un socio en relación con cada uno de esos elementos sucesivos viene predeterminada por su posición respecto de los anteriores. En primer lugar, cabe plantear si la prestación o no del consentimiento individual viene ya determinada por la posición mantenida al adoptarse el acuerdo en la junta. Como señala QUIJANO GONZALEZ, en el ámbito de la sociedad anónima, y en relación con el art. 145 TRLSA (que plantea en este punto, en principio, la misma problemática): ¿hay que entender que consienten los socios que votaron a favor y lo contrario? No cree este autor que pueda establecerse tal paralelismo de forma absoluta; dependerá en todo caso del contenido del acuerdo en concreto; no es lo mismo un acuerdo genérico de exigencia genérica de nuevas obligaciones que un acuerdo con destinatarios identificados; en este caso, sí cabría entender que los socios destinatarios que están presentes en la Junta y votan a favor han expresado su aquiescencia al asumir las nuevas obligaciones por hechos concluyentes36. En el ámbito de la sociedad de responsabilidad limitada ha de tenerse en cuenta que, por aplicación del art. 52 LSRL, los socios obligados no siempre intervendrán en la adopción del acuerdo mayoritario (en concreto, se abstendrán de hacerlo cuando exista un conflicto de intereses en los términos ya vistos con anterioridad). Por ello, el problema de la vinculación a una decisión previa sólo existiría en los casos en que, no existiendo tal deber de abstención, los socios obligados participaran en la junta. En tal caso, entendemos que la solución de la cuestión planteada depende de la naturaleza y el contenido del acuerdo. Debe tenerse en cuenta que cuando los socios 35ESPIN

GUTIERREZ, op. cit.,, pág. 477-478. Según este autor, supuestos como el mencionado plantean la cuestión más general de la compaginación del derecho de separación por cualquier causa, con la existencia de las prestaciones accesorias; se ha entendido que, a falta de norma estatutaria, debería prevalecer el derecho de separación, cuestionándose entonces la alternativa de considerar: la extinción anticipada de las prestaciones accesorias o la novación modificativa de las mismas. 36QUIJANO GONZALEZ, op. cit., pág. 58 - 33 -

votan en junta general, aun cuando efectivamente emiten su voluntad individual, están en realidad contribuyendo a la formación de la voluntad del ente societario, mientras que su voluntad individual la emitirán con posterioridad; pudiendo estar, al menos teóricamente, motivada su actuación, en ambos casos, por motivos y móviles distintos, el interés social en un caso, el interés personal en el otro, por lo que habría de ser posible una no coincidencia entre ambos consentimientos. Es cierto, como ya hemos señalado, que en caso de existir ese conflicto, el socio tendría el deber de abstenerse de participar en la junta general, conforme al art. 52 LSRL, pero sin embargo ese deber no existiría si la imposición de nuevas obligaciones afectara a todos los socios. En tal caso, entendemos que no existe inconveniente en que un socio, que ha votado en contra del acuerdo, asuma con posterioridad de forma individual la obligación. Más problemático es el caso contrario del socio que, habiendo votado a favor del acuerdo de creación de nuevas obligaciones, con posterioridad se niegue, o simplemente, no las asuma de forma expresa. En este último caso, cabría entender, como señalan algunos autores, que se produce una aceptación de las mismas por hechos concluyentes, siempre y cuando, entendemos, las condiciones esenciales de la obligación hubieran quedado expresa y claramente establecidas en el acuerdo de la junta general; o bien, sin ir tan lejos, cabría establecer estatutariamente que el silencio individual de los socios que hubieran votado a favor del acuerdo opera de forma positiva, admitiéndose por tanto una negativa expresa. En todo caso, la cuestión es compleja y entendemos que su solución debe darse caso por caso atendiendo al contenido del acuerdo previo37. 37ALONSO

ESPINOSA, F. J., "La posición jurídica del socio en la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada (Aspectos generales)", Revista de Derecho de Sociedades, nº 4, pág. 15 y ss., en concreto, pág. 27, afirma que el consentimiento individual de los eventualmente obligados ha de entenderse prestado por los que, siendo tales, votan en favor de la adopción del acuerdo; la votación en tal sentido equivale, según este autor, a la prestación del necesario consentimiento. Por su parte, ESPIN GUTIERREZ, C., "La modificación de los estatutos sociales", Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 (obra colectiva coordinada por F. Rodríguez Artigas, R. García Villaverde, L. Fernández de la Gándara, A. Alonso Ureba, L. Velasco San Pedro y G. Esteban Velasco), Madrid, 1996, t. II, pág. 757 y ss., en concreto, pág. 772-773 y 789-790, considera que no puede identificarse la declaración de voluntad por la que se emite el voto con aquella en la que se pone de manifiesto un consentimiento, pues el contenido de ambas declaraciones, su finalidad y efectos son también distintos. Cuando el socio ejerce el derecho de voto debe buscar el interés socia, mientras que el consentimiento no ha de inspirarse en la defensa de los intereses sociales. Por ello considera este autor que el voto afirmativo no significa que el socio preste su consentimiento; no hay por qué pretender que estas dos declaraciones deban tener el mismo sentido; y no se atenta contra los actos propios cuando existe esa divergencia pues los intereses que han de defenderse son distintos. De ahí que parezca considerar admisible un supuesto en que un socio, por no creerlo conveniente para la sociedad, vote en contra del acuerdo de imposición a todos los socios de la obligación de realizar prestaciones accesorias remuneradas, a continuación preste su consentimiento individual porque personalmente le interese, y finalmente ejercite oportunamente el derecho de separación. - 34 -

Asimismo, en segundo lugar, y de modo específico para la sociedad de responsabilidad limitada (debido a la existencia en esta de un peculiar derecho de separación), cabe plantear si el socio obligado que hubiera votado en contra del acuerdo de creación, aunque luego hubiera consentido individualmente, tiene el derecho a separarse de la sociedad. En principio, en tanto que ha votado en contra, parecería que sí; sin embargo, cabe plantear si la posterior prestación de su consentimiento individual le invalida para el ejercicio de tal derecho. Y, en este caso, entendemos que, en la medida que este consentimiento individual nos sitúa ante una verdadera declaración de voluntad individual, estamos verdaderamente ante un acto propio del socio contra el que no puede actuar con posterioridad; por ello, no procede el ejercicio posterior del derecho de separación, puesto que en otro caso el socio iría en contra de sus propios actos38. Por otra parte, también ha de plantearse si el socio simplemente afectado, interesado o perjudicado, de forma directa o indirecta, que haya votado a favor del acuerdo en junta general tiene derecho, con posterioridad, a separarse de la sociedad; en este caso, entendemos que la emisión del derecho de voto en sentido favorable al acuerdo podría entenderse ya como un consentimiento que supondría una renuncia implícita al ejercicio del derecho de separación, siempre y cuando por el contenido del acuerdo adoptado en la junta pudieran conocerse en toda su dimensión las consecuencias y los posibles perjuicios de él derivados. 2.2.- CONTENIDO DE LA CLÁUSULA ESTATUTARIA DE CREACIÓN DE PRESTACIONES ACCESORIAS. ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGACIONAL DE CONFIGURACIÓN ESTATUTARIA OBLIGATORIA. Como se ha señalado, es necesario que las prestaciones accesorias se establezcan en los estatutos, originarios o modificados, de la sociedad. Sin embargo, tras 38

En este sentido, ALONSO ESPINOSA, F. J., "La modificación de los estatutos en la Ley 2/1995, de sociedades de responsabilidad limitada (Aspectos generales)", La Ley, 20 de marzo de 1996, nº 3999, pág. 1 y ss., concretamente, pág. 5, proclama la incompatibilidad entre consentimiento individual y ejercicio del derecho de separación por el mismo socio. Y pone de manifiesto los problemas de compatibilidad que la confluencia entre ambas técnicas de protección puede plantear en determinados supuestos; así, considera que pueden existir casos de creación (p. ej., creación de prestaciones gratuitas de interés evidente para la sociedad y por virtud de las cuales socios no obligados a ellas pretendiesen ejercer el derecho de separación) o también modificaciones (como la prórroga de prestaciones accesorias de interés para la sociedad o el cambio de retribuidas por gratuitas manteniendo la prestación el mismo contenido obligacional para el socio) en los que el otorgamiento del derecho de separación resulte contraproducente; igualmente pueden darse supuestos de extinción anticipada en los que no sea procedente ni el consentimiento individual de los obligados ni tampoco el derecho de separación, porque no resulte lesionado el interés del socio obligado ni tampoco la situación de los restantes socios que viniese a justificar la atribución de derecho de separación (así, p. ej., la extinción de una prestación accesoria gratuita que ya no resulta de interés para la sociedad, o, si es retribuida, si el socio queda debidamente indemnizado tras una negociación con la sociedad). - 35 -

establecer el necesario carácter estatutario de las prestaciones accesorias, el art. 22, y también el art. 23 LSRL (así como el art. 187 RRM), determinan la forma en que en los estatutos debe aparecer configurada esta obligación. Por tanto, no es suficiente la mera creación o la simple previsión estatutaria de creación de prestaciones accesorias, sino que también es necesario que esa cláusula estatutaria de creación de la obligación de realizar prestaciones accesorias configure el contenido de la obligación, determinando sus rasgos básicos, que se encargan de establecer los art. 22 y 23 de la nueva LSRL. En suma, es necesario que, como señala el art. 187 RRM, los estatutos detallen su régimen. De forma que, como señala SACRISTÁN, conforme a la opinión dominante en nuestra doctrina, y del derecho extranjero, su ausencia priva a la obligación de la condición de prestación accesoria39. Esta exigencia de configuración estatutaria del contenido básico de las prestaciones accesorias, existente ya en la anterior Ley de sociedades de responsabilidad limitada y en la generalidad de ordenamientos societarios que regulan esta figura, se deduce de los art. 22 y 23 de la nueva LSRL (y también del art. 187 RRM), que establecen las menciones estatutarias concretamente exigidas, y respecto de las que se aprecia alguna diferencia en relación con la Ley de 1953. Así: a) en primer lugar, se exige que conste su 'contenido', en lugar de su 'modalidad' (expresión de la Ley de 1953), contenido que, además, habrá de ser concreto y determinado (art. 22 in fine LSRL, art. 187 RRM). b) en segundo lugar, se exige la constancia de su carácter retribuido o remunerado en términos más precisos que la Ley de 1953; así, en el caso de remuneración, se exige la determinación estatutaria de la misma, que queda sometida al límite legal del valor de la prestación (art. 22 in fine y art. 23 LSRL, art. 187 RRM). c) asimismo, como mención opcional, el art. 22 LSRL, así como el art. 187 RRM, (y a diferencia del art. 9.1 e) TRLSA que no admite la opción), admite la vinculación de la prestación accesoria a la titularidad de una o varias participaciones sociales concretamente determinadas (art. 22.2) o a la persona de uno o varios socios (art. 22.1) (lo cual tiene un especial significado de cara a la transmisión y extinción de las prestaciones). En todo caso, mención obligatoria de los estatutos es la del sujeto obligado a la realización de la prestación accesoria, ya se le determine en cuanto socio, con independencia del número de participaciones de las que sea titular, ya se

39SACRISTÁN,

op. cit., pág. 318. - 36 -

le determine en cuanto titular de una o varias participaciones determinadas, con independencia de que sea titular de otra u otras participaciones no vinculadas. d) finalmente, ha de señalarse que se ha eliminado la exigencia relativa a la duración de las prestaciones accesorias40; y no se exigen tampoco (ni por la nueva Ley, ni, tampoco ahora, por el nuevo RRM) ciertas menciones sí exigidas tanto por el derogado como por el vigente Reglamento del Registro Mercantil para las prestaciones accesorias constituidas en una sociedad anónima: las consecuencias del incumplimiento y las eventuales cláusulas aplicables en dicho caso41. Este tema del incumplimiento, pese a no ser contenido estatutario obligatorio para la sociedad de responsabilidad limitada (seguramente por la existencia de algunas normas relativas al mismo en la nueva Ley), entendemos que es conveniente que sea expresamente resuelto en los estatutos, porque la disciplina legal existente al respecto es, como veremos, parcial (no regula todas las hipótesis de incumplimiento) y, además, en las hipótesis que efectivamente regula, puede resultar criticable. En suma, se exige la constancia en los estatutos de la creación de prestaciones accesorias y, además, la determinación estatutaria de los elementos básicos de toda relación obligatoria: sujetos, objeto y remuneración, que pasamos a analizar a continuación. En caso de que no constare su creación en los estatutos, no sería válida como prestación accesoria, sin perjuicio de su validez como obligación parasocial (con el problema de derecho transitorio, ya mencionado, de que no constaran en los estatutos pero sí la en escritura social). En caso de que, existiendo constancia estatutaria de su creación, faltara, sin embargo, alguna mención estatutaria de contenido, cabe establecer también la misma consecuencia. Sin embargo, esta última afirmación debe ahora entenderse con reservas por lo que se refiere a la constancia estatutaria del carácter gratuito o remunerado de la prestación, y, en especial, al silencio de los estatutos sobre tal cuestión. Pues, como 40Contrario a la prohibición del carácter indefinido de las prestaciones accesorias contenida en el Proyecto se manifestó, DE EIZAGUIRRE, J. Mª., "Las participaciones sociales", Revista de Derecho de Sociedades, número extraordinario dedicado a la reforma del Derecho de Sociedades de Responsabilidad limitada, 1993, pág. 153 y ss., en particular, pág. 160, por estimar que limitaba innecesariamente el concepto de prestaciones accesorias, por lo que consideraba más correcta su supresión. Por su parte, OLIVENCIA, op. cit., pág. 237-239, consideraba encomiable el propósito de esta norma (evitar el establecimiento de obligaciones temporalmente indefinidas o "de por vida" a cargo del socio) aunque consideraba menos encomiable la expresión legal literal equívoca que, a su juicio, debía interpretarse en el sentido de que, cuando la obligación de prestaciones accesorias tiene una duración, esta debe determinarse; pero no debía deducirse de la misma la inadmisibilidad de obligaciones o de prestaciones accesorias instantáneas. 41Menciones sí exigibles durante la vigencia del Reglamento de 1989, en virtud la ya mencionada remisión de su art. 174.10 al art. 127.

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veremos, la doctrina se halla dividida entre quienes consideran que la constancia sobre la remuneración es también esencial, por lo que la prestación sería inválida como tal si no existiera; y los que consideran que no es esencial, de forma que el silencio de los estatutos sobre esta cuestión ha de entenderse en el sentido de que la prestación, en tal caso, es gratuita. De manera que, en caso de inclinarnos por esta segunda opción, dos serían los elementos o circunstancias esenciales que no pueden ser omitidas, si no quiere provocarse la nulidad de la mención estatutaria: la determinación del sujeto pasivo y la del objeto o contenido de la prestación. 2.2.1.- Sujetos de la relación obligatoria. En tanto que relación obligatoria de naturaleza social, los sujetos de la misma serán necesariamente, por una parte, la sociedad, como sujeto activo a favor de quien se realiza la prestación (y, en ocasiones, también pasivo, en el caso de prestaciones accesorias retribuidas); y, por otra parte, un socio, como sujeto pasivo obligado a su realización (y también activo, en las hipótesis de prestaciones con remuneración). Precisamente el tratamiento que la nueva Ley realiza de la determinación del sujeto pasivo de la relación obligatoria de prestaciones accesorias permite, de forma novedosa, dos formas distintas de identificación del socio obligado (personal y real), de entre las que los estatutos pueden elegir, y que, como veremos, tienen distintos efectos en los casos de transmisión de participaciones sociales (ex art. 24 LSRL)42. a) Primera modalidad: la determinación del obligado se realiza mediante su identificación personal, con independencia de las participaciones que posea. Esta forma de determinación se establece en el art. 22.1 LSRL cuando señala que: "En los estatutos podrán establecerse con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital ...". Y a ella se refiere también el art. 24.1 LSRL al establecer que "Será necesaria la autorización de la 42En

relación con esta doble posibilidad de configuración personal de las prestaciones accesorias, DOMINGUEZ GARCIA, M.A., "La fundación de la sociedad", Revista de Derecho de Sociedades, número extraordinario, 1994, pág. 71 y ss., en concreto, pág. 83, y también, del mismo autor, "La fundación de la sociedad de responsabilidad limitada", Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 (obra colectiva coordinada por F. Rodríguez Artigas, R. García Villaverde, L. Fernández de la Gándara, A. Alonso Ureba, L. Velasco San Pedro y G. Esteban Velasco), Madrid, 1996, t. I, pág. 147 y ss., en particular, pág. 183, establece una doble tipología de prestaciones accesorias: de imputación objetiva (por tanto, integradas en el status objetivo de socio incorporado a determinadas participaciones sociales, en la línea de la Ley de sociedades anónimas); y de imputación subjetiva a la persona de determinado socio o socios, y objeto ambas de un imposible régimen jurídico idéntico. Considera que las subjetivas, en puridad dogmática de principio constituyen más pactos subjetivos, individuales sociedad/socio, de índole contractual, bilaterales y sinalagmáticos, y no pactos sociales, y representan,pese a su forzada configuración corporativista, quizás el tinte más personalista del tipo más acusado. - 38 -

sociedad para la transmisión voluntaria por actos inter vivos de cualquier participación perteneciente a un socio personalmente obligado a realizar prestaciones accesorias ..."43. Esta primera modalidad era la única contemplada expresamente en la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1953, pero, en la actualidad, a partir de la nueva Ley de 1995, junto a esta, prevista en el art. 22.1 LSRL, que parece establecer el régimen general de configuración de las prestaciones accesorias, es admisible una segunda. b) Segunda modalidad: vinculación de las prestaciones accesorias a la titularidad de una o varias participaciones determinadas, con independencia de la persona del socio. Es establecida en el art. 22.2 LSRL que establece que "los estatutos podrán vincular la obligación de realizar prestaciones accesorias a la titularidad de una o varias participaciones sociales concretamente determinadas", precepto inspirado en lo art. 9,1) y 65 TRLSA que se refieren a "las acciones que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias". Pero, mientras en la Ley de sociedades anónimas, esta modalidad es la única y obligatoria, en la nueva Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995 es simplemente optativa, y alternativa al régimen general de determinación del sujeto pasivo establecido en el art. 22.1 LSRL. En relación con esta forma de determinación, se habla de "obligación ambulatoria o propter rem", en la que el obligado a cumplir la prestación se identifica por la titularidad de la cosa44. En principio, la primera modalidad consistente en la vinculación de la prestación a la persona del socio no plantea problemas especiales a efectos identificadores del sujeto pasivo (sí, como veremos, a efectos de transmisión de participaciones del socio obligado, por aplicación del art 24 LSRL). La aprobación del nuevo Reglamento del Registro Mercantil ha eliminado el problema que, como señalaba OLIVENCIA, planteaba la remisión del art. 174.10º del anterior Reglamento al 127 del mismo cuerpo legal, precepto este último en el que se exigía la expresión estatutaria de "las acciones que lleven aparejada" la obligación de realizar prestaciones accesorias45, exigencia procedente sólo respecto de la segunda 43En relación con esta expresión del art. 24.1 LSRL ("socio personalmente obligado") compartimos la observación de OLIVENCIA, op.cit., pág. 242, respecto al precepto equivalente del Anteproyecto de la LSRL, el art. 25.1.1º, cuya expresión "cuando (las prestaciones accesorias) hayan sido establecidas con carácter personal" es considerada equívoca por este autor, porque la obligación es siempre personal; otra cosa es la forma de identificar la persona del obligado. 44LLAGARIA, op. cit., pág. 36. 45OLIVENCIA, op. cit., pág. 242.

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modalidad de determinación del sujeto obligado, que es, por lo demás, la única contemplada en la Ley de sociedades anónimas; pero no aplicable respecto a esta primera modalidad. Esta dificultad consideramos que desaparecía con el entendimiento de que la remisión del art. 174.10º del anterior Reglamento a la normativa de las sociedades anónimas (y, por tanto, al art. 127) se realizaba únicamente en la medida en que resultara aplicable y compatible con la "específica naturaleza" de la sociedad de responsabilidad limitada (ex art. 177 del mismo cuerpo legal). Y, en todo caso, el problema desaparece, como ya hemos adelantado, con la reciente aprobación del Reglamento del Registro Mercantil, que elimina la supletoriedad de la normativa de las sociedades anónimas, y prevé expresamente la alternativa de vincular las prestaciones a la persona del socio o la titularidad de la participación (art. 187.2 RRM). En cuanto a la segunda modalidad de vinculación real, la concreta determinación de las participaciones cuya titularidad vincula al socio a la obligación de realizar prestaciones accesorias puede conseguirse en virtud de una novedad introducida en el art. 13, e) LSRL, el cual exige la "numeración correlativa" de las participaciones. Por otra parte, durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de sociedades de responsabilidad limitada, la doctrina planteó las dudas que suscitaba la admisibilidad de esta modalidad de vinculación real, tomada del sistema de creación de prestaciones en la sociedad anónima, en la medida que la existencia de acciones y participaciones vinculadas y desvinculadas provocaba la existencia de clases o categorías distintas de acciones y participaciones por su contenido de derechos y obligaciones; circunstancia esta admisible para la sociedad anónima, pero que se consideraba que podía chocar, en la sociedad de responsabilidad limitada, con el principio de igualdad de la participaciones, establecido en el art. 1 de la Ley de 1953 y mantenido en el art. 5.1 del Anteproyecto46. No obstante, actualmente desaparecen estas posibles dudas en la medida en que, finalmente, acogiendo las propuestas de la misma doctrina, el art. 5 del texto definitivamente aprobado de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995 elimina la exigencia de igualdad de las participaciones (art. 5.1: "El capital social estará dividido en participaciones indivisibles y acumulables. Las participaciones atribuirán a los socios los mismos derechos, con las excepciones expresamente establecidas en la presente Ley"), y admite expresamente excepciones a la igualdad de derechos.

46Cfr.,

en este sentido, OLIVENCIA, op. cit., pág. 243-244, el cual considera que la concurrencia con otras participaciones cuya titularidad no comporta la obligación de prestaciones accesorias, crea una diferencia que atenta al principio de igualdad, como puso de manifiesto, durante el debate del texto de la Ponencia en la Sección, el profesor Jiménez Sánchez, en apoyo de una enmienda que no prosperó. - 40 -

Finalmente, hay que señalar que si los estatutos no establecieran expresamente, o de ellos no se desprendiera claramente, la forma de vinculación, real o personal, por la que se ha optado (p. ej., la cláusula estatutaria de creación de la prestación accesoria la establece a cargo del socio X titular de la participación Y, que es la única por el poseída, de forma que no queda claro si la obligación se vincula a la participación o a su titular), consideramos que, en tal caso, ha de entenderse que juega la modalidad de determinación personal, por ser ese, como hemos señalado el régimen general, que se aplicará de forma subsidiaria en caso de falta de previsión al respecto47. 2.2.2.- Contenido. El objeto de la obligación. Junto con el elemento personal (establecido en los art. 22.1 y 22.2 LSRL), se exige también, como mención estatutaria necesaria, el elemento objetivo de la obligación de realizar prestaciones accesorias. En concreto, el art. 22 LSRL establece como mención necesaria de los estatutos el "contenido" de las prestaciones accesorias, de acuerdo con lo exigido con carácter general por el art. 1273 del Código Civil. De esta forma se abandona la expresión "modalidad de las prestaciones accesorias" del art. 10 de la Ley de 1953, y se adopta la interpretación que de ella realizaba la doctrina y que ya fue utilizada en el art. 9, 1) TRLSA y 127 del Reglamento del Registro Mercantil de 1989, con lo que el texto legal gana en claridad. Y, además, de forma novedosa, en los últimos momentos de la tramitación parlamentaria se incluye la exigencia de concreción y determinación de ese contenido. Con lo que la determinación estatutaria del contenido de la obligación de forma concreta y determinada exigirá no sólo el establecimiento del objeto de la obligación, sino también, como señala OLIVENCIA, otras circunstancias relativas a las modalidades de su cumplimiento y sus circunstancias (tiempo, lugar, y condiciones, en su caso)48. Centrándonos ahora en el objeto posible de la obligación de realizar prestaciones accesorias, no se ha producido ningún cambio a estos efectos. En la normativa de las sociedades anónimas, el art. 36.1 TRLSA excluye el trabajo y los servicios como objeto propio de la aportación pero admite que sean objeto de las 47Cfr.,

en este mismo sentido, SACRISTÁN, op.cit., pág. 326, el cual considera que si los estatutos no dicen nada al respecto, la interpretación más fiel tanto a la letra como al espíritu del precepto le parece que es aquella conforme a la cual es preciso entender que la obligación ha sido establecida con carácter personal. 48OLIVENCIA, op cit., pág. 237; igualmente, en el mismo sentido, SACRISTÁN, op. cit., pág. 318, señala que de la nueva redacción de este precepto se observa una mayor preocupación por la determinación de todas las circunstancias de la obligación. - 41 -

prestaciones accesorias; sin embargo, ello no significa que ese sea el único objeto posible de la prestación sino simplemente uno de los teóricamente admisibles49. En el ámbito de la disciplina de las sociedades de responsabilidad limitada, no existe previsión legal alguna en relación con el objeto de las prestaciones; de forma que, a diferencia de otros ordenamientos, ni la Ley de 1953, ni la nueva Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995 establecen limitación alguna ni respecto del objeto posible de la obligación ni tampoco en relación con sus modalidades de cumplimiento. Por ello, dada la inexistencia de limitaciones legales, en el derecho español, el objeto de las prestaciones de hacer es amplísimo: puede ser objeto de las prestaciones accesorias todo lo que puede serlo de una obligación conforme al art. 1088 del Código Civil: dar, hacer o no hacer alguna cosa, siempre que cumpla los requisitos de validez y eficacia exigidos para todas las obligaciones (a diferencia de otros ordenamientos que, p. ej., excluyen las prestaciones dinerarias). Por tanto, a diferencia de las aportaciones, que en las sociedades de capital ha de consistir necesariamente en un elemento que amplíe la base patrimonial social, en el caso de las prestaciones accesorias no necesariamente ha de ser así. Es suficiente con que reporten una utilidad para la sociedad, ampliando su base patrimonial (caso de las prestaciones de dar) o bien simplemente en cuanto sean un medio que permita la consecución del fin social (caso de las prestaciones de hacer o no hacer). Además, la prestación accesoria puede consistir en un comportamiento instantáneo o de tracto único, en una actividad duradera, continuada o de tracto continuado, o en una actuación periódica o de tracto sucesivo (a diferencia de otros ordenamientos que exigen que sean obligaciones periódicas). 1) Obligación de dar Prestaciones que tengan por objeto una obligación de dar serán aquellas consistentes en la entrega de bienes o derechos a la sociedad. Antes de la reforma de 1989, esta clase de prestaciones eran especialmente útiles para las sociedades por cuanto, en primer lugar, permitían a la sociedad superar los inconvenientes derivados del establecimiento de un límite legal máximo a la cifra formal del capital social establecido en el art. 3 de la Ley de 1953, creando un capital 49No

obstante, TORRALBA SORIANO, V., "Las prestaciones accesorias en la Ley de Sociedades Anónimas", cit,, pág. 2590, parece sostener una concepción restrictiva del objeto de las prestaciones accesorias que habrían de consistir necesariamente en la realización de una actividad a favor de la sociedad. - 42 -

real o patrimonio superior no por la vía de las aportaciones sino de las prestaciones accesorias, que no integran el capital social. Y también resultaban ventajosas, en segundo lugar, en la medida en que permitían que la sociedad obtuviera, en concepto de prestación, elementos de admisibilidad por entonces dudosa en concepto de aportación (en concreto, aportaciones de bienes a título distinto del de propiedad)50. Actualmente, eliminado el tope máximo de capital, y admitidas expresamente las aportaciones a título distinto del de propiedad, la utilidad de las prestaciones de dar (que pueden ser, como las aportaciones, dinerarias o no dinerarias, a título de propiedad o a título distinto) consiste simplemente en la posibilidad de ampliar el patrimonio de la sociedad, sin aplicación de las estrictas normas de las aportaciones y sin quedar sometidas al riguroso régimen jurídico del capital social. Dada la inexistencia de limitación alguna en la nueva Ley, cabe seguir defendiendo que pueden existir prestaciones dinerarias, junto con las no dinerarias y las de industria, como ya ocurría con la normativa de 1953. Con ello, nuestro derecho se aleja del criterio de otros ordenamientos, como el italiano, que según la doctrina mayoritaria, excluye las prestaciones accesorias dinerarias tanto del ámbito de la sociedad anónima como de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 2345 Codice civile), como sucede también en el alemán en relación con la sociedad anónima (art. 55 AktG). La finalidad que se atribuye a esta prohibición puede ser diversa: exigir un cierto grado de personalización para el objeto de las prestaciones accesorias, mantener totalmente diferenciadas, por su contenido, la obligación de aportación al capital y la de realización de prestaciones accesorias, y sobre todo, evitar toda 50En cuanto a las prestaciones accesorias no dinerarias que entrañan la obligación de entrega de bienes baste la observación que se impone tras la reforma de la Ley de Sociedades Anónimas en materia de título de aportación, con repercusión también para la sociedad de responsabilidad limitada, al introducirse en el art. 36.2 TRLSA la referencia a las que se realizan a título distinto al de propiedad; la consecuencia es la pérdida de importancia de las prestaciones accesorias como vía única, en opinión de un importante sector de la doctrina, para facilitar a la sociedad el simple uso de bienes; cfr., en este sentido, para la sociedad de responsabilidad limitada, SACRISTÁN, op. cit., pág. 319-320; y en el mismo sentido, para la sociedad anónima, LOPEZ SANCHEZ, op. cit., pág. 850-851, según el cual, dada la función de garantía del capital social, no se estimaba susceptibles de aportación, juntamente con el trabajo o los servicios, las meras cesiones de uso; las aportaciones al capital habían de ser a título definitivo (BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 322-325); por ello, la figura de las prestaciones accesorias tenía una especial utilidad por cuanto permitía a la sociedad disfrutar de determinados bienes o derechos de los socios mediante la simple transmisión de su uso; actualmente, esta particular utilidad de las prestaciones accesorias habrá desaparecido en la medida que, conforme al art. 36.2 LSA y 18.2 LSRL, toda aportación se considera realizada a título de propiedad, salvo que expresamente se estipule de otro modo; de forma que parece que se admiten legalmente las aportaciones a título de uso. Respecto de las mismas, cfr., de forma general, PAZ ARES, C., "La aportación de uso en las sociedades de capital", Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, t. II, Sociedades mercantiles, Madrid, 1996, pág. 2219 y ss.

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confusión entre estas últimas y las denominadas "aportaciones suplementarias" ("Nachschüssen"): obligaciones sociales de creación potestativa (particularmente programadas por el legislador alemán en el marco de las sociedades de responsabilidad limitada, art. 26 y ss. de la GmbHG), distintas de la aportación de capital, que sólo pueden consistir en dinero, y que se encaminan a dotar a la sociedad de un capital de maniobra adicional51. En los ordenamientos en los que se hallan expresamente reconocidas, quedan sometidas a un régimen especial a fin de salvaguardar, de forma equilibrada, tanto los intereses de la sociedad como los de los socios. Aun cuando en el derecho español no existe formalmente la figura de las aportaciones suplementarias, es evidente que las prestaciones dinerarias (que podrán concretarse en la entrega de una cantidad única o de cantidades periódicas e incluso para el caso en que la sociedad lo necesite y en la cuantía que resulte adecuada conforme a las necesidades financieras de la misma) coinciden sustancialmente con ellas por cuanto cumplen materialmente una función muy similar. Sin embargo, pese esta coincidencia sustancial, no existe en el derecho español, dada la falta de reconocimiento legal expreso de las mismas, un régimen jurídico diferenciado al que queden sometidas. Sin embargo, debido a que por su coincidencia sustancial implican los mismos riesgos, tanto para la sociedad como para los socios, que las aportaciones suplementarias, consideramos no sólo conveniente sino también necesario, someterlas a una disciplina específica52. Para su establecimiento no es obstáculo la inexistencia de un régimen legal especial previsto de forma expresa por el legislador. Por contra, la aplicación de principios esenciales del derecho de sociedades de capital permite llegar a las mismas conclusiones y exigencias que las que se establecen en los distintos ordenamientos que reconocen expresamente la figura de las aportaciones suplementarias, como figura diferenciada de las prestaciones accesorias, y las someten a un tratamiento peculiar. Así, en primer lugar, por lo que se refiere a los intereses de los socios obligados a la realización de tales prestaciones de contenido dinerario, debe tenerse presente el principio de responsabilidad limitada, característico de las sociedades capitalistas en general, y de la sociedad de responsabilidad limitada en particular. En virtud de la aplicación de este principio, en su dimensión interna, los socios no pueden ser obligados a la realización de nuevas obligaciones distintas de la obligación principal 51Para

la diferencia entre las aportaciones suplementarias y las prestaciones, cfr., entre la doctrina española, BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 61-124. 52Cfr., en este sentido, SACRISTÁN REPRESA, "Las prestaciones accesorias", Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 , cit., pág. 379. - 44 -

de aportar, o de las eventuales prestaciones accesorias que voluntariamente hubieran asumido en el momento de la constitución de la sociedad, si no es con su consentimiento expreso. En principio, las prestaciones accesorias podrán concretarse en la entrega de una cantidad única, pero también podrían configurarse como la entrega de cantidades periódicas e incluso para el caso en que la sociedad lo necesite y en la cuantía que resulte adecuada conforme a las necesidades financieras de la misma. Mientras la primera modalidad no plantea problema alguno, es evidente que las dos restantes aparecen como de admisibilidad dudosa desde el punto de vista de la limitación de la responsabilidad del socio, por cuanto este principio podría resultar vulnerado en caso de que la obligación de entregas periódicas no tuviera fijada una duración determinada (pues, finalmente, la Ley no exige la determinación de la duración de las prestaciones accesorias) o bien cuando las cantidades a entregar no tuvieran un límite máximo. Por ello, estas modalidades serían admisibles únicamente en la medida en que estatutariamente se estableciera un límite de duración temporal o un límite cuantitativo para ellas; o bien siempre y cuando, no existiendo esos correctivos, se otorgaran a los socios adecuadas medidas de defensa como, p. ej., el derecho a separarse de la sociedad53. Asimismo, en segundo lugar, desde el punto de vista de la protección de la sociedad, y de los terceros que con ella se relacionan, resulta conveniente, como señala SACRISTÁN, "la introducción de limitaciones a la devolución de las mismas, 53Cfr.,

en este sentido, SACRISTÁN, op cit., pág. 319-320. Medidas de este tipo se establecen, p. ej., en el derecho alemán, donde, tras admitirse la posibilidad de establecer estatutariamente la exigencia a los socios de ulteriores desembolsos (aportaciones suplementarias) más allá del importe de las aportaciones ordinarias (art. 26 GmbhG), se dispone que, si la aportación suplementaria no está limitada a una suma concreta, todo socio tendrá el derecho, en el caso de que haya desembolsado completamente su aportación principal, de liberarse del pago de la aportación suplementaria relativa a la participación siempre que la ponga a disposición de la sociedad, y para su satisfacción, en el plazo de un mes desde que fuera requerido para su desembolso. Cuando el socio no haga uso, dentro del plazo indicado, de la facultad que se le atribuye ni efectúe el desembolso, la sociedad podrá declarar, mediante carta certificada, que considera bajo su disposición la participación mencionada. Dentro del plazo de un mes desde la declaración de la sociedad o del socio, aquélla pondrá la participación a la venta en pública subasta (siendo lícita otra modalidad de venta sólo con el consentimiento del socio). Si con la venta no se lograra la satisfacción de la sociedad, recaerá en ella la participación; la sociedad estará facultada para enajenar la participación por cuenta propia (art. 27 GmbhG). Por su parte, en el derecho suizo, el art. 803 del Código de las obligaciones dispone, en apartado 1, que los Estatutos pueden obligar a los socios a realizar desembolsos suplementarios; estos sólo podrán destinarse a enjugar pérdidas resultantes del Balance y no quedarán sometidos a las reglas relativas al capital social; no obstante, el apartado segundo de ese mismo precepto establece que las disposiciones estatutarias relativas a estos desembolsos sólo serán válidas si su importe es determinado y proporcional al del capital del social; y, además, de acuerdo con el apartado tercero, los desembolsos suplementarios requerirán un acuerdo de la junta de socios, debiendo ser su importe proporcional al de las participaciones sociales, salvo disposición contraria. Igualmente, en el derecho austríaco, no se admite aportaciones suplementarias ilimitadas. - 45 -

cuando no son realizadas a fondo perdido, p. ej. haciendo actuar en relación con ellas la cifra de capital como mecanismo de retención de valores; medidas de este último tipo se establecen en relación con las aportaciones suplementarias en derecho alemán (parágrafo 30.2 GmbH-G) y derecho portugués (art. 213 CS)54; no parece incorrecto trasladar esta exigencia a las prestaciones accesorias dinerarias; esto parecía pretender, entre otras cosas, el límite del art. 24-PLSRL (en la medida que se ciña a este ámbito, parece una norma adecuada, no si se mantiene en los términos actuales, que abarcan todo el tema de la remuneración)"55. Efectivamente, en el derecho español, no existiendo un reconocimiento formal de la figura de las aportaciones suplementarias, el objetivo de obtener un capital de maniobra no vinculado se encauza por vías distintas como las prestaciones accesorias y, sobre todo, los préstamos de los socios, que plantean la problemática de su devolución, con incidencia en el tema de la infracapitalización nominal. En realidad, y en relación con las prestaciones accesorias consistentes en una obligación de entrega de una cantidad de dinero (a modo de aportación suplementaria), creemos que no puede hablarse de "devolución de prestaciones" en sentido estricto porque los bienes o derechos entregados en concepto de prestación accesoria se integran en el patrimonio social si eran a fondo perdido; entonces no cabe devolución stricto sensu a los socios que las realizaron sino sólo una indirecta "devolución" en sentido amplio a través de la vía indirecta del reparto de beneficios que se realiza a favor de todos los socios; esta indirecta devolución, como reparto de dividendo que es, está sujeta a retención. En cambio, si son bienes o derechos entregados no a fondo perdido sino con obligación de devolución (p.ej., derecho de uso de un bien, dinero en préstamo, etc. ) no se integran en el patrimonio social (no se integra el bien sino el derecho de uso); en este caso, la devolución no es devolución de una prestación sino que forma parte del desarrollo y cumplimiento de la obligación en los términos pactados. En principio, el socio habría de tener derecho a la devolución del préstamo, como cualquier otro acreedor; el problema es que podría llegarse por esa vía a una situación de infracapitalización de la sociedad, en la medida que se entregara a la sociedad a título de préstamo lo que realmente debió entregarse a título de aportación. De ahí la necesidad de establecer las medidas adecuadas en relación con 54El

art. 30.2 GmbhG, tras establecer en pfo. primero la prohibición genérica de devolución de aportaciones ("El patrimonio necesario para la conservación del capital social no puede ser devuelto a los socios"), dispone, en relación con las aportaciones suplementarias, que podrán ser devueltas a los socios "siempre que no sean necesarias para la cobertura de pérdidas del capital social"; por tanto, se establece la prohibición de devolución de aportaciones suplementarias cuando el patrimonio sea, o como consecuencia de esa devolución pasa a ser, inferior a la cifra de capital; y, además, conforme al art. 31.1, "Los pagos efectuados en contra de lo dispuesto en el artículo 30 se restituirán a la sociedad". 55SACRISTÁN, op cit., pág. 319-320. - 46 -

la devolución de cantidades dinerarias entregadas a título de préstamo a la sociedad, cuestión que trataremos más extensamente en el apartado dedicado a las prestaciones de hacer que tengan ese contenido. 2) Obligación de hacer. Son aquellas que tienen por objeto la realización una actividad o servicio a favor de la sociedad. Su utilidad deriva de la posibilidad de que la sociedad obtenga de los socios, por esta vía, prestaciones que no puede obtener por vía de aportación, como el trabajo o los servicios (expresamente excluidos de las aportaciones al capital, ex art. 18.1 LSRL: "En ningún caso podrán ser objeto de aportación el trabajo o los servicios"); aun cuando no amplían la base patrimonial de la sociedad, estas prestaciones de hacer pueden ser convenientes, en ocasiones necesarias o incluso indispensables para el exitoso desarrollo del objeto social56. Su contenido puede ser múltiple y diverso. Los supuestos más frecuentes consisten en la obligación de uno o todos los socios de prestar servicios a la sociedad, ya sea de carácter material o técnico o administrativo: creación de obligaciones de prestaciones accesorias de trabajo subordinado; de asistencia técnica, necesaria para la explotación de una patente o modelo de utilidad aportados por ese socio al capital; de necesario desempeño del cargo de administrador, para aprovechar conocimientos o contactos de un socio con otras empresas y/o posibles clientes del sector; o bien cualquier otra prestación de actividad o incluso de resultado, entre las que se citan la de conceder créditos o préstamos, prestar garantías o avales o fianzas para operaciones crediticias o facilitar asistencia financiera. En el supuesto de que la prestación de hacer consista en la obligación para el socio de realizar en el futuro determinados contratos de intercambio o crédito (p. ej., venta, suministro, arrendamiento, préstamo) con la sociedad de los que derivará la entrega de bienes o dinero, es importante su diferenciación con posibles obligaciones de dar, con las que puede existir riesgo de confusión, debido a las distintas consecuencias que se derivan del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de la obligación de entrega en uno y otro caso. Como señala BARBA, en caso de prestación accesoria de dar, la no entrega determinará las sanciones estatutaria o legalmente aplicables en caso de incumplimiento; en caso de prestación accesoria de 56Cfr.,

en este sentido, ALVAREZ QUELQUEJEU, L. C., La s.r.l. como instrumento de concentración de empresas, Valladolid, 1958, pág. 190 y ss., según el cual, en ocasiones, la existencia de prestaciones accesorias justifica la propia constitución de la sociedad, que se utiliza como medio de concentración de empresas, mediante el establecimiento de las oportunas prestaciones accesorias, para conseguir la distribución de mercados, la contingentación de la producción o la de la venta, etc. - 47 -

hacer, el socio prestador ha cumplido al celebrar el correspondiente contrato, aunque luego no lo ejecute o la haga incorrectamente, circunstancia que sólo facultará a la sociedad para accionar los remedios característicos del contrato de que se trate57. Para los casos en los que la prestación accesoria de hacer consista en el otorgamiento de un préstamo por parte de uno o varios socios a favor de la sociedad, entendemos que habría de tenerse en cuenta la existencia de posibles casos de infracapitalización de la sociedad. En previsión de estos supuestos el art. 32.a.1 GmbhG ("Devolución de préstamos") establece que "Cuando un socio de la sociedad le conceda un préstamo a la sociedad en vez de dotarla de capital en un momento en que los socios, como ordenados comerciantes, debieran haber hecho esto último, no podrá alegar su pretensión de devolución del préstamo en el concurso sobre el patrimonio de la sociedad o en el procedimiento conciliatorio desarrollado par evitar el concurso. Serán plenamente eficaces frente al crédito del socio, la transacción o el convenio que se concluya dentro del procedimiento de evitación del concurso"; conforme al párrafo 3 de este mismo precepto, esta norma será también de aplicación a aquellos actos jurídicos del socio que se equiparen en términos económicos a la concesión de un préstamo en los términos del párrafo 1. En el derecho español, el Proyecto de LSRL incluía también, por vez primera en nuestro ordenamiento, un precepto regulador de los supuestos de infracapitalización nominal, de contenido similar al existente en el Derecho alemán. En concreto, se incluían unas disposiciones relativas a la "postergación de créditos", con las que se pretendía evitar las consecuencias de la "infracapitalización formal". En efecto, es frecuente que, ante la necesidad de aportar nuevos recursos a la sociedad, en ocasiones los socios prefieren realizar préstamos a la misma; y ello puede provocar que, en situaciones de crisis económica de la sociedad (quiebra o suspensión de pagos), los socios se conviertan en los principales beneficiarios de la situación. Para evitar estas "prácticas", el Anteproyecto introducía en su Disposición Adicional 12ª un nuevo capítulo en la Ley de sociedades anónimas, cuyos art. 311 y 312 postergaban de derecho los créditos de socios y administradores de la sociedad, así como de otras sociedades pertenecientes al grupo. Esta postergación significaba, a tenor del que había de ser el nuevo art. 313 TRLSA, que dichos créditos "no podrán ser satisfechos hasta la íntegra satisfacción o adecuada garantía de los demás créditos", y que no "atribuirán a su titular derecho de voto en las quiebras y suspensiones de pagos de la sociedad". Sin embargo, en el texto definitivamente aprobado de la LSRL fue suprimido dicho artículo. Por ello, a falta de regulación 57Cfr.,

más extensamente, BARBA, op. cit., pág. 348-353 - 48 -

legal expresa, los casos de infracapitalización nominal habrán de resolverse por otros expedientes de creación doctrinal y jurisprudencial como el levantamiento del velo por abuso de personalidad jurídica, el fraude de ley, etc58. Pero, además, ha de tenerse en cuenta no sólo la problemática de los créditos concedidos por los propios socios en situación de crisis concursal, sino también el tema de su devolución, una vez llegado el plazo, durante la vida ordinaria de una sociedad infracapitalizada. En tal caso, podría ocurrir que como consecuencia de la devolución de unas cantidades que se entregaron a título de préstamo cuando en realidad deberían de haber sido aportaciones, el patrimonio de esa sociedad descienda por debajo de la cifra del capital social. Por ello, entendemos que en estos casos sería necesaria la aplicación de una norma como la existente en el derecho alemán cuyo art. 30.2 GmbhG, tras establecer en su pfo. primero la prohibición genérica de devolución de aportaciones ("El patrimonio necesario para la conservación del capital social no puede ser devuelto a los socios"), dispone, en relación con las aportaciones suplementarias, que podrán ser devueltas a los socios "siempre que no sean necesarias para la cobertura de pérdidas del capital social"; por tanto, se establece la prohibición de devolución de aportaciones suplementarias cuando el patrimonio sea, o como consecuencia de esa devolución pase a ser, inferior a la cifra de capital"; y, además, conforme al art. 31.1, los "Los pagos efectuados en contra de lo dispuesto en el artículo 30 se restituirán a la sociedad". Teniendo en cuenta que en el derecho español, la función de las aportaciones suplementarias, no reconocidas formalmente, se cumple sustancialmente por la vía de las prestaciones dinerarias o los préstamos de los socios (cuyo otorgamiento puede ser, a su vez, el objeto de una prestación accesoria) entendemos que este límite habría de ser aplicable igualmente en estos supuestos. A estos efectos debe tenerse en cuenta que, inicialmente, el art. 25 del Proyecto de LSRL establecía que la remuneración de las prestaciones accesorias no podía realizarse en la medida que provocara una disminución del patrimonio neto por la debajo de la cifra del capital. Este límite inicial, aparentemente inspirado en el art. 30 GmbhG, ha desaparecido finalmente del texto definitivo por cuanto, como veremos, resultaba del todo 58En

relación con la infracapitalización en el Proyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, cfr., PAZ-ARES, C., "Infracapitalización: una aproximación conceptual", Revista de Derecho de Sociedades, número extraordinario dedicado a la reforma del Derecho de Sociedades de Responsabilidad limitada, 1993, pág. 253 y ss.; y también en Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 (obra colectiva coordinada por F. Rodríguez Artigas, R. García Villaverde, L. Fernández de la Gándara, A. Alonso Ureba, L. Velasco San Pedro y G. Esteban Velasco), Madrid, 1996, t. I, pág. 65 y ss., donde se reproduce sin modificaciones el mismo trabajo. Así mismo, de forma general, cfr., PAZ-ARES, C., "Sobre la infracapitalización de las sociedades", Anuario de Derecho Civil, 1983, pág. 1587 y ss. - 49 -

inadecuado como límite genérico de toda remuneración de las prestaciones accesorias, pues no era ese el ámbito para el que estaba pensado en el derecho alemán en donde tenía probablemente su origen. Sin embargo, hubiera sido deseable su mantenimiento en el ámbito para el que estaba pensado y resultaba adecuado: como límite a la devolución de las prestaciones dinerarias con derecho de devolución59. Su total desaparición obliga también a resolver este tema por expedientes jurisprudenciales y doctrinales alternativos. Finalmente, es evidente que la imposición de una prestación accesoria de hacer puede suponer la introducción de un matiz personalista, más o menos acentuado según la naturaleza de la obligación, inexistente en el caso de las prestaciones de dar. En todo caso, el carácter fungible o no de la prestación influirá en la suerte que puedan correr las prestaciones accesorias en caso de transmisión de las participaciones60. 3) Obligación de no hacer. Se trata de prestaciones en las que el socio o socios asumen la obligación negativa de abstenerse de realizar una determinada actividad. La más frecuente y característica es la obligación del socio de abstenerse de realizar actividades empresariales competitivas para la sociedad; suele enunciarse como la prohibición de realizar, directamente, por mediación de terceros o a través de personas interpuestas, operaciones empresariales coincidentes con las desarrolladas por la sociedad en ejercicio de su objeto social y ello en un ámbito territorial determinado. La utilidad de estas prestaciones es evidente en los casos en los que la constitución de la sociedad se utiliza como instrumento de concentración de empresas; en tal caso, el establecimiento en cabeza de los socios (que tienen la condición de empresarios) de obligaciones prohibitivas de concurrencia con la sociedad permite la neutralización de competidores y la distribución de mercados61. La admisibilidad de este tipo de prestaciones no plantea, en principio, problema alguno desde el punto de vista estrictamente societario; de hecho, bajo la vigencia de la normativa anterior, obligaciones de esta naturaleza fueron expresamente 59Cfr., en este sentido, SACRISTÁN, op. cit., pág. 320, el cual, en relación con el art. 25 del Proyecto de LSRL que contenía inicialmente el límite mencionado, se declaraba partidario, en caso de que se optara por su mantenimiento, por una reinterpretación en el sentido mencionado de forma que actuara no como límite a la remuneración de prestaciones accesorias sino como límite a la devolución de aportaciones dinerarias. 60Cfr., en este sentido, SACRISTÁN, op. cit., pág. 320. 61En relación con la sociedad de responsabilidad limitada como instrumento de concentración de empresas, cfr., ALVAREZ QUELQUEJEU, op. cit., 190 y ss.

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admitidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1961, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril 1981 y la de 26 de julio de 1988; ello a diferencia del derecho alemán, donde se considera que quedan implícitamente prohibidas por la exigencia del necesario carácter periódico de las prestaciones en dicho ordenamiento. No obstante, debe tenerse en cuenta que las mismas quedan sometidas también al derecho de competencia, cuyos límites y exigencias deben ser respetados62. En relación con la problemática de la aplicación del derecho de la competencia, debe tenerse en cuenta que, aunque se planteaba ya durante la vigencia de la Ley de 1953, se ha producido una variación de la legislación española, por la aprobación de Ley de Defensa de la Competencia, de 17 de Julio de 1989, lo que, aun sin variar sustancialmente las conclusiones doctrinales establecidas a partir de la normativa derogada, supone sin embargo la introducción de algunas novedades que no pueden ignorarse63. 2.2.3.- Retribución de las prestaciones accesorias. 62Cfr.,

en este sentido, LOPEZ SANCHEZ, op cit., pág. 849-850. en relación con la incidencia del derecho de la competencia sobre esta cuestión, LOPEZ SANCHEZ, op. cit., pág. 849-850, según el cual, a diferencia del derecho alemán, en el que la doctrina considera inaceptable una prestación accesoria de prohibición de competencia (por impedirlo, indirectamente, la exigencia de prestaciones "periódicas"), su viabilidad jurídica no plantea entre nosotros ningún problema desde el punto de vista del derecho de sociedades (en este sentido, bajo el régimen anterior, mostró una actitud favorable a su validez la STS de 5 de junio de 1961, y la DGRN en sus resoluciones de 26 de julio de 1988); no obstante, no hay que descartar que impliquen una suerte de acuerdo colusorio, supuesto en el cual habrían de reputarse nulas de pleno derecho, por prohibición del art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, de 17 de Julio de 1989; de ahí que, ante esta eventualidad, convenga, según LOPEZ SANCHEZ, que los interesados se cercioren de la compatibilidad del citado acuerdo, antes de su consignación en los estatutos, con la disciplina antitrust, solicitando la correspondiente autorización individualizada del Tribunal de Defensa de la Competencia (art. 3 y 4 Ley Defensa Competencia) o intentando acogerse a alguno de los reglamentos de exención por categorías que haya podido aprobar el Gobierno; finalmente señala LOPEZ SANCHEZ que el riesgo advertido existe también cuando, tratándose de prestaciones de hacer, el compromiso asumido por los socios prestadores con la sociedad comporta el seguimiento de las directrices impartidas por la persona jurídica en materia de precios de los productos a suministrar a las respectivas clientelas, condiciones contractuales practicables con terceros, límite a la producción o/y la distribución etc. Además ha de llamarse la atención sobre el hecho de que, tras la Ley de Defensa de la Competencia, la nulidad del pacto o acuerdo colusorio no aparece condicionada a que tal acuerdo origine de hecho o prácticamente una restricción del libre juego competencia (como ocurría bajo la vigencia del art. 1.2 de la Ley de Prácticas Restrictivas de la Competencia, cfr. al respecto GALAN CORONA, E., Acuerdos restrictivos de la competencia, Madrid, 1977, pág. 117-121); en la actualidad es suficiente con que el atentado a la libre competencia sea susceptible de producirse como consecuencia de la ejecución del acuerdo, decisión o recomendación (art. 1.1 Ley Defensa Competencia). Por otra parte, VICENT CHULIÁ, F., Compendio de Derecho Mercantil, t. I, Barcelona, 1991, pág. 132, señala que, al calificar el registrador conforme al ordenamiento jurídico vigente, estatal, autonómico y comunitario, "deberá denegar la inscripción de cláusulas estatutarias que violen las normas de defensa de la competencia (art. 1-2 de la Ley 16/1989 de 17 de julio y art. 85-2 TCEE)". 63Cfr.,

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Como se ha señalado, la creación de prestaciones accesorias no sólo ha de realizarse en los estatutos sino que es necesario que ese establecimiento estatutario cumpla unos determinados requisitos legales de contenido, entre los que se encuentran los relativos a su carácter gratuito o remunerado. En efecto, la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995 establece, en su art. 22, apartado 1º, que "En los estatutos podrán establecerse, con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución". A continuación, el art. 23 LSRL, dedicado a las prestaciones accesorias retribuidas (correspondiente al art. 24 del Anteproyecto, aunque con modificaciones de forma y, sobre todo, de fondo de importancia, como veremos) señala en el primer inciso de su único apartado, en el que se refunde formalmente el contenido de los dos apartados del Anteproyecto, que: "En el caso de que las prestaciones accesorias sean retribuidas, los estatutos determinarán la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen"; concluyendo con un inciso final, que se corresponde formalmente con el art. 24.2 del Anteproyecto aunque con grandes diferencias de contenido, por cuanto señala que: "La cuantía de la remuneración no podrá exceder en ningún caso del valor que corresponda a la prestación". Por tanto, respecto de esta cuestión de la remuneración en concreto, se exige una doble constancia estatutaria y se establece un límite imperativo legal. Efectivamente, en los estatutos ha de establecerse el carácter gratuito o remunerado de las prestaciones accesorias (primera cuestión que plantea el problema del silencio de los estatutos al respecto); y en esta segunda hipótesis de prestaciones retribuidas, ha de fijarse la concreta remuneración (segunda cuestión que plantea el problema de las modalidades de retribución admisibles), remuneración que, en todo caso, deberá respetar el límite legalmente impuesto de proporcionalidad al valor de la prestación (tercera cuestión que plantea el tema del análisis del contenido y eficacia de este límite). La razón de estas previsiones legales en torno a la eventual remuneración de las prestaciones accesorias se halla básicamente en la necesidad de dar publicidad a determinadas cuestiones relevantes no sólo para la sociedad, sino también para sus propios socios y los terceros que con ella se relacionan. En el supuesto de establecerse una remuneración como contraprestación a la asunción de la obligación de realización de prestaciones accesorias, es necesario que queden justamente atendidos, de forma equilibrada, los intereses de todos los implicados: - 52 -

fundamentalmente los socios (tanto los que asumen esas obligaciones como los restantes que no lo hacen) y los acreedores sociales. De ahí la exigencia legal de la determinación estatutaria de la remuneración (o como mínimo de los criterios para la fijación de su montante), a fin de que pueda ser conocida por todos ellos, y el establecimiento legal expreso de un límite a la misma. I.- Primera cuestión: constancia estatutaria del carácter gratuito o remunerado de la prestación (mención estatutaria necesaria que plantea el problema del silencio de los estatutos). Las prestaciones accesorias pueden, pero no necesariamente han de ser, remuneradas sino que es posible que sean también gratuitas. Mientras en el primer supuesto los socios prestadores reciben una contrapartida por la asunción de esa obligación accesoria, no ocurre así en el segundo, de forma que, en tal caso, como señala LOPEZ SANCHEZ, los socios prestadores "se contentan con participar en los mayores beneficios que eventualmente, al final del ejercicio económico, pueda llegar a obtener la sociedad gracias a su realización (v.gr., en aquellos supuestos en que la prestación consista en la abstención de competencia, especialmente si pesa sobre todos los socios)"64. La constancia estatutaria del carácter gratuito o remunerado de las prestaciones accesorias es generalmente exigida por la generalidad de ordenamientos que regulan esta figura. Y, también en el derecho español, la Ley de sociedades anónimas de 1989 establece esta exigencia para ese concreto tipo social, mientras la nueva Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995 la establece en su art. 22, como ya hacía, aunque de forma diversa y no tan clara, la normativa de 1953. En efecto, ya la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1953 disponía, en su art. 10, que en la "escritura fundacional podrán establecerse, con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias, distintas de las aportaciones de capital", expresando, entre otras cosas, "en su caso, la compensación que con cargo a beneficios hayan de recibir los socios que las realicen". En realidad, del tenor literal de la Ley entendemos que no se derivaba la exigencia de la constancia estatutaria del carácter gratuito o retribuido de la prestación accesoria, sino que únicamente se exigía, en el caso de ser remunerada, la determinación estatutaria del contenido de la retribución; y, además, incluso podría entenderse que sólo para el caso de que la remuneración consistiera en una participación en beneficios. 64LOPEZ

SANCHEZ, op cit., pág. 853. - 53 -

El Anteproyecto de LSRL establecía en su art. 23 que "En los estatutos podrán establecerse, con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, expresando su contenido y duración, que no podrá ser indefinida, así como su carácter gratuito o retribuido"; el art. 24, dedicado a las prestaciones accesorias retribuidas, señalaba, en su apartado primero, que "En el caso de que las prestaciones accesorias sean retribuidas, los estatutos determinarán la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen". El texto definitivamente aprobado de la LSRL señala en su art. 22, apartado 1º (que se corresponde, en principio, con el art. 23 del Anteproyecto, aunque con alguna modificación sustancial, no relevante a estos efectos) que: "En los estatutos podrán establecerse, con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución". Asimismo, el art. 187 del nuevo RRM, en su apartado 1, establece que "En caso de que se establezcan prestaciones accesorias, los estatutos detallarán su régimen, con expresión de su contenido concreto y determinado, así como el carácter gratuito o retribuido de las mismas. En el supuesto de que sean retribuidas, los estatutos habrán de determinar la compensación a recibir por los socios que las realicen, sin que pueda exceder en ningún caso del valor que corresponda a la prestación". Por tanto, frente a la Ley de 1953 que, en realidad, no exige la constancia estatutaria del carácter gratuito o retribuido de la prestación accesoria, sino que únicamente exige, en el caso de ser retribuída, la determinación estatutaria del contenido de la remuneración, de forma que, a falta de determinación de este extremo, cabe entender que la prestación es gratuita65, la nueva Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995 (así como el art. 187 RRM) exige claramente la constancia expresa del carácter gratuito o retribuido de la remuneración (como ocurre ya en la Ley de sociedades anónimas, cuyo art. 9 exige la mención expresa del "carácter retribuido o gratuito" de las prestaciones accesorias, mención que el el art. 127 del actual (y también del derogado) RRM extiende a las "formas de retribución". La exigencia expresa de este extremo y la utilización de la partícula disyuntiva "o" parece exigir necesariamente una previsión estatutaria al respecto, en uno u otro sentido, y dificulta, en la actualidad, la interpretación de que, ante la falta de

65En este sentido parece pronunciarse, implícitamente, durante la vigencia de la Ley de 1953, BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 293, nota 34.

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previsión estatutaria, la prestación ha de entenderse gratuita. Es el problema del silencio, respecto del que caben, en principio, teóricamente diversas soluciones: a) en primer lugar, cabe entender que, en caso de silencio, la obligación será inválida como prestación accesoria por exigir la Ley necesariamente la constancia del carácter gratuito o remunerado (sin perjuicio su validez como obligación no social, validez que parece difícil por cuanto uno de los elementos esenciales de toda obligación es la determinación o determinabilidad del precio o contraprestación). Esta primera solución parece ser la más acorde con el nuevo tenor literal de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1989, por exigir esta necesariamente la constancia del carácter gratuito o remunerado. b) en segundo lugar, podría entenderse que, a falta de previsión estatutaria al respecto, ha de procederse a una interpretación de la voluntad de las partes según las circunstancias del caso, a fin de establecer si esa prestación fue querida como gratuita o remunerada por ellas en el momento de su creación. Sin embargo, consideramos que esta solución no es admisible porque, en el caso de que se llegara a la conclusión de establecer una presunción de remuneración, existiría el problema de la exigencia legal, en tal hipótesis, de la determinación estatutaria del contenido de la remuneración, que no podrá salvarse con esta simple presunción. c) en tercer lugar, cabe entender que, en caso de silencio, estaremos ante una prestación accesoria de carácter gratuito: a falta de previsión estatutaria, juega la presunción de gratuidad, por ser esta la solución menos onerosa para la sociedad (por cuanto se produce el surgimiento de la obligación de realizar la prestación accesoria, y, además, por su gratuidad, sin suponer ninguna carga para el ente social). Esta solución se sostenía en relación con el art. 10 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1953, y es propugnada actualmente por algunos autores en relación con el art. 9 de la Ley de sociedades anónimas de 198966.

66Cfr.,

en este sentido, LOPEZ SANCHEZ, M. A., "La configuración estatutaria de las prestaciones accesorias en la sociedad anónima", Derecho de sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo I, La fundación, Madrid, 1991, pág. 835 y ss., en concreto, pág. 846, el cual, en relación con el art. 9 TRLSA, considera que el silencio de los estatutos sobre el carácter gratuito o retribuido de las prestaciones ha de entenderse en el sentido de que su realización no da derecho a compensación específica; de forma que, en definitiva, señala, como ocurre con cualquier otra obligación, dos son los elementos o circunstancias que no pueden ser omitidas, so pena de desencadenarse, en otra hipótesis, la nulidad de la mención estatutaria, y estas son la determinación del sujeto pasivo y la del objeto o contenido de la prestación; y cfr., asimismo, pág. 853, donde este autor opta claramente por su gratuidad en los casos que los estatutos guarden silencio sobre este extremo. - 55 -

Descartada la segunda solución, por cuanto situación de silencio pueda presumirse o reclamarse se estarían vulnerando determinadas exigencias protección de terceros relativas al contenido de soluciones posibles.

no cabe entender que en tal el carácter remunerado, porque de publicidad a efectos de la remuneración, quedan dos

La primera solución (invalidez de la prestación accesoria ante el silencio de los estatutos sobre esta cuestión) parece ser, en principio, la más acorde con el nuevo tenor literal de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1989, por exigir esta necesariamente la constancia del carácter gratuito o remunerado. En este sentido se pronunciaba alguno de los comentaristas primeros del precepto, cuando la Ley se hallaba todavía en fase de tramitación parlamentaria, argumentando que la presencia de un texto semejante no permite invocar una presunción de gratuidad, que la peculiaridad de la sociedad de responsabilidad limitada no permite afirmar algo tan infrecuente en el tráfico mercantil como la gratuidad, y que, además, la Ley, cuando ha optado claramente por una solución semejante, se ha cuidado de dejarlo claro, como es el caso de la remuneración de los administradores (art. 66.1 LSRL: "El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución")67. La tercera solución (presunción de gratuidad) se sostenía en relación con el art. 10 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1953 y es propugnada actualmente, como hemos visto, por algunos autores en relación con el art. 9 de la Ley de sociedades anónimas de 1989, que presenta un tenor literal semejante al del art. 22.1 de la actual LSRL, con idéntica conjunción disyuntiva68. Y, precisamente, por esta tercera solución nos inclinamos finalmente, porque, pese a la literalidad de la Ley, entendemos que es posible entender que, ante el silencio de los estatutos, la prestación accesoria no necesariamente es inválida sino que ha de entenderse gratuita, pese a que los estatutos no lo establezcan expresamente. Y, pese al tenor legal literal, entendemos que ello es así porque es la solución más conveniente para todos los intereses en juego. En primer lugar, es la más favorable y menos onerosa para la sociedad, porque se consigue dar validez a una obligación que puede resultar esencial o conveniente para ella, y sin que ello le suponga ninguna carga. Es, además, en segundo lugar, una solución que no perjudica, ni siquiera potencialmente, a 67SACRISTÁN,

op.cit., pág. 321; y también, en relación con el texto definitivamente aprobado, el mismo autor en "Las prestaciones accesorias", Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 , cit., pág. 381 68Cfr., en este sentido, LOPEZ SANCHEZ, "La configuración estatutaria de las prestaciones accesorias en la sociedad anónima", cit., pág. 835 y ss., en concreto, pág. 846. - 56 -

terceros (porque no se vulneran determinadas exigencias de publicidad destinadas a su protección, que impiden que pueda presumirse o reclamarse el carácter remunerado). En cambio, la solución de presunción del carácter gratuito sólo puede llegar a ser onerosa y perjudicial para el propio socio obligado, el cual siempre podría alegar, si así hubiera existido, error en la prestación de su consentimiento o incluso actuación dolosa por parte de los representantes de la sociedad. Retomando ahora la cuestión planteada en el inicio de esta apartado dedicado al contenido de la cláusula estatutaria de creación de las prestaciones, la opción por esta solución supone la consideración de la constancia estatutaria del carácter gratuito o remunerado como un elemento no esencial, cuya ausencia no provoca la nulidad de la prestación accesoria. Siendo, pues, dos los elementos esenciales: los sujetos y el objeto de la prestación. II.- Segunda cuestión: determinación del contenido de la remuneración. El problema de las formas posibles de remuneración. A- La determinación o determinabilidad de la retribución. La nueva LSRL, tras exigir, en su art. 22, apartado 1º, la constancia estatutaria del carácter gratuito o remunerado de la prestación, establece, a continuación, en el art. 23, dedicado íntegramente a las prestaciones accesorias, en el primer inciso de su único apartado, en el que se refunde formalmente el contenido de los dos apartados del Anteproyecto, que: "En el caso de que las prestaciones accesorias sean retribuidas, los estatutos determinarán la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen". Igualmente, el art. 187.1 RRM establece que: "En caso de que se establezcan prestaciones accesorias, los estatutos detallarán su régimen, con expresión de su contenido concreto y determinado, así como el carácter gratuito o retribuido de las mismas. En el supuesto de que sean retribuidas, los estatutos habrán de determinar la compensación a recibir por los socios que las realicen, sin que pueda exceder en ningún caso del valor que corresponda a la prestación". De modo que, en caso de prestaciones accesorias retribuidas, la exigencia de constancia estatutaria tiene un doble contenido: debe constar, en primer lugar, el carácter remunerado; pero no sólo eso sino que, además, como requisito legal, se exige la concreta determinación del contenido de la retribución en los estatutos de la sociedad. Requisito este, de determinación estatutaria de la compensación, no exigido por la Ley de 1953 pero sí por el art. 174.10 del Reglamento del Registro Mercantil de 1989 a través de su remisión al art. 127, referido a la sociedad anónima.

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Y que, en definitiva, es requisito de validez de toda obligación (en este caso, de la obligación de retribución de la sociedad) ex art. 1261.2º y 1273 del Código civil, que exigen la imprescindible determinación de su objeto). En relación con la finalidad de esta exigencia, como señala SACRISTÁN, respecto del Anteproyecto de LSRL, mediante la misma se "corrige (en la línea del art. 127 RRM) la omisión tanto de la LSRL como de la LSA y eleva a necesidad legal la conveniencia, doctrinalmente mantenida de modo unánime, de que para atender adecuadamente el conjunto de los intereses afectados por las prestaciones accesorias no se limite la constancia y publicidad estatutarias al carácter de las mismas, sino que, en caso de ser retribuidas, se extiendan a la naturaleza de la compensación, su cuantía o a los criterios para la determinación de esta"69. Respecto de la determinación de la compensación, aunque la Ley establece literalmente que los "estatutos determinarán la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen", entendemos que la exigencia legal ha de entenderse cumplida, y su finalidad conseguida, con la determinación de la concreta modalidad de retribución de entre todas las posibles y con la sola determinabilidad de su cuantía. En este sentido, el art. 1273 del Código Civil exige que el objeto del contrato sea una cosa determinada "en cuanto a su especie", y añade, a continuación, que "la indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de un nuevo convenio entre los contratantes"; con lo que el Código civil está admitiendo, junto a supuestos de total y absoluta determinación del objeto del contrato, casos en los que el objeto recibe sólo una determinación primaria o inicial en cuanto a la especie pero no en cuanto a la cuantía, que queda inicialmente indeterminada aunque es determinable en un momento posterior, conforme a los criterios ya fijados por las partes. Esta es la razón por la que, aplicando analógicamente estos preceptos al art. 23 LSRL, esta exigencia ha de entenderse cumplida no sólo con la concreta y exacta determinación de la cuantía de la remuneración sino también con la simple fijación de criterios de determinabilidad que permitan su establecimiento en un momento posterior (solución no sólo posible sino también conveniente, en casos, p. ej., de prestaciones de tracto sucesivo o periódico, en las que las revisiones periódicas de la retribución obligarían cada vez a realizar una reforma de los estatutos)70. Criterios 69SACRISTÁN, 70Cfr.,

op.cit., pág. 321. expresamente en este sentido, OLIVENCIA, op. cit., pág. 239-240. - 58 -

que, como en los art. 1445 y 1447 del Código civil para el precio de la compraventa, pueden ser objetivos o subjetivos. Criterios objetivos son aquellos establecidos mediante la referencia a otra cosa cierta (p. ej., el precio que alcance una mercancía en la bolsa o en el mercado un día determinado; o el mayor precio que se paga en la comarca durante la campaña). Criterios subjetivos son aquellos que dejan su señalamiento al arbitrio de un persona determinada; el criterio subjetivo puede consistir, teóricamente, en el arbitrio de equidad ("arbitrium bonum viri") o en el mero arbitrio ("arbitrium merae voluntatis"); y puede atribuirse, de forma teórica, a un sujeto de la obligación o a un tercero. Como señala LACRUZ, por razones obvias no se ha admitido nunca como único criterio de determinación, el mero arbitrio de una de las partes de la relación obligacional. El derecho romano clásico no admitía el arbitrio, ni simple ni de equidad de un contratante; no concebía, en el contratante, al "bonus vir". Las legislaciones modernas en general han seguido este criterio clásico; pero el BGB alemán admite expresamente el arbitrio de equidad de una de las partes. Conforme al criterio clásico, el Código civil español admite sólo el arbitrio de un tercero, distinto de los sujetos de la relación obligatoria (en este caso, sociedad y socio). El art. 1449 del Código Civil establece expresamente que el señalamiento del precio no podrá dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (en el mismo sentido, art. 1690. 2 del Código Civil, en relación con la designación de partes en la sociedad). Sin embargo, algunos autores entienden que esta exclusión se puede referir al mero arbitrio de los contratantes y no al de equidad, interpretando el art. 1449 del Código Civil conforme a la doctrina del parágrafo 315 BGB; y que esta interpretación, aunque ofrece dificultades, podría intentarse, pues la determinación -de equidadparte de las bases objetivas del negocio (como la contraprestación) y por tanto no se deja en manos del contratante la validez y el cumplimiento de la obligación71. En consecuencia, esta prohibición del art. 1449 del Código civil impediría que se dejara la fijación de la retribución a la libre decisión de la sociedad o del socio. No 71Cfr.,

de forma general, respecto a la determinación del objeto de la obligación por un tercero, o por las partes, LACRUZ BERDEJO, J. L.- SANCHO REBULLIDA, F.-DELGADO ECHEVARRIA, J. Y RIVERO HERNÁNDEZ, F., Elementos de Derecho civil, II, Derecho de obligaciones, vol. primero, parte general, delito y cuasidelito, 2ª ed., Barcelona, 1985, pág. 87-91; DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, volumen I, Introducción, Teoría del contrato, 4ª ed., Madrid, 1994, pág. 210-213. Entre los autores que entienden que el art. 1449 del Código civil excluye simplemente el mero arbitrio de una de las partes, pero no el criterio de equidad, cfr., PEREZ GONZALEZ, B. Y ALGUER, J., Traducción y Estudios comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas de la 35ª ed. alemana del Tratado de Derecho Civil, de L. Ennecerus- T. Kipp- M. Wolff, t. II- 1º, Derecho de obligaciones, 2ª ed., Barcelona, 1954, pág. 20-30; así, como HERNANDEZ GIL, Derecho de obligaciones, 2ª ed., Madrid, 1960, pág. 94 y ss. - 59 -

obstante, entendemos que no vulnera esta prohibición aquella modalidad de retribución consistente en un porcentaje sobre los beneficios obtenidos por parte de la sociedad, porque, aun cuando es necesario el acuerdo de la junta general de determinación y aplicación del resultado para conocer la cuantía en que se concreta ese porcentaje, no se deja en modo alguno la determinación al arbitrio de una de las partes (la sociedad a través de su junta general), ya que la junta no actúa libre y discrecionalmente sino que obligatoriamente ha de destinar ese porcentaje de beneficios al pago de prestaciones accesorias; y no interviene ni en la fijación del porcentaje (que ha de venir previamente establecido en los estatutos) ni en la fijación de la base sobre la que ese porcentaje se aplica (beneficios obtenidos, que estarán en función del desarrollo más o menos exitoso de la empresa social). En cambio, más dificultades ofrece la hipótesis en que la retribución consista en un porcentaje no sobre los beneficios obtenidos, ni tampoco sobre los distribuibles, sino sobre los efectivamente distribuidos por la sociedad. En principio, esta forma de retribución parecería chocar con el tenor literal del art. 1449 del Código civil en la medida que la cuantía de esos beneficios distribuidos es fijada por la junta general de forma libre y discrecional, con lo que se dejaría al arbitrio de una de las partes la fijación unilateral de la compensación. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, en tal caso, admitiendo la existencia de un derecho abstracto al dividendo, tal decisión no es absolutamente libre y discrecional, sino que encuentra su límite en el abuso de derecho, que permitiría impugnar aquellos acuerdos de no distribución de beneficios, o de distribución de beneficios meramente simbólicos, adoptados por la mayoría en perjuicio de la minoría o del socio minoritario obligado a realizar la prestación accesoria. En suma, no se trataría de "arbitrium merae voluntatis" de la sociedad sino un "arbitrium bonum viri", o conforme a criterios de equidad, de forma que el socio eventuamente perjudicado por un arbitrio no de equidad podría en todo caso impugnar la decisión de la sociedad. Por ello, esta forma de retribución es considerada admisible por algún autor sin que suponga contradicción del art. 144972. No obstante, por nuestra parte, consideramos que no ha de admitirse, en primer lugar, por razones teóricas: nos sitúa ante un "arbitrium bonum viri" de las propias partes contratantes, que, aunque es considerado admisible por algunos autores españoles, y por algunos ordenamientos como el alemán, es categoría negada por las posturas clásicas que consideran que no existe "bonum viri" en las propias partes, y por la mayoría de intérpretes de nuestro derecho. Y, en segundo lugar, aun cuando pudiera considerarse teóricamente sostenible adhiriéndose a posiciones doctrinales 72BARBA

DE VEGA, op. cit., pág. 377-378. - 60 -

minoritarias, entendemos que razones prácticas aconsejan también su no admisión, por cuanto aunque, efectivamente, las partes no quedan absolutamente desprotegidas, no es menos cierto que son instrumentos de protección tan etéreos, generales, abstractos y costosos como la impugnación por abuso de derecho, vulneración de la buena fe y equidad contractual, etc., los únicos de los que dispone. B.- Modalidades de retribución. Respecto a las modalidades o formas posibles de retribución, que, a diferencia de la cuantía, entendemos que sí deben estar determinadas inicialmente, la nueva Ley, como ya ocurría con la Ley de 1953, no enumera cuáles sean las permitidas, con lo que subsiste aquí en líneas generales el problema interpretativo ya planteado bajo la normativa anterior. Sin embargo, los criterios para la resolución de tal problema son distintos en la nueva Ley por cuanto, en primer lugar, como señala SACRISTÁN, eliminada la expresa referencia al beneficio, desaparece toda duda acerca de la posibilidad de formas de retribución de las prestaciones accesorias distintas de la remuneración dineraria73. Además, en segundo lugar, ahora, como entonces, debe admitirse, en principio, cualquier forma retributiva que no sea contraria a la Ley o a los principios configuradores del tipo social; sin embargo, debe tenerse en cuenta que de la nueva Ley se derivan unas soluciones legales e incluso unos nuevos principios configuradores que, posiblemente, permiten llegar a soluciones distintas en materia de modalidades de retribución de las prestaciones accesorias. Por ello, es conveniente hacer una referencia a las distintas modalidades teóricamente posibles de retribución, y a su efectiva admisibilidad o no, a la vista del art. 24 LSRL y de otras exigencias derivadas de otros preceptos de la Ley o del derecho de sociedades en general. De entrada ha de señalarse que, del mismo modo que las prestaciones accesorias pueden tener un contenido diverso, pudiendo consistir en prestaciones de dar, hacer o no hacer, se admite que, desde un punto de vista teórico, la remuneración de esas prestaciones, en caso de existir, puede tener también ese mismo contenido. 73SACRISTÁN,

op. cit., pág. 322-323. Posibilidad, por otra parte, ya admitida por la doctrina durante la vigencia de la normativa de 1953, considerando que el sentido del art. 10 no era establecer como única admisible una sola modalidad de retribución (la hecha con cargo a los beneficios sociales) sino evitar que la retribución se hiciera con cargo al capital, con lo que habría de admitirse cualquier clase de retribución que no atentase contra el capital social. Cfr., en este sentido, CARLON, op. cit., pág. 126. - 61 -

1) Por tanto, en primer lugar, pueden existir remuneraciones consistentes en un dar asumido por la sociedad, de naturaleza dineraria o no dineraria. A.- Las remuneraciones consistentes en una entrega de dinero pueden adoptar, a su vez, muy diversas modalidades. a) De entrada, puede consistir en la entrega de una cantidad fija única, pagadera de forma anual o con otra periodicidad (anualmente al final del ejercicio, o de forma mensual, semestral, etc.). Durante la vigencia de la Ley de 1953, la admisibilidad de esta forma de retribución dividía a la doctrina, por cuanto algunos autores consideraban que la retribución en forma de sueldo o cantidad fija no era lícita, salvo que se condicionara a la existencia de beneficios bastantes, pues, en otro caso, se podría vulnerar el límite del art. 10 (compensación "con cargo a beneficios") y atentar contra el capital social; mientras otros autores entendían que, frente a la estricta literalidad del art. 10, debía prevalecer una interpretación teleológica del mismo, que haría admisible una compensación fija, independiente de los beneficios, siempre que no sobrepasase el valor real de la prestación, pues en tal caso, el pago de dicha compensación no afectaría a la cifra de capital social74. En relación con la nueva Ley de sociedades de responsabilidad limitada, en los momentos iniciales de su elaboración, en fase de proyecto y anteproyecto, se produce la novedosa inclusión expresa de un límite en el art. 24, en virtud del cual los socios no tendrían derecho a la retribución de las prestaciones accesorias si el valor del patrimonio neto contable fuese o pasase a ser inferior al capital social; con lo que se excluía de hecho esta forma de retribución consistente en el pago de una cantidad fija, pues la misma habría de depender de la existencia de beneficios, sin que, en este caso, dado el tenor literal del art. 24, creemos que fuese posible la interpretación correctora a que se sometía el límite del art. 10 de la Ley de 195375. No obstante, en el texto definitivamente aprobado de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995 desaparece el límite inicialmente proyectado, que es sustituido, precisamente, por el límite del valor de la prestación, propuesto, como hemos señalado, por parte de la doctrina durante la vigencia de la normativa de 1953. Remitiendo al apartado siguiente para una mayor profundización en este nuevo límite legal, señalaremos aquí, por lo que importa a efectos de la presente 74Cfr.,

en contra de esta forma de retribución, CARLON, op. cit., pág. 125; por contra, en favor de su admisibilidad, cfr., BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 384-386, el cual admite el posible problema de valoración que lleva implícita la tesis que propone. 75Cfr., en este sentido, en relación con los efectos de este límite inicialmente proyectado, SACRISTÁN, op. cit., pág. 322-323. - 62 -

cuestión, que, desaparecido aquel límite inicial, no existe obstáculo a la forma de remuneración dineraria consistente en la fijación de un sueldo o cantidad fija, siempre que, claro está, no se sobrepase el límite finalmente establecido del valor de la prestación (y sin perjuicio de los problemas de valoración y eficacia que, como veremos, puede plantear este límite). Por otra parte, entendemos que no existe tampoco inconveniente en que estatutariamente se haga depender la retribución de la existencia de beneficios, quedando sub conditione el pago de la misma. b) Asimismo, la remuneración dineraria puede ser variable, pactándose, p. ej., en forma de porcentaje de participación sobre beneficios, lo que nos sitúa ante ciertas hipótesis de polémica, cuando no dudosa, admisibilidad por razón de la determinación de la base sobre la que se ha de realizar el cálculo. En principio, no ofrece ninguna duda la admisibilidad de aquellas retribuciones consistentes en el pago de un porcentaje sobre los beneficios netos totales, o sobre los beneficios netos de cada ejercicio (que, a su vez, podrían combinarse con una cantidad fija, estableciendo un sistema mixto). Sin embargo, con más cautelas hemos de aproximarnos a aquellos pactos de retribución consistentes en un porcentaje sobre beneficios distribuibles, y sobre todo, sobre beneficios efectivamente distribuidos. Porque mientras en las primeras hipótesis analizadas en el párrafo anterior existe un "aleas", una indeterminación o incerteza en cuanto a la retribución, que depende únicamente de los resultados empresariales de la sociedad, en las segundas hipótesis que ahora analizamos existe también una indeterminación a cuya determinación, sin embargo, no es ajena la voluntad de la sociedad. Así, en caso de beneficio distribuible, la constitución de reservas estatutarias o facultativas depende de la voluntad de la sociedad, aunque en tal caso podría considerarse un acuerdo lesivo para el socio obligado por las prestaciones accesorias, para el que quizá habría de exigirse su consentimiento (ex art. 71.1, pfo. segundo LSRL), y que, en todo caso, podría ser impugnado ante los tribunales, ex art. 7 del Código Civil, por abuso de derecho y ejercicio contrario a las exigencias de la buena fe. Más claramente, en el caso de beneficios distribuidos, cuya cuantía depende de la libre decisión de la junta general, que no es una decisión arbitraria pero sí con unos amplios márgenes de discrecionalidad, y frente a la que sólo cabría la impugnación del acuerdo por ser lesivo para los intereses del socio afectado. Con lo que, como se ha puesto de manifiesto, en estos casos se estaría dejando la determinación de la remuneración al arbitrio o voluntad una de las partes,

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lo cual, como hemos visto, está prohibido en el derecho español conforme al art. 1449 del Código civil76. B.- Las remuneraciones de dar no dinerarias consistirán, básicamente, en una entrega de bienes, p. ej., una determinada cantidad o cupo de productos fabricados por la sociedad, por un socio (como objeto, a su vez, de una prestación accesoria por él asumida) o por un tercero; o en la cesión del uso temporal de determinados elementos del patrimonio social. 2) Asimismo, en segundo lugar, puede ser también una remuneración consistente en un hacer (p.ej., la sociedad se obliga a prestar determinados servicios a favor del socio, o a suscribir con él un determinado contrato). 3) En tercer lugar, la remuneración puede consistir incluso en un no hacer por parte de la sociedad, que se compromete a abstenerse de realizar una determinada conducta (p.ej., la sociedad se compromete a no desarrollar su actividad en una determinada provincia o ámbito territorial en el que el socio ejerza su actividad). 4) Finalmente, han de mencionarse otras compensaciones de dudosa calificación en esta clasificación tripartita y, en ocasiones, de más problemática admisibilidad en el derecho español, derogado y vigente, como, p. ej., aquellas consistentes en el otorgamiento de una ventaja en la cuota de liquidación, un privilegio en el reparto de beneficios o en la asunción de participaciones en los aumentos de capital, o incluso una atribución privilegiada del derecho de voto.

76Cfr., en relación con esta modalidad de retribución, SACRISTÁN, op. cit., pág. 322-323, el cual considera admisible el pago de un porcentaje sobre beneficios netos totales, sobre beneficios de ejercicio y más dudosamente (aunque parece acabar por admitirlo) sobre los beneficios que la junta acuerde repartir en cada ejercicio. Según SACRISTÁN, esta última hipótesis podría rechazarse con el argumento de que este modo se deja al arbitrio de una de las partes el establecimiento de la contraprestación, pero no le parece definitivo el argumento porque la actuación de la junta general se halla sometida a normas que limitan campo de actuación, entre ellas las bases para la fijación de dicha remuneración, que deben constar en los estatutos, y existen otras que protegen a los socios frente a posibles abusos de la mayoría. Otra cosa sería el dejar en manos de la junta la determinación de todos los extremos, entre ellos la cuantía de la prestaciones accesorias sobre los beneficios repartibles. Igualmente, en el mismo sentido, se pronuncia, para la sociedad anónima, LOPEZ SANCHEZ, op. cit., pág. 854, el cual considera de dudosa validez la mención estatutaria que conecte la remuneración de las prestaciones accesorias con los dividendos cuya distribución pueda acordar la junta general, al estar en manos de ésta, en tal supuesto, la suerte de la contrapartida; a menos que se entienda, señala el mencionado autor, que entonces lo pertinente es trasladar el centro de gravedad del problema al eventual ejercicio abusivo por parte de la sociedad de sus facultades decisorias en cuanto al reparto de las ganancias sociales, hecho que legitimaría al socio perjudicado para accionar, por ejemplo, ex artículo 7 del Código Civil.

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En relación con la admisibilidad de estas otras formas de remuneración consistentes en el otorgamiento de privilegios en la atribución de los derechos derivados de la condición de socio, durante la vigencia de la Ley de 1953, esta cuestión, relacionada en última instancia con el tema de la igualdad de las participaciones, la paridad de tratamiento de los socios y el otorgamiento de privilegios, fue tratada por la doctrina que llegaba a conclusiones no siempre coincidentes aunque, en general, puede señalarse que la tendencia era la de admisión de aquellas remuneraciones consistentes en el otorgamiento de privilegios en relación con derechos de contenido económico (p. ej., derecho a la cuota de liquidación, derecho a los beneficios, o derechos de asunción preferente), mientras que los privilegios en relación con el derecho político de voto eran más problemáticos y generalmente rechazados77. Respecto a las posibilidades que quedan abiertas a estas otras formas de remuneración en el texto definitivamente aprobado de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995, debe advertirse que, finalmente, se ha producido, en relación con la normativa de 1953, y también en relación con el proyecto, un cambio, no en sede de prestaciones accesorias sino en sede de disposiciones generales (art. 4), pero, en todo caso, de gran trascendencia para el tema de las posibles formas de remuneración de las mismas. En concreto, se ha producido la eliminación de la característica de igualdad de las participaciones, tradicionalmente impuesta en el derecho español por la Ley de 1953, y que era mantenida también por el Anteproyecto y el Proyecto de la actual LSRL de 1995. La desaparición del postulado de igualdad de las participaciones (sustituido por un nuevo inciso final que establece que, salvo disposición en contrario, las participaciones conferirán los mismos derechos a sus titulares) obliga a profundizar, de forma previa y con carácter general, en el tema del principio de igualdad de trato, igualdad de las participaciones y privilegios en los derechos de los socios, para, con posterioridad, resolver la cuestión concreta, con él relacionada, de la remuneración de las prestaciones a través del otorgamiento de privilegios en la atribución de derechos de socio78. 77Cfr.,

en este sentido, CARLÓN, op.cit., pág. 125-126, así como también BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 391, los cuales consideraban posible otorgar un derecho privilegiado para la suscripción de participaciones sociales en los aumentos de capital (que vendría permitido por el art. 18 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1953) o un derecho privilegiado en relación con la cuota de liquidación (en virtud del art. 32 de la Ley de 1953 y el art. 27 del Código de comercio). 78Durante la elaboración de la nueva LSRL, VELASCO SAN PEDRO, L. A., "Concepto y caracteres de la sociedad de responsabilidad limitada", Revista de Derecho de Sociedades, número extraordinario, 1994, pág. 51 y ss., en concreto, pág. 64, en relación con el contenido de la remuneración de las - 65 -

De entrada, ha de señalarse que, efectivamente, la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1953 establecía claramente el principio de igualdad de las participaciones en su art. 1, igualdad en relación con el valor nominal de las participaciones en que se dividía el capital social, que había de ser necesariamente el mismo para todas ellas sin excepción; e igualdad en relación con el contenido de derechos (y su extensión). No obstante, esta segunda manifestación del principio de igualdad era atenuada por la propia Ley, que admitía excepciones a la misma, establecidas en la escritura social, pero siempre dentro de los límites legales. Así, el art. 18 de la Ley de 1953 partía, inicialmente, de la proporcionalidad del derecho de asunción y las participaciones sociales, por cuanto otorgaba a los socios en los aumentos de capital un derecho de asunción preferente de una parte proporcional a su participación social; no obstante, ello se establecía salvo disposición estatutaria en contrario que, por tanto, podía prever una desproporción entre ese derecho y las participaciones sociales; igualmente ofrecía esta posibilidad el art. 32 de la Ley de 1953 (junto con los art. 227 y ss. del Código de comercio) respecto del derecho sobre la cuota de liquidación; del mismo modo, en el ámbito del derecho a los beneficios repartibles, en virtud del art. 29 de la Ley de 1953, era posible la ruptura del principio inicial de proporcionalidad, siempre que, en este caso, el pacto expreso en contrario constara en la escritura pública y fuera, además, precisamente como consecuencia de la retribución de una prestación accesoria79. Por contra, no existía en la Ley de 1953 precepto alguno dedicado a la atribución del derecho de voto en las sociedades de responsabilidad limitada que estableciera similares exigencias de proporcionalidad y permitiera semejantes salvedades. Por esta razón, ante el silencio legal, la doctrina se hallaba dividida entre aquellos que consideraban que en ese tipo social no existía con carácter necesario el principio de proporcionalidad entre el derecho de voto y la participación en el capital; se basaban para ello en el art. 14, que establecía el régimen de formación de mayorías (voto favorable de un número de socios que represente más de la mitad del prestaciones accesorias, señalaba: "Pudiera pensarse que, puesto que las prestaciones accesorias pueden ser gratuitas o retribuidas (art. 23.1 y 24), cabría remunerarlas con un contenido privilegiado en alguno de los derechos de socio de los obligados a realizarlas. Me parece, no obstante, que tanto en el derecho vigente como en el proyectado la señalada igualdad entre las participaciones sociales limita temporalmente las prestaciones accesorias (el art. 23.1 exige que se fije en los estatutos "su duración, que no podrá ser indefinida") y que los derechos de socio se atribuyen durante toda la vida de la sociedad. Ello debe entenderse sin perjuicio de que alguna modalidad de retribución pueda en la práctica producir efectos equivalentes a los de un privilegio en los derechos de socio. En este sentido, piénsese, p.ej., que se reserva un porcentaje determinado de los beneficios para retribuirlas. Esto produciría un resultado semejante al reconocimiento de un privilegio sobre el derecho a los beneficios". 79Cfr., al respecto, BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 392-398. - 66 -

capital social) "salvo disposición estatutaria en contrario", lo que se interpretaba como la admisibilidad de la mayoría por cabezas (principio viril que supone la ruptura de la proporcionalidad, por cuanto cada socio tendrá un voto, con independencia de su participación) o de cualquier otro procedimiento que altere también esa proporcionalidad80. Y aquel otro sector doctrinal que estimaba, por contra, que la exigencia de igualdad de las participaciones del art. 1 imponía la necesaria proporcionalidad entre estas y el derecho de voto, y que el art. 14 alegado permitía simplemente modificar el porcentaje de capital que debe votar para que haya mayoría, pero no alterar esa proporcionalidad81. Finalmente, algunos autores consideraban excepcionable el principio de proporcionalidad en relación con la atribución del derecho de voto pero únicamente, y como máximo, a través del establecimiento de un régimen de mayoría por cabezas82. Aprobada la nueva Ley de sociedades de responsabilidad limitada, resulta necesario replantear la cuestión de la posibilidad de la concesión a los socios obligados de privilegios en relación con los derechos sociales como forma de retribución de las prestaciones accesorias, a fin de determinar si siguen siendo aplicables las conclusiones establecidas por la doctrina en relación con la normativa de 1953 (admisión de remuneraciones consistentes en privilegios en relación con el derecho de suscripción preferente, el derecho a la cuota de liquidación o el derecho a 80Cfr., en este sentido, GARRIGUES, J., Curso de Derecho mercantil, tomo I, 7ª ed., pág. 55-553; ALVAREZ QUELQUEJEU, op. cit., pág. 217-218; MADRIDEJOS SARASOLA, J., "Sobre la transmisión de participaciones en la sociedad de responsabilidad limitada", Revista de Derecho Privado, 1955, pág. 248. 81Cfr., en este sentido, BROSETA PONT, M., Manual de derecho mercantil, 10 ed., Madrid, 1994, pág. 366; y también SANCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, t. I, Introducción, empresa y sociedades, 17ª ed., Madrid, 1994, pág. 507-508, el cual sostiene que, en el sistema de la Ley de 1953, la libertad de pactos escriturarios debe tener como límite el respeto el principio capitalista de proporcionalidad entre el derecho de voto y la participación social, pudiendo exigir unos quorum de votos favorables más elevados, e incluso que fuese necesario que esos votos correspondieran a un determinado número de socios; no obstante, admite que la DGRN realiza una interpretación más flexible de la ley, entendiendo que su art. 14 hace admisible que el cómputo de la mayoría se haga por un criterio diverso al del capital o participaciones de los socios (por ejemplo, admisión de los votos por cabezas, RDGRN de 7 de noviembre de 1957, de 24 abril de 1980 y de 5 de marzo de 1992; o incluso admisión del voto de calidad para la resolución de situaciones de empate, RDGRN de 13 de enero de 1984). 82BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 394-398, que, por ello, no considera admisible la atribución de privilegios en relación con el derecho de voto como forma retribución de las prestaciones accesorias; del mismo modo, se pronunciaba expresamente en este sentido, GONZALEZ ENRIQUEZ, M., "Algunas reflexiones en torno a la LSRL", Anuario de Derecho Civil, 1953, pág. 857 y ss., en concreto, pág. 880; igualmente, parece sostener esta postura últimamente URÍA, R., Derecho mercantil, 21ª ed., Madrid, 1994, pág. 487-488, pese a que, con anterioridad, consideraba admisible esta forma de retribución (URIA, R., "Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada española", Revista de Derecho mercantil, 1956, pág. 335-336). En contra, MADRIDEJOS SARASOLA, "Sobre la transmisión de participaciones en la sociedad de responsabilidad limitada", cit., pág. 243 y ss., en concreto, pág. 248.

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los beneficios, y dudas en relación con el derecho de voto), o si, por contra, a la vista de los nuevos postulados en que finalmente se inspira la nueva Ley, han de variarse las mismas, bien en el sentido de su reducción o en el de su ampliación. Y es que, efectivamente, en relación con el texto definitivamente aprobado de la LSRL de 1995, como se ha adelantado ya, se ha producido, respecto de la normativa derogada de 1953 y también en relación con el proyecto, un cambio de gran trascendencia para el tema de las posibles formas de remuneración de las mismas: la desaparición del postulado general de igualdad de las participaciones (sustituido por un nuevo inciso final que establece que, salvo disposición en contrario, las participaciones conferirán los mismos derechos a sus titulares) es relevante para resolver la cuestión concreta con él relacionada de la remuneración de las prestaciones a través del otorgamiento de privilegios en la atribución de derechos de socio. En todo caso, para abordar esta cuestión, junto a la desaparición de este postulado general de igualdad, debe tenerse en cuenta el concreto régimen a que se somete la atribución y el ejercicio de cada uno de los derechos derivados de la condición de socio. Así, en primer lugar, por lo que hace referencia a los derechos económicos, y, en particular, en relación con el derecho a participar en los beneficios, el art. 85 LSRL establece que: "Salvo disposición contraria de los estatutos, la distribución de dividendos a los socios se realizará en proporción a su participación en el capital social". Y, en el mismo sentido, respecto al segundo de los derechos económicos, el derecho a la cuota de liquidación, el art. 119 LSRL establece que: "Salvo disposición contraria de los estatutos sociales, la cuota de liquidación correspondiente a cada socio será proporcional a su participación en el capital social". Con lo que, tanto en uno como otro caso, partiendo de la exigencia de proporcionalidad, se admite, sin embargo, la ruptura de la misma a través de la correspondiente disposición estatutaria. De forma que, conforme a la nueva Ley, seguiría siendo igualmente admisible la retribución de prestaciones accesorias otorgando privilegios en relación con el ejercicio de estos derechos de contenido económico. En segundo lugar, en relación con el derecho político por excelencia, el derecho de voto, el art. 53.4 de la nueva Ley establece que: "Salvo disposición contraria de los estatutos, cada participación social concede a su titular el derecho a emitir a un voto". Debe tenerse en cuenta que los cambios introducidos en los últimos momentos de la tramitación parlamentaria afectan notablemente a las conclusiones a que hayan de llegarse en relación con la retribución de las prestaciones accesorias con privilegios sobre el derecho de voto. - 68 -

De entrada, ha de señalarse que, inicialmente, la redacción del art. 53.4 era la siguiente: "Cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto. Los estatutos no podrán limitar el número de votos a emitir por un socio". La interpretación de este art. 53.4 junto con el art. 4 inicialmente proyectado, que mantenía la tradicional exigencia de igualdad de las participaciones (tanto en relación con su valor nominal como respecto de su contenido de derechos), llevaba necesariamente a la conclusión de que el legislador pretendía establecer un criterio capitalista de estricta proporcionalidad entre la participación en el capital social y el derecho de voto (en la medida que todas las participaciones, que habían de ser de igual valor nominal, atribuían un mismo y único derecho de voto, sin que se fuera admisible disposición estatutaria en contrario). Opción legal que, como señalaron los primeros comentaristas del Proyecto de Ley de sociedades de responsabilidad limitada, impedía la concesión de privilegios sobre el derecho de voto como remuneración de las prestaciones accesorias83. Sin embargo, ha de tenerse presente que, en los últimos momentos de la tramitación parlamentaria, desaparece la exigencia expresa de igualdad del art. 5. Y se modifica el art. 53.4 eliminando su inciso final, y añadiendo un nuevo inciso inicial en virtud del cual el precepto pasa a ser una norma dispositiva que jugará salvo disposición estatutaria en contrario. Y, como resultado final de esta evolución resulta que, conforme al tenor literal de este precepto, es la propia Ley la que establece ahora la ruptura de la proporcionalidad entre la atribución del derecho y el valor nominal de las participaciones. Porque, efectivamente, si las participaciones sociales son todas ellas de igual valor nominal, el criterio de atribución legal respeta la proporcionalidad. Pero si las participaciones sociales son de distinto valor nominal (posible tras la eliminación de la exigencia de igualdad), resulta que la propia Ley está consagrando la desproporción. Con lo que, en este caso, la salvedad de la disposición estatutaria en contrario puede servir, o bien para la ruptura de la proporcionalidad existente en virtud de la aplicación del criterio legal (si las participaciones tienen el mismo valor nominal), o bien para el restablecimiento de la 83De

forma que, en relación con el texto inicial del Proyecto de LSRL, las conclusiones eran idénticas a las establecidas durante la vigencia de la Ley de 1953. Cfr., en este sentido, SACRISTÁN, op. cit., pág. 323, según el cual debía mantenerse la imposibilidad de conceder remuneración de las prestaciones accesorias en forma de derechos especiales de voto. A los argumentos de la Ley de 1953 consideraba que debía añadirse la dicción del art. 56.4 conforme a la que "Cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto. Los estatutos no podrán limitar el número de votos a emitir por un socio". Todo ello sin perjuicio de considerar que este precepto introducía una rigidez en el "principio capitalista" de establecimiento del voto, mayor que la que existe en el TRLSA y, según este autor, criticable por poco coherente con la flexibilidad de que se quiere dotar a la sociedad de responsabilidad limitada y con su componente personalista, al amparo del cual debiera seguir permitiéndose el denominado ""principio viril". - 69 -

proporcionalidad, inexistente en virtud de la aplicación de ese criterio (si las participaciones tienen distinto valor nominal). Con lo que resulta que se ha producido un cambio de criterio en relación con la normativa anterior que consideramos que hace que ahora, a diferencia de entonces, sea admisible el otorgamiento de privilegios en relación con el ejercicio del derecho político. Finalmente, en relación con el derecho de naturaleza mixta de asunción preferente de participaciones, el art. 75 LSRL establece, en su apartado primero, que: "En los aumentos de capital con creación de nuevas participaciones sociales cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones proporcional al valor nominal de las que posea". Por tanto, se establece el criterio de proporcionalidad entre la atribución de ese derecho y el valor nominal de las participaciones de los socios. Y, a diferencia de lo que ocurría con la normativa de 1953, y a diferencia de lo establecido por la misma Ley actualmente vigente para otros derechos, no se establece la salvedad de la disposición estatutaria en sentido contrario que pueda venir a alterar esa proporción. Esta es la razón por la que entendemos que, a la vista de la nueva Ley, y a diferencia de la legislación anterior, no cabe remunerar las prestaciones accesorias a través de la atribución privilegios en relación con el ejercicio del derecho de suscripción preferente84. En conclusión, a la vista de la nueva ley, y de los nuevos postulados en que se inspira, parecen admisibles, como durante la vigencia de la normativa anterior, los privilegios sobre el derecho a los beneficios, a la cuota de liquidación e incluso, a diferencia de la legislación anterior, sobre el derecho de voto, cuyo criterio legal de atribución se establece, en los tres casos, dejando a salvo una disposición estatutaria en contrario; en cambio, no parece admisible la concesión de ese privilegio en relación con el derecho de asunción preferente de participaciones con ocasión de un aumento de capital, pues este derecho se atribuye, por imperativo legal, en proporción al valor nominal de las participaciones, sin que quepa al respecto disposición estatutaria en contra85. 84Cfr.,

en este sentido, SACRISTÁN, op. cit., pág. 323, el cual, en relación con el Proyecto de LSRL (que no ha experimentado variación en este aspecto en el texto definitivo de la Ley), considera dudoso que sea posible remunerar las prestaciones accesorias mediante un derecho de suscripción preferente; la no inclusión en el mismo de la posibilidad de eliminar este derecho por disposición de la escritura, que existe en el art. 18 LSRL 1953, le parece a este autor un argumento de peso en el sentido de su imposibilidad. 85En el ámbito de la sociedad anónima, LOPEZ SANCHEZ, op. cit., pág. 855-856, señala que la remuneración de las prestaciones accesorias no puede tener lugar por medio de la atribución al socioprestador de privilegios en relación con el derecho de voto o con el de suscripción preferente de nuevas acciones; en ambos casos, el TRLSA se preocupa de que se mantenga la imprescindible proporcionalidad entre tales derechos y el valor nominal de las acciones que los confieren (art. 50.2 y - 70 -

Para acabar con este tema, es preciso mencionar siquiera, en este momento, la problemática planteada por la existencia de retribuciones hasta ahora admisibles pero a partir de ahora incompatibles con la nueva normativa, la eficacia retroactiva de la ley y la eventual protección de derechos adquiridos. Es, en concreto, el caso de la retribución de prestaciones accesorias mediante el otorgamiento de privilegios en la concesión del derecho de asunción preferente de participaciones sociales, pues mientras el actual art. 75 LSRL establece su atribución estrictamente proporcional a las participaciones sociales, el art. 18 de la Ley de 1953 aplicaba el criterio de la proporcionalidad de forma simplemente dispositiva y salvo disposición estatutaria en contrario, por lo que se consideraba generalmente admisible la atribución privilegiada de este derecho como forma de retribución de las prestaciones accesorias. En virtud de la eficacia retroactiva de la nueva Ley, y de su efecto derogatorio de las cláusulas estatutarias que resulten contrarias a la misma, parece que las cláusulas que contengan esa previsión han de quedar sin efecto. Pero entonces, como señala CABANAS TREJO, "¿en qué situación quedará el socio obligado por la prestación accesoria que pierde la compensación pactada? En ausencia de una norma expresa que lo resuelva, la solución no parece sencilla pues incluso para dejar sin efecto la correspectiva obligación de cumplir la prestación accesoria (por quiebra del sinalagma contractual, aun reconociendo que el contrato es de sociedad) (a él hay que referir en última instancia este tipo de prestaciones), el mismo AP exige el consentimiento individual del socio obligado (art. 26)"86.

158.1 TRLSA) (valor nominal en cuya fijación no inciden las prestaciones accesorias, por no poder integrar el capital de la sociedad, art. 36, pfo.2º TRLSA). En el ámbito de la sociedad de responsabilidad limitada, las conclusiones que hemos expuesto en relación con el texto de la nueva Ley reguladora de este tipo social parecen venir confirmadas por el art. 184 del nuevo Reglamento de Registro Mercantil que, incluido en la Sección Primera, "De la inscripción de la escritura de constitución", del Capítulo V, relativo a "la inscripción de las sociedades de responsabilidad limitada", establece, en su apartado 1º, que: "Los estatutos de la sociedad de responsabilidad limitada expresarán el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de estos", admitiendo, por tanto, de forma expresa, la existencia de participaciones con desigual contenido de derechos. Y, a continuación, en su apartado 2º, se establece que: "En caso de desigualdad de derechos, las participaciones se individualizarán por el número que les corresponda dentro de la numeración correlativa general y los derechos que atribuyan se concretarán del siguiente modo: 1º. Cuando concedan más de un derecho de voto, para todos o algunos acuerdos, se indicará el número de votos. 2º. Cuando concedan derechos que afecten al dividendo o a la cuota de liquidación, se indicará la cuantía de éstos por medio de múltiplos de la unidad"; con lo que, como señalamos, serán admisibles privilegios en relación con el derecho de voto, al dividendo o a la cuota de liquidación, pero no, como sostenemos, en relación con el derecho de suscripción preferente. 86CABANAS TREJO, R., "Las disposiciones transitorias", Revista de Derecho de Sociedades, número extraordinario dedicado a la reforma del Derecho de Sociedades de Responsabilidad limitada, 1993, pág. 649 y ss, en particular, pág. 654. - 71 -

En tal caso, entendemos que estamos ante un supuesto de incumplimiento por imposibilidad devenida de la prestación por causas ajenas a las partes, cuyos efectos analizaremos en el apartado dedicado al incumplimiento de la sociedad. III.- Tercera cuestión: límite legal a la remuneración de las prestaciones accesorias. A.- Introducción. Planteamiento legislativo. Significado y finalidad. En el supuesto en que se establezca una remuneración como contraprestación a la asunción de la obligación de realización de prestaciones accesorias, es necesario que queden justamente atendidos, de forma equilibrada, los intereses de todos los implicados: todos los socios, tanto los que asumen esas obligaciones como los restantes que no lo hacen, y los acreedores sociales. De ahí que, junto a la exigencia legal de la determinación estatutaria de la remuneración (o como mínimo de los criterios para la fijación de su montante), a fin de que pueda ser conocida por todos ellos, se produce en algunos ordenamientos el establecimiento legal expreso de un límite a esa remuneración. Así ocurre, en el ámbito del derecho comparado, en el derecho alemán (§ 61 de la AktG, para la sociedad anónima) y el portugués (art. 287.3 del Código de Sociedades Comerciales, para la sociedad anónima y art. 209.3 para la sociedad de responsabilidad limitada)87. En el derecho español, la normativa reguladora de las prestaciones accesorias en las sociedades anónimas, reconocidas para este tipo de sociedades, por vez 87En

el derecho alemán, el art. 61 AktG, relativo a la remuneración de las prestaciones accesorias, establece que "las prestaciones accesorias que, de acuerdo con los estatutos, vengan obligadas a efectuar determinados accionistas, además de su aportación al capital, podrán ser remuneradas, pagándose un cantidad que no supere el valor de dichas prestaciones sin tener en cuenta si el balance presenta o no beneficios". Para la sociedad de responsabilidad limitada, la GmbH-Gesetz alemana evita expresamente la referencia a los beneficios estableciendo de forma directa y como única limitación la de que "no puede abonárseles a los socios el patrimonio de la sociedad necesario para la conservación del capital", fórmula que, como señala BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 384, la doctrina alemana considera suficiente para poder afirmar la posibilidad de pagar la compensación, independientemente de la existencia de beneficios, siempre que no sobrepase el valor de la prestación. El art. 82, párrafo 4º, de la GmbH-Gesetz austríaca y el art. 393 PGR de Liechtenstein siguen utilizando con carácter general el recurso a la existencia de beneficios y han incluido un precepto específico en el que expresamente se permite, como excepción a la regla general de que los socios sólo tienen derecho a los beneficios, pagar a los socios una compensación por las prestaciones accesorias independientemente de la existencia de beneficios y siempre que esta no sobrepase el valor de aquella; concretamente, el art. 82, pfo. 4, de la Ley austríaca de sociedades de responsabilidad limitada permite que por las prestaciones se pague una remuneración que no sobrepase el valor de las prestaciones, sin necesidad de considerar si el balance anual arroja una ganancia neta. El mismo límite del valor real se establece en el art. 287.3 del Código de Sociedades portugués para la sociedad anónima, y el art. 209.3 para la sociedad de responsabilidad limitada. - 72 -

primera, por la Ley de 1989, no establece expresamente límite o prohibición alguna en relación con su remuneración. No ocurre así en el ámbito de la disciplina legal de las sociedades de responsabilidad limitada, donde, aun cuando con diversas formulaciones, siempre ha existido una previsión legal al respecto. En este contexto, ya el legislador de 1953 estableció un límite discutido y reinterpretado por la doctrina a fin de evitar algunas consecuencias no deseables del mismo. En efecto, la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1953 establecía, en su art. 10, que en la "escritura fundacional podrán establecerse, con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias, distintas de las aportaciones de capital", expresando, entre otras cosas, "en su caso, la compensación que con cargo a beneficios hayan de recibir los socios que las realicen". Esta expresión "con cargo a beneficios" podía ser objeto de una doble interpretación: por una parte, en el sentido de que la única modalidad posible de remuneración es aquella que se realiza con cargo a beneficios (límite de modalidades de retribución); por otra parte, en el sentido de que es posible cualquier forma de compensación, pero sólo podrá realizarse existiendo beneficios (límite no de modalidades sino de cuantía de la remuneración). La doctrina de entonces se inclina por el segundo sentido posible, de forma que sólo podrán remunerarse las prestaciones accesorias existiendo beneficios, pero, aun así, esta interpretación es sometida a posteriores interpretaciones correctoras que posibilitan la remuneración sin que existan beneficios88. Cuando, más recientemente, el legislador mercantil acomete la tarea de elaborar una nueva Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada, establece también, una prohibición en relación con la remuneración de las prestaciones accesorias. No en vano, no ha de olvidarse que la finalidad de estos límites, prohibiciones y exigencias es, de forma general, la protección de la integridad del patrimonio social (en beneficio de socios y acreedores sociales), lo que constituye uno de los propósitos de la nueva Ley de sociedades de responsabilidad limitada, según se manifiesta en su propia Exposición de Motivos. En efecto, como se señala en su Exposición de Motivos, uno de los propósitos de la nueva Ley es la necesaria tutela de los socios y de los terceros que "se articula a 88Cfr.,

en este sentido, BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 384-386, el cual consideraba que, frente a la estricta literalidad del art. 10, debía prevalecer una interpretación teleológica del mismo, que haría admisible la validez de una compensación fija, independiente de los beneficios, siempre que no sobrepasase el valor real, pues en tal caso, el pago de dicha compensación no afectaría a la cifra de capital social. - 73 -

través de un régimen sustantivo más riguroso en defensa del capital social. Este es el sentido de la exigencia del íntegro desembolso de las participaciones sociales, del establecimiento de responsabilidades solidarias por la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias, en caso de reducción del capital social con restitución de aportaciones o en el supuesto de percepción de la cuota de liquidación cuando existan deudas sociales no satisfechas" (aptdo. II, último párrafo EM). Y entre las medidas tendentes a la protección del patrimonio social, en beneficio de socios y acreedores, entendemos que ha de incluirse, también, el límite a la remuneración de las prestaciones accesorias establecido, de forma inicial, en el art. 24.2 del Proyecto de LSRL, y, finalmente, con distinta formulación, en el art. 23 inciso final de la LSRL de 1995. Pues, en efecto, podría ocurrir que a través de la figura de las prestaciones accesorias, y, en concreto, por la vía de su remuneración, se burlaran las normas legalmente establecidas relativas a la realidad y efectividad de las aportaciones a fin de proteger la integridad del capital social; o aquellas relativas a la remuneración de aportaciones vía dividendo tendentes también a la protección del patrimonio social a fin de evitar una devolución encubierta de aportaciones. Por esta razón, ya desde sus inicios, tanto en el Anteproyecto como en el Proyecto, se estableció una prohibición al respecto, que, finalmente, ha sido suprimida y sustituída en el texto definitivo de la LSRL de 1995 por un nuevo límite de muy distinta naturaleza, introducido in extremis en los últimos momento de la tramitación parlamentaria. Efectivamente, el Anteproyecto de LSRL en su art. 24, dedicado a las prestaciones accesorias retribuidas, tras señalar, en su apartado primero, que "En el caso de que las prestaciones accesorias sean retribuidas, los estatutos determinarán la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen" (art. 24.1), establece, en su apartado segundo, que "Los socios no tendrán derecho a la retribución de las prestaciones accesorias si el valor del patrimonio neto contable fuese o, como consecuencia del pago, pasase a ser, inferior al capital social". El sentido de esta prohibición es claro: constituye un límite a la remuneración de las prestaciones accesorias, que no podrán ser retribuidas "si el valor del patrimonio neto contable fuese o, como consecuencia del pago, pasase a ser, inferior al capital social". Es decir, y, a contrario, las prestaciones accesorias sólo pueden remunerarse con cargo a beneficios, del ejercicio o de ejercicios pasados (remanentes), o reservas que representen un excedente del activo neto sobre el capital social.

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Esta prohibición del art. 24.2 del Proyecto de LSRL, aunque novedosa por su formulación expresa, coincide, en realidad, con una de las posibles interpretaciones del art. 10 de la Ley de 1953, que, en principio, conduce, como hemos visto, al mismo resultado prohibitivo. Sin embargo, no puede negarse que pueden surgir diferencias importantes entre ambos preceptos, pues, mientras, como hemos visto, el art. 10 de la LSRL 1953 permitía interpretaciones correctoras que hacían posible la compensación no existiendo beneficios, en el art. 24.2 del Proyecto la literalidad de la expresión hace difícilmente admisibles esa clase de interpretaciones89. El texto definitivamente aprobado de la LSRL, en su art. 23, dedicado a las prestaciones accesorias retribuidas, (correspondiente al art. 24 del Anteproyecto, aunque con modificaciones de forma y, sobre todo, de fondo, de importancia, como veremos) tras señalar en el primer inciso de su único apartado, en el que se refunde formalmente el contenido de los dos apartados del Anteproyecto, que: "En el caso de que las prestaciones accesorias sean retribuidas, los estatutos determinarán la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen", concluye con un inciso final, que se corresponde formalmente con el art. 24.2 del Anteproyecto aunque con grandes diferencias de contenido, por cuanto señala que "La cuantía de la remuneración no podrá exceder en ningún caso del valor que corresponda a la prestación". Resulta así que, en el derecho español, y en el contexto de las sociedades de responsabilidad limitada, el límite a la remuneración de las prestaciones accesorias ha tenido, como acabamos de señalar, diversas formulaciones que han variado en los diversos textos legales, e incluso en las distintas fases de su tramitación parlamentaria. La evolución legislativa y parlamentaria de la normativa española sobre sociedades de responsabilidad limitada pone de manifiesto que, en el ámbito de las prestaciones accesorias, el medio elegido para conseguir esta protección ha sido diverso: en un primer momento, en la Ley de 1953 y a lo largo de la tramitación parlamentaria de la LSRL de 1995, se optó por la figura del capital social en su función de retención de patrimonio, en virtud de la cual se pretende que el valor del patrimonio social no disminuya, como consecuencia del pago de la remuneración de las prestaciones accesorias, por debajo de la cifra representada por el capital de la sociedad. Finalmente, en el texto definitivo de la Ley actualmente vigente se ha optado por la exigencia de proporcionalidad entre el valor de la remuneración y el valor de la prestación. Todo ello, en última instancia, por razón de la necesaria protección del patrimonio social en beneficio de socios y acreedores. 89Cfr.,

en tal sentido, SACRISTÁN, op. cit., pág. 322. - 75 -

Sin negar los peligros patrimoniales que pueden, efectivamente, derivarse de la figura de las prestaciones accesorias, sino, bien al contrario, partiendo de su admisión, cabe plantear si el instrumento por el que ha optado finalmente el legislador es el más adecuado, tanto para la consecución de un adecuado equilibrio de los diversos intereses en juego (socios obligados, socios no obligados y acreedores sociales) como por su eficacia a tales efectos. O si, por contra, existen sistemas más eficaces para la protección del patrimonio social que deban complementarlo o incluso sustituirlo. Para resolver este punto consideramos conveniente analizar las diferentes cuestiones que plantea la concreta aplicación del límite establecido en el inciso final del art. 23 LSRL, a fin de abordar las eventuales dificultades que de ella puedan derivarse y determinar su eficacia a efectos de protección del capital social, comparándola, a estos efectos, con la otra medida alternativa (el capital como cifra de retención, en el que se basaban tanto la Ley de 1953 como el límite del art. 24.2 del Proyecto). B.- Análisis de la aplicación de la norma del art. 23 LSRL. Comparación con otros límites. 1).- Eficacia del límite. Comparación con otros límites posibles. En principio, en relación con la cuestión de la eficacia de los límites a la remuneración de las prestaciones accesorias, es necesario delimitar su ámbito de aplicación. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que, como es sabido, del mismo modo que las prestaciones accesorias pueden tener un contenido diverso, pudiendo consistir en prestaciones de dar, hacer o no hacer, se admite que, desde un punto de vista teórico, la remuneración de esas prestaciones, en caso de existir, puede tratarse también de un dar asumido por la sociedad, consistente en una entrega de dinero (que puede adoptar muy diversas modalidades: porcentaje de participación en beneficios, entrega de una cantidad fija al final del ejercicio, o con otra diversa periodicidad, mensual, semestral, etc.) o en una entrega de bienes (p. ej., una determinada cantidad o cupo de productos fabricados por la sociedad o por un tercero); pero puede ser también una remuneración consistente en un hacer (p.ej., la sociedad se obliga a prestar determinados servicios a favor del socio, o a suscribir con él un determinado contrato); o incluso un no hacer (si, p.ej., la sociedad se compromete a no desarrollar su actividad en una determinada provincia o ámbito territorial); o prestaciones de dudosa clasificación en esta categoría tripartita como, p.ej., aquellas consistentes en el otorgamiento de una ventaja en la cuota de liquidación. 1.- En el supuesto de la técnica del capital como cifra de retención (utilizada en la normativa de 1953 y también inicialmente en el Anteproyecto y Proyecto de Ley de - 76 -

sociedades de responsabilidad limitada), en principio, el límite del art. 24 PLSRL parece estar establecido de forma general para toda remuneración, cualquiera que sea su modalidad y contenido. En efecto, este precepto, tras señalar, en su apartado primero, que, en el caso de que las prestaciones accesorias sean retribuidas, los estatutos determinarán la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen, establece, en su apartado segundo, que:"Los socios no tendrán derecho a la retribución de las prestaciones accesorias si el valor del patrimonio neto contable fuese o, como consecuencia del pago, pasase a ser, inferior al capital social". Sin embargo, pese a esta apariencia de generalidad, resulta que, por su propia naturaleza y contenido, esta medida de protección del patrimonio social, basada en el límite del valor del patrimonio neto contable, sólo será aplicable a una determinada clase de remuneración de entre todas las teóricamente posibles: en concreto, aquellas remuneraciones que tengan reflejo contable, por ser estas las únicas que tienen incidencia directa sobre ese límite contable. Y así se deduce claramente, pese a su apariencia inicial de generalidad, de la propia literalidad del precepto, que señala que "Los socios no tendrán derecho a la retribución de las prestaciones accesorias si el valor del patrimonio neto contable fuese o, como consecuencia del pago, pasase a ser, inferior al capital social". Es decir, el límite es aplicable a retribuciones en virtud de las cuales la sociedad asuma una obligación cuyo cumplimiento genere un pago que tenga una incidencia directa sobre la contabilidad social. Por tanto, ese límite jugaría, en principio, respecto de las remuneraciones de dar, de contenido dinerario y no dinerario (no sin problemas en algunos casos, como veremos posteriormente). En cambio, no sería aplicable a las remuneraciones consistentes en un hacer o no hacer por parte de la sociedad y a favor del socio, precisamente por no tener reflejo contable. Cabría plantear, entonces, si, en virtud de este art. 24.2, las únicas remuneraciones posibles con el PLSRL serían entonces las remuneraciones con reflejo contable, quedando prohibidas el resto de remuneraciones. Sin embargo, no creemos que sea ese el sentido que debiera darse a este precepto, el cual debería entenderse no en el sentido de limitar las modalidades de remuneraciones posibles (de forma que sólo sean posibles las remuneraciones de dar dinerarias o no dinerarias) sino en el de limitar la cuantía de una de esas posibles modalidades: es decir no significaría que sólo fueran posibles las remuneraciones de dar dinerarias o no dinerarias sino que, siendo posibles cualesquiera otra modalidades, en el caso de que se hubiera pactado esa concreta modalidad, habría de aplicarse ese límite. Con lo que quedaría

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por resolver el problema del control de estas otras remuneraciones que también puede ocasionar perjuicios, si no directos, sí indirectos a la sociedad. Porque resultaría así que existirían remuneraciones legalmente admisibles pero a las que no sería de aplicación el límite del art. 24.2, por no tener reflejo contable directo. Esta situación no puede justificarse con la idea de que las remuneraciones sin reflejo contable no afectan a la integridad del capital social. Pese a no tener un reflejo contable directo, consideramos que este tipo de remuneraciones pueden ser igualmente gravosas para la sociedad, por ocasionar unos gastos más fácil o difícilmente valorables (p.ej., el cumplimiento de la obligación de prestar determinados servicios por parte de la sociedad puede ocasionar también una serie de gastos, más fácil o difícilmente valorables, pero indudablemente gravosos) o por cuanto pueden ocasionar perjuicios indirectos (la abstención de actuar en determinado territorio se traduce indirectamente en la disminución de los beneficios de explotación). Por tanto, se trata de remuneraciones que pueden ser igualmente gravosas para la sociedad, pero sin norma concreta de valoración y control de las mismas tendente a evitar que lesionen el patrimonio social, y los intereses de socios y acreedores sociales. Habría que pensar en acudir a los instrumentos generales del derecho por la vía de la impugnación de la obligación surgida por excesiva onerosidad para la sociedad, en la medida que no existe el justo equilibrio de contraprestaciones entre las partes. Sin embargo, puesto que, como veremos, no juega en este ámbito el principio de justo equilibrio de las prestaciones, la solución habría de ser la impugnación de la cláusula estatutaria que establece la creación de la prestación y su remuneración; si se trata de una creación posterior a la constitución de la sociedad, habrá de procederse a la impugnación del acuerdo de la junta general en virtud del cual se crea la correspondiente prestación accesoria y se establece su remuneración, basándose en su carácter lesivo para los intereses de la sociedad, en beneficio de uno o varios accionistas (art. 56 LSRL que remite a los art. 115 y ss. TRLSA; acuerdo anulable cuya acción de impugnación caducará a los 40 días, ex art. 116.2 TRLSA); si se han creado en el momento de la constitución de la sociedad, podría procederse a su impugnación por ser una cláusula contraria a la Ley, y a los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada (ex art. 12.3 LSRL)90. 90Además

este límite del art. 24 basado en el capital como cifra de retención de patrimonio no sólo plantea problemas de eficacia por no ser aplicable a las remuneraciones que no tengan reflejo contable sino que también plantea problemas respecto a las remuneraciones con reflejo contable a las que sí es aplicable. Así, de entrada, se plantea la dificultad de conjugar el límite con aquellas remuneraciones consistentes en el pago en metálico de una cantidad fija anual (o entrega de bienes), o en diversos - 78 -

Finalmente, ha de señalarse que el límite del patrimonio neto permite establecer una remuneración superior al valor real de la prestación siempre que existan reservas y el pago se realice consumiendo reservas y no se vea afectado el patrimonio retenido por la cifra de capital. Por contra, como veremos, el límite del valor de la prestación, por el que finalmente ha optado el legislador, no permite el pago de una remuneración superior a ese valor, y mientras la remuneración se mantenga dentro de ese límite puede resultar afectado el patrimonio retenido por la cifra de capital (es decir, el patrimonio puede disminuir por debajo de la cifra de capital como consecuencia del pago de la remuneración de las prestaciones accesorias siempre que la cuantía de esa remuneración no supere el valor de la prestación). 2.- El segundo límite posible es el del valor de la prestación, que no puede ser sobrepasado por su remuneración. a) En principio, podría pensarse que, aun cuando no existiera previsión legal expresa de este límite del valor de la prestación, podría llegarse a las mismas consecuencias, en aplicación de principios y categorías conceptuales propias de la teoría general de los contratos, como la causa contractual onerosa, el concepto de precio justo, o, sobre todo, el principio general de justo equilibrio de las prestaciones. No obstante, entendemos que el establecimiento legal de este límite del valor de la prestación es no sólo conveniente sino necesario debido, en primer lugar, al reducido ámbito de aplicación de este principio en el derecho español, y, en segundo lugar, y aun en el caso de que fuera aplicable, debido al distinto significado y consecuencias de este y el límite del valor mencionado. De entrada, ha de tenerse en cuenta que, efectivamente, la existencia de una prestación accesoria remunerada nos sitúa ante una relación obligacional con causa onerosa. La onerosidad puede ser descrita, básicamente, como la carga o sacrificio para las partes contratantes asumida en el contrato; es decir, la realización efectiva de pagos periódicos mensuales o de otra periodicidad (siempre dentro del ejercicio), con independencia de la existencia y/o la cuantía de beneficios. Además, partiendo de la dependencia de la remuneración de las prestaciones accesorias de la existencia de beneficios, cabe plantear qué ocurre en los supuestos de ejercicios deficitarios: si existe una suspensión del derecho de retribución con acumulación de las cantidades no percibidas para ejercicios posteriores (de formar similar a lo que ocurre con las acciones sin voto) o bien si se produce una eliminación o incluso un no nacimiento de ese derecho por la inexistencia de beneficios. Asimismo, en último lugar, dada la dependencia de la remuneración de beneficios, y suponiendo que no se produzca la acumulación de la remuneración no percibida en los ejercicios deficitarios, cabría plantear si, ante esta situación, que puede resultar especialmente gravosa para el socio obligado a realizar la prestación accesoria, cabría proclamar la existencia de un derecho de separación del socio afectado, cuya admisibilidad, sin embargo, no se deduce expresamente de la Ley. - 79 -

un intercambio económico tendente a la consecución del equivalente (conmutatividad), bien influido por la idea de alea o riesgo (aleatoriedad)91. Sin embargo, como señala MARTÍN PÉREZ, aunque existe acuerdo en entender que en todo contrato oneroso existe un intercambio de prestaciones (función de cambio inexistente en los contratos gratuitos), no existe, en cambio, acuerdo sobre si debe existir equivalencia o proporcionalidad entre esas prestaciones; según MARTÍN PÉREZ, es indudable que en el marco del Código civil español, con una concepción estrictamente liberal en gran parte hoy superada (que considera el justo equilibrio de las prestaciones o equivalencia entre prestaciones inconciliable con el reconocimiento de la autonomía privada), la respuesta sería negativa a la vista de la defectuosa definición de contrato oneroso del art. 1274 y de la prohibición de rescisión por lesión92. En efecto, por lesión se entiende el perjuicio patrimonial injusto que sufre un contratante a causa del desequilibrio entre las prestaciones de un contrato oneroso válido, que, a su vez, provoca un enriquecimiento para la otra parte 93; en estos casos, surge la figura de la rescisión por lesión como manifestación y aplicación de ese principio de reciprocidad de las prestaciones; la rescisión debería ser un remedio aplicable a todos los contratos onerosos cuando la finalidad normal de la onerosidad no se realice, restableciendo el equilibrio de prestaciones e intereses. Sin embargo, el Código civil rompe con la tradición histórica, se separa de los Códigos de la época y niega cualquier relevancia a la lesión; el art. 1293 establece que ningún contrato se rescindirá por lesión fuera de los casos del art. 1291.1º y 2º94; solución que es acogida positivamente por la doctrina de entonces por cuanto la rescisión suponía una restricción a la libertad contractual, y el justo equilibrio de las prestaciones o equivalencia entre prestaciones, durante largo tiempo, ha parecido inconciliable con el reconocimiento de la autonomía privada. A lo sumo, se admitiría una equivalencia no objetiva sino subjetiva de prestaciones: basta que cada parte vea en la prestación de la otra un compensación suficiente a su propia prestación. Unicamente en el ámbito del derecho de los consumidores, el art 10.1. c) de la Ley General de Defensa 91GETE

ALONSO, C., Estructura y función del tipo contractual, pág. 580 y ss. embargo, advierte este mismo autor que los datos que proporciona el Código congruente con una concepción estrictamente liberal en gran parte hoy superada, deben ser ponderados a la luz de las leyes sucesivas, del relevante papel que adquiere la causa desde nuevas concepciones y la comprensión global del sistema contractual. Cfr., al respecto, MARTÍN PÉREZ, J. A., La rescisión del contrato, Barcelona, 1995, pág. 288. 93MARTÍN PÉREZ, op. cit., pág. 19 94La figura de la rescisión de la venta por lesión de más de la mitad del justo precio no es recogida por el Código civil, que sigue, en ello, el Proyecto de 1851. En cambio, se ha mantenido en los territorios de Cataluña y Navarra, fieles a la tradición romanista. Igualmente prohibe la rescisión por lesión el art. 344 Ccom. 92Sin

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de los consumidores y usuarios da naturaleza legal al principio de equilibrio entre prestaciones, impone una deseable proporción entre el valor del producto o servicio realizado y el precio que el consumidor satisface por él, y crea un control judicial con un alcance más amplio que el que tenía la "laesio ultra dimidium"; pero el ámbito de aplicación del art. 10.1 c) es únicamente el de los contratos de consumo, pues se trata de una norma tuitiva tendente a proteger al consumidor o usuario como parte más débil de un contrato95. De forma que, en conclusión, puede decirse que la onerosidad del contrato no supone la exigencia de una equivalencia económica sino, a lo sumo, una equivalencia subjetiva establecida y apreciada libremente por las partes que contratan, salvo los límites que supone la rescisión por lesión en aquellos ordenamientos que lo admitan o en el ámbito del derecho de los consumidores donde se ha consagrado legalmente tal exigencia. Con lo que no parece que por esta vía de la causa onerosa de las prestaciones remuneradas pueda llegarse a la exigencia de un equilibrio económico entre las prestaciones. b) En todo caso, cabría pensar que, pese a no resultar de aplicación el principio del justo equilibrio de prestaciones en el ámbito de la relación obligacional de prestaciones accesorias establecida en el contrato de sociedad, de la letra del art. 25 cabría deducir, como ha señalado OLIVENCIA, una cierta exigencia de equilibrio96. En efecto, señala este autor, en relación con el precepto equivalente del Anteproyecto (que, por otra parte, como es sabido, se inclina por el límite del capital como cifra de retención y no todavía por el límite del valor de la prestación) que la letra del precepto proyectado, que equipara retribución a compensación, parece inclinada a ese equilibrio entre las recíprocas prestaciones; a través de este mecanismo no se podrá hacer, p.ej., ilusorio el derecho de otros socios al dividendo, ni encubrir un 95Sin

embargo, como señala MARTÍN PÉREZ, op. cit., pág. 57 y ss., el justo equilibrio de las prestaciones o equivalencia entre prestaciones, aunque durante largo tiempo ha parecido inconciliable con el reconocimiento de la autonomía privada, ahora comienza a considerarse legítimo, e incluso impuesto por la lógica inherente a la justicia contractual, como criterio que ha de inspirar todo el derecho contractual y ha de dar un nuevo contenido al concepto de onerosidad; comienza a ser considerado como un criterio interpretativo orientativo de la labor judicial y aún tímidamente como principio básico del ordenamiento; en el derecho del consumo quiebran los principios liberales y la contratación bascula hacia el otro principio: el justo equilibrio de las prestaciones; frente al art. 1255 del Código civil se alza ahora el nuevo principio del art. 10 de la Ley General de defensa de los consumidores y usuarios, que se erige en principio general de la contratación, al menos en el ámbito del derecho del consumo. Además, considera este autor que la causa del contrato oneroso si bien normalmente se concibe a partir del art. 1274 en un sentido formal, como mera reciprocidad de prestaciones, admite un sentido más exigente que incluye la valoración sobre la proporción de esas prestaciones: el juez puede teóricamente dar al art. 1274 un contenido más rígido y exigente que el de onerosidad formal. 96OLIVENCIA, op. cit., pág. 241. - 81 -

fraude a las prohibiciones legales, como las de ventajas de los fundadores (suprimidas en el Proyecto del Gobierno). c) Sin embargo, entendemos que, realmente, la intención del legislador mercantil no es introducir para las obligaciones que tienen por objeto la realización de prestaciones accesorias una exigencia de equilibrio que no se exige de forma general en sede de teoría general de las obligaciones y contratos. La finalidad del legislador mercantil es la proteger adecuadamente la integridad del patrimonio social y los intereses de terceros (socios y acreedores). Por ello, se establece que la remuneración (obligación de la sociedad) no ha de ser superior al valor de la prestación (obligación del socio). Pero, en cambio, con este criterio legal, nada impide que esa remuneración sea notablemente inferior y desproporcionada (caso de prestación accesoria consistente en la entrega a la sociedad de materias primas o productos agrícolas que son pagados a precios a inferiores a los de mercado, teniendo en cuenta que los beneficios obtenidos por la venta de las mismas por parte de la sociedad repercutirá sobre los propios socios), o que, incluso, no exista (caso de prestaciones gratuitas). Con lo que se pone de manifiesto que lo que se pretende es proteger el patrimonio social y los intereses de socios y acreedores existentes en torno al mismo, mientras que al legislador mercantil le es indiferente la protección de los intereses del socio prestador. En suma, no se pretende un justo (ni siquiera un cierto) equilibrio de las prestaciones sino simplemente que la prestación de la sociedad no sea superior a la del socio (aunque esta sí puede ser superior a aquella, o incluso puede ser la única existente). La razón es que, en este ámbito del derecho de sociedades, la obligación de realizar una prestación accesoria no nos sitúa ante un contrato en el que las dos partes contratantes estén en situación de desigualdad tal que sea necesaria la intervención del legislador exigiendo un equilibrio de las prestaciones (caso de los contratos de consumo). Pero tampoco estamos ante un contrato en el que las partes pueden actuar de forma totalmente libre por lo que el legislador se inhibe de inmiscuirse en su autonomía privada (caso de los contratos en general). En este caso, estamos ante una obligación de naturaleza social, inserta en un contrato de sociedad del que nace un ente jurídico, que es titular de un patrimonio que es el único responsable de sus deudas y en torno al que existen intereses de socios y terceros dignos de protección. Por ello, en virtud de esta especial naturaleza societaria, el legislador se inmiscuye en el ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes, sociedad y socio prestador, estableciendo un límite a la misma, límite que tiende

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únicamente a la protección de la sociedad y, sobre todo, su patrimonio, y no a la protección del socio prestador (ni su patrimonio personal). Además, por esta distinta finalidad que diferencia el principio de justo equilibrio de prestaciones y límite del valor real, se produce también una diferencia de funcionamiento y efectos entre uno y otro. Y, en este sentido, entendemos que, desde la perspectiva de protección del patrimonio social, el límite del valor de la prestación es más estricto y riguroso que el de justo equilibrio, porque el equilibrio será justo mientras no exista desequilibrio manifiesto (con lo que existe un margen de discrecionalidad más o menos amplio)97, pero el límite del valor de la prestación (dejando ahora aparte problemas prácticos de valoración) exige que la contraprestación no sobrepase el mismo de forma exacta y riguroso. De esta forma, este límite del valor es más eficaz; sin perjuicio de que por su propia naturaleza plantee algunos inconvenientes de carácter técnico y práctico (de entrada, se han de tener en cuenta los argumentos de orden técnico-económico que advierten sobre la imposibilidad de establecer el valor exacto de un bien por la multitud de factores que concurren en su determinación; y, por otra parte, los problemas que podrían plantearse en caso de pequeñas divergencias) a los que nos referiremos posteriormente. Asimismo, por razón de su ámbito de aplicación, este límite es más eficaz que el límite inicialmente proyectado. En efecto, en caso de adoptarse el límite del valor de la prestación, en tal caso, por su propia naturaleza y contenido, tal límite es aplicable a cualquier clase de remuneraciones, sean de dar, hacer o no hacer, porque lo que se tiene en cuenta es el valor de la prestación efectuada, que no deberá ser superado en ningún caso por el valor de la remuneración, con independencia de que tanto la una (la prestación), como la otra (la remuneración) tengan o no reflejo contable. Téngase en cuenta que el legislador no habla de valor contable sino simplemente de valor (sin calificación alguna: valor real, patrimonial, de compra, etc.). Y puede ocurrir que un determinado elemento no tenga valor contable pero sí un valor económico innegable (caso, fundamentalmente, de prestaciones de actividad). Así, una remuneración consistente en un hacer o no hacer por parte de la sociedad a favor de los socios que 97Cfr.,

en este sentido, MARTÍN PÉREZ, op. cit., pág. 294, el cual señala que utiliza términos como equilibrio, proporción o adecuación soslayando deliberadamente el término equivalencia, en un intento de dejar claro que se pretende la compensación equilibrada de ventajas sobre criterios objetivos, pero que se muevan en un terreno aproximativo, es decir, se huya de la idea de equivalencia entendida como igualdad absoluta entre valores, con un sentido matemático, porque lo que se pretende más que conseguir la igualdad, es evitar los desequilibrios excesivos; por tanto, no se exige una equivalencia matemática sino una razonable proporción; no se trata de imponer un precio matemáticamente justo sino suministrar remedio contra el precio absolutamente injusto. - 83 -

realizan la prestación accesoria, no tiene reflejo contable directo, por lo que no le sería de aplicación el límite inicialmente proyectado, pero lo cierto es que, pese a no aparecer en la contabilidad como gasto, sí tiene un valor económico que es el que en ningún caso puede superar el valor de la prestación efectuada. Por otra parte, piénsese en una prestación accesoria consistente en una obligación de hacer o no hacer: en este caso, no tiene reflejo contable por lo que no podría jugar como límite su valor contable, pero sí tiene un valor económico que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de aplicación del límite del art. 24 LSRL. De forma que, ya de entrada, al menos teóricamente, el límite del valor aparece como más eficaz y adecuado por cuanto tiene un ámbito de aplicación que abarca todas las clases de prestaciones y remuneraciones posibles (en la medida que el legislador, de forma deliberada y acertada, se limita a establecer como límite el valor de la prestación, absteniéndose de calificarlo como valor contable), a diferencia de la técnica del capital como cifra de retención que únicamente puede aplicarse a aquellas que tienen un reflejo contable directo. Cuestión distinta a la de su ámbito de aplicación, y que puede venir a dificultar su eficacia en la práctica, es la de los problemas que pueda plantear la valoración patrimonial de las remuneraciones (piénsese en los casos en que consistan en un hacer o una abstención por parte de la sociedad); dificultades que también existirían en el supuesto de que la prestación misma fuese de esa misma clase difícilmente valorable; y que se acumularían en el supuesto de que remuneración y prestación tuvieran esa naturaleza (p.ej., prestación accesoria de hacer a cambio de remuneración consistente en un no hacer); unido a ello se plantea el problema de quién realiza esas valoraciones y si ese valor deba estar fijado estatutariamente ("contenido concreto y determinado"). Ciertamente, aunque no se impone directamente su constancia en los estatutos, entendemos que es aconsejable que en el momento que se crean estas prestaciones, se proceda a la valoración económica de las mismas, e, incluso, a la de sus remuneraciones. En relación con las personas que han de proceder a realizar la valoración, no existe previsión alguna, y, dado el objetivo de abaratamiento de costes de la nueva Ley, no se impone su valoración por expertos independientes, por lo que parece que puede ser realizada por la sociedad juntamente con los socios. En todo caso, si se considerara que el valor preestablecido en los estatutos es superior (en el caso de la prestación) o inferior (en el caso de la remuneración) al real, siempre cabría la impugnación judicial, por los socios o incluso por los acreedores sociales.

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Y, finalmente, tampoco puede olvidarse, para acabar con el tema de su eficacia, que las diversas formas posibles de configuración de las prestaciones accesorias permiten escapar de hecho al límite legalmente impuesto a las mismas (cosa también posible, por otra parte, con el límite anterior). Así, p.ej., si se establece una prestación accesoria consistente en la entrega de un bien por parte del socio a la sociedad a cambio de un precio, configurada esta prestación como obligación de dar remunerada, su remuneración quedaría sometida al límite legal (sea el del capital como cifra de retención o el del valor real). En cambio, si esa prestación se configurara como una prestación gratuita de hacer por la que el socio asume, gratuitamente, la obligación de celebrar un contrato de compraventa con la sociedad, de esta forma, en tanto que prestación gratuita, no es de aplicación aquel límite. Con lo que la forma de configuración de la obligación, permite una huida del límite legal (sea el del capital como cifra de retención o el del valor real). No obstante, debe tenerse en cuenta que esta huida del límite en virtud de la forma de configuración de la prestación no es problema exclusivo de este límite sino que también se plantea en relación con el otro límite posible. Y, en todo caso, cabría apuntar como solución en tales casos la impugnación por fraude de ley. Por todo ello, en conclusión, creemos que puede afirmarse que este límite del valor de la prestación es el más eficaz de entre los diversos límites posibles, pero pese a ello, como hemos visto, su eficacia no es total. Por ello, es necesario crear instrumentos de cierre del sistema que cubran sus puntos débiles: 1) Así, en primer lugar, en relación con las prestaciones accesorias que por su forma de configuración supongan una huida del límite (por constituirse como prestación de hacer), siempre cabría su impugnación por fraude de ley, en caso de desequilibrio manifiesto. 2) En segundo lugar, en relación con las prestaciones accesorias (o remuneraciones) de difícil valoración, entendemos que la solución viene por la vía de la exigencia de constancia estatutaria de valoración. Y en caso de considerarse que la valoración no es adecuada, siempre cabe la impugnación de la misma por socios o acreedores. Puesto que, como hemos visto, no juega en este ámbito el principio de justo equilibrio de las prestaciones, la solución habría de ser la impugnación de la cláusula estatutaria que establece la creación de la prestación y su remuneración; si se trata de una creación posterior a la constitución de la sociedad, habrá de procederse a la impugnación del acuerdo de la junta general en virtud del cual se crea la correspondiente prestación accesoria y se establece su remuneración, basándose, en este caso, a diferencia de lo que ocurría con el límite inicialmente proyectado, no en - 85 -

su carácter lesivo para los intereses de la sociedad, en beneficio de uno o varios accionistas (art. 56 LSRL que remite a los art. 115 y ss. TRLSA) que lo convierte en acuerdo simplemente anulable (art. 115.2 in fine TRLSA, cuya acción de impugnación caducará a los 40 días, ex art. 116.2 TRLSA) sino en su carácter contrario a Ley (concretamente, al art. 23 LSRL), lo que lo convierte en un acuerdo nulo (ex art. 115.2 ab initio TRLSA, por remisión del art. 56 LSRL, cuya acción de impugnación caducará en el plazo de un año, ex art. 116.1 TRLSA). Si se han creado en el momento de la constitución de la sociedad, podría procederse a su impugnación por ser una cláusula contraria a la Ley, y a los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada (ex art. 12.3 LSRL). 2).- Equilibrio de los diversos intereses a proteger. Eventual efecto desincentivador. Como se ha señalado, la finalidad del límite a la remuneración de las prestaciones accesorias es la defensa de la integridad del capital social. Sin embargo, es necesario que en la regulación de esos límites exista un justo equilibrio de los diversos intereses en juego (los intereses de los socios en general, hayan asumido o no prestaciones accesorias, y de los acreedores sociales, por una parte, y los de los accionistas que se han obligado a realizar prestaciones accesorias, por otra parte). En otro caso, la excesiva protección de unos a costa de los otros pondría en peligro la integridad del patrimonio social o la viabilidad de la figura de las prestaciones accesorias, que pueden resultar necesarias para la sociedad. A estos efectos, la utilización de uno u otro de los sistemas teóricamente posibles tiene consecuencias bien distintas. 1) En primer, cabe optar, como ha hecho en algún momento nuestro legislador (Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1953, art. 24 del Proyecto de LSRL), por la técnica del capital como cifra de retención de patrimonio. En efecto, en las sociedades capitalistas caracterizadas por el privilegio de la responsabilidad limitada de los socios o accionistas, se plantea la necesidad de proteger el patrimonio social, único responsable de las deudas sociales. Uno de los instrumentos de protección es la figura del capital social en su función de retención de patrimonio: el patrimonio social no puede ser inferior a la cifra representada por el capital social: a) en ningún caso por actos voluntarios de la sociedad o de sus administradores, debido, p.ej., a la distribución de beneficios; por ello se prohibe el reparto de dividendos si, como consecuencia de ello, el patrimonio neto resulta ser inferior al capital social (en virtud del art. 213.2 TRLSA que establece que: "Una vez

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cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto contable no es o, a consecuencia del reparto no resulta ser inferior al capital social"; artículo aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada en virtud del art. 84 LSRL, primero de los preceptos incluidos en el Cap. VII dedicado a las Cuentas anuales, que establece expresamente que "En todo lo no previsto en esta Ley, será de aplicación a las sociedades de responsabilidad limitada lo establecido en el capítulo VII de la Ley de Sociedades anónimas") b) y sólo hasta ciertos límites en los casos de inevitable disminución por pérdidas sociales. En la Ley de sociedades anónimas se contempla el límite de las dos terceras partes del capital social; la disminución del patrimonio contable por debajo esa cifra (art. 163.1, pfo. segundo TRLSA) como consecuencia de pérdidas determina la obligación de reducir el capital, si transcurre un ejercicio social sin que el patrimonio se haya recuperado; y también el límite de la mitad del capital social, superado el cual existe obligación de disolver la sociedad, a no ser que el capital se aumente o reduzca en la cuantía suficiente (art. 260.1.4º TRLSA). En la nueva LSRL de 1995 se establece únicamente el límite de la mitad del capital social; la disminución del patrimonio contable por debajo esa cifra (art. 104.1.d) LSRL) como consecuencia de pérdidas determina la obligatoria disolución de la sociedad, salvo que el capital se reduzca o se aumente en la medida suficiente. Se plantea entonces la necesidad de abordar el tema de la relación entre el capital como cifra de retención de valores patrimoniales y las prestaciones accesorias, y, en particular, la cuestión de si la remuneración de las mismas es un gasto de la sociedad (determinación del resultado) que puede, en su caso, provocar pérdidas que pueden llegar a disminuir el patrimonio por debajo de la cifra de capital social hasta ciertos límites. O es, más bien, un acto voluntario posterior a la determinación del resultado (aplicación del resultado) que no puede disminuir en modo y medida alguna el patrimonio social por debajo de aquella cifra. O, incluso, si estamos ante un tertium genus de manera que es un gasto pero cuyo pago está condicionada a lo no disminución del patrimonio social por debajo del límite mencionado. a) De entrada hay que señalar que las prestaciones accesorias no constituyen cifra de retención: no aumentan la cifra de capital social (ni los valores patrimoniales retenidos), pues no son aportaciones. Una prestación accesoria es una obligación social pero no es una aportación social (no integra el capital social ni determina la medida de participación del socio en la sociedad).

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b) Ahora bien, cuestión distinta es que la remuneración de las prestaciones accesorias esté sujeta a la función del capital como cifra de retención. Y así ocurría en el Proyecto de LSRL donde, por razón del límite establecido en el art. 24.2, se convierte claramente (respecto a Ley de 1953) e imperativamente en un gasto cuya realización está condicionada a la no disminución del patrimonio por debajo de la cifra de capital. Cosa que no ocurriría caso de no existir este límite legal pues entonces la remuneración de las prestaciones accesorias tendría la consideración de gasto social, que, en su caso, generaría pérdidas, y que sería independiente de la existencia de beneficios; sin perjuicio de que, de forma general vía estatutaria, o en virtud de la concreta modalidad de retribución pactada en un caso particular (p.ej., porcentaje de participación en beneficios), resultara la dependencia de la remuneración de la existencia de beneficios. De esta forma, el Proyecto de LSRL establecía una similitud entre prestaciones accesorias y aportaciones desde el punto de vista de la remuneración de aquellas: no es dividendo (forma de remuneración del capital y las aportaciones sociales) pero sí recibe un tratamiento similar al del dividendo, en el sentido de que el patrimonio neto actúa como límite a la remuneración de las prestaciones accesorias (del mismo modo que actúa como límite a la distribución de beneficios). Con lo que resulta que la remuneración será dependiente de la existencia de beneficios (y, por tanto, pertenecerá a la fase de aplicación del resultado), y no independiente de la misma (en cuyo caso, pertenecería, como gasto, a la fase de determinación del resultado). Cabría efectivamente buscar diferencias entre la remuneración de las prestaciones y los dividendos señalando que, efectivamente, de existir beneficios disponibles (con la duda de si una vez realizadas las detracciones legales y estatutarias obligatorias, o con anterioridad), la sociedad tendría la obligación de remunerar las prestaciones accesorias (de modo análogo del dividendo mínimo obligatorio de las acciones sin voto), mientras que la decisión de reparto de dividendos dependería de la libre y discrecional (aunque no arbitraria) decisión de su junta general. Pero aún así, aun admitiéndose esta diferencia, entendemos que la dependencia de la remuneración de la existencia de beneficios produciría una infrautilización de las prestaciones accesorias, pese a las evidentes ventajas de su constitución, como consecuencia de la desconfianza e inseguridad que ofrecerían a los socios obligados, lo que podría resultar perjudicial para la sociedad. Pues, efectivamente, la circunstancia de que la remuneración dependa de la eventual existencia, e incluso de la eventual suficiencia, de beneficios puede tener un efecto desincentivador respecto del establecimiento de prestaciones accesorias y

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aceptación de las mismas por parte de los socios, efecto desincentivador que puede tener graves consecuencias para la financiación y el funcionamiento de sociedades con las características que presentan las sociedades de responsabilidad limitada. Ha de tenerse presente que el tipo sociedad de responsabilidad limitada es utilizado generalmente para dar cobertura a pequeñas y medianas empresas, cuyas posibilidades de financiación y de adquisición de medios, por sus propias características, son más bien limitadas (más aún tras la nueva Ley de sociedades de responsabilidad limitada que impide que estas sociedades apelen al ahorro público, con lo que no cabe la fundación sucesiva ni la emisión de obligaciones)98. Por ello, las prestaciones accesorias son un instrumento o forma de desarrollo social que permite la adquisición de medios que de otra forma no podrían conseguirse. Asimismo, ha de tenerse en cuenta que, por su naturaleza de sociedad capitalista, no son admisibles las aportaciones de industria: es decir no es posible que la obligación principal de los socios tenga por objeto una prestación de servicios; sin embargo, por las connotaciones personalistas de esta sociedad no sólo es posible (como también es posible en la sociedad anónima) sino incluso en ocasiones conveniente y necesario contar con las aportaciones de trabajo personal que se realizan precisamente a través del instrumento de las prestaciones accesorias. De ahí que, por la importancia que para la sociedad pueden tener las prestaciones accesorias (como forma de conseguir los medios materiales o personales cuya obtención por otras vías resultaría más gravosa, o incluso, en ocasiones, sencillamente imposible), el efecto desincentivador que provoca la dependencia de la remuneración de la existencia de beneficios pueda tener graves consecuencias para la viabilidad y la continuidad de la sociedad. De modo que, pese a que, efectivamente, de esta forma se protege adecuadamente el patrimonio social, que nunca resultaría disminuido por debajo de la cifra de capital, como consecuencia de pérdidas-gastos provocados por el pago de las remuneraciones de las prestaciones accesorias, lo cierto es que resultan totalmente desprotegidos los intereses de los socios que se han obligado a su realización, por cuanto puede ocurrir que, pese a haber cumplido la obligación asumida, esta no pueda serles remunerada por la inexistencia o la 98Cfr.,

al respecto, BISBAL I MENDEZ, J., "Las cuentas anuales", Revista de Derecho de Sociedades, número extraordinario dedicado a la reforma del Derecho de Sociedades de Responsabilidad limitada, 1993, pág. 591 y ss., en concreto, pág. 597 y ss.: dado que la sociedad de responsabilidad limitada tiene vedado el acceso al mercado de capitales, la financiación ha de buscarse en el mercado de crédito y en la autofinanciación. Asimismo, sobre las posibilidades de financiación de la sociedad de responsabilidad limitada en el marco de la nueva Ley, cfr., extensamente, TAPIA HERMIDA, A. J., "La financiación de la sociedad de responsabilidad limitada", Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 (obra colectiva coordinada por F. Rodríguez Artigas, R. García Villaverde, L. Fernández de la Gándara, A. Alonso Ureba, L. Velasco San Pedro y G. Esteban Velasco), Madrid, 1996, t. I, pág. 87 y ss. - 89 -

insuficiencia de los beneficios sociales. En definitiva, en caso de aplicación de este límite no parece que exista un adecuado equilibrio entre los distintos intereses a proteger99. 2) En cambio, la aplicación como límite del valor de la prestación efectuada no crea ese efecto desincentivador por cuanto en tal caso se exige únicamente que el valor de la remuneración no sobrepase el valor mencionado pero, respetando ese límite, las prestaciones accesorias podrán y deberán ser remuneradas con independencia de la existencia y suficiencia de los beneficios sociales; por tanto, la retribución de las prestaciones accesorias es aquí un gasto social como otro cualquiera, no condicionado en su pago a la no disminución del patrimonio neto por debajo del capital social: puede generar pérdidas a la sociedad; hasta, como cualquier otro gasto, un determinado límite: las pérdidas que determinan la obligación de disolver la sociedad. De ahí que, con este criterio, se consiga un mayor equilibrio de los distintos intereses en juego: el patrimonio social queda adecuadamente protegido, por cuanto no saldrá de él más de lo que la sociedad ha obtenido a cambio (cuestión distinta es la dificultad de determinación del valor real de la prestación que no puede ser superado, o la circunstancia de que esas prestaciones no siempre tienen reflejo contable), y, asimismo, disminuye la incertidumbre de los obligados a la realización de las prestaciones accesorias en relación con el pago de la remuneración, por cuanto no es ni mayor ni menor que la de cualquier otro acreedor social. Y, de ahí también, que disminuya el efecto desincentivador mencionado y las consecuencias negativas que de ello podrían derivarse para la sociedad. 99Teniendo en cuenta precisamente este desequilibrio en la protección de los diversos intereses en juego, el Grupo Federal IU-IC presentó una enmienda de modificación de este límite previsto inicialmente en el Proyecto, proponiendo como nueva redacción del art. 23.2 la siguiente: "En el caso de que el valor del patrimonio neto contable fuese, o como consecuencia del pago de las prestaciones accesorias retribuidas, pasase a ser inferior al capital social, la sociedad deberá optar entre la reducción de la cifra de capital social o liberar al socio de la prestación". La justificación de este enmienda era la siguiente: "Resulta inaceptable que en cuanto al régimen de su retribución -sobre todo las de trabajo-, se establezca que no se tendrá derecho a la misma, cuando el valor del patrimonio neto contable fuese inferior a la cifra de capital. Mediante este artículo se está haciendo soportar al socio el total riesgo de la operación en vez de utilizar otros medios tales como exigir una reducción de la cifra de capital o liberar al socio de la prestación" (Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, V Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 7 de Mayo de 1994, Nº 48-9, Enmienda nº 13, pág. 51). Por su parte, el Grupo Parlamentario Vasco (PNV) propuso una enmienda de supresión del precepto que contenía este límite, enmienda justificada en los siguientes términos: "Las prestaciones accesorias son obligaciones asumidas, como resulta del art. 22, con carácter distinto a las aportaciones de capital, por lo que el derecho a la retribución previsto no ha de quedar vinculado a un régimen análogo al de percepción de dividendos correspondientes a aportaciones de capital" (Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, V Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 7 de Mayo de 1994, Nº 48-9, Enmienda nº 46, pág. 60).

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En suma, en principio, desde un punto de vista teórico, el mayor equilibrio de los diversos intereses en juego se consigue con el criterio de la proporcionalidad al valor de la prestación y no con la técnica del capital como cifra de retención. C.- La remuneración de las prestaciones accesorias: determinación o aplicación del resultado. Una de las cuestiones que no debe obviarse en el tratamiento de la remuneración de las prestaciones accesorias es la determinación de su naturaleza contable: su consideración como determinación del resultado o más bien como aplicación del mismo. De entrada ha de de señalarse que este tema sólo es referible a las remuneraciones con incidencia directa en la contabilidad social. No afecta, pues, a las remuneraciones sin reflejo contable, como son aquellas consistentes en la asunción de una obligación de hacer o no hacer por parte de la sociedad. Y, por tanto, nos sitúa, básicamente, ante aquellas retribuciones que tienen por objeto una obligación, por parte de la sociedad, de entregar dinero, o bienes o derechos, al socio prestador. La cuestión no es irrelevante, pues se trata de establecer si esa remuneraciones con reflejo contable son determinación o aplicación del resultado: en definitiva, si son un gasto, que interviene en la formación del resultado de la sociedad, determinando la existencia de pérdidas o beneficios; o si son, más bien, un destino del mismo, cuyo pago procedería sólo en caso de existencia de un resultado positivo. En el primer caso, el pago de la remuneración procedería aunque existieran pérdidas e incluso aunque ese pago fuera el que generara pérdidas100. En el segundo caso, ese pago 100Piénsese que, efectivamente, la incidencia del pago de la retribución en el patrimonio y la contabilidad social será distinta en función de la combinación de las diversas clases de prestaciones accesorias y remuneraciones. Así, p. ej., en el caso de una prestación accesoria de dar, con reflejo contable, con remuneración de idéntica naturaleza, y de cuantía coincidente con el valor de la prestación (por aplicación del límite del art. 23 LSRL), el pago de la retribución no generaría pérdida alguna en el patrimonio social, pues ha entrado un elemento patrimonial de valor equivalente al que ha salido. Asimismo, si para una prestación sin reflejo contable (consistente en un hacer o no hacer) se hubiese establecido una remuneración de la misma naturaleza, en tal caso, el pago de dicha retribución, como la realización de la propia prestación, no tendrían incidencia directa alguna en la contabilidad, de forma que no generaría, de forma directa, ni pérdidas ni beneficios. Ahora bien, puede ocurrir que a una prestación accesoria sin reflejo contable le corresponda una remuneración que sí tenga incidencia en la contabilidad social (p.ej., una prestación accesoria consistente en la prestación de una determinados servicios con la sociedad es remunerada con la entrega de una cantidad en metálico; o una prestación consistente en la abstención del socio prestador de realizar la competencia a la sociedad es remunerada con un porcentaje de participación en beneficios). En estos caso, es evidente que el pago de la remuneración supone una disminución del patrimonio social pues no entra nada en el mismo que venga a reemplaza lo que de él ha salido como consecuencia de tal pago.

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dependería de la existencia de beneficios e incluso de la suficiencia de los mismos. En suma, se trata de saber si el pago de la remuneración de las prestaciones accesorias puede hacerse o no con independencia de la integridad del capital social, al margen de que el patrimonio sea inferior o no al mismo, e incluso teniendo o no en cuenta que ese descenso patrimonial sea provocado por el propio pago. Sin embargo, pese a su trascendencia, la solución que deba darse a este tema de la naturaleza contable de la remuneración de las prestaciones accesorias no es clara. La doctrina se halla dividida y el legislador, en ningún momento, se ha pronunciado expresamente al respecto, aunque entendemos que del tenor literal de la regulación actual, teniendo en cuenta sus antecedentes normativos, y la evolución de su formación, pueden extraerse, como veremos, argumentos implícitos a favor de una de las posturas posibles. En efecto, durante la vigencia de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1953, algunos autores parecían considerar las retribuciones de las prestaciones accesorias (al menos una clase de ellas, las consistentes en un porcentaje de participación sobre beneficios) como aplicación del resultado, posterior, por tanto, a su determinación101. Más recientemente, con respecto al Proyecto de Ley de sociedades de responsabilidad limitada, se ha considerado que el límite a la remuneración de las prestaciones accesorias previsto inicialmente en su art. 25, en virtud del cual los socios no tendrían derecho a la misma si el patrimonio fuese, o, como consecuencia del pago pasase a ser, inferior a la cifra del capital social, venía a darles un tratamiento similar al del reparto de dividendos (art. 212 TRLSA) con lo que pudiera parecer que era una aplicación del resultado. Sin embargo, algún autor sostenía que este límite, por un lado, tendía a evitar precisamente la interpretación de que la compensación consiste en una aplicación del beneficio; aunque tendía también a que se respetara el principio de intangibilidad del capital social, de manera que no pudieran pagarse las remuneraciones con cargo a este102. De forma que habría que

101Cfr.,

en este sentido, BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 377, el cual parece considerar el pago de la remuneración consistente en un porcentaje sobre los beneficios como un reparto de los mismos por parte de la junta, aunque en este caso la junta no actúa libremente sino que está condicionada, por los estatutos, a aplicar necesariamente el porcentaje previsto sobre los beneficios al pago de las prestaciones accesorias y a acordar su distribución; igualmente, en el mismo sentido, pág. 380. 102Cfr., en este sentido, OLIVENCIA, op. cit., pág. 240-241, según el cual esa nueva regla tendía, de una parte, a evitar la interpretación de que la compensación consistiera precisamente en una aplicación del beneficio; y, de otra, a que se respetara el principio de intangibilidad del capital social. - 92 -

entender que sería un gasto pero condicionado al respeto de la integridad del capital social. Actualmente, una vez aprobado el texto definitivo de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada, e introducido el nuevo límite del valor de la prestación en su art. 23, los escasos pronunciamientos doctrinales hasta el momento existentes muestran una división respecto a la naturaleza contable de las remuneración de las prestaciones accesorias. En principio, del tenor literal del art. 23 no se desprende ningún argumento que conduzca a su consideración como aplicación del resultado o como gasto condicionado a la existencia de beneficios. Por ello, aparece, en principio, como un gasto perteneciente a la fase de determinación del resultado, que es independiente de la existencia de pérdidas o beneficios, y que habría de admitirse incluso en el caso de que causara pérdidas. En este sentido, señala SANCHEZ CALERO que esta retribución parece que "en todo caso ha de considerarse como un gasto y no como una participación en el beneficio del ejercicio"; y señala que si tuviera este carácter ha de entenderse que el socio no tendría derecho a la retribución si el valor del patrimonio neto de la sociedad fuese o, como consecuencia del pago, pasase a ser inferior al capital social (cfr. art. 213 de la LSA)103. Por su parte, URIA señala que el art. 23 LSRL, sin duda para evitar abusos, declara que la "cuantía de la remuneración no puede superar en ningún caso el valor que corresponda a la prestación", pero lo que no dice la Ley es con cargo a qué fondos sociales se retribuirán estas aportaciones; según este autor, no parece admisible que se retribuyan con cargo al capital; pero respetada su integridad, puede que no haya razón para poner objeciones a que se retribuyan las prestaciones de la manera que parezca más conveniente. Aunque este autor no se pronuncia expresamente es evidente que no las considera como un gasto independiente de la existencia y la suficiencia de beneficios sino que, como para la distribución de dividendos, y como si de la remuneración de las aportaciones se tratara, considera que también para la retribución de las prestaciones accesorias, a las que significativamente denomina "aportaciones", habrá de jugar el capital como cifra de retención de patrimonio. De forma que, para este autor, parece que serían aplicación del resultado o bien gasto condicionado al respeto de la integridad del capital104.

103SANCHEZ 104URIA,

CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, 18 ª ed., Madrid, 1995, pág. 507. R., Dret mercantil, 22ª ed., Madrid, 1995, pág. 446-447. - 93 -

Por su parte, PEREZ DE LA CRUZ, aun cuando considera que no es posible desligar la remuneración de las prestaciones sociales de su correlación con los beneficios, sino a riesgo de desvirtuar su naturaleza, admite que no parece que el legislador quiera entenderlo así, máxime cuando ha abandonado el límite inicialmente proyectado que venía a dar a la retribución, según ese autor, una naturaleza híbrida entre participación privilegiada en beneficios y deuda subordinada105. Y SACRISTAN REPRESA, ante la duda de si hay que condicionar la remuneración a que exista superávit patrimonial que asegure la permanencia, tras la remuneración de las prestaciones accesorias, de valores por encima de la cifra de capital y a que se den las circunstancias para que se puedan repartir beneficios, considera rechazable esta solución en términos generales106. Por tanto, a la vista de lo expuesto, consideramos que la determinación de la naturaleza contable de la remuneración de las prestaciones accesorias (es un gasto como cualquier otro, independiente de beneficios; o acaso su condición de obligación social la convierte en una aplicación del resultado, dependiente de la previa obtención de los beneficios; o, incluso, en un tertium genus: un gasto condicionado a la existencia y suficiencia de beneficios) exige la resolución de dos cuestiones: I.- La remuneración de las prestaciones accesorias como determinación o aplicación del resultado (gasto o reparto de beneficios). Perspectiva económica. Dada la confusión y la disparidad de criterios doctrinales existentes sobre este tema, y la falta de criterios legales para su resolución, consideramos conveniente recurrir al auxilio de la ciencia económica a fin de clarificar, de entrada, ideas que consideramos básicas. Es cierto que, en la práctica, existen una serie de conceptos dudosos sobre los que cabe entender si han de ser tratados como gastos para la medición del resultado o excedente empresarial, o si han de ser considerados partícipes del reparto del excedente computado. Sin embargo, desde una perspectiva estrictamente económica, habría que considerar que, siendo la empresa la representación de los intereses de su capital-propiedad, el resultado genuino de la misma debería ser el resultado para su capital-propiedad (socios, accionistas, etc.) exclusivamente, por lo que todos aquellos desembolsos que no signifiquen remuneración del capital-propiedad aportado a la 105PEREZ

DE LA CRUZ BLANCO, A., "Fundación de la sociedad de responsabilidad limitada", Derecho mercantil (coordinado por G.Jiménez Sánchez), 3ª ed., Barcelona, 1995, pág. 353 y ss., en concreto, pág. 359. 106SACRISTÁN REPRESA, "Las prestaciones accesorias", Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 , cit., pág. 382-383. - 94 -

empresa, aun cuando giren sobre una determinada versión del resultado empresarial, deberían ser computados, en rigor, como gastos, al lado de los demás conceptos de consumos o remuneraciones distintas de las aportaciones a título de capital-propiedad107. En suma, el resultado de la empresa de un periodo (saldo acreedor de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias) debería mostrar exclusivamente el excedente (o el déficit) económico computado por aquella, asignable exclusivamente al capital-propiedad de la misma, como único partícipe de dicho resultado, positivo o negativo, en su integridad. Por consiguiente, cualquier remuneración que tenga que realizar la empresa por concepto distinto al de la aportación de capital a título de socio o propietario, aunque tal remuneración fuese condicional y se calculase a a partir de una determinada definición del beneficio a tales efectos, debería ser computada como gasto dentro de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias . De forma, que aplicando estas ideas económicas, el único partícipe genuino de la aplicación del resultado constatado contablemente sería el socio y en la medida que se remunerara su aportación al capital social (salidas o destinos genuinos de la propuesta de aplicación del resultado). Mientras que las remuneraciones reconocidas a otros estamentos o agentes distintos de la masa de socios, o incluso, cabría añadir, a los propios socios por concepto distinto de la aportación al capital, serían gastos a efectos de calcular la cifra de beneficios sobre la que se calcularían tales gastos. Y, siendo, como es sabido, las prestaciones accesorias aportaciones económicas en sentido amplio (por cuanto son útiles para la consecución del fin social) pero de naturaleza distinta a las aportaciones sociales en sentido jurídico-estricto (pues no integran en ningún caso la cifra del capital), entendemos que, desde esta perspectiva estrictamente económica, resulta clara su consideración como gastos, en la medida que son remuneraciones realizadas, efectivamente, a los socios, pero por conceptos distintos a las aportaciones al capital. La aplicación de esta conclusión no ofrece excesivos problemas en el caso de remuneración consistente en la entrega de una cantidad fija (p. ej., prestación accesoria consistente en la entrega de materias primas a la sociedad que son pagadas por la sociedad a los precios de mercado). Pero entendemos que es aplicable incluso en el caso de modalidades de remuneración más dudosas como aquellas consistentes en una participación en beneficios. 107CEA GARCIA, J. L., Perspectiva contable de la propuesta de aplicación del resultado, MadridBarcelona, 1992, pág. 15-16.

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En efecto, en la práctica las empresas españolas tradicionalmente han venido considerando partícipes o destinatarios del reparto de las ganancias, que figuran como saldo de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, a varios entes distintos del capitalpropiedad (incluido el impuesto sobre beneficios cuyo enfoque cambia ahora la ley). La propia redacción de los textos legales en torno a algunas de estas remuneraciones parecen dar a entender que son destinos del beneficio más que gastos calculados sobre ciertas versiones del resultado social108. Y, entre la doctrina mercantil, durante la vigencia de la Ley de 1951 se consideraba que la remuneración de los administradores, siempre que hubiera de calcularse sobre las ganancias del ejercicio, era uno de los destinos de los beneficios; se consideraba imposible que esta clase de retribución pudiera contar como gasto en la cuenta de pérdidas y ganancias. Porque, siendo el beneficio de ejercicio el resultado de la diferencia entre los componentes positivos y negativos que lo forman y están expresados en la cuenta, sólo después de estar concluida la cuenta podrá saberse el resultado del ejercicio, y sobre ese resultado es sobre el que se ha de calcular la parte correspondiente a los administradores; y resulta evidente que no se podrá conocer la cuantía de esa participación si todavía el beneficio no ha sido calculado; y además, si esto pudiera

108En

efecto, como señala CEA GARCIA, op. cit., pág. 19-20, ese parece el tenor de la Ley de sociedades anónimas en determinados preceptos. Así, el art. 11 TRLSA, relativo a las remuneraciones de bonos de fundador o promotor, parece dar a entender que tal concepto no sería reconocido como gasto en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, sino más bien como un partícipe en el reparto del saldo acreedor de dicha cuenta, en un orden de prelación subsiguiente a la asignación de la cuota a la Reserva legal; asimismo, el art. 130 TRLSA, referido a la retribución de los administradores, merece el mismo comentario para este autor. No obstante, considera CEA que en el sistema legal vigente puede hallarse un apoyo implícito hacia la consideración de los partícipes en beneficios ajenos al capitalpropiedad como gastos: en el cuadro del Plan General de Contabilidad de 1990 en cuanto a la propuesta de aplicación del resultado (aptdo. 3 de la Memoria), en la enunciación que hace de los conceptos de participación no se menciona ninguno que se refiera a partícipes ajenos al capitalpropiedad, y, aunque el cuadro no significa una enumeración completa y exhaustiva de todos los partícipes, no cabe duda, según este autor, de que la omisión indicada supone una baza implícita de que la intención del Plan General podría orientarse hacia esta perspectiva de considerar todas las participaciones ajenas a la condición de socios como gastos. Asimismo, la Circular 4/1991, de 14 de Junio, del Banco de España, relativa a normas de contabilidad y modelos de estados financieros aplicables a las entidades de créditos, en su norma Quinta, apartado 14 establece que "los gastos de personal llamados de participación en beneficios, constituyen por su naturaleza elementos de gasto a incluir en los conceptos correspondientes del debe de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, no procediendo su contabilización como aplicaciones del beneficio del ejercicio. Se practicarán y reconocerán en la citada cuenta aunque con ello se anule el beneficio, se produzcan pérdidas o se incrementen las existentes"; según CEA nos hallamos ante una declaración inequívoca a favor de considerar como gastos para el capital-propiedad cualquier remuneración asignada a otros grupos, estamentos o funciones distintos de este, girada sobre una cierta definición de los beneficios empresariales a estos efectos, referida específicamente al caso de la participación en beneficios del personal de la empresa pero que entendemos que debería generalizarse, por analogía lógica, al resto de las participaciones en beneficios ajenas al capital-propiedad. Cfr., en este sentido, CEA GARCÍA, op. cit., pág. 19-20. - 96 -

ser, se daría el absurdo de ser calculada la participación en unos beneficios en los que ya se había detraído esa participación109. Nuevamente el auxilio de la ciencia económica puede contribuir a aclarar esta cuestión. En primer lugar, si como hemos señalado, cualquier remuneración realizada en concepto distinto a las aportaciones a capital debe ser considerada gasto y deducirse, por tanto, de los ingresos para calcular el resultado del ejercicio (y por ello tendrían tal naturaleza los sueldos fijos de los administradores, o las remuneraciones consistentes en el pago de una cantidad fija por la realización de una prestación accesoria), es evidente que su naturaleza no debe variar en función de la modalidad de retribución establecida, de forma que la retribución de las prestaciones accesorias, o la remuneración de los administradores, consistente en un porcentaje sobre beneficios, pase a ser, por esa simple diferencia, aplicación y destino del resultado110. En segundo lugar, en cuanto a las dificultades, cuando no imposibilidades lógicas de cálculo alegadas, que conducían a su consideración como aplicación y no como gasto (en la medida que en que, en otro caso, la participación habría de calcularse sobre unos beneficios que todavía no se habían podido determinar, porque para su determinación habría de ser tenida en cuenta la participación), debe admitirse que esas dificultades existen pero no hasta el punto de impedir el cálculo y provocar su calificación como aplicación. En efecto, como señala la doctrina contable, puede haber conceptos de gastos genuinos para el capital-propiedad cuya cuantificación gire sobre una determinada definición del beneficio a estos únicos efectos (gastos de cálculo implícito), los cuales, una vez cuantificados, deben 109Cfr.,

en este sentido, SANCHEZ CALERO, F., La determinación y la distribución del beneficio neto en la sociedad anónima, Madrid-Roma, 1955, pág. 81. 110En efecto, como señala CEA GARCIA, op. cit., pág. 15-18, para los socios tan gasto sería la retribución de su plantilla de personal en forma de sueldos como la remuneración complementaria que esta pudiera recibir en forma de una determinada participación en beneficios reconocida en convenio, ya que todo ello constituye el coste para la empresa de la prestación de los servicios personales recibidos por cualquier rango, y así en otros casos parecidos. No dar un tratamiento uniforme a hechos análogos produciría un sesgo injustificado que negaría la propia esencia de lo que debe entenderse resultado de la empresa capitalista, que no es otra cosa que el resultado de o para su capital-propiedad únicamente; además, no hacerlo así perturbaría cualquier medida relativa a la rentabilidad alcanzada por el patrimonio de los socios, si dentro de la cifra absoluta del resultado (saldo de Pérdidas y Ganancias) no se hubiesen detraído retribuciones que no han de ir a parar o no corresponden a tales socios (impuesto sobre beneficios, participación en beneficios del personal, administradores, créditos participativos, ...) e incluso distorsionaría la comparabilidad de cifras de resultados interempresas, pues los beneficios informados por unas y otras dependerían de los diferentes compromisos de pagos asumidos por unas y otras con determinados agentes económicos con los que su retribución, total o parcial, estuviese pactada y calculada sobre una determinada definición de beneficios a estos efectos exclusivamente. - 97 -

reflejarse como gastos al lado de todos los demás conceptos cuya cuantificación vendrá cifrada por los consumos o remuneraciones devengadas en el ejercicio (gastos de cálculo explícito) para llegar a señalar el beneficio neto del ejercicio para sus socios o accionistas (en forma de dividendos o de acumulación como reservas)111. De forma que el único partícipe genuino de la aplicación del resultado constatado contablemente sería el socio y en tanto que aportante de capital. En cambio, cualquier otra remuneración realizada a terceros, o incluso a los propios socios, por conceptos distintos a las aportaciones de capital debería figurar como gasto. Incluso en el caso de que esa retribución, por cualquier concepto distinto de la aportación como socio de capital financiero a la empresa, consistiera en una participación en beneficios; en tal caso, el cómputo de la cuantía de la participación en beneficios de ciertos conceptos de gasto (bono de fundador, ventajas de expertos, ...) deberá hacerse de forma implícita, ya que al venir cifrada dicha participación sobre la cifra de beneficios y como quiera que esa cifra requiere la detracción previa como gastos de tales conceptos, su resolución debe ser simultánea e independiente112. II-. La remuneración de las prestaciones accesorias como determinación o aplicación del resultado (gasto o reparto de beneficios). Perspectiva jurídica: la naturaleza social de la prestación accesoria: ¿Gasto legalmente condicionado? Desde una perspectiva estrictamente económica hemos llegado a la conclusión de que la remuneración de las prestaciones accesorias, cualquiera que sea su forma de determinación, es un gasto, y como tal, en principio, independiente de la existencia de pérdidas o beneficios, y al margen, incluso, de que su pago sea causante de esas pérdidas113. Nos hemos basado para ello en la consideración de la retribución de las prestaciones accesorias como un pago realizado a los socios, pero no en concepto de retribución de sus aportaciones al capital social, sino como retribución por la realización de unas obligaciones que, aunque asumidas por socios, no tienen en ningún caso la consideración de aportaciones, y, por ello, no se integran en

111CEA

GARCIA, op. cit., pág. 18, donde establece la fórmula matemática necesaria para el cálculo de este tipo de gastos. 112Como señala CEA GARCIA, op. cit., pág. 18, la cuota resultante será distinta en caso de gasto y cálculo implícito que en caso de reparto del beneficio y cálculo explícito. Cfr., asimismo, pág. 27 a 39, para el cálculo de la retribución de los administradores (art. 130 TRLSA) como gasto implícito. 113Como ya se ha señalado, si tanto la prestación accesoria como su remuneración tienen ambas reflejo contable, el pago de la retribución no producirá disminución patrimonial, ni, en consecuencia, pérdida alguna, debido al límite del art. 23 LSRL. En cambio, si la prestación consiste en la prestación de unos servicios, que no tienen reflejo contable, pero sí lo tiene la remuneración, en tal caso el pago de la misma si provocará una disminución patrimonial. - 98 -

ningún caso en la cifra de capital social (incluso en el caso de que su objeto resultara apto para ello). Sin embargo, pese a no ser, desde un punto de vista económico y jurídico, aportaciones al capital social, no puede olvidarse que, desde una perspectiva estrictamente jurídica, tienen la condición de obligaciones sociales. Se trata entonces de plantear la incidencia de esta naturaleza sobre su calificación contable; en concreto, si la naturaleza social de las prestaciones accesorias influye en su consideración como simple gasto independiente de beneficios y determina, como sostiene algún autor, su conversión en un gasto condicionado a la existencia de beneficios, actuando, por tanto, también respecto a las mismas el capital como cifra de retención. Durante la vigencia de la Ley de 1953, como ya hemos señalado, la Ley establecía que la remuneración de las prestaciones accesorias debía realizarse con cargo a beneficios, de forma que no procedería en el caso de que el patrimonio fuera, o como consecuencia del pago resultara ser, inferior a la cifra de capital; sin embargo, algún autor sostenía que no siempre debería ser así, y, en concreto, sostenía que debería ser procedente el pago de la remuneración, aun cuando no existieran beneficios, siempre que no se pusiera en peligro la integridad del capital. En el Proyecto de Ley de Sociedades de responsabilidad limitada se estableció inicialmente un límite en virtud del cual los socios no tendría derecho a la remuneración de las prestaciones accesorias si el patrimonio era, o resultaba ser, inferior al capital social; con lo que las consecuencias eran similares. En ambos casos, el pago de remuneración de las prestaciones accesorias no era independiente sino que se condicionaba a la existencia de beneficios. En la nueva Ley de Sociedades de responsabilidad limitada de 1995 se sustituye el límite inicialmente previsto por el del valor de la prestación, y no creemos que de este se deduzca condicionamiento alguno: la remuneración será un gasto que procederá siempre y cuando su cuantía no supere el valor de la prestación, con independencia de la existencia de beneficios, y aun en el caso de que cause pérdidas. De forma que, pese a la posición adoptada en la normativa derogada, y a pesar de las previsiones primeras en relación con la nueva Ley, del tenor actual del texto definitivamente aprobado no se deduce que, atendiendo a la naturaleza social de la obligación, el legislador considere necesario su condicionamiento a la existencia de beneficios.

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Sin embargo, pese a que legalmente no se imponga condicionamiento alguno en ese sentido, consideramos que es admisible (e incluso conveniente en algunos casos) que estatutariamente se opte por esa posibilidad. Se trataría de una cláusula estatutaria por la que se estableciera, en la línea del límite inicialmente proyectado, el necesario respeto de la integridad del capital social para proceder al pago de las remuneraciones de las prestaciones. En tal caso, a primera vista, y en apariencia, estas remuneraciones recibirían un tratamiento similar a los dividendos, aunque consideramos que no por ello estaríamos ante una aplicación del resultado. Seguiría siendo un gasto aunque condicionado estatutariamente (no legalmente) a la existencia de beneficios. En este sentido consideramos acertada la supresión del límite legal inicialmente previsto, que sería de aplicación general y obligatoria para toda clase de remuneraciones y prestaciones; y, por contra, consideramos que ha de ser admisible el establecimiento de un condicionamiento estatutario para todas o simplemente para determinadas retribuciones. En efecto, el límite legal, que sería de aplicación general y obligatoria para toda clase de remuneraciones y prestaciones, resultaba criticable por los efectos desincentivadores y negativos que, como vimos, podría suponer para la sociedad. Por contra, el límite estatutario, por el carácter voluntario de su establecimiento por cada sociedad, y por la posibilidad de delimitar su ámbito de aplicación, afectando a todas o sólo a parte de las remuneraciones, resulta más adecuado y conveniente. Porque, efectivamente, el hecho de que la retribución de un socio, que por prestación accesoria desarrolla su actividad de forma exclusiva para la sociedad, esté condicionado a la existencia de beneficios genera una incertidumbre que hará que difícilmente se asuma esa obligación en tales condiciones. Por contra, ese condicionamiento puede resultar conveniente en otros casos en función de la naturaleza de la prestación; p.ej., en el caso de una prestación accesoria consistente en la obligación de desempeñar el cargo de administrador, puede ocurrir que la sociedad desee que su remuneración dependa (si no en todo, si al menos en parte) de unas pautas de eficacia sobre la administración practicada (existencia de beneficios) estableciéndose entonces un condicionamiento estatutario de esa remuneración a la obtención de beneficios, condicionamiento que no impedirá que sea considerado un gasto más; igualmente, en el caso de que todos o parte los socios asuman la obligación de abstenerse de realizar determinadas actividades que supongan una competencia para la sociedad, en el caso de que esa prestación se pacte como remunerada puede resultar conveniente para la sociedad condicionarla a la obtención de beneficios114. 114CEA

GARCIA, op. cit., pág. 16-17. - 100 -

Admitida la posibilidad de un condicionamiento estatutario de la remuneración de las prestaciones accesorias, condicionamiento que no altera en modo alguno su consideración de gasto, y que puede resultar conveniente, en ocasiones, para la sociedad, no puede obviarse la problemática que de la admisión de esa posibilidad se deriva inmediatamente. Es la problemática que ya se mencionó hubiera originado la aplicación del límite inicialmente proyectado: problemas de cálculo, problemas de prelación con determinadas aplicaciones del resultado, problema generados por el incumplimiento de esta obligación de remuneración por parte de la sociedad (por inexistencia de beneficios o por otras causas: ¿se acumularían entonces las remuneraciones no pagadas por falta de beneficios? ¿tendría el socio un derecho de separación ante el incumplimiento de la sociedad?), problemas relativos al momento de determinación de la existencia de beneficios: el momento en que se cumple la obligación (consultando los estados de contabilidad intermedios) o, en todo caso, el momento final de cierre del ejercicio y redacción de las cuentas anuales; si fuera este último momento, ¿serían admisibles las pagos a cuenta? ¿qué ocurría con los pagos realizados en el momento de cumplimiento de la prestación en que existía beneficios si con posterioridad al cierre del ejercicio se determina que existan pérdidas? ¿debería devolverse esa remuneración como pago indebido?. En suma, un sinfín de cuestiones problemáticas cuya solución entendemos que debería abordarse en los estatutos que establecieran ese condicionamiento. D.- Conclusión. En conclusión, a la vista de lo expuesto consideramos acertada la decisión del legislador de optar, finalmente, por el límite del valor de la prestación, por cuanto resulta ser el más adecuado tanto desde el punto de vista del equilibrio de los diversos intereses en juego, como desde el punto de vista su eficacia115.

115En

contra, no obstante, lamentando la supresión de este límite inicial en el texto aprobado, FERNANDEZ DE LA GANDARA, "La sociedad de responsabilidad limitada en el sistema español de sociedades de capital", Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 (obra colectiva coordinada por F. Rodríguez Artigas, R. García Villaverde, L. Fernández de la Gándara, A. Alonso Ureba, L. Velasco San Pedro y G. Esteban Velasco), Madrid, 1996, t. I, pág. 3 y ss., en concreto, pág. 18; y también EIZAGUIRRE, J. M., "La condición de socio de la sociedad de responsabilidad limitada", Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 (obra colectiva coordinada por F. Rodríguez Artigas, R. García Villaverde, L. Fernández de la Gándara, A. Alonso Ureba, L. Velasco San Pedro y G. Esteban Velasco), Madrid, 1996, t. I, pág. 305 y ss., en concreto, pág. 315, el cual considera que hubiera podido jugar una nada desdeñable función como medida de mantenimiento del capital, más si se tiene en cuenta que no parece aventurado prever que los socios puedan utilizar este instrumento como medida de financiación alternativa a la aportación de capital. - 101 -

En principio, podría pensarse que, aun cuando no existiera previsión legal expresa de este límite del valor de la prestación, podría llegarse a las mismas consecuencias, en aplicación del principio general de teoría general de las contratos de justo equilibrio de las prestaciones116. No obstante, como hemos señalado, ese principio tiene un ámbito de aplicación reducido que no se extiende a las prestaciones remuneradas, y, aun cuando así fuera, habría de tenerse en cuenta que su función y efectos serían distintos; por lo que, aun así, consideraríamos necesario el establecimiento expreso de ese límite por cuanto tiene un plus de rigurosidad y exactitud respecto al principio de justo equilibrio de las prestaciones (que, por otra parte, no es aplicable a toda relación obligacional). En efecto, entendemos que el límite del valor de la prestación es más estricto y riguroso que el de justo equilibrio, porque el equilibrio será justo mientras no exista desequilibrio manifiesto (con lo que existe un margen de discrecionalidad más o menos amplio), pero el límite del valor real (dejando ahora aparte problemas prácticos de valoración) exige que la contraprestación no sobrepase el mismo de forma exacta y riguroso. Por otra parte, en relación con el límite inicialmente proyectado, una vez sustituido por el límite del valor de la prestación, cabe plantear, en primer lugar, la posibilidad de que el mismo sea establecido no ya por la ley pero sí por los estatutos de la sociedad. Y, al respecto, entendemos que, aunque finalmente, el legislador haya optado por el límite del valor de la prestación, ha de considerarse admisible, sin embargo, la previsión estatutaria de dependencia de la retribución (que en ningún caso podrá superar ese valor) de la existencia de beneficios. De forma que ese límite no viene exigido por la naturaleza de las prestaciones (pues aunque son obligaciones sociales, no pueden equipararse a las aportaciones), pero su naturaleza social distinta de las aportaciones no impide su establecimiento estatutario117. E.- El problema de la aplicación del límite a las sociedades anónimas.

116DOMINGUEZ GARCIA, "La fundación de la sociedad de responsabilidad limitada", Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 , cit., pág. 183, basándose en el art. 187 RRM, considera que, efectivamente, las prestaciones accesorias se rigen por el principio del equilibrio recíproco de las contraprestaciones entre las partes. 117Finalmente, en relación con este límite inicialmente proyectado y finalmente desechado por nuestro legislador, no puede olvidarse que su verdadero origen se halla en el derecho alemán, en el que se aplica, sin embargo, en un ámbito distinto al de las prestaciones accesorias. En concreto, actúa no como límite a la remuneración de las prestaciones accesorias sino como límite a la devolución de aportaciones suplementarias. Dada la inexistencia de esta figura en el derecho español, pero teniendo en cuenta su coincidencia funcional con las prestaciones accesorias de carácter dinerario, consideramos, como ya hemos señalado, que este límite habría de ser de aplicación a las mismas, y precisamente en este ámbito su aplicación resultaría totalmente adecuada y justificada.

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El establecimiento por la nueva LSRL de un límite legal a la remuneración de las prestaciones accesorias plantea el problema de la posible extensión de su aplicación a las sociedades anónimas, teniendo en cuenta que la Ley de sociedades anónimas de 1989 guarda un total silencio al respecto. Por tanto, se trata de ver si existen entre sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada diferencias tipológicas que justifiquen un tratamiento o régimen diferenciado entre ambas en este punto; o si, por el contrario, no existiendo tales diferencias, sí existen exigencias comunes, derivadas de su condición de sociedades capitalistas, en virtud de las que habría de extenderse también la aplicación de ese límite a la sociedad anónima. Y lo cierto es que no se halla razón que justifique el tratamiento diferenciado. En efecto, desde el punto de vista cuantitativo, las prestaciones accesorias son más frecuentes en la sociedad de responsabilidad limitada que en la sociedad anónima. Sin embargo, la simple mayor frecuencia no justifica su mayor rigurosidad en la sociedad de responsabilidad limitada. De hecho, son teóricamente posibles en ambos tipos de sociedades, sin que, desde un punto de vista cualitativo, percibamos, en principio, diferencias de régimen jurídico que justifiquen el tratamiento diferenciado. Por contra, sí existen exigencias comunes que justifican la extensión: el riesgo que de la remuneración de las prestaciones accesorias se deriva es cualitativamente el mismo (sin perjuicio de que ciertas características de la sociedad de responsabilidad limitada permitan pensar que, en efecto, serán más frecuentes en este tipo de sociedad: p.ej., por razón de no tener acceso a la financiación pública, por su carácter personalista, por la no admisión de las ventajas de fundador). Y, existiendo teóricamente el mismo riesgo, ha de evitarse igualmente en ambos tipos sociales, con independencia de que en la práctica sea menor en uno u otro; en otro caso, se dejarían vías abiertas a la vulneración de la realidad del patrimonio social. Esta es la razón por la que entendemos que cabe la aplicación analógica de este límite a la sociedad anónima, por darse el mismo supuesto de hecho que en la sociedad de responsabilidad limitada lleva al legislador a aplicar esta consecuencia jurídica. Se trata de una medida de defensa del capital social que ha de aplicarse igualmente en ambas sociedades, pues, por su naturaleza capitalista, en ambos casos existen los mismos riesgos118. 118Cfr.,

en este sentido, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., "El problema tipológico: consagración del sistema dualista Sociedad anónima- Sociedad de responsabilidad", Revista de Derecho de Sociedades, número extraordinario, 1994, pág. 13 y ss., según el cual. y en relación con el límite previsto inicialmente en el Proyecto, no parecen existir razones tipológicas que justifiquen un tratamiento diferenciado y sí, como veremos a continuación, razones de otro tipo que justifican un tratamiento análogo: en concreto, razones derivadas de los principios configuradores del régimen legal de las sociedades capitalistas, que exigen una regulación dictada en defensa del capital social, y - 103 -

3.- INCUMPLIMIENTO DE LA SOCIEDAD Y DEL SOCIO EN MATERIA DE PRESTACIONES ACCESORIAS. 3.1.- INTRODUCCIÓN. El incumplimiento en materia de prestaciones accesorias nos sitúa ante dos hipótesis posibles: el incumplimiento por parte del socio de la obligación asumida de realizar una determinada prestación accesoria distinta de la obligación principal; y el incumplimiento por parte de la sociedad de la obligación eventualmente asumida de retribuir la prestación accesoria (en caso de que se trate de prestaciones accesorias efectivamente remuneradas). Pese a la importancia de la materia (en el incumplimiento por parte del socio tiene precisamente su origen el reconocimiento y regulación legal de esta figura en el derecho decimonónico alemán119), el incumplimiento en materia de prestaciones accesorias no ha sido en el pasado ni es tampoco en la actualidad objeto de un completo tratamiento legal en el derecho español. Así, en la Ley de 1953 no existía regulación específica del incumplimiento, ni por parte del socio, ni por parte de la sociedad. No obstante, en su art. 31 existía una remisión al art. 218 del Código de comercio en materia de "disolución parcial de la Compañía" (el cual a su vez era una aplicación concreta al derecho de sociedades del art. 1124 del Código civil) que proporcionaba un argumento para sostener la posibilidad de exclusión del socio incumplidor defendida por la doctrina120.

destinada a proteger a socios y acreedores sociales. Pese a la existencia de una dualidad tipológica, los mecanismos de defensa del capital se uniformizan en interés de los terceros acreedores sociales: los mecanismos de protección de los terceros acreedores sociales forman parte de un "derecho unitario de las sociedades", cuya vigencia está por encima de la existencia o no de una dualidad de formas societarias. A este derecho unitario pertenecería el límite estudiado: puesto que su aplicación exclusiva a la sociedad de responsabilidad limitada no está tipológicamente justificada, habría de procederse a su aplicación analógica también en el ámbito de la sociedad anónima. En el mismo sentido, SACRISTÁN REPRESA, M., "Las prestaciones accesorias", Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 , cit., pág. 371 y 372. Igualmente, y también respecto al límite del Proyecto, VELASCO SAN PEDRO, L. A., "Concepto y caracteres de la sociedad de responsabilidad limitada", cit., pág. 64, no ve ningún inconveniente en aplicar, si fuera necesario, analógicamente (que no subsidiariamente) la Ley de sociedades anónimas, como parece que autoriza el sistema de fuentes diseñado por el art. 2 del Código de comercio y, en todo caso, el art. 4.1 del Código civil. 119Cfr., respecto de los orígenes de la figura, y su relación con el incumplimiento del socio, BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 31 y ss. 120En relación con el incumplimiento del socio, bajo la vigencia de la Ley de 1953, cfr., por todos, BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 473 y ss. - 104 -

En el texto definitivamente aprobado de la nueva LSRL se mantiene, en principio, la misma regulación del Proyecto en cuanto a la consideración del incumplimiento del socio como causa de exclusión de la sociedad. Este incumplimiento en materia de prestaciones accesorias no se trata en la Sección 2ª del Cap. III, dedicada específicamente a las prestaciones accesorias; pero a él se refiere expresamente el art. 98 ab initio LSRL, en el Cap. IX, al considerar el incumplimiento del socio como causa de exclusión del mismo. Pero, además, finalmente, en los últimos momentos de la tramitación parlamentaria, en la Sección 2ª del Cap. III, el art. 25, nº 2 LSRL (bajo el inadecuado título de "Modificación de la obligación de realizar prestaciones accesorias") se incluye un segundo número dedicado también a esta hipótesis de incumplimiento: "Por el incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias por causas involuntarias no se perderá la condición de socio, salvo disposición contraria de los estatutos". Por su parte, la Ley de sociedades anónimas de 1989 (que regula por vez primera esta figura de las prestaciones accesorias para este tipo social) tampoco contiene previsión alguna en relación con el incumplimiento; únicamente el art. 9, letra l) TRLSA, entre las menciones estatutarias necesarias relativas a las prestaciones accesorias, incluye "las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento". Por su parte, el art. 127 del vigente (y también del derogado) Reglamento del Registro Mercantil, entre las menciones exigidas para las prestaciones accesorias constituidas en una sociedad anónima, incluye la relativa a las consecuencias del incumplimiento y las eventuales cláusulas aplicables en dicho caso. Este precepto era hasta ahora aplicable también a las sociedades de responsabilidad limitada, en virtud de la remisión del art. 174.10 del Reglamento de 1989 al art. 127 del mismo cuerpo legal. No obstante, el nuevo Reglamento de 1996, de acuerdo con la pretensión de que la normativa legal y reglamentaria de la sociedad de responsabilidad limitada sea completa y suficiente en sí misma, elimina la técnica de la remisión a la inscripción de las sociedades anónimas, y crea un artículo dedicado a la inscripción de las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada. Sin embargo, este precepto del Reglamento vigente, el art. 187, dedicado a las prestaciones sociales accesorias, a diferencia del art. 127 del actual (y también del derogado) Reglamento, no exige en ningún momento mención alguna relativa al incumplimiento de las prestaciones. No obstante, pese a no ser obligatorio para la sociedad de responsabilidad limitada, y pese a la existencia de algunas normas al respecto en la nueva Ley, consideramos que este tema del incumplimiento es conveniente que sea

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resuelto en los estatutos, a la vista, como veremos, de la nueva regulación, y de sus deficiencias e insuficiencias. Con lo que, en suma, puede decirse que, frente al total silencio de la normativa anterior, la nueva Ley de sociedades de responsabilidad limitada contiene una regulación del incumplimiento en materia de prestaciones accesorias, aunque se trate de una regulación parcial, no exenta de problemas, tanto respecto de las cuestiones o hipótesis expresamente reguladas (incumplimiento del socio), como también, y especialmente, en relación con las hipótesis no reguladas (incumplimiento de la sociedad). Para resolver estos problemas planteados por la actual regulación legal, conviene abordarla teniendo en cuenta que estas hipótesis de incumplimiento en materia de prestaciones accesorias, nos sitúan, en principio, fundamentalmente, y de forma respectiva, ante la facultad de exclusión del socio por parte de la sociedad (facultad propugnada doctrinalmente, y en la actualidad prevista legalmente, de forma expresa, para el caso de incumplimiento del socio y a favor de la sociedad, aunque, como veremos, no siempre ni necesariamente haya de ser así); y ante el derecho de separación de la sociedad por parte del socio (derecho no reconocido al socio legalmente, ni en el pasado ni en la actualidad para el caso de incumplimiento por parte de la sociedad, aunque su existencia es defendida por algunos autores, al menos para determinados supuestos y dándose determinadas circunstancias). Son ambas hipótesis de rescisión parcial del contrato de sociedad por cuanto provocan la extinción de la condición de socio (sin o contra la voluntad del socio, en un caso, con su voluntad, en el otro), sin provocar, en cambio, la extinción de la sociedad (salvo que, por la importancia de la prestación accesoria que se extingue, deviniera imposible la consecución del fin social). 3.2.- INCUMPLIMIENTO DEL SOCIO. EXCLUSIÓN. La hipótesis de incumplimiento por parte del socio ha recibido un diverso tratamiento legal en el derecho español: frente al vacío legal existente en la normativa de 1953, a la hora de elaborar una nueva LSRL, el legislador se propuso abordar su regulación expresa, de forma que es, actualmente, un supuesto específicamente disciplinado (no sin ciertos cambios de última hora que variaron el texto definitivo frente al inicialmente proyectado). En cualquier caso, las soluciones

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propuestas por la doctrina o impuestas finalmente por la Ley giran, en todo momento, en torno a la facultad de exclusión del socio por parte de la sociedad121. De entrada, ha de señalarse que, dado el vacío legal existente en materia de incumplimiento y prestaciones en la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1953, el supuesto de incumplimiento por parte del socio era una materias no regulada expresamente. No obstante, al amparo de la normativa general sobre el incumplimiento de los contratos, la doctrina no duda de que la sociedad tiene la facultad de exigir a aquel: la realización de la prestación comprometida; y, o, en su 121En

cambio, en la normativa de las sociedades anónimas se remite a los estatutos sociales la regulación del incumplimiento de las prestaciones accesorias por parte del socio; en este sentido, el art. 9.1 l) TRLSA, junto con el art. 127 RRM, prevén como posible cláusula estatutaria la relativa a las consecuencias del incumplimiento de las prestaciones accesorias y también a las eventuales cláusulas penales aplicables en dicho caso. Las sanciones por incumplimiento consistirán generalmente en el pago de una suma de dinero, o la pérdida o suspensión del derecho a la retribución de prestaciones ya realizadas, o incluso de todos o parte de los dividendos acordados en caso de prestaciones accesorias gratuitas; pero también se consideran admisibles sanciones de otro naturaleza como la exclusión del socio incumplidor (expresamente, DE LA CÁMARA ALVAREZ, M., "Fundación: Escritura y Estatutos", La Reforma del Derecho español de Sociedades de Capital (coordinado por A. Ureba, J. M. Chico Ortiz, y F. Lucas Fernández), Madrid, 1987, pág. y ss., pág. 118; y GARRIDO DE PALMA V.M. Y OTROS, Las sociedades de capital conforme a la nueva legislación, (dirigida por V.M. Garrido de Palma), 2ª edición, Madrid, 1990, pág. 164; así como BALLARIN MARCIAL, A., "Restricciones estatutarias a la transmisión de acciones. Validez y clases", Estudios sobre la sociedad anónima (dirigidos por V.M. Garrido de Palma), t. I, Madrid, 1991, pág. 123 y ss., en concreto, pág. 155-156, el cual considera que, por la importancia que la prestación accesoria puede tener para la sociedad, su incumplimiento justifica la resolución y también la obligación de enajenar; por ello es admisible una cláusula estatutaria que establezca que, en el caso de incumplimiento de la prestación accesoria, surgirá para el titular la obligación de enajenar su acción por el valor real, sin perjuicio de la penalidad prevista. En caso de silencio estatutario, se consideran aplicables las normas generales de incumplimiento de obligaciones del Código Civil y del Código de Comercio (ejecución forzosa y/o, en su defecto, indemnización equivalente). Y, en este caso de falta de previsión estatutaria, la admisión como sanción de la exclusión del socio incumplidor suscita algunos problemas. Durante la vigencia de la Ley de Régimen jurídico de sociedades anónimas de 1951, la doctrina se hallaba dividida entre los partidarios de la posibilidad de exclusión del socio incumplidor sobre la base del art. 218.7º del Código de comercio y/o 1.124 del Código civil (RODRIGUEZ SASTRE, A., "Exclusión de un accionista de sociedad anónima", Revista de Derecho Privado, 1975, pág. 473 y ss., en particular, pág. 489-490; VICENT CHULIA, F., Concentración y unión de empresas ante el derecho español, Madrid, 1971, pág. 519) y los contrarios a esa posibilidad, basándose en el carácter subsidiario con que el legislador contemplaba la resolución por incumplimiento del socio de su obligación principal, y, en relación con la rescisión parcial del Código de Comercio, debido a las diferencias existentes entre las sociedades para las que expresamente se declara aplicable y la sociedad anónima (GARCIA VILLAVERDE, R., La exclusión de socios (Causas legales), Madrid, 1977, pág. 252-253). En la actualidad, el problema continúa irresuelto, pues la aprobación de la nueva Ley de sociedades anónimas de 1989 no ha aportado nuevos datos positivos; algunos autores consideran que procedería la aplicación analógica del art. 218.7 del Código de comercio, si se diera relevancia al elemento personalista que las prestaciones accesorias introducen en la sociedad anónima y que permitiría una aproximación a las sociedades personalistas en el tratamiento jurídico de problemas semejantes. Cfr., en este sentido, LOPEZ SANCHEZ, M. A., "La configuración estatutaria de las prestaciones accesorias en la sociedad anónima", Derecho de sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo I, La fundación, Madrid, 1991, pág. 835 y ss., en particular, pág. 862-864. - 107 -

lugar, la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. E incluso, por la naturaleza social de la obligación incumplida, se reconoce a la sociedad la facultad resolutoria del contrato social. Pese al silencio legal, el art. 31 considera causas de exclusión los motivos previstos en los nº 1º, 2º y 7º ("por faltar de cualquier otro modo unos o varios socios al cumplimiento de las obligaciones que se impusieron en el contrato de Compañía") del art. 218 del Código de Comercio. En este contexto pareció claro a la doctrina que la posibilidad derivada del art. 31 LSRL, a través de su remisión al art. 218.7º del Código de comercio, de la exclusión del socio que incumpla "las obligaciones que le impusiere el contrato de Compañía", contenía una previsión para el caso de incumplimiento por el socio de la obligación de realizar las prestaciones accesorias. La doctrina española no dudó en incluir en esa norma el supuesto de incumplimiento de la obligación social de realizar prestaciones accesorias122. Frente a la regulación de la la Ley de 1953, que sólo a través de la técnica de la remisión del art. 31 de la propia Ley al art. 218 del Código de Comercio permite afirmar la posibilidad de exclusión del socio incumplidor, la nueva LSRL prescinde acertadamente de la remisión a la norma codificada y realiza un reconocimiento expreso de la posibilidad de exclusión del socio de la sociedad de responsabilidad limitada que incumple la obligación de realizar la prestación accesoria. Esta cuestión es regulada, a) en primer lugar, de forma genérica, en el Cap. IX, relativo a la separación y exclusión de los socios, y, en concreto, en el art. 98 LSRL, que determina de forma concreta las causas legales de exclusión de socios (art. 98, pfo. 1º), sin perjuicio de la posibilidad de establecimiento de otras causas estatutarias de exclusión (art. 98, pfo. 2º)123.Y, entre tales causas legales se establece, precisamente, y, en primer lugar, el incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias. b) asimismo, en la Sección 2ª del Cap. III, en sede, pues, de prestaciones accesorias, el art. 25 LSRL (bajo el inadecuado título de "Modificación de la obligación de realizar prestaciones accesorias") incluye un segundo número (creado

122Cfr.,

por todos, BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 473. relación con la exclusión de socios en el Proyecto de Ley de sociedades de responsabilidad limitada, cfr., GARCÍA VILLAVERDE, R, "Exclusión de socios", Revista de Derecho de Sociedades, número extraordinario, 1994, pág. 367 y ss. Y ya respecto de la Ley definitivamente aprobada, GARCÍA VILLAVERDE, R, "Exclusión de socios", Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 (obra colectiva coordinada por F. Rodríguez Artigas, R. García Villaverde, L. Fernández de la Gándara, A. Alonso Ureba, L. Velasco San Pedro y G. Esteban Velasco), Madrid, 1996, t. II, pág. 1023 y ss. 123En

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in extremis en los últimos momentos de la tramitación parlamentaria) dedicado también a esta hipótesis de incumplimiento: "Por el incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias por causas involuntarias no se perderá la condición de socio, salvo disposición contraria de los estatutos". De forma que, frente a la regulación anterior, la normativa actual realiza, por vez primera en el derecho español, un reconocimiento expreso de la posibilidad de exclusión del socio incumplidor. En todo caso, debe tenerse en cuenta que se trata de un reconocimiento más claro, pero también, como veremos, más limitado y matizado (recogiendo anteriores sugerencias doctrinales), y, en todo caso, susceptible de diversas matizaciones propuestas doctrinalmente. Pues, aunque las soluciones propuestas por la doctrina e impuestas finalmente por la Ley, giran en torno a la facultad de exclusión del socio por parte de la sociedad, debe tenerse en cuenta que no es esa siempre ni necesariamente la consecuencia de un incumplimiento ni tampoco es su consecuencia única. I.- En primer lugar, la exclusión del socio no es siempre ni necesariamente la consecuencia de su incumplimiento. Porque, efectivamente, como señala la Ley en su art. 98 ab initio, "la sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla la obligación de realizar las prestaciones accesorias". De manera que el incumplimiento no produce automáticamente el efecto de exclusión sino que para que este se produzca es necesario, como señala el art. 99 LSRL, "acuerdo de la junta general", que valorará, para cada caso concreto, y en función de las circunstancias o de la trascendencia de ese incumplimiento para la sociedad, la necesidad o conveniencia de excluir al socio incumplidor (pues la prestación accesoria puede ser la razón determinante para que interese a la sociedad la incorporación de un socio o puede no serlo, según los casos). Por ello, la apreciación o no de ese carácter esencial y el pronunciamiento definitivo sobre la exclusión del socio corresponde a la junta general. En todo caso, la decisión de la junta general no es una decisión arbitraria, puesto que no todo incumplimiento tendrá efectos resolutorios (que provoquen la exclusión del socio), sino que para que así sea es necesario que presente determinadas características, tanto en relación con la entidad del incumplimiento como a su imputación al socio incumplidor. a) La entidad del incumplimiento. En primer lugar, ha de señalarse que no todo incumplimiento, cualquiera que sea su entidad, tendrá efectos resolutorios. Si así fuera, como señala GIRÓN, resultaría que en el campo del derecho de sociedades, se haría excepción a la exigencia de principal de la obligación incumplida

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(según la interpretación de la resolución de Derecho común del art. 1.124 del Código Civil), despreciando entonces nuestro derecho toda prudencia en tan grave materia y situándose fuera de las corrientes del derecho comparado. En realidad, no se trata de apartarse de la noción de derecho común aplicable a los contratos sinalagmáticos, sino que se ha de aplicar conforme a la naturaleza especial de los contratos de sociedad (en los que no deja de existir contraposición de intereses sino que aquella se produce plurilateralmente a través del fin común) que se trata de aplicar. Y, en este sentido, lo que hay que ver es que la obligación incumplida sea principal desde el punto de vista del fin común y del equilibrio con las obligaciones asumidas por los demás socios124. En este sentido, durante la vigencia de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1953, la doctrina consideraba que, para que operara la causa de exclusión del art. 218.7º del Código de Comercio, el incumplimiento debía revestir cierta gravedad. De forma que un incumplimiento nimio no fundamentaba el ejercicio de dicha facultad; aunque ello no significaba tampoco que fuera necesario un incumplimiento total y definitivo, sino que también un incumplimiento parcial, un cumplimiento defectuoso, o un retraso en el cumplimiento podían ser cumplimientos resolutorios cuando revistiesen suficiente gravedad125. En la actualidad, iguales consideraciones pueden y deben hacerse en relación con la facultad de exclusión prevista por la nueva Ley de sociedades de responsabilidad limitada126. No obstante, frente a la idea, acogida por la doctrina y la jurisprudencia, de que el incumplimiento, para ser resolutorio, ha de ser grave, teniendo en cuenta las dificultades que pueden existir en la práctica para delimitar los conceptos de gravedad y levedad, consideramos que pueden acogerse las propuestas realizadas por la doctrina civilista en relación con el art. 1124 del Código Civil, en el sentido de que no debe operarse con la categoría de la gravedad o levedad, sino examinar, en cada supuesto concreto, si puede hablarse de propio incumplimiento y de ejercicio de la acción resolutoria en contra de los dictados de la buena fe; así, se sostiene que, cuando se trata de incumplimiento simplemente parcial o de un cumplimiento defectuoso, la inejecución de una mínima parte de la prestación, o un defecto de escasa enjundia y fácilmente subsanable, no deben dar 124GIRON TENA, J., Derecho de sociedades, tomo I, Parte General, Sociedades colectivas y comanditarias, Madrid, 1976, pág. 671-672. 125Cfr., por todos, BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 476-478, GARCIA VILLAVERDE, R., La exclusión de socios (Causas legales), cit., pág. 230 y 276. 126ALONSO ESPINOSA, op. cit., pág. 29, considera ciertamente censurable la configuración objetiva de las causas legales de exclusión, sin atender, por tanto, a la gravedad del incumplimiento; en el mismo sentido, GARCÍA VILLAVERDE, "Exclusión de socios", cit., pág. 368-371.

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lugar a una resolución del contrato, porque el ejercicio de una facultad resolutoria sería en tales casos contrario a los dictados de la buena fe y constitutivo de abuso en el ejercicio de aquella facultad127. De ahí que, como señalábamos al principio, la decisión de la junta general respecto de esta cuestión no pueda ser arbitraria. La apreciación y valoración de esa gravedad corresponderá, efectivamente, a la Junta general, y esta siempre habrá de decidir conforme a los postulados de la buena fe; pero, en última instancia, serán, en su caso, los Tribunales los que decidirán si ha existido abuso en el ejercicio de tal facultad por parte de la junta general. En suma, en relación con las características del incumplimiento resolutorio, en esa categoría es incluible no sólo el incumplimiento total y definitivo, sino también otras hipótesis de lesión del derecho de crédito como incumplimientos, cumplimientos defectuosos o morosos. Teniendo en cuenta que la facultad resolutoria de la sociedad está modalizada en todo caso por la buena fe. No se olvide que la resolución del vínculo contractual, siquiera sea parcial, ha de tener un carácter excepcional, y debe tenderse a la conservación íntegra del contrato en la medida que resulte útil todavía para alcanzar el fin social, o incluso, ¿cabría añadir?, en tanto no impida o resulte sumamente lesiva para la consecución de ese fin. b) Imputabilidad del incumplimiento al socio incumplidor. En segundo lugar, para sus eventuales efectos resolutorios, es necesario que el incumplimiento no sólo revista una cierta gravedad, apreciada conforme a los postulados de la buena fe, sino que, además, es preciso que la causa de ese incumplimiento sea imputable al socio prestador. La determinación de si la culpa era o no un elemento integrante del incumplimiento resolutorio fue un tema ampliamente debatido por la doctrina durante la vigencia de la Ley de 1953, que, dado el silencio legal existente al respecto, adoptó dos posturas fundamentales. Por una parte, la opinión predominante entre la doctrina mercantilista exigía, para la aplicación del art. 218.7º del Código de comercio, que el incumplimiento fuera al menos culposo, aunque existían algunos autores que consideraban era suficiente el simple incumplimiento, con independencia de la culpabilidad, de forma que también el incumplimiento no imputable o por imposibilidad sobrevenida de carácter fortuito eran causa de

127Cfr., en este sentido, DIEZ PICAZO, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial,t. II, Las relaciones obligatorias, 4ª ed., Madrid, 1993, pág. 709-710.

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exclusión128. Entre ambas posiciones fundamentales, surge una tercera postura intermedia que parte, de entrada, del principio de necesidad de culpa, pues consideran necesario distinguir entre el tratamiento del incumplimiento de la obligación de aportar (que no exige un incumplimiento culpable) y el de realizar prestaciones accesorias (que sí exige esa clase de incumplimiento, con el fin de evitar que al amparo de una determinación tan genérica como la del art. 218.7 del Código de comercio pueda procederse a la exclusión del socio por cualquier causa); pero consideran posible la existencia de cláusulas estatutarias que permitan de hecho la exclusión del socio (o soluciones menos radicales, como la obligación en tal caso del socio de transmitir su o sus participaciones a la persona que designe la sociedad) si la prestación accesoria accesoria a que se comprometió deviene imposible sin culpa del deudor129. En la nueva Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995, el legislador pretende resolver esta cuestión que, durante la vigencia de la Ley de 1953, y dado el silencio legal, dividía a la doctrina. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que el establecimiento genérico del incumplimiento como causa de exclusión en el art. 98 LSRL ha de matizarse de acuerdo con el contenido del art. 25 LSRL, en el que (en sede de prestaciones accesorias y bajo el inadecuado rótulo de "Modificación de la obligación de realizar prestaciones accesorias") se incluye, en los últimos momentos de la tramitación parlamentaria, un segundo número dedicado también a esta hipótesis de incumplimiento130: "Por el incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias por causas involuntarias no se perderá la condición de socio, salvo disposición contraria de los estatutos"131. 128Cfr.,

al respecto, BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 478-483. respecto a esta posición intermedia, BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 479-483. 130El origen de este nuevo apartado se encuentra en una enmienda adicional presenta por el Grupo Federal IU-IC justificada del siguiente modo: "En cuanto a su extinción, de la misma forma que está prevista en la Ley la extinción de las prestaciones accesorias por causas voluntaria, es imprescindible regular los supuestos de incumplimiento de la prestación accesorias por causas involuntarias del obligado a prestarlas (muerte, invalidez, jubilación, etc), en las que la sanción no puede ser la exclusión del socio o de los herederos. Sería más correcto que pasasen al carácter de socio ordinario y, si no se les reconoce como tales, concederles el derecho de separación en la forma prevista en la Ley" (Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, V Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 7 de Mayo de 1994, Nº 48-9, Enmienda nº 14, pág. 52) 131En el ámbito del derecho civil, y en relación con la facultad de resolución del art. 1124 del Código civil, la jurisprudencia, y también la doctrina, se hallan dividas. En concreto, coexisten tres líneas de pensamiento en el Tribunal Supremo: la que exige una voluntad deliberadamente rebelde del incumplidor; la que introduce una simple suavización en el rigor que la primera supone en el enjuiciamiento de la voluntad de incumplimiento; y finalmente, la que busca la objetivación en el tratamiento del incumplimiento resolutorio con independencia de la voluntad del socio incumplidor, encontrando las condiciones objetivas que justifican la resolución en el mero hecho del incumplimiento o la frustración del fin del contrato. Cfr., al respecto, DIEZ PICAZO, op. cit., t. II, pág. 718. 129Cfr.,

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De entrada, el problema que plantea este art. 25.2 LSRL es delimitar qué se entiende por incumplimiento por "causas involuntarias". Parece que dentro del incumplimiento por causas voluntarias, que da lugar a la exclusión, se incluirán claramente las conductas dolosas y también probablemente las realizadas con culpa grave por parte del socio. En cambio, no parece que estén incluidas las debidas a causas por completo ajenas a la voluntad y a la conducta del socio (hecho fortuito y fuerza mayor). Y las dudas se plantearían en relación con los casos de culpa leve y levísima. En todo caso, habrán de ser los tribunales los que delimiten, caso por caso, estas hipótesis132. De esta forma, con este apartado segundo del art. 25 LSRL, tras haber establecido como criterio de solución legal dispositivo la exclusión del socio (con las matizaciones ya mencionadas), la Ley pretende suavizar la posible dureza de esa solución excluyendo su aplicación cuando el incumplimiento se deba a "causas involuntarias", ajenas a la voluntad del socio. Por tanto, no se tiene en cuenta simplemente el hecho objetivo del incumplimiento sino que se introduce un elemento subjetivo relativo a la conducta y la voluntad del socio incumplidor. Pero, no obstante, aun en este supuesto, cabrá la exclusión si así lo han previsto los estatutos, con lo que se abre la posibilidad de una configuración del incumplimiento vía estatutaria en términos estrictamente objetivos. De este modo, el legislador acoge la solución intermedia, patrocinada por nuestra mejor doctrina durante la vigencia de la Ley de 1953, y el principio legal de incumplimiento culposo para que tenga efectos resolutorios. No obstante, como ya hemos señalado, esta previsión legal es simplemente dispositiva, pues sólo se aplicará salvo disposición contraria de los estatutos. Y, en este ámbito, la autonomía estatutaria puede ser muy amplia. Puede existir una cláusula que adopte el criterio contrario, de forma que todo incumplimiento, el doloso, el culposo o también el simplemente fortuito, genere la correspondiente facultad de exclusión de la sociedad (solución quizá excesivamente rigurosa para el socio que ha incumplido por causas ajenas a a su voluntad y que entendemos que quizá sólo podría justificarse en casos extremos, como, p.ej., cuando la prestación accesoria fuera esencial para la sociedad). O puede existir una cláusula estatutaria que contemple los supuestos de 132CARPIO

MATEOS, F., "Las prestaciones accesorias", La sociedad de responsabilidad limitada, t. I, Madrid, 1995, pág. 158 y ss., en particular, pág. 159 conduce el incumplimiento por causas involuntarias al caso fortuito y la fuerza mayor. Por su parte, la enmienda adicional nº 14 que propone la introducción de este nuevo párrafo dedicado al incumplimiento por causas involuntarias del obligado a prestarlas reconduce a este supuesto los casos de "muerte, invalidez, jubilación, etc." (Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, V Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 7 de Mayo de 1994, Nº 48-9, Enmienda nº 14, pág. 52). - 113 -

incumplimiento por causas involuntarias pero no para considerarlos también como causa de exclusión sino, de forma menos radical, estableciendo que, en tal caso, el socio incumplidor tendrá la obligación de transmitir sus participaciones a la persona que designe la sociedad, persona que puede ser un tercero que sí se halle en condiciones de cumplir la prestación, o alguno de los socios restantes. En todo caso, en relación con el incumplimiento del socio, y a efectos de determinar si realmente se ha producido el supuesto de hecho de incumplimiento que justificaría la aplicación de la consecuencia jurídica de exclusión, es importante la forma de la configuración de la obligación; así, es relevante si se ha configurado como simple obligación de medios o más bien de resultado; es trascendente si se configura como obligación de dar (venta de un bien a la sociedad) o de hacer (celebración de un contrato de compraventa), pues, en caso de falta de entrega (o entrega defectuosa de la cosa), sólo en el primer caso podría hablarse de incumplimiento de la prestación accesoria, pero no en el segundo (pues, en este caso, en virtud de la configuración de la prestación esta tenía por objeto la simple celebración del contrato). II.- La exclusión no es siempre ni necesariamente su consecuencia única. Ha de tenerse en cuenta asimismo que, aunque la Ley no trate expresamente de otras consecuencias del incumplimiento, ello no significa que la exclusión del socio sea la única medida que la sociedad acreedora puede utilizar. Entendemos que la sociedad tiene un amplio ámbito de la autonomía de la voluntad que le permite: exigir el cumplimiento específico de las prestaciones accesorias o su equivalente, reclamar la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento, aplicar cláusulas penales o estatutarias, o excluir al socio133. Es cierto que la nueva Ley, a diferencia de la Ley de Sociedades Anónimas (cuyo art. 9, l) TRLSA contempla como mención estatutaria "las eventuales cláusulas penales inherentes" al incumplimiento de las prestaciones accesorias)134, no prevé 133Incluso esta última medida le parece compatible a OLIVENCIA, op. cit., pág. 248-249, con la indemnización de daños o aplicación de cláusulas penales, si así se contempla en los estatutos. 134En relación con las cláusulas penales en el ámbito de la sociedad anónima, téngase en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1995, que declara la invalidez de una cláusula que, para el caso de incumplimiento de una prestación accesoria de no hacer, establece como sanción que el Consejo de Administración puede proceder a la declaración de nulidad de sus títulos, a la creación de duplicados, su adjudicación y al reembolso de su importe desposeído. La invalidez está motivada por la falta de claridad y la ausencia de datos que impiden comprender las consecuencias de una futura anomalía en el desarrollo de las prestaciones accesorias impuestas: no está previsto en la misma el modo en que los socio incumplidores han de enajenar sus acciones, en particular, no se establece el sistema que ha de seguirse, si pericial o de mercado, para reintegrar a los socios el valor de sus acciones después de la anulación de sus títulos. Respecto de esta sentencia, cfr., CLAVERO TERNERO,

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expresamente otras consecuencias del incumplimiento. Y no es menos cierto que, aunque el art. 127 RRM dispone que, en caso de establecimiento de prestaciones accesorias, los estatutos "detallarán su régimen, con expresión de su contenido, su carácter gratuito o la forma de su retribución, las acciones que llevan aparejada la obligación de realizarlas, así como las consecuencias de su incumplimiento y las eventuales cláusulas penales aplicables en dicho caso", en el vigente Reglamento del Registro Mercantil dicho precepto no es ya aplicable por remisión a las sociedades de responsabilidad limitada. No obstante, entendemos que ni el silencio legal ni el reglamentario son obstáculo alguno para el juego de la autonomía de la voluntad. Ocurre que, para la sociedad anónima, la Ley no contiene previsión alguna en relación con el incumplimiento de las prestaciones accesorias, por lo que se impone como mención estatutaria obligatoria la relativa a las consecuencias del incumplimiento. En cambio, para la sociedad de responsabilidad limitada, sí existe previsión legal respecto al incumplimiento, por lo que no es necesario que esta cuestión sea mención obligatoria de los estatutos. De ahí que el nuevo RRM no establezca su condición de mención estatutaria obligatoria. Ahora bien, ocurre también, como hemos visto en parte, que la disciplina legal no es imperativa sino dispositiva: sólo se aplicará a falta de previsión estatutaria al respecto; por ello, es posible el juego de la autonomía de la voluntad también en este ámbito a través de la oportuna cláusula estatutaria. 3.3.- INCUMPLIMIENTO DE LA SOCIEDAD. DERECHO DE SEPARACIÓN. La segunda hipótesis de incumplimiento en materia de prestaciones accesorias nos sitúa ante el incumplimiento por parte de la sociedad de la obligación de remunerar las prestaciones accesorias (en caso de que sean retribuidas), supuesto en torno al que generalmente gira como consecuencia posible la procedencia de ejercer el derecho de separación de la sociedad por parte del socio o socios afectados. Pese a que una de las novedades de la nueva Ley es la regulación del incumplimiento en materia de prestaciones, se trata, sin embargo, de una regulación parcial, que no disciplina esta concreta hipótesis, ni en sede de prestaciones accesorias, ni en sede de derecho de separación, pese a que tanto una como otra figura han sido objeto de una

M., "Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1995", Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nº 39, 1995, pág. 913 y ss., y también PEÑAS MOYANO, M. J., "Incumplimiento de las prestaciones accesorias y sanciones aplicables (STS 16 Marzo 1995)", Revista de Derecho de Sociedades, nº 6, 1996, pág. 255 y ss. - 115 -

regulación más amplia y extensa. A pesar de ello, algunos autores se muestran partidarios de su reconocimiento (si no en todos sí al menos en algunos casos)135. Por ello, dado el silencio legal existente, se plantea la necesidad de determinar cuál haya de ser la solución para estos supuestos de incumplimiento societario. Para abordar esta cuestión consideramos que deben tenerse en cuenta diversas variables como la existencia o no de previsión estatutaria al respecto, la naturaleza de la remuneración y su incidencia contable o no, su naturaleza de gasto estatutariamente condicionado a la existencia de beneficios o de gasto puro y simple, la voluntariedad o no del incumplimiento de la sociedad, o también el fundamento del derecho de separación. En efecto, la remuneración de las prestaciones accesorias, en el caso de existir, puede, en función de su naturaleza, repercutir o no sobre la contabilidad de la sociedad. En el caso de retribuciones con reflejo contable, si se trata de obligaciones dar de carácter dinerario o no dinerario asumidas por la sociedad, estamos, desde una perspectiva estrictamente legal y contable, y a falta de condicionamiento estatutario alguno que matice esa naturaleza, ante un gasto puro y simple, con las consecuencias que de ello se derivan. En efecto, no existiendo dependencia fijada legalmente de la existencia y suficiencia de beneficios, la sociedad tiene la obligación de proceder al pago de la remuneración en el tiempo y en las condiciones fijadas. Y, en caso de incumplimiento de la sociedad, es decir si la sociedad no paga, el socio obligado tiene derecho a exigir el cumplimiento forzoso de la obligación de remuneración, y, en su caso, una indemnización por los daños y perjuicios eventualmente causados, como cualquier acreedor de la sociedad. Si se tratara de remuneraciones con reflejo contable consistentes en un porcentaje de participación sobre beneficios, estamos, como es sabido ante un gasto implícito, que exige un procedimiento de cálculo distinto al de los gastos explícitos. En cualquier caso, los administradores, encargados de la redacción de las cuentas anuales, a la hora de preparar las documentos contables que van a presentar para su aprobación a la junta general, y a la hora de realizar la propuesta de aplicación del 135Cfr.,

en este sentido, y en relación con el Proyecto de Ley de sociedades de responsabilidad limitada, SACRISTAN REPRESA, op. cit., pág. 328-329, según el cual, pese a que en el contexto del incumplimiento de la sociedad no es utilizado el derecho de separación para proteger los intereses de los socios obligados a realizar prestaciones accesorias, considera que razones de equidad llevan a defender el derecho de separación en circunstancias similares (en cuanto a la gravedad, p. ej.) a aquellas que determinan la exclusión por incumplimiento del socio; en todo caso condiciona un pronunciamiento definitivo acerca de la posibilidad de defender esta solución al amparo de los textos del Proyecto de LSRL a un previo estudio del significado del derecho de separación en la regulación propuesta. - 116 -

resultado, deben tener en cuenta la circunstancia de la existencia de este peculiar gasto. No sólo deben tenerlo en cuenta sino que tienen la obligación de realizar las operaciones necesarias para su fijación. De no ser así, podría exigirse responsabilidad a los administradores e incluso podría impugnarse el acuerdo de la junta general por el que se aprobaran unas cuentas en las que se omitía un gasto de pago obligatorio, como cualquier otro, para la sociedad. Junto a estas retribuciones que tienen una incidencia directa sobre la contabilidad social, puedan existir otras sin reflejo contable directo. Si se trata de una obligación de hacer, el socio afectado por el incumplimiento puede exigir, como en los supuestos anteriores, el cumplimiento forzoso y/o la correspondiente indemnización. Por contra, en caso de incumplimiento de una obligación de no hacer sólo procede la exigencia de la correspondiente indemnización. Puede ocurrir, por otra parte, que la remuneración de las prestaciones se haya condicionado estatutariamente a la existencia y suficiencia de los beneficios. En tal caso, estamos ante un gasto sui generis que, existiendo beneficios, la sociedad tiene la obligación de pagar, pudiendo, en caso contrario, el socio afectado reclamar su cumplimiento forzoso y/o la correspondiente indemnización, así como, eventualmente, impugnar el acuerdo de la junta de aprobación de las cuentas en la que se omitió su inclusión, con exigencia de la correspondiente responsabilidad a los administradores responsables de su redacción. No existiendo beneficios, se plantea una compleja problemática, similar a la que, como apuntamos, hubiera originado la aplicación del límite inicialmente previsto para la remuneración de las prestaciones accesorias en el Proyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (p. ej., procedencia de una acumulación a ejercicios posteriores de las remuneraciones no percibidas en ejercicios deficitarios) cuya resolución es altamente conveniente que, dado el silencio legal, aborden expresamente los propios estatutos de la sociedad que establecen ese condicionamiento. En suma, en todos estos supuestos, ante el incumplimiento de la sociedad, el socio prestador tiene las mismas posibilidades que cualquier otro acreedor social: la exigencia del cumplimiento forzoso y/o una indemnización de daños y perjuicios, en función de la naturaleza de la remuneración pactada. La cuestión que plantea es la de si, además de estos recursos generales para cualquier acreedor, el socio afectado dispone de otros mecanismos en virtud de la naturaleza social de la relación obligacional en la que ha surgido ese incumplimiento. Más concretamente, hasta qué punto, por la condición de obligación social de las prestaciones accesorias, el incumplimiento de la sociedad puede tener incidencia sobre el desarrollo y la - 117 -

continuidad de esa concreta relación obligacional accesoria, o incluso sobre el propio contrato de sociedad en general. Es, en definitiva, la cuestión de la existencia de una facultad de suspender o resolver la obligación de realizar prestaciones accesoria, así como la procedencia de un derecho de separación en tales supuestos. Para ello, resulta conveniente analizar el fundamento y la procedencia del derecho de separación en esta hipótesis de incumplimiento, así como, en su caso, otras fórmulas posibles de protección del socio afectado. De entrada, a estos efectos, procede el estudio del derecho de separación en general a la vista de la nueva LSRL. En principio, hay que tener en cuenta que, tal como señala la doctrina136, el fundamento del derecho de separación se halla en aquellos acuerdos o hechos gravosos para el accionista o aquella modificación de las circunstancias iniciales que resulte también especialmente gravosa. Y, a estos efectos, hay que tener en cuenta también que las prestaciones accesorias presentan como característica una accesoriedad que debe entenderse en términos estrictamente jurídicos pero no necesariamente económicos: en ocasiones, lo más importante para el socio es la prestación accesoria y su remuneración, y no la aportación de capital y los eventuales dividendos que de la misma puedan derivarse. Partiendo de este presupuesto, que constituye el fundamento del derecho de separación, se configuran las causas de separación, que pueden ser legales o estatutarias. En primer lugar, la Ley establece las causas legales que otorgan ese derecho de separación de la sociedad (art. 95 LSRL). Como señala, AGUILERA RAMOS137, en estos casos, el derecho de separación deriva del contenido de determinados acuerdos que, en este sentido, sirven de medio de acreditación de la concurrencia de hechos que otorgan, por sí mismos, el derecho de separación. Entre

136En relación con el derecho de separación en el PLSRL, cfr., AGUILERA RAMOS, "El derecho de separación del socio", cit., pág. 349 y ss., donde se trata el tema de la relación entre su función y la estructura del tipo sociedad de responsabilidad limitada (pág. 349-352), así como las distintas causas de separación (pág. 352 y ss). Y, también, DE EIZAGUIRRE, "Las participaciones sociales", cit., pág. 153 y ss., en concreto, pág. 172, donde trata la exclusión y la separación, dos modalidades de pérdida de la condición de socio en la sociedad de responsabilidad limitada que se hallan en relación inversa con la disolución, en la medida en que permiten resolver posibles conflictos socio-sociedad de forma individualizada, sin tener que recurrir al drástico expediente de la disolución, cuyo carácter excepcional (ultima ratio) queda reforzado. La separación y exclusión acentúan de esta suerte el perfil personalista de la sociedad de responsabilidad limitada; pero, a diferencia de lo que sucede en las sociedades puramente personalistas, tales formas de causar baja en una sociedad capitalista presentan el inconveniente de debilitar la base de responsabilidad que constituye el capital social, porque requiere el reembolso y amortización de las participaciones sociales concernidas por la baja. 137AGUILERA RAMOS, op. cit., pág. 349 y ss.

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ellas no se incluye el incumplimiento por parte de la sociedad de la obligación de remunerar. No obstante, el art. 96 LSRL permite que los estatutos establezcan "causas distintas de separación a las previstas en la presente Ley". Por tanto, como señala AGUILERA, los estatutos, en el libre juego de la autonomía de la voluntad, pueden recoger otros hechos, no conectados por su virtualidad a la toma de acuerdos sociales respecto de ellos, que legitiman para separarse de la sociedad. Toda vez que ahora se trata de hechos o circunstancias fijados estatutariamente que se producen al margen y con independencia de la voluntad social, el precepto pide que, cuando los estatutos establezcan un derecho de separación, deben determinar el modo en que se acredita la existencia (hasta ahora la adopción del acuerdo), la forma de ejercer el derecho y el plazo para su ejercicio. En principio, según el mencionado autor, no resulta fácil imaginar uno o más hechos o circunstancias que, al margen de la voluntad social expresada por medio de los acuerdos de la junta general, pueden llevar al socio a una vinculación "opresiva" o modifiquen las condiciones contractuales iniciales como para justificar el reconocimiento de una nueva causa, ahora estatutaria, de separación138. Sin embargo, precisamente por esta vía de la autonomía estatutaria, podría reconocerse un derecho de separación a los socios en los supuestos de incumplimiento de la obligación de retribución por parte de la sociedad (en todos ellos o sólo en determinados casos, p. ej., en caso de incumplimiento grave), debido a la existencia de un hecho gravoso para el socio afectado, circunstancia que constituye el fundamento del derecho de separación139. En tales caso de reconocimiento estatutario, más o menos amplio de un derecho de separación, para el ejercicio del

138Esta

posibilidad de reconocimiento estatutario de causas de separación basados en simples hechos o situaciones y no ya acuerdos de la junta general aparecía de forma más clara y expresa en el Proyecto de LSRL, que distinguía tres supuestos de causas de separación: 1) causas legales, derivadas de acuerdos (art. 99.1); 2) causas estatutarias, derivadas de acuerdos (art. 99.2); 3) causas estatutarias, derivadas de hechos (art. 99.3). El texto definitivamente aprobado de la LSRL simplifica la clasificación y distingue únicamente entre causas legales derivadas de un acuerdo, y causas estatutarias en general, que, aunque no se prevea ya expresamente, cabe entender que pueden derivar de un acuerdo social o de un hecho o circunstancia al margen de cualquier acuerdo. 139En el reconocimiento estatutario de un derecho de separación deberían tenerse en cuenta no sólo las circunstancia relativas al incumplimiento de la sociedad, sino también las referidas a la propia naturaleza y configuración de la prestación accesoria. Así, p.ej., si la prestación afectase por igual a todos los socios, ¿cabría entender que en caso de incumplimiento de la sociedad, no procede el reconocimiento del derecho de separación por ser igualmente oneroso para todos los socios; si acaso, habría de adoptarse un acuerdo de disolución voluntario o incluso podría llegarse a la disolución obligatoria por pérdidas? ¿o existiría también un derecho de separación a favor de cualquiera de los socios? - 119 -

mismo por parte del socio, y para los efectos de la separación, habrá de estarse a lo previsto en el art. 97 y en los art. 100 y ss. LSRL, respectivamente. Por ello, a la vista de la nueva regulación legal del derecho de separación (y pese al incremento de las causas de separación que parece propiciar, que parece ir en contra de la tendencia de limitar los supuestos de derecho de separación), resulta que el incumplimiento de la obligación de remuneración de las prestaciones accesorias no ha sido incluido como causa legal de separación, seguramente para evitar el grave peligro de rescisión parcial del contrato de sociedad que existiría en caso de concederse legalmente un derecho de separación de forma indiscriminada ante cualquier incumplimiento de la sociedad (con lo que resultaría que las prestaciones accesorias como obligaciones sociales resultarían más perjudiciales para la sociedad que cualquier otra obligación extrasocial de idéntico contenido, en la medida que las vicisitudes de esta no tendrían incidencia alguna sobre el contrato de sociedad). No obstante, por tratarse de un hecho que indudablemente pueder resultar gravoso para el socio o socios afectados, es posible su admisión por la vía de los estatutos de la sociedad que pueden reconocerlo de forma más o menos amplia en función de los riesgos que la sociedad esté dispuesta a aceptar y de los sacrificios que los socios prestadores estén dispuestos a asumir. De forma que el legislador ha optado por la solución de otorgar el derecho de separación no en todo caso por imperativo legal, sino posibilitar únicamente su reconocimiento estatutario (que puede tener distinta intensidad, p.ej., en todo caso, o sólo en caso de incumplimiento grave), lo cual obliga a buscar fórmulas alternativas adecuadas para la protección del socio, que no puede quedar desprotegido. Pues, en efecto, si existe previsión estatutaria al respecto, no existe, en principio, problema alguno, debiéndose estar al contenido de la misma, que puede prever un derecho de separación más o menos amplio. No obstante, el problema surgirá cuando, no existiendo regulación legal, no exista tampoco regulación estatutaria (o esta no protege adecuadamente al socio afectado): ¿qué ocurre si no otorga ese derecho o lo hace de forma muy restringida, quedando desprotegido el socio?. En tales casos, para evitar que el socio quede injustamente desprotegido, es necesario establecer cuáles sean las formas de protección del mismo. Al respecto consideramos que, a) en primer lugar, no cabe otorgar un derecho de separación por analogía (por darse una situación gravosa que fundamentaría analógicamente la existencia de ese derecho), por cuanto cabe entender que el elenco de causas legales de separación es

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un elenco cerrado, que, salvo ampliación estatutaria realizada con los requisitos exigidos por la ley ("consentimiento de todos los socios") no puede ser aumentado. b) eliminada la posibilidad de conceder un derecho de separación, la única solución posible es a') la reclamación a la sociedad de la remuneración debida, exigiendo el cumplimiento forzoso de la obligación asumida (si ello es posible en virtud de su naturaleza, caso de remuneración consistente en una obligación de dar, pero no siempre en los otros supuestos de obligaciones de hacer o de no hacer), y/o, en su caso, la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios causados por la demora. Realmente ello procedería en los supuestos en que la contraprestación de la sociedad por la realización de la prestación consistiera en una obligación de dar, pero no siempre en los casos de obligaciones de hacer y de no hacer, en que en los que debería procederse a solicitar el cumplimiento de una prestación equivalente. En el supuesto más frecuente de contraprestación consistente en una remuneración económica, debe tenerse en cuenta, a efectos de su cumplimiento forzoso, que su pago está sujeto únicamente al límite del valor de la prestación, pero no juega el capital como cifra de retención con lo que es una deuda como cualquier otra cuyo pago puede disminuir el patrimonio por debajo de la cifra de capital, de modo que la sociedad puede y debe proceder al mismo con cargo a reservas pero también sin que estas existan. Cosa que no hubiera resultado posible en caso de mantenerse el límite inicialmente previsto que prohibía que como consecuencia del pago de la remuneración el patrimonio descendiera por debajo de la cifra de capital, de forma que si no existían beneficios no podía pagarse la remuneración, lo que planteaba el problema de determinar qué ocurría en casos de incumplimiento de la obligación de remunerar en virtud de la aplicación de este límite. Problemas que, como hemos visto, se reproducen en caso de condicionamiento estatutario de la remuneración de las prestaciones accesorias a la existencia de beneficios b') asimismo, cabe plantear si en esta situación (en que la sociedad ha incumplido su obligación de remunerar, y el socio, que no puede separarse, tiene la única posibilidad de reclamar el cumplimiento forzoso de la misma), el socio está obligado a continuar prestando la prestación accesoria a la sociedad si no se le ha remunerado y no hay posibilidad de remuneración (cuestión que se plantearía únicamente en el caso de prestaciones accesorias de cumplimiento periódico o tracto sucesivo).

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Al respecto cabe entender que, aunque no existe un derecho de separación (cuyo ejercicio conduciría a la disolución parcial de la sociedad), sí puede existir ex art. 1124 del Código Civil un derecho de resolución de la obligación de realizar la prestación accesoria, sin pérdida de la condición de socio, y dejando intacto el contrato de sociedad140. Sin embargo, si el incumplimiento de la obligación de remuneración por parte de la sociedad genera efectivamente ese derecho de resolución de la obligación de realizar prestaciones accesorias, cabe preguntarse cuál sería, entonces, la diferencia entre esa obligación de realizar prestaciones accesorias de naturaleza social, y una obligación extrasocial, pues resulta que, en definitiva, en ambos casos, al margen de su naturaleza social o extrasocial, el incumplimiento de la sociedad generaría una facultad resolutoria. Y, al respecto, podría considerarse que la diferencia estaría en que en el caso de las prestaciones accesorias, obligaciones de naturaleza social, la resolución sería posible no en todo caso (por la simple falta de remuneración en un ejercicio) sino en caso de incumplimiento grave y reiterado (de forma que habría que esperar a que existieran varios ejercicios sin remuneración) o especialmente gravoso para el socio. Sin embargo, no existe tal diferencia porque el incumplimiento resolutorio general del art. 1124 también ha de ser grave. Quizá la diferencia pudiera ser que, existiendo en vía de principio una facultad resolutoria ex art. 1124 del Código Civil, esa facultad podría venir matizada por los estatutos (p. ej., incumplimiento durante un número determinado de ejercicios, incumplimiento voluntario o involuntario, etc), o incluso suprimida por los mismos en aras del interés social (sustituyéndola, por ejemplo, por la facultad de suspender la ejecución de la prestación en tanto se mantenga el incumplimiento de la sociedad).

140En

el ámbito de la sociedad anónima, el legislador no se ha preocupado tampoco de precisar las consecuencias del incumplimiento por la sociedad de su eventual obligación de retribución. Según LOPEZ SANCHEZ, op. cit., pág. 856, con ese silencio se crea un delicado problema por cuanto la naturaleza societaria que se ha de reconocer a la obligación de prestaciones accesorias hace que sus vicisitudes puedan acabar repercutiendo en el entero vínculo que liga a la sociedad con el accionistaprestador. Considera que de producirse esta hipótesis de incumplimiento, no parece haber dificultad para admitir que el accionista exija a la sociedad la satisfacción de lo prometido en forma específica, y/o exigir en su caso la indemnización de los daños causados por la demora; negarse a seguir cumpliendo hasta tanto se le remunere, o incluso resolver la relación accesoria que le liga a la sociedad. En cambio, considera más difícil admitir la posibilidad de que el socio prestador pueda provocar una suerte de rescisión parcial del contrato de sociedad. En cualquier caso, considera que, por aplicación de principios generales, hay que entender que el accionista que no ha visto satisfecho su derecho de retribución puede compensar su crédito frente a la sociedad con la cuota parte de la deuda de dividendos pasivos pendientes que sobre él pese (en el mismo sentido, se pronuncia sobre esta cuestión, BELTRÁN, E., Los dividendos pasivos, Madrid, 1988, pág. 58-59, nota 1). - 122 -

De esta forma, se intentan conjugar los intereses de la sociedad y de los socios, atendiendo a la naturaleza social de la prestación accesoria. Esa naturaleza social llevada hasta el límite (de forma que no existiera derecho de separación ni de resolución de la prestación accesoria) es excesivamente onerosa para el socio (aunque supongan la máxima protección de la sociedad). Pero, por otra parte, parece que tampoco debe obviarse esa naturaleza social, hasta el punto de que no exista diferencia alguna entre una prestación accesoria y una obligación contractual extrasocial que tuviera el mismo objeto. Por ello, parece como mejor solución que conjuga los intereses de sociedad y socios, atendiendo en sus justos términos su condición de naturaleza social, la concesión, a falta de derecho de separación, de un derecho de resolución, no en todo caso, pero sí en caso de incumplimientos graves o especialmente onerosos para el socio; facultad de resolución, reconocida de forma general en el art. 1124 del Código civil y que puede ser matizada en los estatutos, que no supone la pérdida de la condición de socio ni una disolución parcial de la sociedad. Todo ello sin perjuicio de que, en caso de resultar las prestaciones accesorias económicamente esenciales para el desarrollo de la empresa que constituye el objeto social, el ejercicio de esa facultad resolutoria por parte de uno o varios socios pueda conducir, por decisión de la junta general, a la disolución total de la sociedad por imposibilidad de realizar el fin social.141 Para acabar con este tema, es preciso abordar en este momento la problemática planteada ya en apartados anteriores originada por la existencia de retribuciones hasta ahora admisibles pero a partir de ahora incompatibles con la nueva Ley, su eficacia retroactiva y la eventual protección de derechos adquiridos. Es, en concreto, el caso de la retribución de prestaciones accesorias mediante el otorgamiento de privilegios en la concesión del derecho de asunción preferente de participaciones sociales, pues mientras el actual art. 75 LSRL establece su atribución estrictamente proporcional a las participaciones sociales, el art. 18 de la Ley de 1953 aplicaba el 141En

relación con la disolución de la sociedad de responsabilidad limitada por imposibilidad de realizar el fin social, cfr., MUÑOZ MARTÍN, N., "La disolución", Revista de Derecho de Sociedades, número extraordinario, 1994, pág. 559 y ss., en concreto, pág. 561, según la cual esta causa de disolución se dará cuando cuando el fin social (o actividad empresarial) no pueda conseguirse por causas permanentes e insuperables (no se trata de la conclusión de la empresa social sino de su paralización por imposibilidad de su inicio o prosecución). Estas causas que pueden impedir la prosecución del fin social pueden ser variadas: obstáculos naturales, técnicos o humanos, falta de materias primas, falta de mano de obra, revocación de concesión necesaria para la actividad social. Sin embargo, sea cual sea el obstáculo, esta hecho ha de ser manifiesto, ha de presentarse como causa ineludible e insubsanable y por ello de carácter permanente. Tras la constatación del hecho, por su carácter permanente y por su incidencia sobre la actividad social, la sociedad sólo puede evitar su disolución a través de un acuerdo de cambio del objeto social, que deberá adoptarse con requisitos de modificación y que otorga derecho de separación a los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo. - 123 -

criterio de la proporcionalidad de forma simplemente dispositiva y salvo disposición estatutaria en contrario, por lo que se consideraba generalmente admisible la atribución privilegiada de este derecho como forma de retribución de las prestaciones accesorias. En virtud de la eficacia retroactiva de la nueva Ley, y de su efecto derogatorio de las cláusulas estatutarias que resulten contrarias a ella, parece que las cláusulas que contengan esa previsión han de quedar sin efecto. Pero entonces, como señala CABANAS TREJO, "¿en qué situación quedará el socio obligado por la prestación accesoria que pierde la compensación pactada? En ausencia de una norma expresa que lo resuelva, la solución no parece sencilla pues incluso para dejar sin efecto la correspectiva obligación de cumplir la prestación accesoria (por quiebra del sinalagma contractual, aun reconociendo que el contrato es de sociedad) (a él hay que referir en última instancia este tipo de prestaciones), el mismo AP exige el consentimiento individual del socio obligado (art. 26)"142. En tal caso, entendemos que estamos ante un supuesto de incumplimiento por imposibilidad devenida de la prestación por causas ajenas a las partes (concepto que constituye una generalización que procede de una extensión doctrinal del concepto de "pérdida de la cosa debida", que todavía utiliza nuestro Código Civil (art. 1156 y 1182); en este sentido no debe olvidarse que, aunque nuestro Código civil sigue manteniendo la rúbrica tradicional de pérdida de la cosa debida, en el art. 1184 equipara a aquel supuesto el de la prestación, en la obligación de hacer, que resulta legal o físicamente imposible). En efecto, entre los casos de incumplimiento definitivo, que suponen una inejecución de carácter definitivo de la prestación, se incluyen aquellos en los que la prestación resulta sobrevenidamente imposible. Y entre estos se incluye precisamente, p.ej., el servicio o la actividad que el deudor había prometido y no pueden ser ya realizados por prohibirlo una disposición legal o reglamentaria143. Que es, precisamente el supuesto de remuneración de prestaciones accesorias con el otorgamiento de privilegios sobre el derecho de asunción preferente de participaciones, retribución, que fue teóricamente posible en el momento de la constitución de la obligación (durante la vigencia de la normativa de 1953), pero que ha devenido imposible después. De acuerdo con los términos de los art. 1182 y 1184 del Código Civil, la imposibilidad sobrevenida fortuita libera al deudor de la obligación y determina la 142CABANAS

TREJO, R., "Las disposiciones transitorias", cit., pág. 654, y también, del mismo autor, CABANAS TREJO, R., "Las disposiciones transitorias", Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 (obra colectiva coordinada por F. Rodríguez Artigas, R. García Villaverde, L. Fernández de la Gándara, A. Alonso Ureba, L. Velasco San Pedro y G. Esteban Velasco), Madrid, 1996, t. II, pág. 1245 y ss., en concreto, pág. 1275-1276. 143Cfr., en este sentido, DIEZ PICAZO, op. cit., t. II, pág. 650 y ss. - 124 -

extinción de esta; para que se produzca el efecto que el Código denomina "extinción de la obligación", y la doctrina califica como liberación de la deuda, la imposibilidad sobrevenida debe ser fortuita; el art. 1182 alude a una pérdida de la cosa debida que se produce "sin culpa" del deudor. Ahora bien, la solución que el Código civil ofrece a los casos de imposibilidad sobrevenida por destrucción de la cosa debida en las obligaciones de dar cosas específicas, y por imposibilidad legal o física en las obligaciones de hacer, es fácilmente aplicable en las llamadas obligaciones simples, en las que existe un único derecho de crédito y un único deber de prestación: a) si la imposibilidad es fortuita, queda efectivamente extinguida la obligación, lo que significa que el deudor queda liberado de la deuda y el acreedor ve extinguido su derecho de crédito, sin otra compensación que la del art. 1186 del mismo Código. b) Si la imposibilidad era imputable al deudor, en el lenguaje del Código, la obligación no se extingue, lo que, en sentido contrario, parece querer decir que subsiste o se perpetúa: aunque desaparecido su objeto, debe entenderse que este se convierte en su equivalente pecuniario o en la indemnización del daño, según el criterio que a este respecto se adopte. En cambio, si la relación obligatoria es sinalagmática, el art. 1182 no deja la cuestión resuelta, pues no explica la repercusión que la llamada "extinción de la obligación" produce en la obligación recíproca, si es que se produce alguna. Es el problema del periculum obligationis, que pregunta por la repercusión de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de una obligación en la obligación recíproca cuando ambas se encuentran entrelazadas144. Y, al respecto, caben dos soluciones teóricas: a) el acreedor de la otra obligación conserva su derecho, sin tener que ejecutar la prestación a su cargo (solución prevista para el contrato de compraventa, siempre que la pérdida sea fortuita y sin mora credendi; se puede deducir de la vieja regla periculum est emptoris y del art. 1452 del Código civil). b) no obstante, la mencionada solución tiene un escaso apoyo en nuestro Código civil, porque nada indica que, con carácter general, se conserve el derecho a la contraprestación sin ejecutar la que se tuviera al propio cargo. Las dos obligaciones, en el sinalagma, se encuentran enlazadas causalmente (art. 1274 del Código civil) lo que permite hablar de una desaparición sobrevenida de la causa. Y sobre todo el art. 144Usualmente contrapuesto al periculum rei, que plantea de quién es el riesgo de que la cosa se pierda; en principio, será aquel a quién pertenecía.

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1124, según el punto de vista de DIEZ PICAZO, otorga la facultad resolutoria por el puro hecho objetivo del incumplimiento, que se produce también cuando la prestación es imposible145. Ello permite entender que existe en el art. 1124 la figura de la resolución por imposibilidad sobrevenida. De esta suerte, el problema del periculum obligationis se soluciona reconociendo que la parte que sufre, por ser acreedora, la imposibilidad sobrevenida de la prestación adversa, aunque sea fortuita, tiene abierta la vía de la resolución del contrato y puede, de este modo, desligarse de la obligación que tuviera que a su cargo146. Aplicando estos preceptos y principios de teoría general de las obligaciones a la concreta relación obligacional de naturaleza social consistente la obligación de realizar prestaciones accesorias para cuyo remuneración se hubiera establecido un otorgamiento privilegiado del derecho de suscripción preferente de participaciones, resultaría que estaríamos ante un supuesto de incumplimiento definitivo de la sociedad por causas sobrevenidas ajenas a su voluntad y a su conducta que, en principio, conforme a lo expuesto, otorgaría, igual que los incumplimientos dolosos o culposos, una facultad resolutoria de la obligación de realizar la prestación accesoria. No obstante, en virtud de la naturaleza de dicha obligación entendemos que, también en este caso, los estatutos de la sociedad pueden modalizar el juego de esta facultad, estableciendo, p.ej., que en estos casos de incumplimiento por circunstancias fortuitas no procederá, por razón del interés social, la resolución sino que habrá de procederse a la sustitución de la remuneración inicialmente pactada por otra que resulte de interés para ambas partes147. 4.- TRANSMISIÓN ACCESORIAS.

DE

PARTICIPACIONES

145DIEZ

CON

PRESTACIONES

PICAZO, op. cit., t. II, pág. 650 y ss. rigor, la misma solución es la aplicable si se trata de imposibilidad imputable al deudor; en este caso, la otra parte tiene la opción de pedir el equivalente o la indemnización, ejecutando su propia prestación, o desligarse del contrato, reduciendo la indemnización que se pueda pedir por los daños ulteriores que se le hayan causado. 147CABANAS TREJO, "Las disposiciones transitorias", Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 , cit., pág. 1275-1276, apunta que, en cuanto a la prestación accesoria cumplida con anterioridad, tal vez pueda hablarse de un derecho adquirido del socio que ha entrado a forma parte de su patrimonio y que, por ello, habrá de ser respetado en un aumento del capital decidido después de la entrada en vigor de la Ley; en otro caso considera que la solución quizá pase por liberar al socio de su obligación, por quiebra del sinalagma contractual; además, con el fin de hacer posible la renogociación entre las partes, poniendo al socio desposeído en una relativa posición de fuerza, podría entenderse que este disfruta del derecho de separación, forzando la interpretación analógica del art. 95.f LSRL. 146En

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En principio, de forma general, la transmisión de la condición de socio supone la transmisión del conjunto de derechos y obligaciones a ella ligados. En las sociedades eminentemente personalistas, como la sociedad colectiva, la transmisión de la posición de socio requiere el consentimiento de todos los socios (art. 143 del Código de comercio). En las sociedades fundamentalmente capitalistas, como la sociedad anónima, rige, de forma general, el principio de libre transmisibilidad de las acciones. En la sociedad de responsabilidad limitada, su carácter cerrado, su condición de sociedad capitalista con elementos personalistas, se manifiesta en el régimen de transmisión de las participaciones sociales, más complejo y restrictivo que el de las acciones de la sociedad anónima, destinado fundamentalmente a que la sociedad pueda controlar la entrada de nuevas personas como socios. En la actualidad, este régimen legal, aplicable en defecto de previsión estatutaria, se establece en los art. 29 y ss. LSRL; consiste básicamente en un sistema de prelación o tanteo con el que se pretende asegurar que las participaciones permanezcan en el círculo de los socios, relegando a un segundo plano la incorporación de extraños al grupo originario. Por ello, el régimen de transmisión voluntaria inter vivos (establecido en el art. 29 LSRL) establece que, en principio, y salvo disposición en contra de los estatutos, será libre esa transmisión realizada entre socios; y a ella se asimila la realizada en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente (art. 29.1 LSRL). En los demás casos, la transmisión voluntaria de participaciones sociales por actos inter vivos se regirá por las reglas establecidas en el art. 29.2 LSRL, en virtud de las cuales toda posible transmisión debe comunicarse a la sociedad, quedando sometida a su consentimiento, que se expresará por acuerdo de la junta general. Ese consentimiento sólo podrá denegarse si la sociedad ofrece al socio que pretenda enajenar uno o varios adquirentes alternativos de la totalidad de sus participaciones. Y, en todo caso, transcurridos tres meses desde que hubiera puesto en conocimiento de la sociedad su propósito de transmitir sin que la sociedad le hubiera comunicado la identidad del adquirente o adquirentes, opera el silencio positivo, de forma que el socio podrá transmitir las participaciones. No obstante, este régimen legal sólo se aplicará a falta de regulación estatutaria, que puede aligerar las exigencias legales (pero nunca hasta el punto de hacer prácticamente libre la transmisión voluntaria, art. 30.1 LSRL) o incrementarlas (pero no hasta el punto de prohibir la transmisión, salvo si los estatutos reconocen al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento, art. 30.3 LSRL, y con las salvedades del art. 30.4 LSRL).

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Por su parte, el art. 31 LSRL establece el régimen de la transmisión forzosa disponiendo que los socios, o la propia sociedad (en caso de que los estatutos establezcan a su favor el derecho de adquisición preferente), podrán subrogarse en el lugar del rematante. De forma que se respetan todos los intereses en juego: por una parte el del acreedor, que puede ejecutar los bienes embargados pudiendo cobrar la deuda; por otra, el de la sociedad, que de esta forma puede evitar el ingreso de terceros no deseados, sin que los rematantes o adjudicatarios se vea perjudicados, ya que los socios que se subroguen en su posición deben consignar el importe íntegro del remate y de todos los gastos ocasionados148. Finalmente, el art. 32 LSRL regula la transmisión mortis causa, que, partiendo de la adquisición de la condición de socio por parte del heredero o legatario, permite, no obstante, que los estatutos establezcan a favor de los socios un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido149. En tanto que la transmisión de la participación supone la transmisión del conjunto de derechos y obligaciones que forman la posición de socio, la existencia de 148Cfr.,

en este sentido, NIETO CAROL, op. cit., pág. 347-348. relación con la transmisión de participaciones en el Proyecto de Ley de sociedades de responsabilidad limitada, cfr., NIETO CAROL, U., "Régimen jurídico de las participaciones sociales. La transmisión", La Reforma de la Sociedad de responsabilidad limitada (obra colectiva coordinada por R. Bornardell Lenzano, J. Mejías Gómez, U. Nieto Carol), Madrid, 1994, pág. 323 y ss.; GOMEZ MENDOZA, M., "Régimen estatutario de la transmisión de las participaciones sociales", Revista de Derecho de Sociedades, número extraordinario dedicado a la reforma del Derecho de Sociedades de Responsabilidad limitada, 1993, pág. 177 y ss.; SEQUEIRA MARTÍN, A., "Normas supletorias para la transmisión voluntaria por actos 'inter vivos' de participaciones sociales", Revista de Derecho de Sociedades, número extraordinario dedicado a la reforma del Derecho de Sociedades de Responsabilidad limitada, 1993, pág. 193 y ss.; GALAN LOPEZ, C., "Transmisión forzosa y transmisión 'mortis causa' de las participaciones sociales", Revista de Derecho de Sociedades, número extraordinario dedicado a la reforma del Derecho de Sociedades de Responsabilidad limitada, 1993, pág. 235 y ss. Ya en relación con el texto definitivamente aprobado de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada, cfr., FERNÁNDEZ DEL POZO, L., "Un primer estudio sobre el nuevo régimen legal y estatutario e transmisión de las participaciones sociales. Examen de los artículos 26 a 34 de la nueva Ley", pág. 873 y ss., Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 628, Mayo-Junio 1995, pág. 873 y ss.; GOMEZ MENDOZA, M., "Cláusulas estatutarias de transmisión voluntaria por actos inter vivos de las participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada", Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 (obra colectiva coordinada por F. Rodríguez Artigas, R. García Villaverde, L. Fernández de la Gándara, A. Alonso Ureba, L. Velasco San Pedro y G. Esteban Velasco), Madrid, 1996, t. I, pág. 397 y ss.; SEQUEIRA MARTIN, A., "Normas supletorias para la transmisión voluntaria por actos inter vivos de las participaciones sociales", Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 (obra colectiva coordinada por F. Rodríguez Artigas, R. García Villaverde, L. Fernández de la Gándara, A. Alonso Ureba, L. Velasco San Pedro y G. Esteban Velasco), Madrid, 1996, t. I, pág. 427 y ss.; y también GALAN LOPEZ, C., "La transmisión forzosa y la transmisión mortis causa de las participaciones sociales", Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 (obra colectiva coordinada por F. Rodríguez Artigas, R. García Villaverde, L. Fernández de la Gándara, A. Alonso Ureba, L. Velasco San Pedro y G. Esteban Velasco), Madrid, 1996, t. I, pág. 459 y ss. 149En

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prestaciones accesorias distintas de la obligación principal de aportar asumidas personalmente por el socio (caso de la sociedad de responsabilidad limitada) o ligadas a la participación o acción social (caso también de la sociedad anónima) plantea la cuestión de si, en tal caso, la transmisión de las participaciones queda sometida a ese régimen general, que constituye una cláusula limitativa de la transmisión pero en ningún caso prohibitiva, y cuya aplicación, en este caso, supondría que la sociedad debería ofrecer siempre un comprador alternativo, con lo que, caso de ser un prestación personalísima, o de fungibilidad relativa, se extinguiría, con los perjuicios que supondría para la sociedad caso de ser una prestación esencial para el fin social. O si, por contra, dicha transmisión ha de quedar sometida a un régimen más restrictivo. En la mayoría de ordenamientos extranjeros, la transmisión de participaciones con prestaciones accesorias queda sometida a la autorización de la sociedad150. En el derecho español, la Ley de 1953 no establecía un régimen específico para la 150En

la mayoría de ordenamientos (excepción hecha del derecho alemán) el posible problema ha sido expresamente previsto y legalmente solucionado en las respectivas leyes de sociedades de responsabilidad limitada; así, p. ej., la Gmmgh-Gesetz austríaca exige en su parágrafo 8-2º que, si se establecieran prestaciones accesorias, "también deberá fijarse que la transmisión de las participaciones requerirá la aprobación de la sociedad", estableciéndose un sistema de aprobación judicial para corregir los posibles supuestos de denegación injustificada del consentimiento por parte de la sociedad. Soluciones similares se han acogido en Liechtenstein (art. 393 en relación con los artículos 403 y ss, PGR), Argentina (art. 50 en relación con el 152, Ley de Sociedades Comerciales), Italia (art. 2478 del Codice Civile) y Suiza (art. 791 del Código de las obligaciones); en estos casos, en algunos ordenamientos se han establecido las medidas correctoras oportunas, a fin de evitar vinculaciones indefinidas, reconociendo legalmente un derecho de separación (derecho suizo, art. 791, en relación con el art. 822-2º Código de las obligaciones) y en el de Liechtenstein (art. 403, en relación con el 406 y el 423, PGR), mientras otros ordenamientos parecen considerar suficiente el recurso a los tribunales si el socio considera injustificada la denegación de la autorización, como es el caso del derecho austríaco, argentino e implícitamente también el italiano, al permitir que en el contrato de sociedad se pueda hacer depender la transmisión de las participaciones de la aprobación de la sociedad, sin exigir que se especifiquen las causas por las que esta pueda ser denegada, art. 76 GmbH- Gesetz austríaca, art. 152, párrafo 1º, Ley Argentina de Sociedades comerciales; art. 2478, 2º y 2479, 1º, Codice Civile italiano) previéndose, expresamente, en los primeros, como único mecanismo corrector la sustitución de la preceptiva autorización de la sociedad por una autorización judicial cuando no existan "razones suficientes" para tal denegación (art. 77 GmbH-Gesetz y art. 152, párrafo 3º, Ley Argentina). No sucede lo mismo en Alemania, ya que la GmbH-Gesetz alemana parte del principio general de la libre transmisión de las participaciones sociales, sin necesidad del consentimiento previo de la sociedad (aunque permite que en el contrato de sociedad se establezcan limitaciones y prevé, además expresamente, la posibilidad de hacerla depender de la autorización de la sociedad); y tampoco establece ninguna norma especial para el supuesto de que existan prestaciones accesorias, situación legal que divide a la doctrina entre los partidarios de que, salvo disposición expresa en el contrato de sociedad, queda sometida su transmisión al régimen normal y los defensores de que, a través de una integración tácita del contrato, se puede presumir la exigencia de autorización de la sociedad, aunque sea en circunstancias en muy especiales: cuando las prestaciones accesorias sean decisivas para la sociedad y siempre que, pese a no haberse establecido expresamente, sea deducible tal limitación, de forma que su existencia sea reconocible por un tercero. Cfr., al respecto, BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 433-434. - 129 -

transmisión de participaciones con prestaciones accesorias; por ello, ante el silencio legal, que planteaba numerosos problemas, la doctrina más autorizada consideraba que la existencia de prestaciones accesorias no influía sobre el régimen normal de transmisión de las participaciones, de manera que no era necesario el consentimiento de la sociedad (aun cuando se admitía que era posible y aconsejable que los estatutos estableciesen expresamente esa exigencia)151; en cambio, otros autores, tomando como presupuesto la necesidad de consentimiento del acreedor en virtud del art. 1205 del Código Civil152, defendían la necesidad de consentimiento de la sociedad otorgado a través del órgano de administración, el consentimiento mayoritario de los socios (en cuanto modificación de la escritura social), o incluso el consentimiento de todos los socios (solución ex art. 143 del Código de Comercio aplicable a las sociedades colectivas)153. La Ley de sociedades anónimas de 1989, que regula por vez primera la figura de las prestaciones para este tipo social, acoge la solución del consentimiento de la sociedad, estableciendo en su art. 65, dedicado a la transmisión de acciones con prestaciones accesorias, que: "La transmisibilidad de las acciones cuya titularidad lleve aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias quedará condicionada, salvo disposición contraria de los estatutos, a la autorización de la sociedad en la forma establecida en el art. 63"154. Finalmente, la nueva Ley de sociedades de responsabilidad limitada, acogiendo las propuestas realizadas por la doctrina durante la vigencia de la normativa de 1953, regula expresamente la transmisión de participaciones con prestaciones accesorias, exigiendo también en tales casos la autorización de la sociedad: conforme al art. 24.1 LSRL: "Será necesaria la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria 151BARBA

DE VEGA, op. cit., pág. 447; en el mismo sentido, URIA, op. cit., pág. 340; ALVAREZ QUELQUEJEU, op. cit., pág. 205 y 206. 152Presupuesto cuya aplicación a la transmisión de participaciones con prestaciones accesorias es cuestionado por BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 437-439. 153Cfr., al respecto, y, en general para la posición de la doctrina durante la vigencia de la Ley de 1953, BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 434-439. 154En relación con estos art. 63 y 65 TRLSA, cfr., DIAZ GOMEZ, M. A., "La transmisión de acciones en el texto refundido de la LSA de 22 de diciembre de 1989", La Ley, nº 2614, 1990, págs. 1 y ss., BALLARIN MARCIAL, A., "Restricciones estatutarias a la transmisión de acciones. Validez y clases", Estudios sobre la sociedad anónima (dirigidos por V.M. Garrido de Palma), t. I, Madrid, 1991, pág. 123 y ss., GALAN LOPEZ, C., "Cláusulas de 'autorización' o 'consentimiento' a la transmisión de acciones", Derecho de sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero) tomo II, Capital y acciones, volumen 2º, Madrid, 1994, pág. 1033 y ss., y también YANES YANES, P., "Restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones: supuestos especiales", Derecho de sociedades anónimas (estudios coordinados por A. Alonso Ureba, J. Duque Domínguez, G. Esteban Velasco, R. García Villaverde y F. Sánchez Calero), tomo II, Capital y acciones, volumen 1º, Madrid, 1994, pág. 1151 y ss. - 130 -

por actos inter vivos de cualquier participación perteneciente a un socio personalmente obligado a realizar prestaciones accesorias y para la transmisión de aquellas concretas participaciones sociales que lleven vinculada la referida obligación"; el apartado 2 de ese mismo precepto, por su parte, dispone que: "Salvo disposición contraria de los estatutos, la autorización será competencia de la junta general". De esta forma, en el actual derecho español de sociedades de responsabilidad limitada, la existencia de prestaciones accesorias influye en el régimen normal de transmisión de participaciones: el art. 24 LSRL establece una norma especial para la transmisión de participaciones con prestaciones accesorias. No obstante, el supuesto de hecho de esa norma está perfectamente delimitado: no es para todos los supuestos de transmisión sino únicamente para las transmisiones voluntarias inter vivos. Lo que obliga a diferenciar en cuanto al régimen de transmisión de participaciones con prestaciones accesorias entre las transmisiones inter vivos voluntarias (sometidas a un régimen especial por imperativo legal) y las transmisiones inter vivos forzosas así como las mortis causa (no sometidas por imperativo legal a régimen especial alguno, y que plantean la cuestión de si la mera existencia de prestaciones accesorias por si sola permite introducir alguna limitación al régimen general, aun cuando no se haya establecido legalmente). I.- TRANSMISIONES INTER VIVOS VOLUNTARIAS.

Efectivamente, el supuesto de hecho del art. 25 LSRL son, única y exclusivamente, las transmisiones inter vivos voluntarias de participaciones de socios obligados a realizar prestaciones accesorias, distinguiendo, a su vez, entre aquellas obligaciones de realizar prestaciones accesorias vinculadas a una o varias participaciones concretas, y aquellas prestaciones accesorias que se hayan establecido con carácter personal. Es cierto que la primera hipótesis delimita expresamente las transmisiones inter vivos, mientras que la segunda se refiere únicamente a la "transmisión". Sin embargo, consideramos que no ha existido intención de delimitar dos supuestos de hecho diferentes, de forma que el segundo comprenda también las transmisiones inter vivos forzosas y las mortis causa, sino que ambos supuestos de hecho tienen la misma extensión; aunque en el segundo, su tenor literal, establecido de forma abreviada a

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fin de evitar reiteraciones, debe integrarse sistemáticamente con la letra del primero155. La consecuencia jurídica que se establece para tal supuesto de transmisión inter vivos voluntaria es la necesidad de autorización de la sociedad (para transmitir esa concreta participación, en la primera hipótesis; para transmitir cualquier participación, en la segunda). Autorización que, salvo disposición contraria de los estatutos, se establece que será competencia de la Junta General. Por tanto, por vía estatutaria cabe modificar el órgano competente para el otorgamiento de la autorización, pero no la exigencia de la autorización misma, que se impone en todo caso por imperativo legal (art. 24.1 LSRL)156. En cuanto a la mayoría necesaria para la adopción del acuerdo por la junta, entendemos que debe ser, por regla general y salvo previsión estatutaria en contrario, la ordinaria del art. 53.1 LSRL de acuerdo con lo que se establece en el art. 24.2 LSRL. La exigencia de esta autorización tiene como finalidad no ya que la sociedad pueda controlar la entrada indiscriminada de personas extrañas a la sociedad (finalidad, como hemos visto, del art. 29 LSRL, que, por ello, no se aplica a las transmisiones entre socios; e incluso a personas del entorno de la sociedad o de sus socios) sino la idoneidad de una persona determinada para la asunción de una obligación establecida inicialmente en cabeza de una persona distinta. Por ello, esta autorización será necesaria incluso en el caso de transmisión de participaciones con prestaciones accesorias inter socios, por cuanto la prestación accesoria puede tener por objeto una obligación personalísima o de fungibilidad relativa para la que un socio, pese a serlo (y haber superado, por tanto, el control de entrada a la sociedad), no presente aptitudes o capacidades para su asunción. En suma, se trata de controlar 155Cfr.,

en el mismo sentido, OLIVENCIA, op. cit., pág. 245, el cual no entiende que la interpretación correcta sea entender que comprende también las forzosas y las mortis causa, sino que se inclina a pensar que se ha utilizado una expresión abreviada pero que, interpretada sistemáticamente con el supuesto anterior, ha de entenderse referida a las transmisiones voluntarias inter vivos. 156En relación con este art. 24.1 LSRL, GALLEGO SÁNCHEZ, Las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada, cit., pág. 117, menciona la interpretación que del art. 2478 del Codice Civile, que exige el consentimiento de los administradores para la transmisión de participaciones que lleven aparejadas prestaciones accesorias, realiza la doctrina italiana; en concreto, se considera que nada impide que la escritura fundacional o la deliberación unánime de los socios permita prescindir de la necesidad de autorización para la transmisión de participaciones que lleven aparejada la obligación de realizar esas prestaciones; el precepto tutela el interés de la sociedad en que no sea sustituido el socio-deudor por persona que a aquélla y a estos fines convenga: esto es, que ningún interés de tercero, ni interés público está aquí en juego, de manera que puede decirse que la sociedad y por lo mismo la decisión unánime de los socios, en su condición de única persona interesada, puede derogar la norma. Desde esta perspectiva, señala GALLEGO, mal se entienden los términos del art. 24.1 LSRL, que no deja al titular del interés prescindir de la protección que el ordenamiento acuerda exclusivamente a su favor. - 132 -

la entrada de socios tomando como base unas características determinadas necesarias para asumir una determinada obligación; en tal caso, la simple aplicación del régimen general permitiría la denegación, pero con obligación de ofrecer un comprador alternativo (socio o tercero), pudiendo ocurrir que no se halle comprador en condiciones de cumplir la prestación accesoria, con lo que la sociedad se vería obligada a una transmisión a persona inidónea. Además esta exigencia legal puede incluso no existir (caso de establecimiento de un régimen estatutario distinto), con lo que aumentaría el peligro de transmisión a persona insolvente o que no esté en condiciones de cumplir la prestación accesoria. Esta nueva regulación de la transmisión de las participaciones con prestación accesoria plantea, de entrada, el tema del análisis del funcionamiento de este sistema de autorización, en qué consista, posibles mecanismos correctores, etc. Asimismo, resuelta esta primera cuestión, es necesario abordar toda una serie de cuestiones complementarias derivadas de la aplicación de este sistema. A) Análisis del funcionamiento del sistema de autorización. Su admisibilidad. Mecanismos correctores. A efectos de controlar la idoneidad de la persona a la que se pretende transmitir la condición de socio (y la prestación accesoria a ella ligada), se establece, frente al régimen general, que en estos casos es necesaria la autorización de la sociedad. Ha de plantearse entonces cuál es el contenido de este sistema de autorización de la sociedad: 1) De entrada, ha de descartarse que sea un sistema limitativo de consentimiento similar al del art. 29 LSRL, en virtud del cual la sociedad puede denegar, pero con la obligación de ofrecer un comprador alternativo; y, en caso de silencio, este se interpretará positivamente, debiendo entenderse concedida la autorización. La aplicación de este régimen limitativo (y en ningún modo prohibitivo) de la transmisión, aunque más favorable para el socio, puede resultar perjudicial para la sociedad, porque puede acabar provocando la extinción de una prestación accesoria esencial para el funcionamiento social que sólo puede ser realizada por el socio que pretende transmitir. Y, precisamente, la aplicación de este régimen se quiere evitar estableciendo esta norma del art. 25 LSRL que es norma especial en relación con el art. 29 LSRL y excluye su aplicación en el ámbito de su supuesto de hecho157. 157Cfr., en este sentido, considerando como regímenes distintos el establecido en el art. 24 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada y el art. 65 de la Ley de sociedades anónimas, por cuanto

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2) Es, por tanto, una cláusula prohibitiva de consentimiento, que obliga a plantear el tema de su admisibilidad. Pues, en efecto, en caso de otorgamiento de la autorización, no se plantea problema alguno en este plano; aunque puede plantearse en el plano del cumplimiento de la prestación, pues el efecto de transmisión de la participación plantea el tema de la suerte de las prestaciones accesorias: en principio, la transmisión de la participación conllevará la carga de la realización de la prestación accesoria; esta, normalmente, se mantendrá; pero se extinguirá en caso de ser una prestación accesoria personalísima (caso en el que, si se trataba de una prestación esencial para la sociedad, la sociedad normalmente hubiera denegado la autorización). El problema surge en el caso de denegación del consentimiento; pues puede ocurrir que la sociedad deniegue sistemáticamente, sin alegar causa alguna, y sin ofrecer comprador alternativo (por no estar obligada), con lo que obliga al socio a permanecer vinculado indefinidamente a la sociedad en contra de su voluntad. Esta situación, enormemente perjudicial para el socio, ha hecho que, desde tiempo atrás la doctrina en general, y la doctrina española en particular, se planteara el tema de la admisibilidad de este tipo de cláusulas, que podrían resultar contrarias al principio propio del derecho de sociedades de que nadie puede ser obligado a permanecer vinculado indefinidamente a una sociedad. Y, en concreto, en el derecho español actual, ha de plantearse si no resultaría contraria al art. 30.3 LSRL, que proscribe las cláusulas prohibitivas de la transmisión inter vivos de las participaciones, salvo en el caso de que estatutariamente se reconozca el derecho de los socios a separarse de la sociedad en cualquier momento158. Y este problema de su aquel no exige la determinación estatutaria de las causas de denegación, que sí es exigida por este, OLIVENCIA, op. cit., pág. 245; SACRISTÁN, op. cit., pág. 325;UBALDO NIETO, op. cit., pág. 360-361. 158Asimismo, el art. 30.4 LSRL admite que, no obstante el contenido del art. 30.3 LSRL ya mencionado, "los estatutos podrán impedir la transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos, o el ejercicio del derecho de separación, durante un periodo de tiempo no superior a cinco años a contar desde la constitución de la sociedad, o para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura de su ejecución". De forma que parece que sería posible, aunque sólo de forma transitoria, la prohibición de la transmisión, sin necesidad de otorgar el mecanismo corrector del derecho de separación, por exigencias del interés social, a fin de conseguir una cierta estabilidad y consolidación del componente personal y financiero de la sociedad. Este posible conflicto con el art. 30.3 LSRL fue detectado ya, durante la tramitación parlamentaria de la Ley, en la fase de enmiendas, por el Grupo Federal IU-IC, que, respecto de los art. 32.1 y 2 del Proyecto, que declaraban la nulidad de los las cláusulas estatutarias "que hagan prácticamente libre la transmisión" o "que hagan prácticamente intransmisible la participación" propuso una enmienda de supresión del término "prácticamente", pues su utilización "para determinar cuándo la transmisión de participaciones se considera nula, no resulta suficientemente preciso y, por lo tanto, en la práctica, puede ser fuente de diversas interpretaciones, hasta el punto de poder considerar que determinadas prestaciones accesorias, pueden hacer prácticamente imposible su transmisibilidad. Por lo tanto, este - 134 -

admisibilidad es generalmente resuelto por la doctrina, y por los diversos ordenamientos en sentido positivo, siempre que vaya acompañado de mecanismos correctores que eviten la vulneración de aquel postulado (ese parece ser también el sentido del mencionado art. 30.4, que sólo admite prohibiciones con una determinada duración temporal). Estos mecanismos correctores son: a) En primer lugar, admisión de la cláusula prohibitiva de autorización de la sociedad, siempre y cuando se establezcan en los estatutos las causas que permiten la denegación. De forma que la actuación de la sociedad en orden a conceder o denegar la autorización sería una actuación reglada. Es el sistema de consentimiento adoptado por el art. 65 de la Ley de sociedades anónimas de 1989, que, dedicado a la transmisión de acciones con prestaciones accesorias, establece que: "La transmisibilidad de las acciones cuya titularidad lleve aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias quedará condicionada, salvo disposición contraria de los estatutos, a la autorización de la sociedad en la forma establecida en el art. 63". Artículo 63, relativo a las "Restricciones a la libre transmisibilidad" que admite cláusulas estatutarias restrictivas de la libre transmisibilidad de las acciones condicionando las mismas a la previa autorización de la sociedad únicamente "cuando los estatutos mencionen las causas que permiten denegarla" (art. 63.3 pfo. primero). Además, en estos casos, salvo prescripción contraria de los estatutos, la autorización será concedida o denegada por los administradores de la sociedad (art. 63.3 pfo. segundo); y "En cualquier caso, transcurrido el plazo de dos meses desde que se presentó la solicitud de autorización sin que la sociedad haya contestado a la misma, se considerará que la autorización ha sido concedida". En suma, se admite para la sociedad anónima un sistema prohibitivo basado en la previa autorización de la sociedad, pero con el mecanismo corrector de la constancia estatutaria de las causas de denegación, para evitar decisiones arbitrarias o injustas; junto con la figura del silencio positivo, a favor del accionista, en caso de falta de contestación de la sociedad en el plazo de dos meses desde la solicitud de autorización.159 término debería ser suprimido" (Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, V Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 7 de Mayo de 1994, Nº 48-9, Enmienda nº 17, pág. 52). 159En relación con la transmisión de acciones con prestación accesoria, y el art. 65 TRLSA, cfr., LOPEZ SANCHEZ, op. cit., pág. 856-862, el cual sostiene que, con la remisión del art. 65 al art. 63, dedicado a las restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones, el legislador ha querido configurar como reglada la actuación de la sociedad en orden a conceder o denegar la autorización; no obstante, el mencionado art. 65 introduce una salvedad a la aplicación del régimen del art. 63, en favor de "disposición contraria de los estatutos", salvedad que, según este autor, puede significar, en primer lugar, que se esté consintiendo que la sociedad abandone a un régimen de libertad la transmisibilidad de las acciones (interpretación a la que se opone DE LA CÁMARA - 135 -

No obstante, dada la literalidad de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995, no parece que sea intención del legislador establecer esta actuación reglada para este sistema social; en ningún momento se exige el establecimiento estatutario de las causas de denegación (ni tampoco se hace en el nuevo RRM). Con lo que la sociedad tiene plena y total libertad para conceder o denegar la autorización; no es una actuación reglada sino que, en principio, es una decisión libre y discrecional (aunque ello no signifique que pueda ser arbitraria) Todo ello sin perjuicio de que así se configure por la vía estatutaria, como sistema de autorización con causas de denegación160.

ALVAREZ, "Fundación: Escritura y Estatutos. Suscripción y desembolso", cit., pág. 119); o bien, en segundo lugar, que se autorice el establecimiento de una disciplina estatutaria en virtud de la cual se reserve la facultad de decidir discrecionalmente, caso por caso, atendida la mayor o menor fungibilidad de la prestación accesoria y las características o cualidades personales del potencial accipiens (en el mismo sentido, considerando admisible esta posibilidad, se pronuncia DE LA CAMARA, op. cit., pág. 119 ). Como argumentos a favor de esta segunda interpretación, en principio de admisibilidad dudosa, señala que esa es la tendencia del derecho comparado (derecho alemán, art. 55.1 y 68.2 AktG que configuran como una facultad, y no un deber legal, la determinación estatutaria de las causas de denegación); y como argumento de fondo aporta el principio aplicado en los negocios de asunción de deuda de que la sustitución de la persona del deudor no puede tener lugar sin el consentimiento del acreedor (art. 1205 Código civil). Este principio, según GARRIGUES (GARRIGUES, J.- URIA, R., Comentario a la Ley de sociedades anónimas, t. II, 3ª ed., Madrid, 1976, pág. 249), se excepciona ampliamente en el derecho de las sociedades capitalistas como medio de compensar al socio por no poder retirar su aportación al fondo común; sin embargo, considera LOPEZ SANCHEZ que puede volver a entrar en juego cuando determinadas cualidades personales de los socios son tenidas en cuenta para la realización de los objetivos societarios, como ocurre en caso de prestaciones accesorias no caracterizadas por su fungibilidad. Frente a esta conclusión no considera este autor que pueda oponerse que la negativa de la sociedad suponga para el socio una vinculación contractual excesiva o abusiva, por cuanto tendrá la duración pactada para la prestación, o, en su caso, durará mientras subsista la propia sociedad. Asimismo la discrecionalidad de la sociedad no significa incontrolabilidad de la decisión (cfr., en este sentido, BROSETA PONT., M., Restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de acciones, 2ª ed., Madrid, 1985, pág. 122-127, en relación con las cláusulas estatutarias limitativas que no especificasen las de denegación) que, en todo caso, está sometida al límite de la buena fe y la correlativa prohibición de abuso de derecho (art. 7 Código Civil). Y, en última instancia, nada impide que estatutariamente se otorgue un derecho de separación al accionista afectado en estos casos. 160Cfr., en el mismo sentido, SACRISTÁN, op. cit., pág. 325, el cual, en relación con el Proyecto LSRL, y, ante el problema de la autonomía concedida a la sociedad para conceder o no la autorización, señala que dicha autonomía parece carecer de límites específicos; esta valoración se funda, en primer lugar, en el texto del precepto, más claramente orientado en ese sentido que el art. 65 TRLSA, sobre cuya base se ha afirmado la más amplia libertad de decisión. En segundo lugar, se refuerza por las dificultades de entender aplicable en este ámbito el límite del art. 32 Anteproyecto LSRL, en cuya virtud son nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la participación, debido al carácter de norma especial que tiene la contenida en el art. 25 y a su finalidad, la de permitir juzgar la conveniencia de autorizar la transmisión a la vista de las circunstancias de la prestación, su fungibilidad, las características del adquirente, etc. Igualmente, OLIVENCIA, op. cit., pág. 245, señala, en relación con el Anteproyecto, que este régimen no exige, en este caso, el establecimiento estatutario de causas que permitan a la sociedad denegar la autorización, lo que ha de interpretarse en el sentido de que la concesión o denegación de autorización es discrecional para la sociedad; se trata de un sometimiento a autorización impuesto por - 136 -

b) En segundo lugar, descartado que se trate de un sistema de autorización con causas regladas de denegación, estamos claramente ante un sistema de autorización pura y simple, que, más que problemas de admisibilidad, plantea el tema de los límites dentro de los cuales debe moverse. Pues, en efecto, el establecimiento de este sistema de autorización previa de la sociedad se admite en algunos países con la correspondiente contrapartida de otorgar a los socios un derecho de separación en caso de denegación. Sin embargo, en el derecho español, no se reconoce legalmente derecho de separación alguno en estos supuestos. A estos efectos hay que tener en cuenta que el fundamento del derecho de separación se halla en aquellos acuerdos o hechos gravosos para el accionista o aquella modificación de las circunstancias iniciales que resulte también especialmente gravosa. Y no puede negarse que la negativa a la transmisión de las participaciones puede provocar situaciones gravosas para el socio en cuanto supongan una vinculación indefinida a la sociedad. Partiendo de este presupuesto, que constituye el fundamento del derecho de separación, se configuran las causas de separación, que pueden ser legales o estatutarias. En primer lugar, la ley establece las causas legales que otorgan ese derecho de separación de la sociedad (art. 95); entre ellas no se incluye la denegación de la transmisión. No obstante, el art. 96 permite que los estatutos establezcan "causas distintas de separación a las previstas en la presente Ley". Por tanto, los estatutos, en el libre juego de la autonomía de la voluntad, pueden recoger otros hechos, conectados o no por su virtualidad a la toma de acuerdos sociales respecto de ellos, que legitiman para separarse de la sociedad. Toda vez que ahora se trata de hechos o circunstancias fijados estatutariamente que se producen al margen y con independencia de la voluntad social, el precepto pide que, cuando los estatutos establezcan un derecho de separación, deben determinar el modo en que se acredita la existencia (hasta ahora la adopción del acuerdo), la forma de ejercer el derecho y el plazo para su ejercicio. En principio, como señala AGUILERA, no resulta fácil imaginar uno o más hechos o circunstancias que, al margen de la voluntad social expresada por medio de los acuerdos de la junta general, pueden llevar al socio a una vinculación "opresiva" o modifiquen las condiciones contractuales iniciales como para justificar el reconocimiento de una nueva causa, ahora estatutaria, de separación.

una norma imperativa, que no establece limitación alguna. En igual sentido, ya en relación con la Ley de sociedades de responsabilidad limitada, se manifiesta GALLEGO SÁNCHEZ, Las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada, pág. 448-449. - 137 -

Sin embargo, precisamente por esta vía de la autonomía estatutaria, podría reconocerse un derecho de separación a los socios en los supuestos de denegación de la autorización de transmisión (en todos ellos o, p.ej., sólo en casos especialmente gravosos de, p. ej.., prestaciones de duración indefinida; o con exclusión de aquellas prestaciones personalísimas y esencialísimas para el interés social) debido a la existencia de un hecho gravoso para el socio afectado, circunstancia que constituye el fundamento del derecho de separación. En tales caso de reconocimiento estatutario, más o menos amplio, de un derecho de separación, para su ejercicio por parte del socio, y para los efectos de la separación, habrá de estarse a lo previsto en el art. 97, y en los art. 100 y ss. LSRL, respectivamente. Por ello, a la vista de la regulación legal actual del derecho de separación, cabe concluir que la denegación de la autorización de transmisión no ha sido incluida como causa legal de separación, seguramente para evitar el peligro de rescisión parcial del contrato de sociedad. No obstante, es posible su admisión por la vía estatutaria, por tratarse de un hecho gravoso para el socio o socios afectados. De forma que el legislador ha optado por la solución de otorgar el derecho de separación no en todo caso por imperativo legal, sino posibilitar únicamente su reconocimiento por los estatutos sociales (que pueden reconocerlo con distinta intensidad). Todo lo cual plantea el problema de la admisibilidad de estas cláusulas, y el tema del equilibrio de los intereses de la sociedad y de los socios, pues es evidente que si los de la primera quedan debidamente protegidos, no sucede así con los de los segundos, que resultan absolutamente desprotegidos, ante la ausencia de los mecanismos correctores habituales y obliga a buscar fórmulas alternativas adecuadas. Al respecto entendemos que, a) en primer lugar, aunque de lege ferenda esa sería la mejor solución, no cabe de lege data otorgar un derecho de separación por analogía (por darse una situación gravosa que fundamentaría analógicamente la existencia de ese derecho), por cuanto ha de entenderse que el elenco de causas legales de separación es un elenco cerrado, que, salvo ampliación estatutaria realizada con los requisitos exigidos por la ley ("consentimiento de todos los socios"), no puede ser aumentado161. Ni tampoco cabe 161SACRISTÁN,

op. cit., pág. 325, se muestra partidario del reconocimiento de un derecho de separación del socio.162Cfr., en este sentido, SACRISTÁN, op. cit., pág. 325, donde habla de las dificultades de entender aplicable en este ámbito el límite del art. 32 del Anteproyecto (correspondiente al art. 30 del texto definitivo) en cuya virtud son nulas las cláusulas estatutarias que - 138 -

exigir el establecimiento estatutario de las causas de denegación, pues el tenor literal de la ley no apunta en ningún momento en ese sentido. b) eliminada la posibilidad de conceder un derecho de separación y de establecer un elenco estatutario de causas de denegación, resulta que tenemos un sistema prohibitivo absolutamente favorable para la sociedad y totalmente desfavorable para los socios cuya admisibilidad puede chocar con el tenor literal del art. 30.3 LSRL. Sin embargo, pese a ello, entendemos que dicho precepto no es aplicable en este caso y, por tanto, no existe contradicción alguna: se trata de un artículo aplicable al régimen de normal de transmisión de participaciones, mientras que el art. 24 es una norma especial para la transmisión de participaciones con prestaciones accesorias, que excluye, por imperativo legal, la aplicación legal de la primera162. hagan prácticamente intransmisible la participación, debido al carácter de norma especial que tienen la contenida en el art. 25 (actual art. 24) y a la finalidad del mismo, la de permitir juzgar la conveniencia de autorizar la transmisión a la vista de las circunstancias de la prestación, su fungibilidad, las características del adquirente, etc. 163Durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley, Don José María Mur Bernad, del Grupo Mixto- Partido Aragonés, propone una enmienda de modificación del art. 24.1 (correspondiente al actual) cuya aceptación hubiera supuesto una consagración legal expresa de los criterios de interpretación aquí expuestos: "... únicamente podrá denegar la sociedad su consentimiento cuando el adquirente no manifestara su compromiso de cumplir la prestación accesoria, o estuviere aquejado de una inidoneidad manifiesta para ello; si la denegación no se fundara en estos motivos, será de aplicación lo dispuesto en el apartado c) del artículo 33" (artículo que exige a la sociedad el ofrecimiento de un comprador alternativo en caso de denegación del consentimiento). La justificación de la enmienda propuesta es la siguiente: "Dotar de mayor flexibilidad a la regulación legal en este punto y no extender los supuestos de intransmisibilidad de la participaciones más allá de los límites que razonablemente se derivan de los intereses en juego" (Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, V Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 7 de Mayo de 1994, Nº 48-9, Enmienda nº 83, pág. 77). 162Cfr., en este sentido, SACRISTÁN, op. cit., pág. 325, donde habla de las dificultades de entender aplicable en este ámbito el límite del art. 32 del Anteproyecto (correspondiente al art. 30 del texto definitivo) en cuya virtud son nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la participación, debido al carácter de norma especial que tienen la contenida en el art. 25 (actual art. 24) y a la finalidad del mismo, la de permitir juzgar la conveniencia de autorizar la transmisión a la vista de las circunstancias de la prestación, su fungibilidad, las características del adquirente, etc. 163Durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley, Don José María Mur Bernad, del Grupo Mixto- Partido Aragonés, propone una enmienda de modificación del art. 24.1 (correspondiente al actual) cuya aceptación hubiera supuesto una consagración legal expresa de los criterios de interpretación aquí expuestos: "... únicamente podrá denegar la sociedad su consentimiento cuando el adquirente no manifestara su compromiso de cumplir la prestación accesoria, o estuviere aquejado de una inidoneidad manifiesta para ello; si la denegación no se fundara en estos motivos, será de aplicación lo dispuesto en el apartado c) del artículo 33" (artículo que exige a la sociedad el ofrecimiento de un comprador alternativo en caso de denegación del consentimiento). La justificación de la enmienda propuesta es la siguiente: "Dotar de mayor flexibilidad a la regulación legal en este punto y no extender los supuestos de intransmisibilidad de la participaciones más allá de los límites que razonablemente se derivan de los intereses en juego" (Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, V Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 7 de Mayo de 1994, Nº 48-9, Enmienda nº 83, pág. 77). - 139 -

Queda por resolver el problema de la protección de los socios. Y, al respecto, hay que señalar que pese a la inexistencia de límites o mecanismos correctores societarios especiales, la decisión de la sociedad, aunque libre y discrecional, no es arbitraria, quedando sometido a la prohibición de abuso de derecho y la exigencia de actuación conforme a la buena fe. Puede valorar con total libertad las circunstancias de cada caso concreto que le hagan otorgar o denegar la autorización; pero no puede decidir arbitrariamente. De forma que entendemos que la denegación sólo será posible cuando la prestación sea personalísima (o de fungibilidad relativa) y además su existencia resulte esencial o altamente conveniente para el interés social; pues, en otro caso, la prestación podría realizarla un tercero o podría extinguirse sin afectar a la sociedad. De forma que, en caso de prestaciones absolutamente fungibles, o que exigen características que son reunidas por el posible adquirente, la sociedad ha de otorgar la autorización; y, como mucho, puede aplicar el régimen general de transmisión, destinado a controlar la entrada de nuevos socios y no sus aptitudes personales, y que le exige ofrecer un comprador alternativo 163. En otro caso, ante posibles denegaciones injustas o arbitrarias, el socio sólo tiene el recurso de acudir a los tribunales impugnando la decisión social por abuso de derecho164. Es cierto que este recurso a la teoría del abuso de derecho, basada en el art. 7 del Código Civil, ofrece numerosos inconvenientes y dificultades en la práctica, por 163Durante

la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley, Don José María Mur Bernad, del Grupo Mixto- Partido Aragonés, propone una enmienda de modificación del art. 24.1 (correspondiente al actual) cuya aceptación hubiera supuesto una consagración legal expresa de los criterios de interpretación aquí expuestos: "... únicamente podrá denegar la sociedad su consentimiento cuando el adquirente no manifestara su compromiso de cumplir la prestación accesoria, o estuviere aquejado de una inidoneidad manifiesta para ello; si la denegación no se fundara en estos motivos, será de aplicación lo dispuesto en el apartado c) del artículo 33" (artículo que exige a la sociedad el ofrecimiento de un comprador alternativo en caso de denegación del consentimiento). La justificación de la enmienda propuesta es la siguiente: "Dotar de mayor flexibilidad a la regulación legal en este punto y no extender los supuestos de intransmisibilidad de la participaciones más allá de los límites que razonablemente se derivan de los intereses en juego" (Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, V Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 7 de Mayo de 1994, Nº 48-9, Enmienda nº 83, pág. 77). 164Cfr., en este sentido, MADRIDEJOS SARASOLA, "Sobre la transmisión de participaciones en la sociedad de responsabilidad limitada", cit., pág. 258-259, según el cual, en principio, debe respetarse el derecho que todos los socios tienen a separarse de la sociedad, mediante la transmisión de su posición social, sin más restricciones que las reconocidas en el art. 20 (de la Ley de 1953). Ningún inconveniente habrá cuando sea indiferente la persona del obligado a cumplir, pasando al adquirente las obligaciones que vinculaban al transmitente; así, ocurrirá en general cuando se trate de dinero o cosas no específicas, como el suministro de materias primas o productos fabricados, etc; y también en muchas obligaciones de hacer o no hacer, en las que no se tengan en consideración las circunstancias personales del obligado. La situación será muy distinta tratándose de prestaciones accesorias cuya existencia es decisiva para la continuidad de la sociedad y en las que tienen trascendencia las circunstancias del que ha de cumplirlas, que es lo normal en el caso frecuente de la prestación de una actividad personal; en este caso, según este autor, no parece fácil encontrar una fórmula que deje a salvo los respectivos intereses y derechos del socio y la sociedad. - 140 -

cuanto serán los tribunales los que habrán de resolver caso por caso sobre la decisión de la sociedad, y los límites entre la discrecionalidad y la arbitrariedad no siempre quedan claros, con la inseguridad que ello puede suponer para el socio que pretende transmitir, que se ve obligado a someterse a un procedimiento judicial largo, lento, costoso y de resultados inciertos. Y precisamente por ello, durante la vigencia de la Ley de 1953, parte de nuestra doctrina lo consideraba insuficiente165. Sin embargo, aunque de lege ferenda sería conveniente otra solución, entendemos que de lege data, esa es la única solución posible, que obedece a un planteamiento del legislador tendente a proteger al máximo los intereses de la sociedad, que puede libre y discrecionalmente decidir en cada caso, no creando mecanismos específicos de protección del socio (pese a las propuestas doctrinales realizadas durante la tramitación parlamentaria de la Ley)166 dejando la protección del socio a la aplicación de recursos y principios genéricos como la teoría del abuso de derecho, teóricamente suficiente pero que, en ocasiones, puede resultar insuficiente en la práctica. Y este es también el único recurso, considerado suficiente, en algunos ordenamientos167. 165BARBA

DE VEGA, op. cit., pág. 429-430. en este sentido, SACRISTÁN, op. cit., pág. 325-326, que, en relación con el Anteproyecto, proponía el necesario reconocimiento legal del derecho de separación del socio en estos casos de denegación de la autorización para transmitir una participación con prestación accesoria. Y, en relación con el texto legal definitivamente aprobado, el mismo autor sigue mostrándose partidario de la existencia de ese derecho en tal hipótesis, en "Las prestaciones accesorias", Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 , cit., pág. 387. 167En la mayoría de ordenamientos (excepción hecha del derecho alemán) el posible problema ha sido expresamente previsto y legalmente solucionado en las respectivas leyes de sociedades de responsabilidad limitada; así, p. ej., la GMMGH-Gesetz austríaca exige en su parágrafo 8-2º que, si se establecieran prestaciones accesorias, "también deberá fijarse que la transmisión de las participaciones requerirá la aprobación de la sociedad", estableciéndose un sistema de aprobación judicial para corregir los posibles supuestos de denegación injustificada del consentimiento por parte de la sociedades. Soluciones similares se han acogido en Liechtenstein (art. 393 en relación con los artículos 403 y ss, PGR), Argentina (art. 50 en relación con el 152, Ley 19. 550 de Sociedades Comerciales) Italia (art. 2478 Codice Civile) y Suiza (art. 791 Código de las Obligaciones); en estos casos, en algunos ordenamientos se han establecido las medidas correctoras oportunas, a fin de evitar vinculaciones indefinidas, reconociendo legalmente un derecho de separación (derecho suizo, art. 791, en relación con el art. 822-2º CO) y en el de Liechtenstein (art. 403, en relación con el 406 y el 423, PGR), mientras otros ordenamientos parecen considerar suficiente el recurso a los tribunales si el socio considera injustificada la denegación de la autorización, como es el caso del derecho austríaco, argentino e implícitamente también el italiano, al permitir que en el contrato de sociedad se pueda hacer depender la transmisión de las participaciones de la aprobación de la sociedad, sin exigir que se especifiquen las causas por las que esta pueda ser denegada (art. 76 GmbH- Gesetz austríaca, art. 152, párrafo 1º, Ley Argentina de Sociedades comerciales; art. 2478, 2º y 2479, 1º, Codice Civile italiano) previéndose, expresamente, en los primeros, como único mecanismo corrector la sustitución de la preceptiva autorización de la sociedad por una autorización judicial cuando no existan "razones suficientes" para tal denegación (art. 77 GmbH-Gesetz y art. 152, párrafo 3º, Ley Argentina). No sucede lo mismo en Alemania, ya que la GmbH-Gesetz alemana parte del principio general de la libre transmisión de las participaciones sociales, sin necesidad del consentimiento previo de la sociedad (aunque permite que en el contrato de sociedad se establezcan limitaciones y prevé, además expresamente, la posibilidad de hacerla depender de la autorización de la sociedad); y tampoco 166Cfr.,

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Siendo este el único mecanismo corrector admisible de lege data, en cualquier caso, se podría plantear la necesidad de mecanismos complementarios del mismo: resolver cuestiones como un posible silencio de la sociedad ante la solicitud de autorización de un socio, silencio que, a falta de previsión legal sobre sus efectos positivos o negativos, dejaría al socio en una situación de total indefensión por cuanto impediría el recurso a los tribunales. Por ello, en este caso, entendemos que, de forma análoga al art. 63 de la Ley de sociedades anónimas, habría que entender que, transcurrido un plazo de dos meses, ha de considerarse que se produce una decisión de la sociedad (este plazo legal podría reducirse estatutariamente, para agilizar el proceso, pero en ningún caso ampliarse, por cuanto aumentaría la incertidumbre del socio). No obstante, en este ámbito de la sociedad de responsabilidad limitada, entendemos que el silencio opera en este caso, de forma no positiva sino negativa, de acuerdo con el principio inspirador de protección de la sociedad, propio de esta regulación, pero, al mismo tiempo, permitiendo al socio acudir a los tribunales (cosa no posible si no se introduce esta interpretación)168. Asimismo, entendemos que este problema hubiera sido mitigado en caso de mantenerse la exigencia de una duración temporal limitada de la prestaciones accesorias, pues, en ese caso, su vinculación no hubiera resultado indefinida (al menos formalmente, porque materialmente el establecimiento de largas duraciones puede producir el mismo efecto que la duración indefinida). B.- Otras cuestiones derivadas de su aplicación. 1) Prestación con vinculación real o personal. Como se ha señalado, el supuesto de hecho al que va ligada la necesidad de autorización del art. 25 LSRL son, única y exclusivamente, las transmisiones inter vivos voluntarias de participaciones de socios obligados a realizar prestaciones accesorias. No obstante, el propio precepto distingue, a su vez, dos subhipótesis: aquellas obligaciones de realizar prestaciones accesorias vinculadas a una o varias participaciones concretas, y aquellas establece ninguna norma especial para el supuesto de que existan prestaciones accesorias, situación legal que divide a la doctrina entre los partidarios de que, salvo disposición expresa en el contrato de sociedad, queda sometida su transmisión al régimen normal y los defensores de que, a través de una integración tácita del contrato, se puede presumir la exigencia de autorización de la sociedad, aunque sea en circunstancias en muy especiales: cuando las prestaciones accesorias sean decisivas para la sociedad y siempre que, pese a no haberse establecido expresamente, sea deducirse tal limitación, de forma que su existencia sea reconocible por un tercero. Cfr., al respecto, BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 433-434. 168En relación con el art. 63 TRLSA, cfr., especialmente, GALAN LOPEZ, "Cláusulas de 'autorización' o de 'consentimiento'", cit., pág. 1033 y ss.; así como, en relación con el art. 64 TRLSA, YANES YANES, "Restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones: supuestos especiales", cit., pág. 1151 y ss. - 142 -

prestaciones accesorias que se hayan establecido con carácter personal. Y aplica de distinta forma la necesaria consecuencia jurídica de autorización de la sociedad, autorización que es necesaria para transmitir esa concreta participación, en la primera hipótesis; y para transmitir cualquier participación, en la segunda. Lo cual, en principio, puede producir consecuencias injustas en el segundo caso. En efecto, un socio obligado a la realización de una prestación accesoria puede haber asumido esa obligación de forma personal, con independencia del número de participaciones que posea; o bien puede ocurrir que la prestación vaya ligada a la titularidad de una determinada participación, con independencia de quién sea el socio. Por ello, puede resultar excesivo exigir la autorización de la sociedad para la transmisión de cualesquiera participaciones de ese socio obligado. Teniendo en cuenta que las prestaciones accesorias pueden establecerse vinculadas a una o varias participaciones concretas, con independencia de quién sea el socio titular, o bien vinculadas a la persona del socio, con independencia del número de participaciones. Por ello, la Ley establece distintas consecuencias jurídicas, teniendo en cuenta en cada caso la clase concreta de prestación accesoria y su grado de vinculación con la condición de socio. En el primer caso (vinculación real de la prestación a la participación), es necesaria la autorización de la sociedad para la transmisión de la concreta participación. Exigir el consentimiento de la sociedad para la transmisión del resto de participaciones en todo caso resultaría excesivo. Porque, en ese supuesto, la prestación accesoria, más que a la persona del socio, está vinculada a la titularidad de una participación, y además de una concreta participación, por lo que el obligado, más que una persona concretamente determinada, es simplemente el que en cada caso sea titular de dicha participación. No afectando al resto de participaciones de las que el transmitente sea también titular. En el segundo caso (vinculación personal de la prestación a la persona del socio), la autorización de la sociedad es necesaria para transmitir cualquier participación. La doctrina que ha comentado este precepto duda de la adecuación de la norma, cuando no la critica abiertamente169. 169Cfr.,

en este sentido, OLIVENCIA, op. cit., pág. 244-245, según el cual estaría justificado someter a autorización las transmisiones que supongan la pérdida de la condición de socio o la enajenación de un número o porcentaje determinado de participaciones, y, desde, luego, la transmisión de la obligación; pero resulta excesivo, a su juicio, todo supuesto en que el socio se proponga transmitir "cualquier participación", sin transmitir su condición de socio. Igualmente SACRISTÁN, op. cit., pág. 326, señala que parece más lógico que ese consentimiento, en la medida que es exigencia de transmisión de la prestación accesoria, se reservase para aquellos supuestos en que, pese a faltar una expresa vinculación estatutaria, la transmisión de la participación implique la de la obligación del - 143 -

Porque, efectivamente, tal autorización no parece justificada en aquellos supuestos en que el socio transmite una o varias participaciones pero manteniendo su inalterada su condición de socio y la obligación de prestación accesoria a ella ligada. Porque resulta así que un socio, titular de dos o más participaciones, que tenga intención de transmitir simplemente una de ellas de forma aislada, conservando la titularidad de las demás y la obligación de realizar prestaciones accesorias, está sujeto a la autorización de la sociedad. No parece justificada la exigencia de la autorización de la sociedad para la transmisión de participaciones con prestaciones accesorias cuando se pretende una transmisión de una participación con la que no va a transmitirse en cambio la prestación accesoria. La exigencia de tal autorización estaría justificada únicamente cuando la transmisión en cuestión implicara la transmisión de la prestación accesoria. Normalmente tal situación se daría cuando con la transmisión se perdiera la condición de socio y, en consecuencia, se transmitiera la obligación de realizar la prestación accesoria a ella ligada, lo cual ocurriría cuando el socio personalmente obligado es titular de una única participación o transmite en un único acto la totalidad de las diversas participaciones de que es titular a un único o a diversos adquirentes (con el problema de sobre cuál de los adquirentes recae la prestación accesoria)170. Pero tal situación también puede darse cuando el socio personalmente obligado es titular de varias participaciones y las transmite de forma sucesiva manteniendo por tanto su condición de socio y la titularidad de la prestación; pero transmitiendo al mismo tiempo al adquirente esa prestación. Esa situación puede darse cuando el adquirente, lo que no siempre sucederá, produciéndose, a veces, en caso de transmisiones sucesivas, sólo con la última participación; considera que tal vez razones prácticas, derivadas de la dificultad de saber cuándo la participación es la última, hagan aconsejable esta medida, y, en cualquier caso, siempre existe la posiblidad de clarificar la situación, vinculando estatutariamente la obligación a una participación en concreto. Del mismo modo, NIETO CAROL, op. cit., pág. 360-361, el cual considera excesivo el régimen legal para este supuesto, siendo más apropiado, a su juicio, que se exigiese tal autorización cuando el socio perdiese tal condición o que los estatutos fijasen un porcentaje mínimo de participaciones que el socio con prestaciones accesorias debiera conservar. Igualmente, GALLEGO SÁNCHEZ, Las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada, cit., pág. 446, critica el excesivo rigorismo de esta solución legal. Por contra, FERNÁNDEZ DEL POZO, op. cit., pág. 876, considera que en el caso de vinculación personal u obligacional y transmisión de parte de las participaciones del obligado, aunque no haya novación subjetiva, también parece oportuno el régimen de consentimiento: como en caso de incumplimiento de la prestación accesoria existe una causa de exclusión posible del socio incumplidor, es de suponer que esta amenaza es menor cuanto menor es su participación. 170Para la difícil resolución de esta cuestión, propia del derecho español, que admite la acumulación de la titularidad de varias participaciones (frente al criterio de la generalidad de ordenamientos, que admiten la existencia de una única participación), cfr., BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 454-456. - 144 -

titular de varias participaciones transmite simplemente una de ellas, con lo que mantiene la condición de socio y la obligación de realizar la prestación accesoria, pero se trata de una prestación accesoria que se impone a todo socio por el simple hecho de serlo, con lo que también surge en cabeza del nuevo socio adquirente. La situación de los adquirentes dependerá de la configuración y de la naturaleza de la prestación accesoria en la escritura social171. Seguramente por la dificultad de determinar cuando la transmisión de una participación de la que es titular un socio obligado personalmente realizar una prestación accesoria supone también, pese a ello, una transmisión de la prestación accesoria al adquirente, el legislador ha optado por establecer que, en tales supuestos de vinculación personal será necesaria en todo caso la autorización de la sociedad. Sin embargo, y a fin de evitar resultados injustos, la generalidad de la Ley debe corregirse a través de una interpretación teleológica en virtud de la cual sólo procederá la exigencia de la autorización cuando, por las circunstancias del caso o de la prestación, el adquirente queda obligado también a la prestación; pero no en caso contrario. 2) Responsabilidad por incumplimiento de la obligación, derivado de la transmisión de participaciones. Como señala SACRISTÁN, en materia de responsabilidad por incumplimiento de la obligación, derivado de la transmisión de participaciones y con ella de la prestación accesoria, conviene revisar las 171Cfr.,

al respecto, BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 452-453, el cual señala que puede suceder que, aunque la prestación se haya transmitido sólo con cargo al transmitente existan suficientes datos para poder deducir que la prestación accesoria no sólo está vinculada a la condición personal del socio transmitente, sino que está vinculada también a todas y cada una de sus participaciones, en cuyo caso, aunque el transmitente siga obligado, los adquirentes de alguna de esas participaciones adquirirían también dicha obligación; así sucederá, p. ej., en todos aquellos supuestos en los que la obligación, su cuantía, se haya establecido en proporción a las participaciones de cada socio originariamente obligado. Y cabe señalar también la posiblidad de que en la escritura social se haya establecido la prestación accesoria no como obligación específica de una determinada condición de socio, de un determinado socio, sino como obligación de todos los socios, en cuyo caso todos y cada uno de los sucesivos adquirentes de las participaciones sociales, al adquirir con ellas la condición de socio, adquirirían también dicha obligación; en tal caso podría decirse que la prestación accesoria está vinculada a todas y cada una de las participaciones sociales y que cada participación lleva su propia prestación accesoria; ello resulta especialmente claro si, p.ej., la prestación accesoria consiste en la obligación de todos los socios de entregar cuando concurran determinadas circunstancias una cantidad de dinero en proporción a sus respectivas participaciones, obligación de suscribir aumentos de capital en proporción a su participaciones ... Y lo mismo puede decirse siempre que una determinada prestación accesoria se haya establecido como obligación de todos los socios, aunque no se haya establecido en proporción a sus participaciones, en cuyo caso el adquirente puede adquirir una obligación de la misma cuantía que la sigue pesando sobre el transmitente y cualquier otro socio (si, p.ej., la prestación accesoria consiste en la entrega de una cantidad fija en determinados supuestos, una obligación de todos los socios de no competencia, etc). - 145 -

conclusiones a que llegaba la doctrina operando con un régimen que no contemplaba la nueva exigencia. Realizada la transmisión de la participación con prestaciones accesorias, con la correspondiente autorización de la sociedad, se transmite al adquirente la condición de socio, con todo lo que ello implica, incluida, en su caso, la obligación de realizar una prestación accesoria. En el caso de que se tratara de una obligación personalísima o de fungibilidad relativa, que exigiera determinas características, aptitudes o condiciones del socio prestador, que no presentara el socio adquirente, en tal caso, hay que entender que esa obligación es intransmisible y se extingue en caso de transmisión de la participación. En tal caso, el otorgamiento de la autorización por parte de la sociedad parece impedir la exigencia al socio transmitente una eventual indemnización de daños y perjuicios; ello con independencia de que, como contrapartida a la concesión de la autorización, se hubiera acordado una compensación a favor de la sociedad. En el caso de que se tratara de una obligación absolutamente fungible, o bien de fungibilidad relativa pero presentando el adquirente las características exigidas, en tal caso, la prestación se transmite y es asumida por el nuevo adquirente. Se plantea en tal caso el tema de una posible responsabilidad subsidiaria o solidaria del transmitente en caso de incumplimiento por parte del adquirente. Al respecto, entendemos que, en principio, el responsable único es el adquirente, sin perjuicio de que, en virtud de cláusula estatutaria, la sociedad extienda también otro tipo de responsabilidad sobre el transmitente172. 3) Consecuencias de la transmisión sin la correspondiente autorización. Aunque la transmisión de participaciones con prestaciones accesorias exige, conforme al art. 24 LSRL, de la autorización de la sociedad, es posible que un socio transmita prescindiendo de la misma. En tal caso consideramos que el art. 34 LSRL, previsto 172Cfr.,

en este sentido, para las acciones de una sociedad anónima, LOPEZ SANCHEZ, op. cit., pág. 861-862, según el cual, verificada la transmisión, el tradens queda liberado, y pasa a ser responsable de su correcta ejecución el adquirente. Considera que no es aplicable por analogía el régimen previsto para la obligación de dividendos pasivos, en el caso de transmisión de acciones no liberadas, en cuanto a la responsabilidad solidaria, aunque limitada en el tiempo, de los cedentes con el o los cesionarios de las acciones (art. 46), en razón de su carácter excepcional. Como tampoco es aplicable el art. 1206 Código civil, que, para el caso de insolvencia del deudor-cesionario, hace revivir la responsabilidad del cedente si, no obstante la autorización de la cesión por el acreedor, aquella insolvencia hubiese sido anterior y pública o conocida del deudor cedente (en contra, BELTRAN, Los dividendos pasivos, cit., pág. 862) porque las reglas generales sobre cesión de deudas no tienen aquí ninguna virtualidad directa; todo ello sin perjuicio de que la sociedad se prevenga contra el incumplimiento del accipiens manteniendo la responsabilidad subsidiaria del tradens, siempre que así lo establezcan los estatutos sociales. - 146 -

para las transmisiones sometidas al régimen general de los art. 29 y ss. LSRL, es aplicable, por extensión analógica, a estas transmisiones sometidas al régimen especial del art. 24 LSRL. El mencionado art. 34 LSRL establece que "La transmisión de participaciones sociales que no se ajusten a lo previsto en la ley o, en su caso, a lo establecido en los estatutos no producirá efecto alguno frente a la sociedad"173. De forma que ha entenderse que el negocio de transmisión será válido, pero esa transmisión será inoponible frente a la sociedad. Como señala el art. 26.2 LSRL "el adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión". En el momento en que solicite la inscripción del nuevo adquirente en el Libro registro de socios, en el que se han de constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones de las participaciones sociales, si la transmisión se ha realizado sin o incluso contra la autorización de la sociedad, entendemos que la sociedad puede denegar o suspender la inscripción. De forma que, frente a la sociedad, el titular de la participación, y sujeto obligado a la realización de la prestación accesoria, seguiría siendo el transmitente de la participación y no el adquirente de la misma174. Todo ello sin perjuicio de la validez de una eventual autorización a posteriori de la sociedad, en caso de que el adquirente presente las características adecuadas para asumir la obligación de realizar prestaciones accesorias175. 4) Procedimiento de solicitud de la autorización. La LSRL no contiene previsión alguna en relación con el procedimiento a seguir por el socio que pretende transmitir una participación con prestación accesoria para solicitar la preceptiva autorización 173Recuérdese,

a estos efectos, la exigencia de documento público, para la transmisión de las participaciones sociales (así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas), conforme al art. 26.1 LSRL (cuyo pfo. segundo exige la constancia en escritura pública de la constitución de derechos reales diferentes del referido en el párrafo primero). La reforma de 1989 suprimió el requisito de la necesidad de inscripción en el Registro Mercantil. 174En la fase de enmiendas, el Grupo Federal IU-IC propuso la modificación del art. 37 del Proyecto (correspondiente al actual art. 36) en el sentido de considerar nulas esas transmisiones realizadas con infracción de la Ley o los Estatutos, justificando de esta forma el cambio: "Considerar simplemente ineficaces las transmisiones de participaciones con infracción de ley o de los estatutos, resulta absurdo, cuandos estas transmisiones -perfectamente válidas entre las partes-, deben cumplir habitualmente una serie de farragosos requisitos establecidos en los estatutos, que dejan al adquirente sin derechos frente a la sociedad, mientras que el socio puede seguir ejercitando sus derechos. En consecuencia, el adquirente debería poder, por lo menos, solicitar la nulidad de la transmisión" (Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, V Legislaturas, Serie A: Proyectos de Ley, 7 de Mayo de 1994, Nº 48-9, Enmienda nº 20, pág. 53). 175Cfr., en el mismo sentido, para la transmisión de acciones con prestaciones accesorias sin autorización de la sociedad, LOPEZ SANCHEZ, op. cit., pág. 859-860. Por su parte, en el ámbito de la sociedad anónima, y para las acciones sometidas a cláusulas restrictivas de su transmisibilidad, GALAN, op. cit., pág. 1132-1135, considera el contrato de transmisión perfecto pero ineficaz frente a la sociedad y también entre los propios contratantes. - 147 -

de la sociedad. Dado el silencio legal, cabría considerar admisible cualquier forma de solicitud dirigida a la sociedad, incluso en forma simplemente oral. No obstante, por razones de seguridad jurídica, entendemos preferible la aplicación analógica del art. 29.2.a) LSRL, en sede de régimen general de transmisión de participaciones, en virtud del cual "el socio que se proponga transmitir su participación o participaciones deberá comunicarlo por escrito a los administradores, haciendo constar el número y características de las participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión". A efectos de aplicación del art. 24 LSRL, que establece el régimen especial de transmisión de participaciones con prestación accesoria, el dato esencial sería la identidad del adquirente, a efectos de evaluar sus aptitudes personales para asumir la prestación accesoria. No obstante, ha de tenerse en cuenta que si la sociedad no puede denegar la autorización por ese motivo, si puede aplicar el régimen general de los art. 29 y ss. LSRL, para los que sí son esenciales esos datos. Tampoco existe previsión alguna respecto al momento en que ha de solicitarse la autorización a la sociedad para transmitir. Por ello, aunque desde un punto de vista práctico es aconsejable que se solicite de forma previa, parece teóricamente admisible que se solicite a posteriori. Aunque en este caso se corre el riesgo de que se deniegue la autorización a la transmisión ya realizada, que será válida entre las partes, pero no oponible a la sociedad, que podrá negarse a la inscripción del nuevo adquirente en el Libro Registro de socios. En relación con el órgano competente para conceder o denegar la autorización, es, en principio, la junta general, salvo disposición contraria de los estatutos. Por tanto, parece admisible que estatutariamente se atribuya esa función a los administradores. Y cabe plantear si sería admisible atribuir esa facultad a un tercero ajeno a la sociedad176. II.- TRANSMISIONES INTER VIVOS FORZOSAS Y MORTIS CAUSA.

El supuesto de hecho del art. 25 LSRL, efectivamente, son, única y exclusivamente, las transmisiones inter vivos voluntarias de participaciones de socios obligados a realizar prestaciones accesorias, distinguiendo, a su vez, entre aquellas obligaciones de realizar prestaciones accesorias vinculadas a una o varias participaciones concretas, y aquellas prestaciones accesorias que se hayan establecido con carácter personal. Es cierto que la primera hipótesis delimita expresamente las transmisiones inter vivos, mientras que la segunda se refiere únicamente a la 176Cfr.,

al respecto, GALAN LOPEZ, op. cit., pág. 1114. - 148 -

"transmisión". Sin embargo, como ya hemos señalado, consideramos que no ha existido intención de delimitar dos supuestos de hecho diferentes, de forma que el segundo comprenda también las transmisiones inter vivos forzosas y las mortis causa, sino que ambos supuestos de hecho tienen la misma extensión, aunque en el segundo, su tenor literal, establecido de forma abreviada a fin de evitar reiteraciones, debe integrarse sistemáticamente con la letra del primero. Por ello, dado que no existe previsión legal especial en sede de prestaciones accesorias, ha de entenderse que la transmisión forzosa y mortis causa de participaciones con prestaciones accesorias queda sometida, en todo caso, al régimen general y no al especial del art. 25 LSRL, sin peculiaridad alguna, pese a la existencia de esas obligaciones accesorias. En efecto, en estos supuestos, por la propia naturaleza de la transmisión, no es posible conceder a la sociedad una facultad libre y discrecional de autorizarla o no; no cabe una denegación que obligue a permanecer en la sociedad como socio obligado a realizar una determinada prestación accesoria. La transmisión se producirá por imperativo legal y con independencia de la voluntad de la sociedad; no obstante, se establecen previsiones legales no para que la sociedad pueda prohibir la transmisión, sino para que pueda evitar la entrada de nuevos socios (que, eventualmente, habrán de asumir una prestación accesoria). Y sin perjuicio, en todo caso, de que las particularidades por la existencia de prestaciones accesorias se pongan de manifiesto en materia de transmisión y cumplimiento de tales obligaciones. En concreto, para la transmisión forzosa se aplicará el régimen general del art. 31 LSRL, en virtud del cual, en caso de embargo de acciones, o cualquier otro procedimiento de enajenación forzosa, se otorga a los socios, o incluso a la sociedad (si los estatutos establecen a su favor un derecho de adquisición preferente), el derecho a subrogarse en el lugar del rematante mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y consignación íntegra del importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor, y de todos los gastos causados. La sociedad no puede prohibir esa transmisión forzosa, pero sí puede evitar la entrada como socio de una persona no grata o conveniente para la sociedad. Aunque no exista especialidad legal en relación con la transmisión forzosa de participaciones con prestaciones accesorias, las particularidades de su existencia se manifiestan en materia de transmisión y cumplimiento de la obligación. Si se trata de prestaciones que tengan por objeto una obligación fungible, esta obligación se transmitirá al adquirente que habrá de cumplirla en sus justos términos. Pero si se trata de prestaciones personalísimas, o incluso de fungibilidad relativa, es evidente - 149 -

que con la participación no se transmitirá la prestación al adquirente (sea este el rematante o el socio o la sociedad que se han subrogado en su lugar) sino que devendrá de imposible cumplimiento y se extinguirá; planteándose entonces la cuestión de si, en este supuesto, la sociedad podría reclamar del socio embargado una indemnización por los daños y perjuicios causados. Para la transmisión mortis causa, es de aplicación el régimen del art. 32 LSRL, en virtud del cual, en principio, por disposición legal, la adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio (art. 32.1); no obstante, esta previsión legal es simplemente dispositiva por cuanto se dispone, a continuación, que los estatutos podrán establecer en favor de los socios sobrevivientes un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor real que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado. Nuevamente las especialidades derivadas de la existencia de prestaciones accesorias surgen en relación con la transmisión y cumplimiento de las mismas. Si las prestaciones accesorias eran de carácter personalísimo o tenían una fungibilidad relativa, las mismas no se transmitirán a los nuevos titulares de las participaciones (sean los herederos o legatarios, sean los socios que ejercitan el derecho de adquisición preferente reconocido estatutariamente), de forma que se extinguirán y devendrán de imposible cumplimento. En cambio, en caso de prestaciones fungibles, se transmitirán al nuevo titular, que estará obligado a cumplirlas177. En suma, en las transmisiones mortis causa y forzosas no tiene sentido la exigencia de consentimiento: la sociedad no puede negarse sin más (en un caso la transmisión ya se ha producido; en el otro se ha de producir por imperativo legal); por ello, se aplicará el régimen legal ordinario (o en su caso el estatutario), y, tanto si los socios (o en su caso, la sociedad) se subrogan o no en la posición del rematante o en la de los herederos, habrá que estar al carácter personalísimo (o a la fungibilidad relativa) de la obligación, en cuyo se extinguirá, o si no, se mantendrá. 5.-

MODIFICACIÓN

Y

EXTINCIÓN

DE

LAS

PRESTACIONES

ACCESORIAS. 177Cfr.,

al respecto, CARPIO, op.cit., pág. 160, según el cual, la prestación vinculada ob rem, pasa al sucesor o sucesores, lo mismo que la obligación personal, y, caso de ser varios los sucesores, asumirán la obligación de realizar la prestación accesoria pendiente en forma solidaria, salvo aceptación beneficiaria; considera este autor que es dudosa la solución para prestaciones de hacer en que sea esencial la personal del obligado, y por ello es aconsejable la oportuna previsión estatutaria vía art. 32.2 LSRL. - 150 -

De forma novedosa, la nueva LSRL de 1995 regula expresa y conjuntamente las hipótesis de modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, (junto con la de creación posterior a la fundación, ya analizada), superando así el vacío de la derogada Ley de 1953, e inspirándose, para ello, en la Ley de sociedades anónimas de 1989 (aunque la solución no sea idéntica). En efecto, la Ley de Régimen Jurídico de sociedades de responsabilidad limitada de 1953 no contenía previsión alguna en relación con estos supuestos. Ante el silencio de la Ley, la doctrina propuso distintas soluciones que, básicamente, consistían en la exigencia del consentimiento unánime de todos los socios para crear modificar o extinguir prestaciones accesorias durante la vida social; o bien, por contra, propugnaban la suficiencia del simple acuerdo de modificación de estatutos adoptado mayoritariamente por la junta general, acompañado del consentimiento del o los obligados178. De entre estas diversas posturas doctrinales surgidas durante la vigencia de la Ley de 1953, la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 optó por la segunda (art. 145.2 TRLSA: "La creación, la modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias requerirá igualmente el consentimiento de los interesados"). La nueva Ley de sociedades de responsabilidad limitada, manteniendo el criterio del Anteproyecto, opta por una solución próxima, aunque no idéntica, a la de la Ley de Sociedades Anónimas, en la medida en que el art. 25 exige, para la creación ulterior (y también para la modificación o extinción anticipada, aunque el título del precepto se refiere sólo a modificación) de la obligación de realizar prestaciones accesorias, en primer lugar, "los requisitos previstos para la modificación de los estatutos", y, en segundo lugar, "requerirá, además, el consentimiento individual de los obligados". Con lo que, por una parte, como en la Ley de sociedades anónimas, se rechaza la exigencia de unanimidad de todos los socios; pero, por otra parte, a diferencia de la normativa de sociedades anónimas, el consentimiento complementario exigido no es el de los "interesados" (art. 145 TRLSA) sino simplemente el de los "obligados" (art. 25 LSRL), concepto este último más restringido que no incluye a los sujetos afectados pero no obligados por las nuevas prestaciones. La forma de protección de estos últimos, cuyo consentimiento individual no es necesario, se establece en el art. 95 de la LSRL, que otorga un derecho de separación a los socios, siempre que no hubieran votado a favor del 178Cfr., al respecto, SOTILLO, op. cit., pág. 116 y BARBA DE VEGA, op. cit., pág. 280 y 403 y ss., así como OLIVENCIA, op. cit., pág. 248.

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correspondiente acuerdo (art. 95. Causas legales de separación de los socios. "Los socios que no hubieran a favor del correspondiente acuerdo tendrán derecho a separarse de la sociedad en los siguientes casos: ... f) Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos"). Derecho de separación, suprimible por los estatutos, que podrá ser ejercitado por aquellos sujetos que, pese a no ser obligados, se consideren afectados por la creación de esas nuevas prestaciones. En relación con la valoración de esta solución legal, basada en la combinación de estos tres elementos (acuerdo mayoritario de la junta, consentimiento de los obligados y derecho de separación de los votantes en contra) remitimos al análisis realizado en el apartado dedicado a la creación de prestaciones accesorias en un momento posterior a la constitución de la sociedad, pues las consideraciones allí realizadas son aplicables en general a estos supuestos de modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias. Por ello, nos centraremos en este apartado en la problemática específica planteada por estos dos supuestos. a) Modificación de las prestaciones accesorias. En relación con la modificación, es necesario, de entrada, delimitar el supuesto de hecho al que es de aplicación este régimen legal basado en la combinación del art. 23 con el art. 95 de la Ley. De entrada ha de señalarse que este régimen es aplicable únicamente a las denominadas modificaciones objetivas o de contenido de la obligación, mientras que las subjetivas, relativas a las personas obligadas, aparecen reguladas como supuestos de transmisión de las prestaciones (art. 24 LSRL). De entre estas modificaciones objetivas, es claro que el régimen legalmente previsto habrá de aplicarse a aquellas modificaciones de las prestaciones que afecten al contenido propiamente estatutario, obligatorio o facultativo, previsto en la Ley, o, en su caso, el Reglamento 179. Si las 179Cfr.,

en este sentido, SACRISTÁN, op. cit., pág. 324, según el cual el régimen del art. 25 se aplicará siempre que las modificaciones introducidas en las prestaciones accesorias supongan propiamente la de los estatutos; según este autor es necesario que esas modificaciones objetivas de las prestaciones afecten al contenido propiamente estatutario, obligatorio o facultativo, previsto en la Ley, o, en su caso, el Reglamento; si las modificaciones no afectan a lo que es contenido de los mismos en relación con las prestaciones accesorias, sino, p.ej., a aspectos de la forma de ejecución, cuya inclusión en los estatutos no está prevista legalmente, no estaremos, según SACRISTÁN, ante un supuesto de hecho del art. 25 y no será aplicable el régimen previsto en él ni en los concordantes. Por su parte, LOPEZ SANCHEZ, op. cit., pág. 860, en el ámbito de la sociedad anónima, considera que la disciplina del art. 145 TRLSA no es aplicable a pequeñas alteraciones de elementos secundarios o circunstancias accidentales de la obligación, que incluso pueden no figurar en los estatutos (p. ej., concesión de prórroga de plazo no esencial de cumplimiento, o autorización de un pago fraccionado); en tales casos, considera que será suficiente un acuerdo entre la sociedad y el socio obligado, remitiendo al respecto a BARBA, op. cit., pág. 405-406. - 152 -

modificaciones son pequeñas variaciones que afectan a elementos secundarios o circunstancias accidentales de la obligación, que no son contenido estatutario obligatorio ni facultativo y que además no se han incluido en los estatutos, entendemos que es claro que no sería de aplicación el régimen que analizamos. El problema se plantea, en primer lugar, respecto a la alteración de elementos secundarios y accidentales, que, pese a no venir exigido ni permitido por la ley, se han incluido en los estatutos. En tal caso, entendemos que no habría de jugar el art. 23 LSRL junto con el art. 95 LSRL, pues una modificación de escasa transcendencia no puede desencadenar la aplicación de los mecanismos y circunstancias previstos en esos artículos y que puede ser de especial gravedad para la sociedad; todo ello sin perjuicio de la necesidad de cumplir los requisitos necesarios para toda modificación estatutaria. En segundo lugar, puede ocurrir que se trate de una modificación que, pese a no incidir sobre el contenido de los estatutos, obligatorio o facultativo, sí tenga una especial importancia para la sociedad para la sociedad o para el socio (p. ej., fijación por los estatutos de un sistema de retribución que posteriormente ha de ser concretado por la junta general). Por lo demás, como es sabido, el art. 52 LSRL, regulador del conflicto de intereses en el seno de la sociedad de responsabilidad limitada, incluye entre los supuestos que generan un deber de abstención del socio en la junta general los acuerdos que le liberen de una obligación o le concedan un derecho, en los que son subsumibles, de forma respectiva, los casos de extinción de prestaciones accesorias así como los de creación de las mismas siempre que sean remuneradas. En el caso de modificaciones, parece que también tendrían cabida en estos dos supuestos del art. 52 LSRL aquellos cambios consistentes, p. ej., en la conversión de una prestación gratuita en remunerada o viceversa. En cambio, no son incluibles en ninguno de los casos establecidos en el art. 52 LSRL otras modificaciones del contenido de las prestaciones accesorias, como p.ej., una elevación cuantitativa de la retribución, o una variación del sistema de retribución, en las que cabe presumir un idéntico conflicto de intereses. Dada la eliminación de la técnica inicialmente prevista de cláusula general acompañada de una enumeración simplemente ejemplificativa, el listado actual tiene carácter cerrado y tasado, por lo que no parece que supuestos como los mencionados puedan tener la cobertura de este precepto, sin perjuicio, no obstante, de que el deber de fidelidad de todo socio imponga un deber de abstención del socio, en estos o en otros casos concretos no subsumibles en el art. 52 LSRL, cuya

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infracción podría dar lugar a la impugnación del correspondiente acuerdo por contravención del interés social180. b) Extinción de las prestaciones accesorias. El art. 25 y el art. 95 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada contemplan únicamente el supuesto de extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, para el que entrará en juego el régimen legal basado en la exigencia de acuerdo mayoritario de la junta, consentimiento individual de los obligados y derecho de separación de todos aquellos que hubieran votado en contra del acuerdo de la junta, con las matizaciones y correcciones ya señaladas. En efecto, en virtud del principio de no modificación o extinción unilateral de una obligación, es necesario el consentimiento de ambas partes, sociedad y socios prestadores. Así lo venía considerando, durante la vigencia de la Ley de 1953, la doctrina, que, a falta de regulación legal, señalaba que esta extinción anticipada había de producirse por mutuo disenso. Esta es la solución por la que ha optado el legislador en la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995, al exigir, en su art. 25, el consentimiento de la sociedad expresado por acuerdo mayoritario de la junta general, así como el consentimiento de los obligados (sin perjuicio de que, por razones estrictamente societarias, se otorgue un derecho de separación ex art. 95 LSRL a todos aquellos socios que hubieran votado en contra del acuerdo). Aun cuando, como viene señalando la doctrina en relación con el art. 145 de la Ley de Sociedades Anónimas, no se comprende por qué sea necesario el consentimiento del socio para la extinción anticipada de una prestación accesoria gratuita, pues, en ese caso, la decisión de la junta no sólo no le ocasionaría perjuicio alguno sino que incluso le resultaría beneficioso por cuanto le liberaría de una obligación por cuya realización no recibe contraprestación alguna. Por lo demás, aunque la Ley de Sociedades Anónimas sólo contempla el supuesto de extinción anticipada, único al que es aplicable el peculiar régimen legal de los art. 25 y 95 LSRL, juegan para las prestaciones accesorias las causas de extinción generales a cualquier obligación, sin perjuicio de ciertas peculiaridades derivadas de su naturaleza de obligación social. Así, de entrada, téngase en cuenta que la pérdida de la condición de socio puede ser causa de extinción de la prestación accesoria, aunque no necesariamente. La pérdida de esa condición se puede producir por exclusión del socio o por el ejercicio del derecho de separación, supuestos ambos de rescisión parcial del contrato de sociedad, en los que se produce una salida del socio de la sociedad y una 180Cfr., en este sentido, ALONSO ESPINOSA, "La posición jurídica del socio en la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada (Aspectos generales)", cit., pág. 15 y ss.

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amortización de sus participaciones con la consiguiente reducción de capital, y que ocasionarán la extinción de la prestación accesoria que estuviera ligada personalmente al socio o a sus participaciones. Esta pérdida puede producirse también por transmisión de la condición de socio, pero esa transmisión (que requiere en todo caso la autorización de la sociedad, ex art. 24 LSRL) no producirá la extinción de la prestación en todo caso sino únicamente en aquellos supuestos en que, siendo una obligación de absolutamente infungible o de fungibilidad relativa, el adquirente no está en condiciones de cumplirla. Asimismo, la disolución de la sociedad puede ser causa de extinción de la prestación accesoria (salvo los supuestos de fusión o cesión global del activo de la sociedad, en los que cabe entender que se transmiten a la sociedad absorbente o sociedad de nueva creación resultante de la fusión o al adquirente).

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