Las normas procesales en el nuevo Código Civil y Comercial

Las normas procesales en el nuevo Código Civil y Comercial RAMIRO ROSALES CUELLO - TOMÁS MARINO

( Publicado en Abeledo Perrot, SJA 2014/11/26-3; JA 2014-IV )

SUMARIO: 1. Introducción; 2. Normas regulativas del derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso; 3. Normas de derecho común relacionadas a lo procesal; 4. Normas procesales en el nuevo Código Civil y Comercial. 5. Conclusiones.

1.-INTRODUCCIÓN Una lectura atenta del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación1 permite corroborar, como ya lo ha hecho prestigiosa doctrina2, la presencia de numerosas disposiciones que regulan cuestiones vinculadas al proceso judicial. Ello no constituye razón para la sorpresa puesto que las injerencias legislativas del Congreso Nacional en materia de derecho procesal -fundadas en la necesidad de asegurar la eficacia de las instituciones reguladas en los códigos de fondo- es un fenómeno de vieja data que ha sido explicado y legitimado por una consolidada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de los casos Bernabé Correa -F. 138:157-, Netto –F.141:254-, Real de Maciel -F. 151:315-, Perelló -F. 247:524- entre muchos otros3. Sin embargo, la lectura del nuevo Código nos persuade de que la regulación común de aspectos procesales se ha ampliado y complejizado. No parece ya posible unificar todas las reglas que versan sobre aspectos procesales en una única categoría (v.gr. “normas procesales”, “disposiciones procesales”, etc.) ni tampoco su inclusión en un código de fondo puede ser explicada — !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1

Anexo I de la Ley 26.994, sancionada el 1 de octubre de 2014, promulgada el 7 de octubre de 2014. Véase, entre otros, ARAZI, ROLAND “Síntesis de las principales disposiciones procesales en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, publicado en la Revista de Derecho Procesal de la editorial Rubinzal Culzoni Nº 2013-I. 3 El criterio expuesto por la Corte en estos precedentes señala que si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales, y por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso, cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar. 2

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y eventualmente justificada— únicamente a la luz de la ya referida doctrina del Máximo Tribunal federal. Por el contrario, advertimos por lo menos tres tipos de normas jurídicas4 incluidas en Código que regulan aspectos de relevancia procesal: 1) Por un lado, se han incluido normas que versan sobre aspectos estrictamente procesales —si se quiere, aspectos procedimentales— como la oportunidad para plantear la prescripción, la apreciación de la prueba y estándares probatorios, las medidas cautelares en diversos tipos de proceso, cargas probatorias, etcétera (artículos 34, 543, 547, 550, 721, 722 entre otros). 2) Por otro lado, se han incluido normas que aunque aparentan ser de forma (y muchas veces han sido concebidas como tales) son verdaderas regulaciones sustanciales, como es el caso de las fuentes de prueba (arts. 1019, 1020), la transacción (arts. 1641 y ss.), la preferencia de cobro que subyace a la traba de un embargo (art. 745), la inembargabilidad de ciertos bienes (237, 242 a contrario, 743, 2110), o la acción preventiva (art. 1711). 3) Finalmente, entendemos que existe una tercera categoría normativa en el Código y en la que es necesario reparar con atención: aquellos artículos que dan un contenido sustancial a garantías iusfundamentales que nutren al proceso, y que tienen como fuente al derecho internacional de los derechos humanos, como es el caso de la tutela judicial efectiva, el acceso a la justicia y el debido proceso constitucional (arts. 3, 31, 41 inc. “d”, 43, 400, 4006, 706, 716, 2610, entre muchos otros que analizaremos en apartados siguientes). En este contexto, que a primera vista nos muestra algo más que solo normas de derecho privado o aisladas normas de forma encuadrables en la histórica doctrina de la Corte Federal, creemos necesario detenernos a indagar en qué medida se ha respetado la distribución de competencias legislativas entre la Nación y las Provincias prevista en los artículos 75. inc. 12, 121 y siguientes de la Constitución Nacional. Para responder a este interrogante es menester considerar cada tipo de norma por separado. Las distintas características que subyacen a cada categoría motiva también el uso de parámetros disímiles a la hora de juzgar si existe un verdadero avance sobre las atribuciones legislativas provinciales.

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CARRIÓ bien decía que las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas: o bien son serviciales o son inútiles. Sus ventajas o desventajas están supeditadas al interés que guía a quien las formula y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera más fácilmente comprensible o más rica en consecuencias prácticas deseables (CARRIÓ, GENARO R. "Notas sobre derecho y lenguaje. 5ta ed." Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2006, pág. 98). Y es bajo esta premisa que nos vemos obligados a aclarar que la clasificación que aquí proponemos es arbitraria y tiene fines exclusivamente expositivos y didácticos; no pretende, por ello, excluir o negar la presencia de otros caracteres a partir de los cuales sea posible postular una diferenciación alternativa de las normas procesales contenidas en el nuevo Código.

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En lo que respecta a las normas procesales propiamente dichas, corresponde analizar si cumplen con los recaudos de necesidad, especificidad y suficiencia5 que justifican su presencia en un Código de fondo, de conformidad con la ya citada doctrina del Máximo Tribunal. Con relación a las normas que si bien se muestran como intrínsecamente vinculadas con aspectos procesales configuran verdadera legislación común, resulta imperioso diferenciar tales regulaciones de las reglas puramente procesales que han sido plasmadas en el texto del código. Ello a los fines de no confundir ambas categorías ni advertir un conflicto de competencia legislativa allí donde no hay más que regulación sustancial ajena al campo procesal. Finalmente, en lo que hace a las normas que regulan la tutela judicial efectiva, el acceso a la justicia y el debido proceso, es necesario reparar en el cambio y la subida de registro que tales derechos y garantías ha tenido en las décadas pasadas, reparando especialmente en el hecho de que tanto uno como otro son prerrogativas constitucionales de carácter sustancial que obligan a respetarlos en el ámbito de toda tutela, sea administrativa o judicial. Esto ha llevado a cambiar la mirada con relación a la clásica división entre el Estado Nacional y los Estados Provinciales para legislar normas de fondo y normas procesales, y motiva a preguntarnos si es acaso posible regular tales garantías a través de normas de derecho común contenidas en un Código Civil y Comercial. Sobre estas cuestiones, y otras a ellas vinculadas, nos detendremos en párrafos siguientes. 2.- NORMAS

REGULATIVAS DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL

DEBIDO PROCESO.

En un trabajo anterior6 hemos sostenido que numerosos derechos y garantías que forman parte del bloque de constitucionalidad federal —y que tienen incluso un reconocimiento en el plano constitucional provincial— suelen precisar de una regulación legal complementaria y específica. Ello se debe a que su más efectivo y pleno goce por parte del ciudadano hace necesario que el legislador interprete el contenido de las directrices, los principios y los valores que subyacen en esas normas

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Confr. SANTIAGO, GERARDO A. “La legislación procesal en los poderes del Congreso Nacional, de las legislaturas provinciales y en el Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación”, Publicado en La Ley, DFyP 2013 (noviembre) , 190. 6 En este punto desarrollaremos, aunque en forma abreviada y esquemática, algunas de las ideas expuestas en nuestro trabajo "Regulación legal de la tutela judicial efectiva y el debido proceso. ¿Es posible esa regulación dentro del Código Civil?", Publicado en La Ley 16/09/2014, 1.

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fundamentales y los traduzca en reglas determinativas de prerrogativas concretas y específicas7. El caso de la tutela judicial efectiva y el debido proceso legal no es la excepción. En ambos supuestos se tratan de derechos y garantías reconocidos en el plano convencional y constitucional (tanto federal como provincial) que, más allá de ser plenamente operativas y directamente exigibles, pueden ser —y usualmente son— acompañados de una regulación infraconstitucional que les asigna contenido preciso y determinado, asegurando su máxima eficacia en el ámbito del proceso. La tutela judicial efectiva es un derecho humano fundamental de naturaleza constitucional y supranacional8. Importa el derecho de toda persona a que se le "haga justicia"; a que cuando pretenda algo de otra esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con garantías mínimas9. Es un derecho que se caracteriza por ser consustancial al hombre mismo y propio de su naturaleza (derecho fundamental) y cuyo contenido es por cierto amplio, desplegando sus efectos en tres momentos: el acceso a la justicia, el desarrollo del proceso y la ejecución de la sentencia. Entre muchos otros aspectos que conforman una lista no taxativa, se incluye el derecho a ocurrir ante los tribunales y obtener una sentencia útil, acceder a una instancia judicial ordinaria para lograr el control judicial suficiente sobre lo actuado en sede administrativa, acceder a un juez natural e imparcial, a la eliminación de trabas que impidan u obstaculicen el acceso a la jurisdicción, a peticionar y obtener tutelas cautelares, al aseguramiento del derecho a ser oído y ofrecer y producir prueba antes de la sentencia, a una decisión fundada, al recurso, a la ejecución oportuna de la sentencia10, al desarrollo de un proceso en un plazo razonable, a contar con asistencia letrada, etcétera11. Y en este contexto, el debido proceso legal aparece también como una garantía constitucional intrínsecamente vinculada al derecho a una tutela judicial efectiva. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 7

No nos referimos aquí ni la reglamentación limitativa de los derechos fundamentales derivada del poder de policía estatal (art. 14 y 28, CN) ni tampoco a la sanción de normas a cuya existencia queda condicionada la eficacia del derecho constitucional de que se trate (las llamadas cláusulas programáticas). 8 Art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -ONU, París,1948-, art. XVIII de la Declaración Americana de Derechos Humanos -OEA, Bogotá, 1948-, art. 2.3 -ap. "a" "b" y "c"- del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ONU, 1966-, arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos San José, Costa Rica, 1969-, art. 14, 16, 18, 43 y 75.22 de la CN, 15 de la C. Provincia de Buenos Aires, entre otros. 9 GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, "El derecho a la tutela jurisdiccional", Ed. Civitas, 3ra. Edición, Madrid, España 2001, p. 33. 10 Sobre la relevancia de la etapa de ejecución de la sentencia en el contexto del derecho a una tutela judicial efectiva, véase los apartados 149, 210 y 211 del caso “Furlán y Familiares c. Argentina”, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (31/08/2012). 11 PERRINO, PABLO ESTEBAN. El derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa. Revista de Derecho Público, Rubinzal-Culzoni, 2003-I, Proceso Administrativo – I, pág. 257 y ss.

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Sabemos que el proceso es el medio o el instrumento del cual se vale el Estado para cumplir la función jurisdiccional que se la ha asignado y de la cual se valen los habitantes para alcanzar el derecho a la tutela. Pero no es con el diseño y establecimiento de cualquier tipo de proceso que se cumple con el deber del Estado de satisfacer el derecho a la tutela: solo será debido aquel proceso en cuya tramitación y sustanciación sean resguardado los principios o reglas constitucionales que le son propios. Ello incluye el adecuado aseguramiento del contradictorio, la bilateralidad, la igualdad de las partes, el derecho a ser oído, el derecho a producir prueba, el derecho a una sentencia motivada y congruente con las peticiones formuladas y probadas por las partes12, a lo cual debe agregársele aquellas garantías que son propias de los grupos más vulnerables (e.g., los niños y adolescentes13, internados por razones de salud mental14, discapacitados15, entre otros). Ahora bien, el hecho de que la tutela judicial efectiva y el debido proceso conformen derechos y garantías que despliegan sus más importantes efectos en el ámbito procesal ha llevado a cierto sector de la doctrina a afirmar —con sólidas razones— que este tipo de derechos fundamentales debe ser regulados por los Estados locales, habida cuenta que la regulación del proceso es una facultad legislativa no delegada16. Nosotros creemos que, por el contrario, la tutela judicial efectiva y el debido proceso configuran derechos y garantías integrantes del bloque constitucional federal, por lo que su regulación le corresponde, en principio, al Congreso Nacional sin perjuicio de una competencia legislativa provincial de tipo concurrente que complemente por sobre aquel piso mínimo fijado por la autoridad nacional una mayor protección de conformidad con la realidad de cada jurisdicción local. Ello así en la inteligencia de que los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional conforman un mínimo complementable —en más, nunca en menos— con derechos reconocidos en el ámbito provincial. Este esquema legislativo en !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 12

ROSALES CUELLO, RAMIRO – MONTERISI, RICARDO D. Ob.cit. Arts. 12 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño, 27 de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes (Ley 26.061); y en al ámbito provincia de Buenos Aires, por ejemplo, el artículo 1 de la Ley 14.568, que regula la figura del «abogado del niño» y los arts. 3 a 7 de la Ley 13.634 (Ley del fuero de familia y penal del niño). Sobre el debido proceso legal y la intervención del Ministerio Pupilar en casos donde intervienen niños, véase el fallo "B., M. C. y otro c. Hanna Transportese Armazens y otros s/daños y perjuicios", de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 07/05/2013; publicado en DFyP 2013 (septiembre) , 82. 14 En materia de control de internaciones, véase el fallo "T., R. A." de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (F. 328:4832, del 27/12/2005). 15 Art. 13 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26.378) y el Capítulo II de las «100 reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad» (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana; CSJN, Ac. 05/09). 16 Confr. esta opinión en GONZÁLEZ DA SILVA, GABRIEL, “Inconstitucionalidad de las disposiciones procesales contenidas en el Proyecto de Código”, publicado en: LA LEY 16/05/2013 , 1 ; LA LEY 2013-C , 911. 13

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base a un piso mínimo y una regulación local accesoria es perfectamente compatible con la estructura federal constitucional y con lo normado en los artículos 5, 31, 75 inc. 22 y 121 de la Constitución Nacional, y en la actualidad se advierten numerosos derechos y garantías reconocidos en la carta magna federal que han dado pie a una legislación nacional base —mínima— y una normativa local complementaria y concurrente17. Ello permite no solo asegurar una base o estándar de tutela común a todas las provincias (al cual necesariamente se deben adecuarse todas las prácticas jurisdiccionales, sean provinciales o federales), sino también garantizar el cumplimiento de los compromisos asumidos en el plano internacional por el Estado Nacional, cuya responsabilidad puede verse comprometida por su inobservancia (art. 8 y 28, ap. 1 y 2 de la C.A.D.H.). Esa regulación debe ser dictada por el Congreso Nacional en forma de derecho común —que incluirá muchas reglas de derecho público18— aplicable a todo el territorio nacional por jueces tanto provinciales como federales (art. 75 inc. 12 del Código Civil). Y en tanto derecho común, bien puede quedar incluida esa normativa en el ámbito de un Código Civil y Comercial. Tal es la forma en que, a nuestro entender, deben ser comprendidas las diversas normas del Código Civil y Comercial que versan sobre aspectos centrales del derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso legal y conforman ejemplos claros de la regulación infraconstitucional complementaria a la que hemos referido. Seguidamente mencionaremos las principales. (1). La motivación de la decisión judicial. El artículo 3 del Código Civil y Comercial, ubicado en el Capítulo I («Derecho») del Título Preliminar, regula el deber del juez de resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción “mediante una decisión razonablemente fundada”. Ello implica concretar en una regla de derecho común un deber jurisdiccional que ya tiene raigambre constitucional a nivel federal (art. 17, 18 y 33 de la CN) y !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 17

Tal es el caso del amparo (art. 43 de la CN, Ley 16986; en el ámbito bonaerense: art. 20 inc. 2 de la Const. Prov. Bs.As., ley 13.928), el hábeas data (art. 43 tercer párr.. de la CN; ley 25.326; en el ámbito provincial: art. 20 inc. 3 de la C. Prov. Bs. As, ley 14.214) y muy especialmente la protección de los derechos ambientales (art. 41 tercer párrafo de la C.N., art. 3 de la ley 25.673; en el ámbito bonaerense: art. 28 de la Const. Prov. Bs. As. y leyes 11723, 14343 y sus complementarias) y los derechos vinculados a la salud mental (Art. 75 inc. 23 de la C.N, Ley 26657; en provincia: art. 36 inc. 5 de la Const. Prov. Bs. As y ley 14580). 18 La presencia de normas de derecho común regulatorias de contenidos mínimos de garantías fundamentales de relevancia procesal sin duda viene a tornar difusos los rígidos límites que suelen marcarse entre el derecho público y el derecho privado. Piénsese que parte del contenido sustancial de la tutela judicial efectiva y el debido proceso se compone de principios, mandatos y directrices que se traducen en prerrogativas del ciudadano frente al Estado, lo que significa que es éste último —ya sea nacional o provincial— el sujeto pasivo obligado a garantizar a aquel un resultado institucional determinado (v.gr. un proceso con ciertas cualidades, una solución al conflicto en un plazo razonable, organismos jurisdiccionales que cumplan ciertos estándares mínimos, etcétera).

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provincial (art. 95 de la Cont. Santa Fe, art. 171 de la Const. de Bs.As., art. 8 de la Const. La Pampa, art. 65 de la Const. de Entre Ríos, art. 152 de la Const. de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, art. 16 de la Const. de Mendoza, art. 44 seg. párr. de la Cont. de Chubut, arts. 35, 39 y 210 de la Const. de San Luis, art. 67 de la Const. de Córdoba, entre otras). La obligatoriedad de la motivación de las sentencias expresa la exigencia general y constante de controlabilidad sobre la manera en que los órganos estatales ejercen el poder que el ordenamiento les confiere, y desde esta perspectiva, es una manifestación específica de un principio de controlabilidad más general que resulta esencial para la noción moderna del estado de derecho. No conlleva solamente un trámite de control "institucional" (o sea, en los límites y en las formas reglamentadas por el sistema de impugnaciones vigentes) sino también, especialmente, como un instrumento destinado a permitir un control generalizado y difuso del modo en el que el juez administra justicia, lo que evidencia que el destinatario de la motivación no son solamente las partes, sus abogados y el juez del recurso sino también la opinión pública entendida en su conjunto. El principio que establece la obligatoriedad de las sentencias es una garantía de controlabilidad democrática sobre la administración de justicia19. Fundar una sentencia implica justificar la decisión tomada proporcionando una argumentación convincente e indicando lo bien fundado de las opciones que el juez efectúa. Al explicitar las razones del fallo, debe convencer a los litigantes, a los profesionales del derecho y a la opinión pública en general, de que la sentencia no es una toma de posición arbitraria20. El deber de fundamentación de la decisión es de un indudable carácter discursivo y argumentativo. La doctrina autoral y la propia jurisprudencia será la encargada de definir qué ha de entenderse por una decisión «razonablemente fundada», sintagma que por su amplitud y ambigüedad semántica podrá dar lugar a múltiples conceptualizaciones. Aquí, más allá de determinar los elementos positivos que hacen a una decisión de este tipo (es decir, los recaudos que deben ser observados para considerar que una decisión es razonablemente fundada) podrán considerarse también sus elementos negativos (o sea, qué defectos u omisiones impiden considerar que la resolución cumple el requisito a que refiere la norma), algo para lo cual será posible hacer uso de la centenaria doctrina elaborada por la Corte Suprema Nacional con relación a la noción de arbitrariedad.21 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 19

TARUFFO, MICHELE, “La motivación de la sentencia civil”, Ed. Trotta, 2011, p. 361. PERELMAN, CHAIM, “La lógica jurídica y la nueva retórica”. París, Dalloz, 1976, p. 55. 21 CSJN, Fallos 112:384, 184:137, 207:72, 235: 109, 237:69, 244:384, entre tantos otros. No es posible afirmar que una sentencia «razonablemente fundada» será aquella que no es encuadrable como una «sentencia arbitraria» ni, a la inversa, que aquélla será tal en tanto y en cuanto no presente ninguna de las causales de arbitrariedad reconocidas por la Corte Suprema en sus decisorios. Por el contrario, la utilización de la doctrina de la arbitrariedad se reduce a incluir dentro de las cualidades negativas de una decisión razonablemente fundada a aquellas que históricamente han sido entendidas como configurativas de una sentencia arbitraria por el Máximo Tribunal. O a la inversa: una decisión será “razonablemente fundada” 20

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(2). Tutela diferenciada y justicia de acompañamiento en procesos de familia y capacidad. En materia de procesos de familia y capacidad de las personas el nuevo Código consagra una tutela judicial efectiva y diferenciada con base en un modelo de justicia de acompañamiento. No se determina más que los rasgos generales de esta forma de tutela, aunque no debe dejar de interpretarse como un recaudo institucional mínimo aplicable a todos los estados locales, por debajo del cual no es posible proteger adecuadamente este tipo especial de derechos. i. Procesos de familia en general. El título VIII («Procesos de Familia») del Libro Segundo («Relaciones de Familia») regula principios generales y pautas mínimas aplicables a los procesos judiciales en materia de familia. Del conjunto de directrices enunciados en el art. 706 (titulado “principios generales de los procesos de familia”) se destaca el deber de respetar el principio de tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, especialmente en los casos en que intervienen personas vulnerables (art. cit. y su inciso “a”). Se completa el cuadro con otras directivas: el principio de inmediación, la buena fe y lealtad procesal, la oficiosidad en la labor jurisdiccional, la preeminencia de la oralidad, el acceso limitado al expediente, la facilitación de la resolución pacífica de conflictos, la especialización que deben tener los jueces del fuero y la posibilidad de contar con apoyo multidisciplinario y la necesidad de tener en cuenta el interés superior de los niños, niñas y adolescentes cuando ello sea pertinente (Art .706 incs, “a” “b” y “c”). En lo que respecta al expediente, el artículo 708 limita su acceso a las partes, representantes, letrados y auxiliares designados en el proceso (reserva que debe asegurarse incluso si la causa es requerida ad effectum videndi por otro tribunal). El artículo 709 dispone que el juez tiene el impulso procesal en los procesos de familia, pudiendo incluso ordenar medios de prueba en forma oficiosa (salvo que se traten de asuntos exclusivamente patrimoniales). Se imponen tres directivas relevantes en materia probatoria: libertad, amplitud y flexibilidad probatoria, agregando además que la carga de la prueba recae en quien en mejores condiciones está de acreditar el hecho, norma esta última que —a diferencia de las restantes— sí tiene un carácter estrictamente procesal (art. 710). El artículo 707 materializa el derecho convencional y constitucional a que las personas con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes puedan ser oídos en !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! cuando, además de presentar los caracteres positivos necesarios para ser tal, no adolezca de ninguno de los defectos que el Máximo Tribunal ha vinculado con la noción de arbitrariedad (e.g. omitir la consideración de cuestiones esenciales, dar solución a controversias que no fueron planteadas, omitir valorar prueba esencial, invocar prueba que no obra en la causa, prescindir del texto legal sin razón, aplicar leyes sin vigencia, incurrir en contradicciones, excesos rituales, apartarse de decisiones anteriores firmes, etcétera).

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todos los procesos que los afecten, debiendo ser tenida en cuenta su opinión según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso, prerrogativa que actualmente encuentra fundamento en las normas contenidas en los artículos 12 incs. 1º y 2º de la Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 7 inc. 3º y 13 inc. 1º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 3 inc. “b”, 19 inc. “c” y 27 de la Ley 26.061 y los capítulos II y III de las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad22. Esta norma se complementa con la del artículo 716 que establece una regla general de competencia para los procesos de responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, adopción, alimentos y otros que deciden en forma principal —o modifican lo resuelto en otra jurisdicción— sobre los derechos de niñas y adolescentes, estableciendo que es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su «centro de vida». Este criterio “general” atributivo de competencia en procesos de familia se ve reflejado, en lo particular, en las disposiciones contenidas en el art. 112 (discernimiento de la tutela), art. 581 (acciones de filiación ejercidas por menores o personas con capacidad restringida), art. 612 (guarda con fines de adopción) y del art. 615 (juicio de adopción). Ninguna duda cabe que el norte que ha tenido el Congreso Nacional al establecer el “centro de vida” del niño, niña y adolescente como punto atributivo de competencia está dado por el acceso a la justicia, piedra basal de la tutela judicial efectiva y uno de los principios generales que rigen los procesos de familia (art. 706 inc. “a”). El art. 716 del Código desplaza la idea tradicional del domicilio —que se mantiene como eje de intervención de las restantes acciones— en pos de lograr una proximidad real entre el juez y el niño, niña o adolescente, concretando la finalidad tuitiva de la mejor protección de las tutelas diferenciadas a los fines de disipar que la lejanía del lugar de radicación del órgano con respecto a quien requiere su intervención atente contra la protección de los derechos23. En suma, las directrices reseñadas conforman técnicas procesales que dan forma a una tutela diferenciada, una justicia de acompañamiento que por su naturaleza e innovación planteará serios desafíos para las legislaturas locales. Algunas de ellas suponen simples pautas de conducta de los jueces en la gestión del conflicto (v.gr., oficiosidad en su actuar, interpretar las normas para facilitar el acceso a la justicia y la inmediación, promover la resolución pacífica de los conflictos), pero otras conforman verdaderos recaudos institucionales y orgánicos (v.gr. qué tipo de especialización debe tener el magistrado, qué tipo de equipos técnicos debe tener el tribunal) y hasta !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 22

XIV Cumbre Judicial Iberoamericana. BERMEJO, PATRICIA, “La competencia en materia de familia conforme el Proyecto de reforma”, publicado en «Revista de Derecho Procesal. Proyecto de Código Civil y Comercial. Aspectos Procesales», Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2013-1, p. 157-171. 23

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orientaciones procesales específicas (v.gr. garantizar un mínimo de oralidad, un acceso limitado al expediente, etc.). Estas directrices institucionales previstas para el proceso de familia harán necesaria una regulación “de ajuste” en las provincias a los fines de compatibilizar sus códigos adjetivos al ahora nuevo estándar mínimo requerido por la legislación común (v.gr. regulando la denominada “especialización” de los magistrados; creando los equipos multidisciplinarios pertinentes; modificando las normas en materia de publicidad de expedientes, acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad, etcétera). ii. Capacidad de las personas. En materia de capacidad de hecho, el Código Civil y Comercial plasma numerosas directrices que se alinean con las convenciones internacionales y con la nueva Ley de Salud Mental (Ley 26.657). Se regula el carácter interdisciplinario de la intervención estatal —tanto terapéutica como procesal— frente a la restricción del ejercicio de la capacidad jurídica (Art. 31 inc. "c"; modalidad de abordaje hoy previsto en el art. 8, 13 y sig. de la Ley 26.657 y el nuevo art. 152 ter del Cód.Civ.). Se suma a ello el derecho de la persona de recibir información por medios y tecnologías adecuadas para su comprensión, así como participar en el proceso judicial con asistencia letrada, proporcionada por el Estado si carece de medios (art. 31, incisos "d" y "e"), a la vez que será considerado parte y podrá aportar todas las pruebas que hacen a su defensa (art. 36). Se ha previsto también importantes deberes de los jueces en el marco de los procesos de restricción de capacidad, dentro de los que se destacan el de ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona en el proceso (art. 34), y el de garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resoluciones de relevancia, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a su situación (art. 35). El artículo 33, tal como lo hace el actual 144 del Código Civil, prevé la legitimación activa en materia de incapacidad y capacidad restringida (incluyendo al interesado, al cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado, los parientes dentro del cuarto grado y si son por afinidad dentro del segundo grado y el ministerio público) y se ha previsto su facultad para aportar todo tipo de pruebas (art. 36 últ. párr.). El art. 37 establece una lista precisa de aquellos aspectos sobre los cuales el juez tiene el deber de pronunciarse al dictar sentencia definitiva, dentro de los que se incluye al diagnóstico y pronóstico, la época en el que la problemática que motiva la restricción de capacidad se manifestó, los recursos personales, familiares y sociales existentes, el régimen para la protección, asistencia y el promoción de la mayor autonomía, siendo necesario —además— un previo dictamen de un equipo interdisciplinario (recaudo previsto en el último párrafo del art. 37, en forma análoga al art. 152 ter del Código Civil incluido por el art. 42 de la Ley 26.657). El juez !

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debe determinar la extensión y el alcance de la restricción de la capacidad de la persona, detallando las funciones y actos que se limitan —procurando además que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible— y designando el sistema de apoyo o curatela que sea pertinente (art. 38). No hay aquí simples normas "procesales", sino que se han delineado aspectos básicos de una tutela diferenciada (aquella que es necesaria para materializar una tutela judicial efectiva en un trámite que tiene sus aristas particulares) y con la evidente intención de poner al derecho común en sintonía con los Tratados Internacionales y la Ley de Salud Mental se han establecido reglas mínimas que hacen al debido proceso cuando la materia debatida se vincula con la capacidad de ejercicio de sectores vulnerables. iii. Juicio de adopción. Las normas que regulan la declaración judicial de adoptabilidad, así como aquellas que regulan el proceso de adopción, no han hecho más que incorporar las obligaciones emanadas de la Convención sobre los Derechos del Niño y las pautas ya receptadas en la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061). Tampoco hay en los artículos 607 y siguientes reglas de tipo procesales sino, antes bien, normas que buscan hacer efectivo el derecho de los niños, niñas y adolescentes a obtener una efectiva tutela jurisdiccional y un proceso justo y debido. Ello incluye prerrogativas de participación mínima del menor o adolescente en el proceso de adopción, derecho a ser oído cuando ello sea posible y de acceso al expediente (v.gr., artículos 595 inc. “f”: el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años; artículo 596: derecho del adoptado con edad y grado de madurez suficiente para acceder —cuando quiera— al expediente judicial y administrativo y conocer los datos relativos a su origen, debiendo las actuaciones contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen; artículo 617 inc. “a”: regula el carácter de parte del pretenso adoptado en el juicio de adopción, si tiene edad y grado de madurez suficiente; artículo 608: regula el carácter de parte procesal del niño, niña o adolescente si tiene edad y grado de madurez suficiente, debiendo comparecer con asistencia letrada). Cabe mencionar también los criterios de asignación de competencia que tienen como eje central la tutela de los intereses del niño, niña o adolescente pretenso adoptado (el artículo 612 regula la competencia de la guarda con fines de adopción en el juez que dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad; a su turno, el artículo 615 establece la competencia del juez que otorgó la guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en cuenta en dicha decisión). iv. Juicio de alimentos: el derecho alimentario solo encuentra una adecuada y efectiva tutela judicial si se acude al contradictorio más breve que establezca la ley !

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procesal local y sea insusceptible de ser acumulado a otra pretensión conexa o independiente a ella. Tal ha sido la pauta que la Comisión —y luego el Congreso Nacional— han volcado en la norma contenida en el art. 543 del texto legal recientemente aprobado y que en general, merced a lo dispuesto en el actual art. 374 del Código Civil de Vélez, ha merecido regulaciones procesales específicas en los rituales locales (v.gr. art. 638 a 650 del CPCCN; art. 635 a 647 del CPCCBsAs., entre otros). En el art. 544 se regula el instituto de los alimentos provisorios —para algunos, de naturaleza cautelar; para otros, una forma especial de tutela anticipada— y en el artículo 547 se ha previsto el efecto no suspensivo (devolutivo) del recurso contra la sentencia que decreta la prestación alimentaria, excluyendo además la posibilidad de obligar al alimentado a afianzar o caucionar la devolución de lo recibido si la sentencia es revocada. El artículo 550 faculta al juez a ordenar medidas precautorias para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos, pudiendo el obligado ofrecer en sustitución otras garantías que sean suficientes. (3). Derecho internacional privado; acceso a la justicia e igualdad de trato. El artículo 2610 del nuevo Código Civil y Comercial regula el principio de igualdad de trato en materia de jurisdicción internacional. La norma prevé que los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina y que ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado. Esta igualdad de trato alcanza también a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas conforme las leyes de un estado extranjero. Esta norma recepta criterios establecidos en el ámbito del derecho convencional (art. 17 de la Convención de la Haya de 1954 sobre Procedimiento Civil; art. 3 y 4 del Protocolo de Cooperación y asistencia jurisdiccional de Las Leñas de 1992, de 1992, etc.) y traerá consigo la derogación implícita del sistema cautelar del arraigo previsto en la gran mayoría de las legislaciones procesales locales24. 3.- NORMAS DE DERECHO COMÚN RELACIONADAS A LO PROCESAL. Expusimos en la introducción del trabajo que la segunda de las tres categorías de normas que se advierten en el Código Civil y Comercial son aquellas que aparentan ser de forma —a punto tal que es frecuente que así sean entendidas— pero que en verdad conforman una regulación de derecho sustancial, lo cual permite descartar toda injerencia legislativa del Congreso nacional por sobre las legislaturas locales. Mencionamos seguidamente algunos ejemplos que se desprenden del texto del Código. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 24

ROJAS, JORGE A. “Réquiem para el arraigo”, publicado en «Revista de Derecho Procesal. Proyecto de Código Civil y Comercial. Aspectos Procesales», Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2013-1, p. 117-126.

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a. Fuentes de prueba. En el ámbito de teoría de la prueba se distingue la noción de “fuente” y la de “medio” de prueba. La fuente de prueba es una realidad ajena al proceso, extrajurídica, y que se identifica con las cosas, fenómenos o personas de las que se extrae el conocimiento de los hechos. En cambio, el medio de prueba es un concepto enteramente procesal que consiste en la actividad, los procedimientos y las herramienta técnicas para que —de conformidad con ciertas reglas tuitivas de principios fundamentales— la fuente de prueba pueda ingresar al proceso judicial, formando parte de los elementos de convicción de los cuales el juez se valdrá para corroborar la veracidad de un cierto enunciado de hecho25. Así por caso, el testigo que conoce los hechos que a la postre son objeto de controversia judicial o el documento que instrumenta un negocio que luego motiva un litigio, son en ambos casos fuentes de prueba que preexisten al proceso y solo ingresarán en éste último a través de alguno de los medios de prueba regulados por la norma ritual (en nuestro ejemplo, la prueba testimonial y la documental, respectivamente). Así hecha la distinción, la noción de fuentes de prueba —y las normas que a ellas se refieren— escapan en principio a la órbita del derecho procesal. Por el contrario, por regla general las fuentes de prueba son derecho sustancial y los medios probatorios son regulados por el derecho procesal. Véase por ejemplo que en materia de prueba de los contratos, el artículo 1019 — titulado «medios de prueba»— dispone que pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. No hay aquí en verdad regulación sobre ningún medio de prueba puesto que la Comisión redactora nada dice sobre la actividad mediante la cual los elementos de prueba ingresan al proceso (v.gr., prueba documental, prueba testimonial, prueba pericial, etc.), sino que hace una mención a las fuentes de las que el juez puede valerse para juzgar si el contrato invocado en un caso efectivamente existió o no. Este uso impropio del concepto de “medio” de prueba en lugar de “fuente” de prueba se reitera a lo largo de todo el texto del Código, en los artículos 314 (prueba de la autenticidad de la firma en instrumentos privados), 317 (prueba de la fecha cierta del instrumento privado), 336 (prueba de la simulación cuando quien la invoca es un tercero ajeno al acto), 492 (prueba del derecho a recompensa), 512 (prueba de la unión convivencial), 895 (prueba del pago), 1020 (prueba de los contratos formales), 1415 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 25

La bibliografía sobre el tema es amplia. Puede compulsarse, entre otros, SENTÍS MELENDO, SANTIAGO, “Estudios de Derecho Procesal”, Ediciones Jurídicas Europa-América. Argentina, 1967 t. I, p. 23 y 24; FALCÓN, ENRIQUE M. “Tratado de la prueba. 2da. ed.”, Buenos Aires: Astrea, 2009, t. 1, p. 713 a 715; FAIRÉN GUILLÉN, VÍCTOR, "Teoría General del Derecho Procesal. Primera ed." Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, 0. 431, DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, "Compendio de la prueba judicial". Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2007, p. 132, ap. 51.

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(prueba del contenido de la caja de seguridad) y 2483 (prueba del fraude a la ley en disposiciones testamentarias). b. Prioridades derivadas del embargo. El artículo 745 regula la prioridad derivada de la traba de un embargo sobre los bienes del deudor para cobrar su crédito, intereses y costas con preferencia a otros acreedores. Establece que la prioridad solo es oponible a acreedores quirografarios en procesos individuales, y determina que si varios acreedores embargan el mismo bien del deudor el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida, debiendo los embargos posteriores afectar únicamente el sobrante que resulte de pagar los créditos a que refieran los embargos anteriores26. La prioridad del primer embargante se encuentra regulada en la actualidad en la gran mayoría de los códigos procesales provinciales27 y fue precedida por un amplio debate doctrinario y jurisprudencial en torno a su naturaleza jurídica (simple prioridad, preferencia, privilegio, prenda judicial, etc.) y a sus efectos prácticos28. Así todo, creemos que se trata de una materia de derecho común, y no de derecho procesal29. Adviértase el distingo: no nos referimos al embargo propiamente dicho (que, como medida cautelar que es, debe ser regulada por las provincias), sino a las prerrogativas de cobro que conlleva frente a otros acreedores. Si la Corte Suprema ya ha resuelto que las relaciones entre acreedor y deudor sólo pueden ser objeto de la exclusiva legislación del Congreso de la Nación (Fallos: 322:1050), lo que alcanza además a la forma y modalidad propia de la ejecución de los bienes del deudor (Fallos: 271:140), y ha resuelto también que la determinación de los bienes del deudor que están sujetos al poder de agresión patrimonial del acreedor es también materia de legislación común (Fallos: 325:429), es entonces idéntica la tesitura que corresponde adoptar cuando se trata de definir las prerrogativas que tienen una pluralidad de acreedores con vocación liquidativa que concurren —en sentido lato: concursan— sobre un mismo bien del patrimonio de su deudor. Y ello así aun cuando ese concurso de pretensiones de cobro sobre un mismo deudor —y sobre sus bienes— !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 26

Una acertada crítica sobre esta norma realiza Alejandro Verdaguer, al apuntar que la Comisión no ofreció una solución al debate vinculado al alcance de la afectación de la cosa derivada de su embargo y sobre el cual median numerosos y contradictorios pronunciamientos jurisprudenciales. Es decir, la norma debió aclarar si la afectación del bien en razón del embargo solo alcanza a la suma dada a publicidad registral, o si —por el contrario— incluye también la desvalorización monetaria si correspondiere, intereses, costas, sucesivas ampliaciones y consecuencias del juicio (véase VERDAGUER, ALEJANDRO C. “El artículo 745 del Proyecto de Código Civil y Comercial: una norma que requiere mayores precisiones en orden a determinar el alcance del embargo”. Publicado en «Revista de Derecho Procesal. Proyecto de Código Civil y Comercial. Aspectos Procesales», Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2013-1, p. 107 y ss.). 27 V.gr., art. 218 del CPC Nación, 218 del CPC Bs.As.; 210 CPC La Pampa; 218 CPC Corrientes, 218 CPC Chaco, 218 CPC Formosa, entre otros. 28 Un interesante racconto histórico sobre los debates anteriores y posteriores a la sanción del CPCC Nacional en materia de prioridad del primer embargante pueden leerse en COLOMBO, C. – KIPER, C., “Código Procesal Civil y Comercial de Nación comentado y anotado”. Buenos Aires: La Ley, 2006, t. II. pág. 623 y ss. 29 En opinión contraria: KIPER, CLAUDIO M. , “La prioridad del primer embargante”, Publicado en La Ley, Doctrina Judicial, 08/07/2009, 1853.

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se lleve a cabo haciendo uso de herramientas procesales precautorias cuya regulación compete a los Estados locales. En otras palabras: los aspectos técnicos y registrales del embargo -en tanto medida cautelar- deben ser regulados por las legislaturas locales. En cambio, los efectos sustanciales y las prerrogativas de cobro que esa medida cautelar genera sobre el patrimonio del deudor —con relación a los restantes acreedores y frente a la eventual distribución del líquido obtenido de la venta forzada de un bien— deben ser regulados por el Congreso Nacional (Art. 75 inc. 12 de la CN; CSJN, fallos cit.). Decimos por ello que la inclusión de una norma de este tipo en el Código Civil y Comercial ha sido acertada. c. Inembargabilidad de determinados bienes. El artículo 743 regula la prenda común de las obligaciones: los bienes presentes y futuros del deudor son la garantía común de los acreedores y éstos pueden exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero solo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. A su vez, la norma agrega que todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia. El artículo 744 regula las excepciones a la regla, y que conforman los llamados bienes inembargables (ropa y muebles de uso indispensable para el deudor y su familia, instrumentos necesarios para el ejercicio de su profesión, arte u oficio, sepulcros afectados a su destino, derechos de usufructo, uso y habitación, indemnizaciones por daño moral, etcétera). No caben dudas que las normas que establecen qué bienes son o no son embargables forman parte del derecho común (art. 75 inc. 12º de la CN), que escapa a las facultades legislativas de los Estados locales. La Corte Suprema tiene resuelto que la inembargabilidad de los bienes es una temática sobre la cual el Congreso Nacional tiene facultad legislativa excluyente (CSJN, in re “Banco del Suquía c. Tomassini, Juan C.”, Fallos: 325:428, del 19/03/02, y los precedentes allí citados; más recientemente, véase el caso “Romero, Carlos Ernesto c. Andrés Fabián Lema”, Fallos: 332:1488, del 23/06/09). d. Transacción. La transacción abandona el campo de los modos de extinguir obligaciones (actuales artículos 832 a 861 del Código Civil) y siguiendo la línea trazada por el Proyecto del año 1998 se regula como un contrato en los artículos 1641 a 1648 del nuevo Código Civil y Comercial. En lo que a nuestro trabajo resulta de relevancia, el artículo 1642 establece que la transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial. La cosa juzgada antes que un instituto de naturaleza procesal es de índole constitucional, intrínsecamente vinculado al derecho de propiedad, a la seguridad jurídica y a la paz social que el proceso está destinado a alcanzar. Si bien no exige la homologación judicial, el juez, al proveer la presentación podrá rechazar la transacción por pretender evadir las prohibiciones (v.gr., derechos irrenunciables, estar comprometido el orden público o el estado de las personas, etc.). !

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Por otra parte, la transacción debe hacerse por escrito —dice el art. 1643— y si recae sobre derechos litigiosos su eficacia nace a partir del momento en que es presentada en un instrumento firmado por los interesados ante el juez en el que tramita la causa, siendo posible para las partes desistir de ella antes de esa presentación. A su turno, el inciso “c” del art. 1647 regula la nulidad de la transacción que versare sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme, sobre que la parte que la impugna lo haya ignorado e. Acción preventiva. El nuevo Código Civil y Comercial ha receptado la función preventiva del sistema de responsabilidad civil. Se ha regulado en el artículo 1711 la «acción preventiva» que es aquella que procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o su agravamiento, sin que sea necesaria para su procedencia que concurra un factor de atribución en particular30. Aquí el término acción se utiliza en sentido amplio: en rigor, la acción es el derecho de naturaleza pública y constitucional que el ciudadano tiene frente al estado para promover un proceso judicial. El instituto regulado se trata, antes bien, de una pretensión preventiva, una voluntad petitoria dirigida a prevenir un daño o su agravamiento. El artículo 1712 del Código legitima a hacer uso de esta herramienta a todo aquel que acredite un «interés razonable» en la prevención del daño. Se advierte entonces que la legislación de fondo, como no podía ser de otra manera, atribuye fundabilidad a la pretensión preventiva e indica quiénes pueden ejercerla. Además, establece parámetros generales que deben observar las sentencias que hacen lugar a este tipo de pretensiones (art. 1713), aunque sin establecer cuál es el marco o vía procesal por el cual estas pretensiones deben ser tramitadas. Estas llamadas acciones preventivas guardan íntima relación con los mandatos preventivos, que no han sido expresamente regulados en el nuevo Código aunque en estas normas —y en la función preventiva del derecho de daños— encontrarán un mayor fundamento. El mandato preventivo es una especie dentro del género de la tutela judicial preventiva, y que son aquellas órdenes judiciales oficiosas que pueden emitir los jueces cuando en el contexto del trámite de un proceso se ha tomado conocimiento

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PEYRANO explica que la acción preventiva es aquélla que persigue evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de daños potencialmente posibles, conforme al orden normal y corriente de las cosas, a partir de una situación fáctica existente; existiere o no algún vínculo jurídico preexistente con el legitimado pasivo de ella. De tener éxito, se traducirá, por lo general, en una orden de hacer o de no hacer que busque revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño (o de persistencia o repetición) que justifica su promoción. Existen tiene diversas recepciones legales: la denuncia del daño temido del art. 2499 del Código Civil, los arts. 3157 y las facultades del acreedor hipotecario del art. 3158 del Código Civil y los textos del art. 52 y 55 de la Ley 24.240 (PEYRANO, JORGE W. “La jurisdicción preventiva”, Publicado en La Ley 01/07/2013, 1.)

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de una circunstancia tal en la que es esperable que un daño ya acaecido se repita o se agrave en detrimento de las partes del proceso o de cualquier otro ciudadano31. En suma, y como dijimos al comenzar el apartado, este tipo de normas se vinculan con el fenómeno procesal pero no constituyen derecho procesal propiamente dicho. No es posible advertir por ello una invasión sobre materias reservadas a las legislaciones provinciales. 4. Normas procesales en el nuevo Código Civil y Comercial. Como era esperable, y tal lo dicho en la introducción del trabajo, el Código Civil y Comercial contiene diversas normas de derecho procesal. Hemos ya comentado que la potestad del Congreso Nacional para sancionar en carácter de derecho común normas de naturaleza procesal ha sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en una centenaria doctrina que nace a en la década del veinte en los casos Bernabé Correa -F. 138:157-, Netto –F.141:254, Real de Maciel -F. 151:315-, Perelló -F. 247:524- entre muchos otros. El criterio sostenido por el Máximo Tribunal en estos fallos ha sido invariable: si bien las provincias tienen facultad para darse sus propias instituciones locales y, por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que la incumbe dictar” (CSJN, Fallos 138:157, 141:254, 151:315). Esta facultad del Congreso Nacional para dictar disposiciones de naturaleza procesal tiene sus límites: debe tratarse de una regulación necesaria, específica y suficiente. Es decir, deberá fundarse en la necesidad de respetar la causa fin de la norma de fondo dentro del marco de no menos de lo necesario ni más de lo suficiente y siempre en lo específico, esto es, sin invadir viciosamente la jurisdicción provincial32. Seguidamente pasamos revista alguna de las más importantes normas procesales contenidas en el texto codificado. a. Prescripción. En materia de prescripción liberatoria, el Código incluye una sección especial denominada «disposiciones procesales relativas a la prescripción» (Sección quinta, capítulo I «disposiciones comunes a la prescripción liberatoria y adquisitiva» del Título I «Prescripción y caducidad», del Libro Sexto «Disposiciones comunes a los derechos personales y reales»). Este tipo de normas procesales —que, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 31

PEYRANO, JORGE W. “La jurisdicción preventiva civil en funciones. El mandato preventivo despachado en el seno de un proceso cuya pretensión principal resulta desestimada”, Publicado en La Ley, Sup.Esp.Cuestiones Procesales Modernas 2005 (octubre) , 151. 32 SANTIAGO, GERARDO A., “La legislación procesal en los poderes del Congreso Nacional, de las legislaturas provinciales y en el Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación”, Publicado en: DFyP 2013 (noviembre) , 190.

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por cierto, ya existen en el Código de Vélez33— se adecúan a la reseñada doctrina de la Corte Suprema34. En primer lugar, el artículo 2551 prevé que la prescripción puede ser articulada por vía de acción (pretensión) o excepción (defensa), algo que ya estaba reconocido por la jurisprudencia. Aclara el artículo 2553 que la prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en procesos de conocimiento y en el plazo para oponer excepciones en los procesos de ejecución. Se sigue de ello que el declarado rebelde en el proceso de conocimiento —y tanto más quien no se defendió en el cobro ejecutivo— no podrán oponer esta defensa en lo sucesivo, salvo planteos de nulidad vinculados a la bilateralización de la demanda. La norma establece además que los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos los términos que le son aplicables a las partes oponer la prescripción en su primera presentación. Esta norma hará necesario algún ajuste en los sistemas procesales provinciales habida cuenta que la intervención de terceros —y las facultades procesales que en ella subyace— no ha tenido una regulación uniforme en las provincias. La norma contenida en el Código no distingue el origen de la intervención a que refiere (voluntaria o coactiva) ni el tipo o especie de intervención (de ser voluntaria: principal o excluyente, adhesiva litisconsorcial o adhesiva simple; y dentro de la coactiva: el tercero litisconsorte necesario, el eventual demandado en una acción de regreso, el laudatio auctoris y el tercero pretendiente, etc.). b. Medidas cautelares. Los artículos 721, 722 y 723 conforman un capítulo especial dentro de la regulación de los procesos de familia destinado a las medidas provisionales (Título VIII del Libro Segundo). El artículo 721 establece que el juez puede —aun sin pedido de parte— tomar medidas necesarias para regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso de divorcio y de nulidad de matrimonio (o incluso antes de promovida la demanda, si mediare urgencia), lo que incluye determinar cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges y ordenar la entrega de los objetos de uso personal, disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos y determinar alimentos que solicite el cónyuge. Estas medidas de tipo personal configuran verdaderas cautelas sustanciales (formas de anticipación de la tutela) dado que no se busca por su intermedio asegurar la eficacia práctica de la ulterior sentencia sino, antes bien, evitar el agravamiento de la situación familiar ínterin tramita el proceso principal. La Comisión no ha delineado pautas en torno al trámite a seguir previo al dictado de estas medidas (v.gr. si se ordenan !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 33

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Arts. 3962, 3963 y cctes. del Código Civil. Fallos 138:157, 141:254, entre otros.

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inaudita pars o previo traslado), todo lo cual configura una materia que deberá ser regulada por los Estados locales. También puede el juez en idéntica oportunidad procesal, conforme lo establece el artículo 722, disponer medidas de seguridad para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial, a la vez que puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares. En este caso se trata de medidas de tipo patrimonial y que —a diferencia de las personales— solo se proveen a pedido de parte. Las reguladas en el primer párrafo del art. 722 son medidas de tipo cautelar que tienen por objeto garantizar la integridad de la sociedad conyugal, evitando que una administración inescrupulosa o fraudulenta la dilapide. La previstas en el segundo párrafo son diligencias preparatorias tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares para permitir el dictado de cautelares sobre dichos bienes35. Todas estas pautas son aplicables en lo pertinente también para las uniones convivenciales, según lo normado en el art. 723. Finalmente, se destaca una novedad en la regulación de este tipo de medidas: de conformidad con lo normado en el último párrafo del artículo 722, al proveer medidas provisionales el juez debe establecer un plazo de duración, algo que —no caben dudas— busca evitar que se materialicen situaciones de abuso que ocurren cuando quien obtiene a su favor una medida pretende dilatar en el tiempo sus efectos favorables en perjuicio de la contraria y del avance regular del proceso36. Esta norma resulta de aplicación también a las medidas provisionales ordenadas con anterioridad a la promoción de la demanda, lo que tornará indirectamente inaplicable el sistema de caducidades regulado en las legislaciones procesales locales (e.g. art. 207 del CPCCN). !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 35

DE LOS SANTOS, MABEL A. “Las medidas provisionales de los procesos de familia en el proyecto de Código Civil y Comercial unificado”, publicado en «Revista de Derecho Procesal. Proyecto de Código Civil y Comercial. Aspectos Procesales», Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2013-1, p. 185 y ss. 36 Cabe recordar aquí el trascendente caso "Clarín", en el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación — en una de las numerosas resoluciones que en dicha causa fueron dictadas— dispuso que la medida cautelar requerida por la parte actora (en el caso, suspender la aplicación de una norma de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual) no afectaba la aplicación general de la ley. Sin embargo, apuntó la Corte que la demora en alcanzar la sentencia definitiva podría llegar a presentar una situación de desequilibrio, cual es la de permitir a la accionante excepcionarse por el simple transcurso del tiempo de la aplicación del régimen impugnado, obteniendo de esta forma por vía del pronunciamiento cautelar, un resultado análogo al que se lograría en caso de que se acogiera favorablemente su pretensión. Por ello, el Máximo Tribunal dispuso que era conveniente la fijación de un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar; plazo que podía fijarlo el tribunal de grado de oficio o bien ser requerido por el Estado Nacional (Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Grupo Clarín y otros S.A. s/ medidas cautelares", del 05/10/2010, Fallos 333:1885).

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c. Apreciación de la prueba y estándar probatorio. La regulación de los sistemas o métodos de valoración de la prueba constituyen una materia de derecho procesal cuya regulación le corresponde —en principio— a las legislaturas provinciales (v.gr. sana crítica, libres convicciones, prueba legal, etc.). Lo mismo cabe decir de aquellas normas que regulan el estándar probatorio aplicable a la labor del juez al momento de definir la plataforma fáctica de un caso (vale decir, el nivel mínimo de corroboración de una hipótesis fáctica que se estima suficiente), todo lo cual configuran una decisión de política legislativa37 de cada Estado local. Así todo, el nuevo Código contiene normas que directa o indirectamente repercuten en estos aspectos. En primer lugar, y tal lo dicho en párrafos precedentes, el artículo 3 obliga al juez a dictar una decisión razonablemente fundada, lo que implica necesariamente que la dilucidación de la premisa fáctica de la sentencia (incluyendo la elección de las pruebas, su valoración y la motivación que despliegue en el texto de la resolución) debe ajustarse a este estándar mínimo de razonabilidad y fundamentación. Otro artículo a mencionar es el ya referido 1019, en materia de prueba de los contratos. Hay aquí dos indicaciones relevantes: por un lado, el Código ha demarcado un estándar probatorio aplicable a la hora de juzgar en juicio la existencia de un contrato. El juez, dice la norma, debe alcanzar una «razonable convicción». Este sintagma conjuga un elemento subjetivo (el estado de persuasión del juez sobre la existencia del negocio) y el elemento objetivo (la existencia de pruebas producidas en la causa que den sustento epistemológico y argumental razonable a esa decisión). Requerir que la convicción sea razonable es una decisión acertada del legislador puesto que —a diferencia de lo que usualmente se afirma al referir a la función de la prueba en el proceso— el juez no solo debe estar subsumido en un estado subjetivo de convencimiento, convicción o certeza (en el sentido de estar seguro o convencido de que un hecho controvertido efectivamente ocurrió de tal o cual manera), sino que tiene además el deber de demostrar y argumentar cuáles son los elementos que objetivamente transforman aquella creencia en un juicio razonable (sabrá el lector que no es infrecuente que un juez esté seguro de que las cosas ocurrieron de una cierta manera pero no existen pruebas en la causa suficientes para fundar esa hipótesis, debiendo concluir —a contrapelo de su parecer— que los hechos no fueron acreditados). El deber de motivación razonable de las sentencias previsto en el artículo 3 y el estándar demarcado en el artículo 1019 pone en cabeza del magistrado el deber de explicar cómo ese convencimiento interno no es consecuencia de una mera intuición o sensación infundada, sino que es una convicción razonable, justificada, aceptable y compartible !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 37

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Confr. FERRER BELTRÁN, JORDI, “La valoración racional de la prueba”. Marcial Pons, 2007, p. 80.

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por un auditorio racional, teniendo en cuenta el valor convictivo de cada una de las pruebas producidas en la causa38. Por otra parte, el mismo artículo 1019 determina el método de valoración de las pruebas por medio de las cuales debe arribar a ese estado de convicción, y que son las reglas de la sana crítica, algo que la mayoría de las legislaciones procesales argentinas tienen contemplado. A su turno, el artículo 317 indica que en cualquier medio de prueba puede ser producido para acreditar la fecha cierta de los instrumentos privados. Y agrega que ese material probatorio «debe ser apreciado rigurosamente por el juez» (art. cit., in fine), todo lo cual evidencia un agravamiento del estándar probatorio aplicable a este supuesto de hecho en particular. El art. 319 establece además que el valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen. Esta norma, advertimos, pareciera dar indicaciones innecesarias al juez que ya pueden entenderse implícitamente comprendidas en las reglas de la sana crítica, sin que se muestre necesario que para cada circunstancia en particular el derecho común deba indicarle al juzgador qué aspectos debe tener en cuenta (crítica que, por iguales razones, podemos hacerle al art. 2268 en materia de prueba y sentencia en la acción de deslinde). d. Cargas probatorias. Las reglas sobre la carga de la prueba son aquellas que tienen por objeto determinar cómo debe distribuirse entre las partes la actividad consistente en probar los hechos que son materia de litigio. Son reglas que no conllevan ni deber ni sanción alguna: quien las incumple se expone al riesgo de no formar convicción del juez sobre la existencia de los hechos que hacen a su pretensión o defensa y obtener un resultado procesal adverso39. Si bien las reglas de la carga de la prueba conforman un capítulo fundamental del derecho procesal cuya regulación le corresponde a los Estados locales, nos parece aceptable que para ciertos institutos en particular —y de mediar el triple requisito de necesidad, especificidad y suficiencia derivado de la histórica doctrina de la Corte Suprema— el Código Civil y Comercial pueda establecer pautas específicas. Ello no es nuevo: el Código de Vélez Sarsfield contempla numerosas presunciones legales de tipo

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Sobre el tema, in extenso, véase TARUFFO, MICHELE, “La prueba de los hechos”, Madrid: Editorial Trotta, 2002, p. 241 y siguientes. 39 PALACIO, LINO ENRIQUE, “Manual de derecho procesal civil. 17º ed.” Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2003, p. 399

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“iuris tantum” que funcionan, en los hechos, como verdaderas inversiones de la carga de la prueba40. El nuevo Código Civil y Comercial contiene diversas normas distributivas de las cargas probatorias, dentro de las cuales cabe mencionar al artículo 545 (en materia de alimentos, establece la carga de la prueba del pariente sobre la falta de medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo), el artículo 546 (el demandado en alimentos tiene la carga de probar que existe otro pariente de grado más próximo o de igual grado en condiciones de prestarlos), el artículo 710 (como vimos, en los procesos de familia la carga de la prueba recae en quien mejores condiciones está de probar), artículo 890 (en materia de pago a mejor fortuna, el deudor tiene la carga de demostrar que su estado patrimonial le impide pagar), artículo 1735 (en casos de responsabilidad civil resarcitoria, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de la actuación con diligencia debida de acuerdo a cuál de las partes entiende que se halla en mejor situación para aportarla, pudiendo incluso anticipar en el proceso el uso de este criterio), artículo 1736 (en reclamos indemnizatorios, la relación de causalidad debe ser probada por quien la alega, salvo que la ley la impute o la presuma; igual carga soporta quien invoca la causa ajena o la imposibilidad de cumplimiento), artículo 2265 (en materia de acción confesoria, al actor le basta probar su derecho de poseer el inmueble dominante y su servidumbre activa si se impide una servidumbre; y su derecho de poseer el inmueble si se impide el ejercicio de otros derechos inherentes a la posesión; si es acreedor hipotecario y demanda frente a la inacción del titular, tiene la carga de probar su derecho de hipoteca) y el artículo 2268 (en la acción de deslinde, cada parte debe aportar títulos y antecedentes a efectos de probar la extensión de los respectivos derechos). 5. CONCLUSIONES. En los párrafos precedentes hemos visto que no todas las “normas procesales” incluidas en el nuevo Código Civil y Comercial son de idéntica naturaleza. Algunas de ellas efectivamente son reglas derecho procesal; otras, en cambio, son normas que versan sobre aspectos vinculados al proceso pero que no por ello dejan de ser derecho sustancial. Finalmente, dimos cuenta que hay disposiciones —algunas, incluso, de carácter público— que constituyen una regulación del derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, dando forma a un estándar mínimo de derecho común aplicable a todo el territorio nacional y que habrá de concurrir con una legislación complementaria de tipo provincial. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 40

Sobre el funcionamiento de las presunciones legales y su relación con la distribución de las cargas probatorias, véase MENDONCA, DANIEL, “Presunciones”, publicado en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 21, vol. I (1998), pp. 83-98.

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Esta diferenciación normativa —que hemos analizado de la mano de numerosos ejemplos contenidos en el texto legal— nos ha llevado a redefinir también los parámetros a partir de los cuales determinar si la Comisión ha respetado la distribución de competencias legislativas entre la Nación y las Provincias prevista en los artículos 75. inc. 12, 121 y siguientes de la Constitución Nacional. Consideramos que esa distribución ha sido debidamente respetada. En primer lugar, descartamos injerencias legislativas en aquellas normas que solo en apariencia son procesales, y que por su contenido conforman verdadero derecho sustancial cuya regulación le compete al Congreso Nacional (fuentes de prueba, transacción, preferencia de cobro del embargo, inembargabilidad de bienes, acción preventiva). En lo que respecta a las reglas estrictamente procesales, el legislador no ha avanzado sobremanera con lo que ya había en el Código de Vélez Sarsfield. Las normas contenidas en el texto del nuevo Código se muestran ajustadas con suficiencia a los presupuestos establecidos en la histórica doctrina de la CSJN (casos Correa, Bernabé Correa, Real de Maciel, etc.), mostrándose en cada caso necesaria, especifica y suficiente41 a los fines que fueron pretendidos y los institutos cuyo funcionamiento tienden a asegurar (la oportunidad para plantear la prescripción, la apreciación de la prueba y estándares probatorios, las medidas cautelares en diversos tipos de proceso, cargas probatorias, etc.). Por último, consideramos que el Código Civil y Comercial está plasmando, e incluso reiterando lo que ya estaba en las Convenciones Internacionales (y, por ello, en el bloque constitucional; art. 75. 22 de la CN) y en las respectivas leyes nacionales que regulaban esos tratados y que hacen a los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (comprensivo del acceso a la justicia y del debido proceso). El Congreso Nacional ha avanzado un poco más en la faena regulatoria diseñando la estructura básica de tutelas diferenciadas, lo que se plasma claramente en los casos de menores, de personas con capacidades restringidas y procesos de adopción. Al igual que en aquéllas, los principios establecidos son propios de la legislación común y, por ende, atribución de la Nación establecerlos. La inclusión de normas de derecho público en un Código Civil y Comercial no merece objeciones. El propio texto elaborado por Vélez incluye numerosas normas de derecho público que hacen difícil de justificar el carácter estrictamente privatista que históricamente se le ha asignado al Código Civil42. En este punto es adecuado el !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 41

Confr. SANTIAGO, GERARDO A., ob.cit. Sobre este punto, EMILIO IBARLUCÍA explica que el art. 67 inc. 11 de la Constitución de 1853/60 refería a un Código Civil que no se reducía solo a la regulación de las relaciones entre particulares; máxime cuando los códigos europeos que en aquella época eran tenidos como fuente de inspiración no hacían distinciones nítidas entre derecho público y privado. El título preliminar, la obligatoriedad de las leyes, su publicación, su irretroactividad, la obligación de juzgar por parte de los jueces, y tantos otros principios generales del 42

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enfoque de la Comisión Redactor al decir que debe haber comunicación entre la Constitución Nacional, los principios del derecho público y el derecho privado43, ya que esa la manera en que, en determinadas instituciones, es posible hacer efectiva la adecuada concreción de los derechos reconocidos en el código de fondo. A fin de cuentas, no pueden darse los unos sin los otros y eso es lo que determina y justifica su incorporación en el código. En síntesis, el nuevo Código Civil y Comercial responde a las necesidades propias del Siglo XXI y avanza en hacia un Estado en el que los principios de igualdad se traduzcan en prácticas reales y concretas y sobre todo, donde se equilibren las injustas desventajas de los sectores más vulnerables que han sido históricamente postergados. *

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! derecho conforman pautas de derecho que se aplican a todas las ramas jurídicas, aun de derecho público (Véase IBARLUCÍA, EMILIO A. "Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos. ¿Código Civil o ley provinciales", publicado en La Ley, 07/07/2014 , 1). 43 Véase el punto I («Aspectos valorativos») de los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborado por la Comisión creada por el Decreto Presidencial 191/2011.

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