Las normas olvidadas de Saramaka v. Surinam y el amplio derecho al consentimiento libre, previa e informada

Las normas olvidadas de Saramaka v. Surinam y el amplio derecho al
consentimiento libre, previa e informada

Precedente vinculante: Saramaka v. Surinam de la Corte Inter-Americana de
Derechos Humanos
Procedente en la Consulta Previa, Conflictos, Encuentros
Obligación ética del abogado de conocer la normativa e informar sus
clientes indígenas
Normativa diversa, rica, aplicable a obras y proyectos de todo
escala


Mónica Yriart

Abogada uruguaya, especializada en Derecho Constitucional, Derechos
Humanos, Derechos de los Pueblos Indígenas y Antropología. Juris Doctor,
George Washington University School of Law, EE. UU.; Bachelor of Arts,
Anthropology, Swarthmore College, EE. UU.


I. Introducción

El 28 de noviembre de 2007, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH) estableció una serie de normas fundadas en el derecho de los
pueblos indígenas y tribales de…

"otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e
informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversión que
puedan afectar su territorio". [1]

La Corte elaboró un preciso e intelectualmente sutil sistema de normas
interdependientes en su sentencia de 2007 y en una sentencia
interpretativa, del 12 de agosto de 2008, que clarificó el "sentido y
alcance" de los principios contenidos en la primera decisión.[2] El
presente trabajo es producto de un detallado estudio de las dos sentencias
y otras fuentes interamericanas. Presenta normas poco vistas que están
claramente sentadas en la jurisprudencia. Estas implican que la gran
mayoría de intervenciones en territorios indígenas deben de ser analizadas
a la luz de la jurisprudencia de Saramaka. Se han documentado las
investigaciones minuciosamente en las notas de pie para que la extensiva
jurisprudencia de Saramaka, que tiene implicancias vastas para los pueblos
indígenas, esté más al alcance, y para que la normativa deslindada aquí
pueda ser comparada con los textos originales. Se sugiere que la no
implementación de estas normas es parte de la catastrófica eliminación y
degradación de territorios indígenas. Frente a un estado que
sistemáticamente, a través de todos de sus poderes, actúa con el fin de
privar de este derecho a todos los pueblos indígenas del país, creando una
brecha en el estado de derecho, se necesita que las fuerzas diplomáticas
internacionales den visibilidad al proceso para dar vigencia efectiva al
derecho aquí tratado. Ver sobre este punto la discusión en el trabajo
señalado en la nota de pié.[3] Sobre el asunto de territorios carentes de
demarcación y título, véase infra, sección IV. 3.

1. Código de Ética del Abogado del Colegio de Abogados del Perú: el
deber de informar sobre los derechos, el deber de defender los
derechos, el deber de consolidar el estado de derecho

El contenido de Saramaka en su totalidad es poco conocido. Su normativa
protectora es más rica y diversa de lo que reflejan las citas y
descripciones del caso normalmente. Con escasas excepciones, sus normas no
son aplicadas. Los pueblos indígenas, y a fortiori, los representados por
asesoría legal, tienen el derecho de ser informados explícitamente sobre
todos los derechos que puedan tener aplicación en sus casos. Tienen el
derecho de que estos, con su permiso, sean promovidos y defendidos.
Ocultar el derecho al consentimiento, donde aplica sería un problema con
implicancias muy profundas. Los primeros principios del Código de Ética
del Abogado del Colegio de Abogados del Perú, requieren que "en la defensa
del interés del cliente, el abogado, debe mantenerse actualizado en cuanto
al conocimiento del derecho, principalmente en el área de su especialidad".
El derecho al consentimiento, en la práctica, significaría la diferencia
entre salvaguardar o perder o destruir territorios ancestrales. El
perjuicio a las comunidades indígenas en juego es incalculable. Por ende,
el cumplimiento los deberes éticos del abogado es un asunto muy grave. El
abogado tiene la obligación ética de "mantenerse informado al cliente de
todo asunto importante que surja en el desarrollo del patrocinio". El
abogado está prohibido a preferir sus intereses ideológicos o políticos a
los derechos de sus clientes. O sea, no puede preferir la consulta sobre el
consentimiento, por razones políticas o filosóficas, y corresponden las
reglas sobre conflicto de interés cuando el abogado vela por intereses o
valores adversos a los derechos de su cliente durante su representación de
él. El abogado también el deber ético de impulsar "la consolidación del
estado de derecho" cuando el estado está fallando en este sentido.[4] Los
dos casos Saramaka enseñan en una lectura completa que casi todos los
conflictos socio-ambientales significativas indígenas dan lugar a uno u
otro de sus normas que dan procedencia al derecho al consentimiento. Todo
conflicto debe de ser analizado para determinar su estatus relativo a
Saramaka. Esto es una obligación, en nuestra opinión, que surge del
"conocimiento del derecho, principalmente en el área de su especialidad."

Los pueblos indígenas de Perú, tratándose de Consultas Previas o en
Conflictos o Encuentros Territoriales tienen el derecho de ser plenamente
informados sobre el derecho al consentimiento libre, previo, e informado.
Como se demuestre en este estudio, casi toda ocasión de esta índole merece
por lo menos un análisis para determinar si procede el derecho al
consentimiento. Una omisión en esta labor por los abogados es una violación
de los derechos humanos de los pueblos indígenas.

La normativa de Saramaka forma "parte del derecho nacional" [5] en el Perú
y, por ende, de la estructura integral del estado de derecho. Los
artículos 88 y 89 de la Constitución Política de 1993 garantizan a los
pueblos indígenas "el derecho de propiedad sobre la tierra" y que ellos
sean "autónomos [en] el uso y la libre disposición de sus … tierras",
respectivamente.

La jurisprudencia de Saramaka tiene puntos de conexión directos con los
derechos constitucionales indicados, por ejemplo, el derecho
interamericano al "uso y goce permanente de dicha tierra [indígena]"[6] y
a "la permanencia del control y uso de los recursos naturales" en los
territorios indígenas.[7] Tratándose de la misma materia, es obligatorio,
en Perú, interpretar estos derechos constitucionales de acuerdo a la
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), interpretada por la Corte
IDH. Los derechos de Saramaka radican en el artículo 21 (el derecho a la
propiedad), y el artículo 1.1 (el deber del estado de garantizar el libre
y pleno ejercicio de los derechos de la Convención Americana).[8] El
Tribunal Constitucional (TC) del Perú ha sostenido una jurisprudencia
constante, incluso en precedente vinculante,[9] que "[L]as sentencias de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los
poderes públicos…"[10] Esto, dice el TC, es "por imperio del canon
constitucional".[11]


II. La normativa de Saramaka, y su derecho al consentimiento


1. Tipología de las normas en la jurisprudencia de Saramaka vs.
Surinam

La normativa de Saramaka y su derecho al consentimiento tienen una cualidad
abierta y una procedencia con respecto a una variedad de tipos de represión
de los pueblos indígenas por razones de provecho económico. Los
desplazamientos,[12] el almacenamiento o el desecho de materiales
tóxicos,[13] y la presencia de fuerzas militares en los territorios,[14]
que dan lugar al consentimiento a través de otros instrumentos, son todos
plenamente consistentes con el derecho al consentimiento de acuerdo a la
estructura de la normativa del Saramaka, pero no son presentados en una
lista taxativa en el caso, si no que están sujetos a su matriz de
criterios. Sin embargo, la Corte considera "otros tratados" y "otros
instrumentos" de derechos humanos como fuentes legítimas del corpus juris
que informa su jurisprudencia, y de derechos no derogables en los casos en
que aplica el principio pro homine.[15]

Saramaka establece un claro énfasis sobre la vinculación entre "proyectos
de gran escala" y el derecho al consentimiento libre, previo e
informado.[16] Consideramos argumentos sobre si esta asociación es per se,
o si constituye una fuerte presunción, o si requiere el mismo análisis y
pruebas que requieren otros categorías de proyectos que indica la Corte que
no son de "grande escala" pero que sí dan procedencia al derecho al
consentimiento. El punto de vista mejor apoyado por la jurisprudencia es
que el tratamiento de los proyectos de "gran escala" combinan una
presunción de que el consentimiento es obligatorio, con el requisito de
analizar si la "supervivencia cultural, económica y social" de un pueblo es
vulnerado.

La Corte analiza cuatro concesiones madereras que, a pesar de no ser
denominadas explícitamente "de grande escala," dan lugar a la implicancia
de que lo son, dado el "daño masivo en un área sustancial del bosque del
pueblo Saramaka y en las funciones ecológicas y culturales que ésta
proporcionaba."[17] De esta manera, la capacidad de "sobrevivir social,
cultural, y económicamente"[18] de los Saramakas fue lesionada. Esto es un
estándar decisorio con respecto a la permisividad de un proyecto o la
procedencia del derecho al consentimiento en circunstancias definidas.[19]
Cuando la capacidad de un pueblo indígena o tribal de sobrevivir de acuerdo
a su modo de vida tradicional, considerado íntegramente en todas sus
dimensiones físicas y culturales, es amenazado o perjudicado, surge, de
acuerdo a la normativa del caso, la prohibición del proyecto propuesto
y/o el derecho al consentimiento.

La Corte también analiza minería aurífera, que denomina de "pequeña
escala". [20] La Corte enfatiza que se requiere usar "el mismo análisis"
que se usó para las concesiones madereras "o cualquier otra concesión" en
territorio de los Saramakas. La Corte observa:

"que toda actividad de exploración o extracción en el territorio
Saramaka podría afectar, a mayor o menor grado, el uso y goce de algún
recurso natural utilizado tradicionalmente para la subsistencia de los
Saramakas,"[21] (énfasis es nuestra).

Antes de analizar la normativa sobre proyectos de gran escala, nos
detenemos a estudiar una colección de reglas independientes que cruzan las
fronteras de "escalas" o "tipo" de proyectos, pero de los cuales procede
directa y textualmente el derecho al consentimiento. Estas normas olvidadas
son poderosas y vitales para la "supervivencia cultural, económica y
social" [22] de los pueblos indígenas.

Su conocimiento y utilización por los pueblos indígenas y sus asesores
podrían contribuir a evitar nada menor que catástrofes jurídicas y humanas
para el movimiento indígena. Son herramientas que deben ser activadas lo
antes posible para evitar daños irreparables. Obviamente esto involucraría
actos de resistencia frente al estado, y no se minimiza la seriedad de
esto. Pero el derecho de elegir esta vía corresponden a los pueblos
indígenas., siendo ellos plenamente informados. Es una vía jurídica. Sería
una contribución legal a otros medios de resistencia democráticas.
Detallamos, abajo, como el asunto de territorios sin título, en vez de
presentar un obstáculo, crea una oportunidad de inmensa importancia.

La Corte en Saramaka sienta cuatro normas, o reglas, confiriéndoles un
estatus independiente. Estas normas las denominamos derechos
"transversales" dado su alcance, brindando el derecho al consentimiento,
con respecto a "actos" "planes" y "proyectos" sin condición de que estos
sean de una escala indicada o sean de cualquier índole específica. Por
ende, siempre son potencialmente aplicables en cualquier proyecto de
cualquier entidad o parte, grande, mediana o pequeña.

Estos derechos surgen: (1) de la existencia de riesgos ambientales o de
salubridad (2) de medidas que afectan actividades económicas con
significado cultural (3) de actos que afectan el uso y goce de un
territorio previa su debida demarcación y titulación, (4) de proyectos que
puedan provocar un alto nivel de impacto sobre los territorios y/o recursos
de pueblos indígena. Son herramientas listas y útiles, ligadas directa y
textualmente al derecho al consentimiento libre, previo e informado. Son
aplicables a una gran variedad de imposiciones estatales o por terceros
sobre territorios indígenas.

Notamos una salvedad, para utilizar la mejor y mayor cautela práctica.
Estas cuatro normas (con la excepción de la número 3), a pesar de su
relación expresa e independiente al derecho al consentimiento de las
mismas, respectivamente, no definen propiamente cuál es el nivel de
interferencia en las vidas indígenas o del daño inminente o actual a sus
territorios o recursos que se requiere para establecer una infracción de
cualquiera de ellas.

En este sentido, las reglas podrían ser vistas como ligadas a la norma
principal de la jurisprudencia. La norma rectora del caso "garantiza la
supervivencia cultural, económica y social" de pueblos indígenas.[23] Por
ende, cuando se cumple con los requisitos de uno de los derechos
"transversales", es aconsejable añadir, además, documentación del actual o
inminente daño a las actividades culturales del grupo y sus descendientes,
daño espiritual, a la estructura económica tradicional, al modo de vida
tradicional, o a la estructura social, o a la salud, o al territorio y
recursos que forman parte de la vida tradicional integral. Estos elementos
corresponden nítidamente a estas normas independientes, y satisfacen el
criterio definitivo, indiscutible, y dispositivo de la jurisprudencia.

Antes de analizar los cuatro derechos "transversales", cabe aclarar
vocablos centrales utilizados por la Corte para calificar "actividades"
"planes" y "proyectos" de "inversión y desarrollo".

III. La definición de "planes" y "proyectos" "de inversión o desarrollo"



El derecho, y añadimos, en nuestra opinión, el poder indígena que sienta la
Corte, es el…

"derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo,
libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversión
que puedan afectar su territorio".[24] (El énfasis es nuestro.)

Ahora bien, ni la sentencia original ni la interpretativa definen lo que
es un "proyecto de desarrollo o inversión de grande escala". El derecho
citado arriba se refiere únicamente a "proyectos de desarrollo o inversión"
sin mencionar ninguna calificación sobre escala. Este concepto sí es
esmeradamente definido en el caso Saramaka y luego indicado en la
sentencia interpretativa.

"Al utilizar el término (plan de desarrollo o inversión) la Corte
supone cualquier actividad que pueda afectar la integridad de las
tierras y recursos naturales dentro del territorio Saramaka, en
particular, cualquier propuesta relacionada con concesiones madereras
o mineras".[25] (Los paréntesis son originales.)

En la definición anterior, la frase "plan de inversión o desarrollo" se
refiere tanto a las concesiones madereras que causaron "daños masivos" a
los bosques, como a las concesiones mineras auríferas, denominadas de
"pequeña escala" por la Corte. [26] Un examen de las sentencias, leídas en
su extensión, demuestra sin dar lugar a duda, que los vocablos "plan" y
"proyecto" (y "actividad" inclusive) son usados intercambiablemente, y
ocupan el mismo lugar jurídico en la estructura decisoria del caso. Los
términos son usados para referirse a proyectos futuros y presentes, en la
gama de sus fases, y con respecto a conceptos abstractos de la
jurisprudencia. [27]

Entonces, de la definición explícita que proporciona la Corte, sabemos que
el uso de "planes de desarrollo e inversión", o "proyectos de desarrollo e
inversión", sin calificación de escala, no es casual. Cuando la escala no
es indicada:

"[L]a Corte supone cualquier actividad que pueda afectar la integridad
de las tierras y recursos naturales dentro del territorio
Saramaka".[28]

Este elemento de la estructura de la normativa del caso Saramaka aclara la
naturaleza "transversal" de los cuatro derechos indicados en la próxima
sección, y otras normas y órdenes que surgen de la jurisprudencia.


IV. Normas transversales que crean el derecho al consentimiento
independientemente de la escala de proyecto

Una lectura atenta del caso Saramaka revela cuatro normas autoestables. Las
denominamos normas "transversales" por ser reglas independientes, de las
cuales procede el derecho al consentimiento textualmente, y que se aplican
a "planes" y "proyectos" y "actividades" libres de barrera de escala o tipo
de una obra.

Sin embargo, nos referimos a la advertencia que indica que para demostrar
un nivel nocivo impermisible, inminente o actual, consecuente de la brecha
estatal de una de estas normas, es aconsejable mostrar, posibles o reales
perjuicios a la "supervivencia cultural, económica y social" de los
pueblos indígenas. Ver infra sección VI. 3.

Normas transversales:

1. La presentación de posibles riesgos ambientales o de salubridad
2. Medidas que alteran actividades económicas con significado cultural

3. Hasta que no se lleve a cabo la demarcación y otorgamiento de
título, actos que puedan afectar la existencia, valor, uso o goce
del territorio
4. El nivel de impacto sobre la integridad del territorio

(

1. La presentación de posibles riesgos ambientales o de salubridad

Los pueblos indígenas no solo tienen el derecho de participar en la
elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental y Social (EISA); tienen el
derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento relativo a los
riesgos ambientales y de salubridad que revela tal estudio.[29] Tal estudio
debe ser realizado mediante entidades técnicamente capacitadas e
independientes y, con la participación del pueblo indígena, previo al
otorgamiento de concesiones. [30]

Esta norma está establecida en el párrafo primordial 133 de la sentencia
Saramaka de 2007. Se repite en las medidas de reparación del párrafo 196
(e), los órdenes en los Puntos Resolutivos 5 y 9 del caso, y luego en el
párrafo 41 de las consideraciones de la sentencia de 2008. En 2012 se
repite la norma en la sentencia de la Corte IDH, El Pueblo Kichwa Sarayaku
vs. Ecuador.[31] El párrafo 133 utiliza la frase, "planes de desarrollo o
inversión" definida explícitamente por la Corte (véase, supra, sección III)
como, "cualquier actividad que pueda afectar la integridad de las tierras
y recursos naturales dentro del territorio" de grande a pequeña escala.
[32] El párrafo 133 es el primer apartado en la sentencia bajo el título
"E.2. a) Derecho a ser consultado y, en su caso, la obligación de obtener
consentimiento", y sienta su principio o eje fundamental antes de que la
Corte aborde el tema de "proyectos de grande escala".

Reza el párrafo 133:

"Primero, la Corte ha manifestado que al garantizar la participación
efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo
o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar,
activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones … El
Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka
tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos
ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de
desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma
voluntaria". (El énfasis es nuestro.)

El párrafo 41 de la sentencia interpretativa de 2008 y el párrafo 205 de
Sarayaku vs. Ecuador de 2012, presentan el principio en una voz:

"El objetivo de los EISA no es sólo tener alguna medida objetiva del
posible impacto sobre la tierra y las personas, sino también, como se
señaló en el párrafo 133 de la Sentencia [Saramaka], "asegura[r] que
los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles
riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de
que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con
conocimiento y de forma voluntaria". [33]

El caso Sarayaku, en discusiones generales sobre la naturaleza de la
participación indígena nos refiere a metodología para realizar el derecho
al consentimiento en el "Informe del seminario internacional sobre
metodologías relativas al consentimiento libre, previo e informado y los
pueblos indígenas," proveniente del Consejo Económico y Social de la
ONU,[34] autoridad interpretativa del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que está jurídicamente vigente en el
Perú.[35]

La norma del artículo 133 del caso Saramaka armoniza con la prohibición del
almacenamiento o desecho de tóxicos sin el consentimiento del pueblo
establecido en el Artículo 29.2 de la DNUDPI.[36]


a. El elemento de consentimiento libre, previo e informado es parte del
proceso de la participación indígena en el EISA

Entonces, se establece claramente que el elemento de consentimiento libre,
previo e informado es parte del proceso de la participación indígena en el
EISA.

Esto es fundamental, de implicancia muy extensa.

Desde el punto de vista ético, es obvio que esta regla sería una pieza
fija e independiente en el marco normativo del caso Saramaka. Es una
premisa moral universal.

En toda clase de encuentros o conflictos territoriales con efectos
ambientales o de salubridad, los pueblos indígenas pueden referirse y/o
recurrir a este derecho.

(

Sobre este punto, cabe notar un importante precedente establecido en el
Perú sobre el principio de participación de los pueblos indígenas en la
elaboración del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) en el proceso de la
consulta previa. Se trata de una consulta en curso que concluyó una etapa
de diálogo inicial el 22 de septiembre de 2015. Trata de un proyecto de
gran escala, denominado la "Hidrovía Amazónica", que propone, entre otras
cosas, el dragado de los ríos amazónicos Marañón, Huallaga, Amazonas y
Ucayali, los cuales son primordiales elementos territoriales de
importancia cultural, económica, social y espiritual para un número de
comunidades étnicas indígenas. El objetivo es convertir los ríos en pistas
de tráfico fluvial de alta velocidad, volumen, y estatura.

El Instituto de Defensa Legal (IDL) entre otras ONG (DAR, IDLADS, y CAAAP)
fueron asesores de las comunidades nativas y sus federaciones, incluso el
pueblo nativo Kukama, y la Asociación Cocama de Desarrollo y Conservación
de San Pablo de Tipishka (ACODECOSPAT) entre otros. Lograron acuerdos
vinculantes reconocidos por el Ministro de Transporte y Comunicaciones
(MTC), la Agencia de la Promoción de la Inversión Privada – Perú
(ProInversión) y el Ministerio de Cultura (MINCU). [37]

Estos comprenden el compromiso de consultar con los pueblos sobre el EIA si
es que se encuentran impactos significativos, y establecen un programa de
monitoreo y vigilancia indígena independiente, con respecto a este. Se
establece la consulta informada sobre el EIA, la cual consiste en el
derecho de los pueblos a decidir, luego de conocer todos los impactos del
proyecto. En este caso, el gobierno ha reconocido la posibilidad de una
segunda consulta luego de conocer los resultados del EIA. Pero en adición,
y de suma importancia, el Estado ha reconocido, que no tiene que esperar
que acabe el EIA para presentárselo a los pueblos indígenas, sino que ha
admitido su participación en el proceso de elaboración de los EIA,
aceptando la participación de sabios indígenas en el equipo encargado de
hacer el EIA. Se estima que en los futuros proyectos de infraestructura
que el Estado planea no podrá ignorar las reglas que este proceso de
consulta ha realizado, y en tal sentido se ha creado un precedente
importante.[38]

Sin embargo, un estudio de información accesible públicamente sobre este
caso sugiere que los ríos son centrales para la supervivencia cultural,
económico y social de un número de pueblos indígenas, y que no solo el
dragado de los ríos, que tendrá impactos ambientales fuertes, pero el
eventual ocupación de los ríos por mucho tráfico de alta velocidad,
vulnerará dicha supervivencia integral. Por ende parece que corresponde el
derecho al consentimiento, que puede surgir en el contexto de participación
en el desarrollo del EIA. Los pueblos tienen el derecho de ser informados
plenamente de los posibilidades y desempeños necesarios.

b. El nivel del impacto nocivo registrado por el EISA

Como se ha indicado en la sección anterior, supra, secciones IV.1, IV.2,
la norma de párr. 133 no indica de qué nivel de riesgo procede el derecho
al consentimiento. Empero, la Corte interpretativa indica:

"[E]l principal criterio con el cual se deben analizar los resultados
de los EISA es que el nivel de impacto no niegue la capacidad de los
miembros del pueblo Saramaka a sobrevivir como un pueblo tribal".[39]

Esta frase se refiere a la norma central del caso, que como constatamos,
es utilizada intercambiablemente con la frase, lesionar la "supervivencia
cultural, económica y social" de un pueblo indígena, y produce el resultado
de prohibir un proyecto o requerir que los pueblos indígenas afectados
otorguen su consentimiento para permitirlo. Véase infra, secciones V,
VII.3, VII.4, VII.B, VIII.


2. Medidas que alteran actividades económicas con significado cultural

Este derecho surge de la sentencia de 2007 en su discusión del contenido de
la norma medular que prohíbe la denegación de la "supervivencia cultural,
económica y social" [40] de un pueblo indígena. La salvaguarda de los
artículos 21 y 1.1 de la CADH, aseveran que:

"[…] el objetivo y el fin de las medidas requeridas en nombre de los
miembros de los pueblos indígenas y tribales es garantizar que podrán
continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad
cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias
y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas
por los Estados".[41]

En este contexto de protección, la Corte, en el apartado 129 del caso
Saramaka, reconoce la posibilidad de una "aceptación" voluntaria por parte
de pueblos "de las medidas que afecten o interfieran con las actividades
económicas con significado cultural". Esto es siempre que "han tenido la
oportunidad de participar en el proceso de la toma de decisión en relación
con dichas medidas" y "si continuarán beneficiándose de su economía
tradicional". [42] Esta norma independiente se enfoca clara y textualmente
en la afectación de medidas y sin mencionar las características del
proyecto que causa tales efectos.

El uso del vocablo "aceptación" no podría significar otra cosa que un
requisito de "consentimiento", lo cual es subrayado en la correspondiente
nota de pie n. 125.[43]

Lo que nos dice este apartado es que no se puede interferir "con las
actividades económicas con significado cultural" sin la "aceptación" y
"consentimiento" del pueblo indígena. Esto es otro estándar independiente
con alcance transversal. Empero, la norma es totalmente consistente y
ofrece la manera de implementar la garantía central de que no se puede
perjudicar la "subsistencia cultural, económica y social" de los pueblos
indígenas en ausencia de su consentimiento.

3. Hasta tanto no se lleve a cabo [la] delimitación, demarcación u
otorgamiento de título colectivo respecto del territorio Saramaka,
Surinam debe abstenerse de realizar actos que podrían dar lugar a
que agentes del propio Estado o terceros, actuando con
consentimiento o tolerancia del Estado, puedan afectar la
existencia, valor, uso o goce del territorio al cual tienen derecho
los integrantes del pueblo Saramaka, a menos que el Estado obtenga
el consentimiento previo, libre e informado de dicho pueblo. [44]

Esto es un derecho de enorme consecuencia. Es el derecho fundamental de
personas y pueblos indígenas de conocer y utilizar este derecho, y de que
su asesoría jurídica lo defienda.

a. La importancia de autodemarcación de territorios a base de los
conocimientos tradicionales

Este derecho subraya el importantísimo trabajo que llevan, y han llevado a
cabo, algunas comunidades indígenas, de demarcar sus propios territorios
tradicionales de acuerdo a estándares de derechos humanos internacionales.
Aún cuando se reconoce que este proceso puede ser social, político,
histórica y técnicamente complejo, se sugiere que esto no debe obstaculizar
el goce pleno del derecho al consentimiento libre, previo e informado.

Los pueblos indígenas conocen cuales son los territorios que habitan y
usan tradicionalmente para mantener su supervivencia cultural, económica y
social. Una autodemarcación preliminar puede estar seguida de una técnica
cuando esta sea conveniente. Los territorios que traslapan entre distintos
pueblos son reconocidos en el derecho.[45] En cuanto a terceros invasores
o instalados, "la subsistencia física y cultural del pueblo" tiene
precedencia sobre "derechos de propiedad privada". Estos últimos, según
derechos humanos internacionales pueden ser "restringidos".[46] Por ende,
los territorios ocupados por terceros no deben ser excluidos de una
demarcación, llevado a cabo de tal forma que los pueblos puedan "continuar
viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural,
estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones
distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas",[47] y, además
para que mantengan "la permanencia del control y uso de los recursos
naturales".[48] El estándar analizado en esta sección contundentemente
prohíbe actividades estatales en territorios sin títulos jurídicamente
correctos, y requiere que el estado no permita la presencia de
terceros.[49]

La Corte IDH y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) han
reiterado que el "derecho al consentimiento libre, previo e informado" es
una precondición a la aprobación de cualquier "tipo de actividades de
desarrollo o inversión" a falta de "la demarcación u otorgamiento de
título" en territorios indígenas y tribales. La norma se dio en el caso de
la CIDH, Mayas del Distrito de Toledo (Belice) de 2004.[50] Surgió como
norma pro futuro las dos sentencias de Saramaka de 2007 y 2008.[51] En 2009-
2010 surgió como párrafo 103 en una recopilación oficial de normas y
doctrina Interamericanas sobre territorios indígenas.[52]


Interpretando el "sentido y alcance" de las disposiciones de la sentencia
de Saramaka de 2007, la Corte interpretativa de 2008, demuestra la
universalidad de aplicación de la norma. Declara en el párrafo 55:


[E]l Tribunal reitera que, en el proceso de otorgamiento de
concesiones que estén dentro o que afecten el territorio Saramaka, o
cualquier otro territorio indígena o tribal, el Estado tiene el deber
de cumplir con sus obligaciones bajo la Convención Americana y
conforme a lo interpretado por la Corte en su jurisprudencia,
particularmente a la luz del Caso del Pueblo Saramaka y de otros casos
…v (El énfasis es nuestro)

Continúa en el párrafo 56:

"En ese sentido, la Corte observa que […],


[h]asta tanto no se lleve a cabo [la] delimitación, demarcación u
otorgamiento de título colectivo respecto del territorio Saramaka,
Surinam debe abstenerse de realizar actos que podrían dar lugar a que
agentes del propio Estado o terceros, actuando con consentimiento o
tolerancia del Estado, puedan afectar la existencia, valor, uso o goce
del territorio al cual tienen derecho los integrantes del pueblo
Saramaka, a menos que el Estado obtenga el consentimiento previo,
libre e informado de dicho pueblo. Respecto de las concesiones ya
otorgadas dentro del territorio tradicional Saramaka, el Estado debe
revisarlas, a la luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de
este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificación
a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia
del pueblo Saramaka."[53] (El énfasis es nuestro)




Al recibir un interrogatorio sobre la permisividad de actividad turística
en el territorio Saramaka, la Corte interpretativa de 2008, negó resolver
una nueva cuestión de hechos, pero indicó que la norma de referencia que
correspondía era esta.[54]

Indicamos que esta norma contiene una regla única y especial estándar sobre
el nivel de daño que le da procedencia al derecho al consentimiento en el
marco normativo del caso. Esto surge no solo de la vulneración social,
económica y cultural, pero de una norma mucho más amplia. El derecho al
consentimiento surge explícitamente frente a cualquier propuesta de "actos
… que puedan afectar la existencia, valor, uso o goce del territorio".
Así, la mera afectación del "uso y goce" del territorio y sus recursos
requiere el pleno consentimiento de los pueblos. El nivel de control y
poder decisorio de los pueblos es amplificado por esta norma. Véase la
discusión sobre territorios no demarcados, supra, sección IV. 3.

Para implementar la norma, la Corte ordenó al estado a…

"adoptar las medidas necesarias para delimitar, demarcar y otorgar
títulos de las tierras tradicionales y recursos del pueblo Saramaka de
acuerdo con su derecho consuetudinario y valores; adoptar o modificar
las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean
necesarias para reconocer y asegurar el derecho del pueblo Saramaka a
otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento libre, previo e
informado para aquellas actividades que afecten sus tierras, terrenos
y recursos."[55] (El énfasis es nuestro.)

b. El nivel de impacto sobre la integridad del territorio

La Corte interpretativa, en su párrafo 17, declara:

"El Estado tiene el deber, desde el inicio de la actividad que se
propone, de consultar activamente con el pueblo Saramaka, de buena fe,
y con el objetivo de llegar a un acuerdo, lo cual a su vez requiere
que el Estado acepte y brinde información al respecto en un formato
entendible y públicamente accesible. Además, dependiendo del nivel de
impacto que tendrá la actividad que se propone, el Estado podría ser
requerido a obtener el consentimiento del pueblo Saramaka." (El
énfasis es nuestro.)

En sintonía con la subsecuente jurisprudencia de la Corte Constitucional de
Colombia, la Corte IDH enseña que el "nivel de impacto," de cualquier
"actividad" en territorios indígenas, puede dar lugar al derecho al
consentimiento.[56] Pero, ¿cuál es la calidad, o el grado de un "nivel de
impacto" que da procedencia al indicado derecho al consentimiento? La
sentencia interpretativa aclara:


No obstante, el principal criterio … es que el nivel de impacto no
niegue la capacidad de los miembros del pueblo Saramaka a sobrevivir
como un pueblo tribal [57] (El énfasis es nuestro.)




Esto liga un impermisible "nivel de impacto" al principio rector de la
jurisprudencia, una frase que se refiere a la "garantía de la
supervivencia social, económica y cultural" de un pueblo indígena o
tribal.[58]

El estado es el encargado de "garantizar" este derecho a la sobrevivencia
étnica integral y permanencia territorial en toda circunstancia, incluso
frente a actos de terceros, bajo los artículos 1.1 y 21 de la CADH.
Cualquier actividad que puede producir un impacto territorial, ambiental,
o sobre recursos naturales, que niegue la capacidad de un pueblo de
sobrevivir cultural, económica o socialmente (véase, secciones IV.1-4, V.,
VI, VIII) sobre el contenido completo de esta norma) [59] encuentra el
impedimento del derecho del pueblo indígena de otorgar o abstenerse de
otorgar su consentimiento libre, previo e informado con respecto a la
propuesta actividad.

Este estándar también es "transversal", un sentido especial, con un
alcance aún más extenso y general que las normas que hemos tratado hasta
este punto. Basado en la norma principal del caso, "la supervivencia
social, económica y cultural" de un pueblo, esta regla que marca el límite
del permitido "nivel de impacto" de un proyecto o actividad, es de utilidad
complementaria con las demás normas transversales (con la excepción de la
número 3). En adición, esta norma abre la puerta para defender a los
pueblos de "impactos" que son no solo los ambientales, de salubridad, y
económicos: los impactos sociales, por ejemplo, resultado de invasiones de
los territorios por personas foráneas.

En la siguiente sección veremos el contenido de la norma rectora de la
jurisprudencia que garantiza la "supervivencia social, económica y
cultural" de un pueblo indígena o tribal",[60] y de que procede el derecho
al consentimiento, cuando tal supervivencia es vulnerada.


IV. La garantía de la "supervivencia social, económica y
cultural"


1. El contenido de la norma principal de la jurisprudencia

Primero, es menester notar que los términos (1) "supervivencia" y (2)
"subsistencia", seguidos por las frases "cultural, económica y social" o
"cultural y física", o "como pueblo tribal" o "como pueblo indígena", o
"de un pueblo tribal (o indígena), como tal" son todos utilizados para
indicar la norma que protege la existencia de un pueblo, su vida
tradicional, su identidad cultural y étnica, y su control permanente sobre
sus territorios y recursos naturales. No hay evidencia en los textos
jurisprudenciales de que la Corte asigna diferentes valores jurídicos a los
vocablos "supervivencia" y "subsistencia" o a las otras expresiones aquí
citadas. La Corte lo explica:

"… [L]a frase 'supervivencia como una comunidad tribal' debe ser
entendida como la capacidad de los Saramaka de 'preservar, proteger y
garantizar la relación especial que [ellos] tienen con su territorio',
de tal forma que puedan 'continuar viviendo su modo de vida
tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema
económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán
respetadas, garantizadas y protegidas […]' Por tanto, el término
'supervivencia' significa, en este contexto, mucho más que
supervivencia física".[61] (El énfasis es nuestro.)


La Corte enfatiza la naturaleza medular del principio, y la relación entre
él y las otras normas enunciadas en la jurisprudencia:

"[E]l objetivo y el fin de las medidas requeridas en nombre de los
miembros de los pueblos indígenas y tribales es garantizar que podrán
continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad
cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias
y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas
por los Estados".[62]

Desplegando una lógica insoslayable, la Corte continúa:

"[L]a estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de
ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su
vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica".[63](El
énfasis es nuestro.)



Por ende:



Para las comunidades indígenas … la tierra [es] … un elemento material y
espiritual del que deben gozar plenamente … para preservar su legado
cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.[64] (énfasis es
nuestra)



Sobre esto se sienta el irrefutable corolario que demanda "garantizar el
uso y goce permanente de dicha tierra", y "la permanencia del control y
uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez, mantiene ese
estilo de vida".[65] Esta premisa refleja un línea de jurisprudencia de la
Corte,[66] reiterada también en el caso Sarayaku. [67] Erige una muralla
jurídica muy significativa frente al estado que produce implicancias acerca
de la interpretación de la constitución y de la validez de normas
inferiores.

En adición, esta norma armoniza con la prohibición del desplazamiento de
los pueblos sin su consentimiento reconocido por el artículo 16.2 convenio
169 de la OIT y artículo 10 de la DNUDPI. [68]


Con esto se completa la reseña de la envergadura de lo garantizado y
protegido por el caso Saramaka, la jurisprudencia interamericana que la
precede, y el caso El Pueblo Kichwa Sarayaku vs. Ecuador. [69]

2. Recursos protegidos

Como veremos en la sección VI. 4, infra, la Corte refina este estándar,
distinguiendo entre recursos protegidos, que figuran en el modo de vida
tradicional de los pueblos, o que lo afectan, en contraste a recursos que
no tengan parte en la subsistencia cultural y física de los pueblos
indígenas, como tal. De ahí avanza el análisis sobre si un plan de
inversión o desarrollo pone en peligro los elementos protegidos por la
norma que hemos elaborado en esta sección.


V. Proyectos de inversión o desarrollo de grande escala

1. La regla general

La Corte, en el caso de Saramaka, no define qué califica como un "plan" o
"proyecto" de "inversión o desarrollo" de "grande escala". Pero la Corte
sostiene:

" cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala
que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el
Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino
también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de
éstos, según sus costumbres y tradiciones".[70] (El énfasis es
nuestro.)

Se subraya la frase calificadora de "de gran escala" que es: "que tendrían
un mayor impacto dentro del territorio Saramaka". El párrafo citado
presenta el cuestionamiento, ¿si la vinculación entre un proyecto a gran
escala y el derecho al consentimiento es per se, o si representa una gran
presunción entre los dos preceptos, o en cambio, si el "mayor impacto
dentro del territorio" es algo que los pueblos deben demostrar? Como
veremos, se puede encontrar sustento para cada una de estas posiciones en
las dos sentencias.

Empero, en base a una abundancia de caución, se aconseja que a cualquier
argumento sobre derecho al consentimiento que procede de un proyecto de
grande escala, se añade que 1) la proposición que ha dado o dará un "mayor
impacto dentro del territorio", y que esto significa precisamente que hay
o habrá 2) una denegación de "la supervivencia cultural, económica y
social de un pueblo indígena" y 3) una privación del "uso y goce permanente
de su tierra" y 4) una privación de la "la permanencia del control y uso
de los recursos naturales … y su … estilo de vida," y 5) en caso no haya
título para el territorio, que el proyecto afectará, "la existencia, valor,
uso o goce del territorio".

2. El argumento de proyectos a gran escala da lugar al derecho al
consentimiento per se

Encontramos texto jurisprudencial que sustenta el argumento que la garantía
de la "supervivencia cultural, económica y social" requiere que proyectos
de inversión o desarrollo de grande escala siempre sean precedidos por el
consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas.

Citando al (ex) "Relator Especial de la ONU sobre los derechos humanos y
las libertades fundamentales de los pueblos indígenas"[71], la Corte
declara una realista, amplia e históricamente comprobada y re-comprobada
observación:


"Siempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas
ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades
tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las
autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos
anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la pérdida de
territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el
posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para
la subsistencia física y cultural, la destrucción y
contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y
comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de
larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia".[72] (El
énfasis subrayado es nuestro, los corchetes son originales.)

La Corte sienta la regla en forma incondicional,

"En consecuencia, el Relator Especial … determinó que "[e]s
esencial el consentimiento libre, previo e informado para la
protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en
relación con grandes proyectos de desarrollo" [73]



3. La Corte diferencia entre las causas por procedencia de la consulta y
las del consentimiento


A pesar de los buenos argumentos de la sección anterior, es imposible
ignorar que la Corte anuncia que aclarará la "diferencia entre la
'consulta' y el 'consentimiento' ", [74] y que esto lo hace en base a las
diferentes condiciones que dan lugar a uno o el otro. la Corte nos dice
que el "nivel de consulta que se requiere es obviamente una función de la
naturaleza y del contenido de los derechos de la tribu en cuestión". [75]
Dice la Corte, "grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener
un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo
Saramaka a gran parte de su territorio" crean "la obligación de obtener el
consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka". (El énfasis
es nuestro.)

La Corte reconoció "un daño masivo en un área sustancial del bosque del
pueblo Saramaka y en las funciones ecológicas y culturales" de los pueblos,
producidos por cuatro concesiones madereras (inconsultas) en el territorio.
[76] Pero la Corte arribó a esta conclusión solo después de haber
conducido un minucioso análisis de la "afectación" de la industria
maderera en la vida cultural, económica y social de los Saramakas. Esto la
llevo a determinar que el bosque era protegido por los artículos 1.1 y 21
de la CADH. Por ende le correspondió al estado otorgar reparaciones, y a
futuro, "garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente
consultado, según sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho de
otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado
respecto de los proyectos de desarrollo o inversión que puedan afectar su
territorio".[77]

No está declarado explícitamente, pero se entiende que las concesiones
madereras eran de grande escala. Tenían un "mayor impacto dentro del
territorio Saramaka" y, la Corte constata, afectaron virtualmente todas
las dimensiones de la vida tradicional de los Saramaka que son amparadas
por las garantías de la CADH. Pero, el análisis de las concesiones es post
hoc, mientras que las órdenes de consultar o "en su caso" obtener
consentimiento son pro futuro. En el caso de las concesiones de minería
aurífera que la Corte denomina expresamente de "pequeña escala",[78] se
enfatiza que estas deben de ser sometidas al "mismo análisis" que "se
aplica respecto de otras concesiones dentro del territorio Saramaka que
involucren recursos y tradiciones".[79] Lo notable es que hay una sola
metodología analítica normativa, independientemente del tamaño del
proyecto: "one size fits all".

En conclusión, como veremos con más detalle aún en la próxima sección, la
jurisprudencia pone de relieve que la Corte tiene la expectativa, en cuanto
a todos los trabajos que afectan territorios y comunidades indígenas, una
demostración de una significativa afectación sobre la supervivencia
tradicional, cultural, económica o social del pueblo, antes de dar lugar
al consentimiento. Si estos derechos no son perjudicados ahora o más
adelante, de acuerdo a cómo la Corte diferencie entre la "consulta" y el
"consentimiento" , solo surgirá el derecho a la consulta.

Ahora bien, el análisis presentado en este trabajo asevera con confianza
que cualquier labor cuyo impacto lesiona o lesionará la supervivencia
cultural, económica o social de un pueblo, da lugar al derecho al
consentimiento. Sin embargo, el texto de la jurisprudencia de 2007
(especialmente si se leen solo los párrafos 134-137, y 155-158, y no todos
los 214 párrafos, los 14 Puntos Resolutivos y la Sentencia Interpretativa
de 2008) podría dar la impresión que las concesiones de "pequeña escala"
dan lugar solo a la consulta, sin importar la extensión de impacto
ambiental, de salubridad, sobre la estructura económica o social, o
impedimentos culturales que puedan ocasionar. Delante de un juez, o
cualquier autoridad o parte que sostiene esta posición, es aconsejable
recurrir a los derechos "transversales" – siempre es aconsejable recurrir a
ellos – que dan lugar al derecho al consentimiento explícitamente, sin
referencia a escala. Estos surgen en base a: 1) la presentación de posibles
riesgos ambientales o de salubridad; 2) medidas que alteran actividades
económicas con significado cultural; 3) actos que puedan afectar la
existencia, valor, uso o goce del territorio hasta que no se lleve a cabo
la demarcación y otorgamiento de título; 4) un nivel de impacto sobre la
integridad del territorio que afecta la supervivencia cultural y física del
pueblo. Véase sección IV, supra.

En su análisis de la concesiones madereras y mineras en la próxima sección,
la Corte establece cuatro niveles de requisitos con los cuales el estado
debe cumplir para legalmente restringir el "uso y goce" de los territorios
indígenas, en una manera que evita lesionar su supervivencia cultural y
física, y su control permanente sobre sus tierras y recursos naturales.
Como veremos en la sección VI. 4, infra, la estrategia de la Corte es
distinguir entre recursos naturales protegidos, que son los que figuran en
la vida tradicional de los pueblos, y los recursos que no son parte del
modo de vida consuetudinario, y por ende son explotables. Pero, el análisis
de la Corte se acaba con su reconocimiento de que la explotación de un
recurso en aislamiento es hipotético, y en realidad la explotación de uno
suele afectar la ecología y un sin número de recursos vitales para el modo
de vida tradicional de los Saramakas.

VI. Los límites al uso y goce de sus territorios y sus recursos
naturales por parte de los pueblos indígenas de acuerdo a la
jurisprudencia de Saramaka

1. Los cuatro niveles de requisitos que debe cumplir el estado para poder
legalmente restringir el uso y goce de territorios indígenas o
tribales y sus recursos naturales

Siempre que un territorio indígena o tribal ha sido demarcado y titulado
de acuerdo a los estándares de derechos humanos definidos por la
jurisprudencia de la Corte IDH,[80] el estado está autorizado a restringir
el uso y goce de territorios indígenas y los recursos naturales que ellos
contienen si el estado cumple con una serie de condiciones que proceden en
cuatro grupos de normas, presentadas sucesivamente, en el orden de su
cumplimiento.

2. El primer nivel de requisitos: establecimiento jurídico, interés
social, legitimidad en una sociedad democrática

El primer nivel de requisitos es el establecido por la Corte IDH respecto
a la restricción del goce y uso de la propiedad privada en general, bajo el
artículo 21 de la CADH. Se permite, "que la ley podrá subordinar uso y goce
de los bienes a los intereses de la sociedad." Cumplidas estas condiciones,
las restricciones deben ser: a) previamente establecidas por ley; b)
necesarias; c) proporcionales; y tener d) el fin de lograr un objetivo
legítimo en una sociedad democrática".[81]

Una restricción del derecho indígena de usar y gozar de su territorio y
controlar sus recursos naturales que rompe con el estado de derecho, por no
aplicar la jurisprudencia Interamericana que es conexa a los derechos
constitucionales de los pueblos indígenas, no puede considerarse como
"tener un objetivo legítimo en una sociedad democrática".

3. El segundo nivel de requisitos: las restricciones son permitidas
"únicamente … cuando no implique una denegación de su subsistencia
como pueblo tribal"

El segundo nivel de requisitos aplica el artículo 21 a los derechos de
pueblos indígenas, refiriéndose a, "restricciones sobre el derecho de los
miembros de los pueblos indígenas y tribales, en especial al uso y goce de
las tierras y los recursos naturales que han poseído tradicionalmente".
[82] Esto se refiere a la norma rectora que hemos visto sobre la
"supervivencia cultural, económica y social."[83] Una restricción es
permisible solo si no, "implica una denegación de las tradiciones y
costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo
y de sus integrantes".[84] Para una explicación del contenido protegido de
esta norma, véase, secciones V., VII. 3, VII. 4.

4. El tercer nivel de requisitos: la distinción entre recursos
explotables y no explotables en territorios indígenas, por parte del
estado o terceros

El tercer nivel de requisitos: en aras de prevenir la "denegación de las
tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia
subsistencia del grupo y de sus integrantes",[85] define cuales recursos
naturales están sujetos a exploración y explotación por el estado o
terceros y cuáles no lo están, por interferir con la vida integral y
tradicional de los pueblos:

"[L]os recursos naturales que se encuentran en los territorios de los
pueblos indígenas y tribales que están protegidos en los términos del
artículo 21 son aquellos recursos naturales que han usado
tradicionalmente y que son necesarios para la propia supervivencia,
desarrollo y continuidad del estilo de vida de dicho pueblo".[86]

Empero, en adición, los recursos que no figuran directamente en la vida de
un pueblo pero cuya explotación afecta a otros recursos, que sí son
necesarios para su subsistencia integral, están igualmente protegidos.
Dice la Corte:

"El agua limpia natural, por ejemplo, es un recurso natural esencial
para que los miembros del pueblo Saramaka puedan realizar algunas de
sus actividades económicas de subsistencia, como la pesca. La Corte
observa que este recurso natural se verá probablemente afectado por
actividades de extracción relacionadas con otros recursos naturales
que no son tradicionalmente utilizados o esenciales para la
subsistencia del pueblo Saramaka y, por lo tanto, de sus
miembros".[87]

5. El cuarto nivel: participación efectiva, participación en los
beneficios, el correcto desarrollo del EISA

El cuarto nivel consiste en tres requisitos que deben ser cumplidos por el
estado "con miras a garantizar la supervivencia como un pueblo tribal".
Estos están ligados a las circunstancias que dan procedencia al derecho al
consentimiento. [88] Los requisitos son,

a. asegurar la participación efectiva del pueblo en relación con todo
plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción en el
territorio.
b. garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien
razonablemente del plan que se lleve acabo.
c. garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del
territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y
técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un
estudio previo de impacto social y ambiental (EISA).

Nos detenemos en el apartado (a), participación efectiva, y en el (c), el
estudio de impacto ambiental y social (EISA). Es el "nivel de impacto
ambiental y social" que determina cuando el "nivel de participación" surge
a la altura de obligar la obtención del consentimiento de los pueblos.
Dice la Corte, "dependiendo del nivel de impacto que tendrá la actividad
que se propone, el Estado podría ser requerido a obtener el consentimiento
del pueblo Saramaka." [89]

A. Nota especial sobre los Estudios de Impacto Ambiental y Social
(EISA) y el impacto social de proyectos de inversión y desarrollo

Los Estudios de Impacto Ambiental y Social (EISA) sirven para evaluar el
posible daño o impacto que un proyecto de desarrollo o inversión puede
tener sobre la propiedad y la comunidad indígena en cuestión. Este último
factor social es importante porque no es solamente la alteración del
ambiente biológico y químico que puede lesionar la "supervivencia
cultural, económica, y social" de un pueblo, sino también es la alteración
del ambiente social de los pueblos y territorios indígenas.

Aún cuando la Corte, en las sentencias del Pueblo de Saramaka, no trata
el tema, es una extensión lógica de su normativa tomar en cuenta la
aplicación de sus estándares en el siguiente contexto. La infiltración de
un territorio indígena o tribal por el personal que inevitablemente traen
los proyectos de inversión o desarrollo -sean trabajadores, personal de
seguridad, negociantes subsidiarios, colonos colaterales, en fin, el
aparecer de la sociedad mayoritaria- pueden dañar la subsistencia y
supervivencia cultural, económica y social de los pueblos indígenas, en
una multitud de maneras. Tras la mera presencia y ocupación, pueden
alterar o destruir espacios de caza, pesca, recolección, y agricultura;
pueden alterar espacios de privacidad y familia, espacios de comunidad,
estructuras de organización política, y sitios y recursos de la vida
espiritual. Pueden traer enfermedades foráneas. La dimensión social del
proyecto debe ser considerada como parte del nivel de impacto en el EISA,
tanto como la dimensión social del pueblo. En este sentido, hay que hacer
hincapié en (véase supra, sección IV.2) que "medidas que alteran
actividades económicas con significado cultural" requieren la "aceptación"
y, por ende, el consentimiento de los pueblos.[90]

(

Sobre este punto, en Perú, a través de litigio constitucional estratégico,
llevado a cabo con el Instituto Internacional de Derecho y Sociedad (IIDS),
la Comunidad Nativa Tres Islas en la región de Madre de Dios, estableció
en una sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, en septiembre de
2012, que el pueblo indígena tenía justificación para ejercer su derecho
autónomo y exclusivo a controlar su propiedad tradicional. Por ende, tenía
el derecho de excluir a personas foráneas de su territorio, a pesar de la
existencia de una vía, denominada "pública" por personas ajenas que
deseaban entrar en el territorio indígena por medio de ella.[91]


B. El EISA y el consentimiento libre, previo e informado

Como hemos señalado, las dos sentencias sobre el Pueblo de Saramaka, y la
sentencia sobre los derechos del Pueblo Kichwa de Sarayaku, son muy claras:
cuando hay riesgos "ambientales y de salubridad" el consentimiento
informado es un requisito.

"El objetivo de los EISA no es sólo tener alguna medida objetiva del
posible impacto sobre la tierra y las personas, sino también, como se
señaló en el párrafo 133 de la Sentencia [de 2007] de, "asegura[r] que los
miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos,
incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el
plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma
voluntaria".[92]

Sin embargo, como hemos detallado, este estándar podría ser cuestionado
acerca de qué nivel y qué naturaleza del riesgo se requiere para dar
procedencia al consentimiento. En cambio, cabe el argumento de que (1)
cualquier riesgo a la propia salud de las personas, y (2) al medio
ambiente, que pueda desencadenar efectos ecológicos desconocidos, es
suficiente, en sí, para dar lugar a ese derecho. Frente a una autoridad
intransigente, se puede ligar el análisis de los riesgos a los elementos
culturales, sociales y económicas, y la subsistencia cultural y física de
los pueblos para cimentar el derecho al consentimiento, recurriendo también
a los derechos "transversales" analizados, supra, sección IV. Obviamente,
la participación de los pueblos indígenas y sus sabios y asesores es
fundamental para la realización de este derecho.

VII. Las concesiones de tala de madera y su "daño masivo", y las
concesiones de minería aurífera de "pequeña escala"

1. La aplicación en la práctica del estándar de "supervivencia cultural,
económica y social" de un pueblo indígena o tribal.

Con respecto a los hechos del caso, la Corte se concentra en la pregunta
¿qué recursos naturales en el territorio Saramaka pueden ser explotados sin
que se niegue la supervivencia social, económica y cultural y social de los
Saramakas? Sobre este punto, se analizan 4 concesiones madereras,
presumiblemente de "grande escala", dado el "daño masivo". Estos proyectos
son comparados con concesiones de minería aurífera denominadas de "pequeña
escala". Se considera el rol del recurso explotado o de cualquier recurso
afectado por la explotación del primero en la vida de los Saramaka. Se
considera la escala del impacto de los proyectos.

2. Las concesiones madereras

La Corte pregunta acerca de cuatro concesiones de extracción de madera en
el territorio de Saramaka, "¿ha sido este recurso natural usado
tradicionalmente por los miembros del pueblo Saramaka de modo
intrínsecamente relacionado con la subsistencia del pueblo?" [93]

Los Saramakas, junto al antropólogo, Dr. Richard Price, presentaron ante la
Corte un mapa con cientos de marcas indicando la ubicación y la variedad de
árboles que utilizaban para distintos fines. Un tipo se usaba para
construir botes a fin de transportar gente y bienes de un pueblo a otro.
Distintas especies de palmeras tenían una variedad de usos, incluidos el
techo de sus hogares, y aceite para cocinar. Se dependía de cosecha y
animales en el bosque para subsistir y en el bosque "para todo con lo que
viven." Los Saramaka también tradicionalmente vendían madera para
subsistir. La privación de los recursos de subsistencia del bosque causó
"problemas espirituales y sociales"[94] dado que, como testificaron,
"cuando ingresamos en el bosque por cualquier razón, pensamos en lo que
estamos haciendo, pensamos en proteger el ambiente" … "pensamos en nuestros
hijos y nietos, en las futuras generaciones".[95]

La evidencia mostró "daño masivo en un área sustancial del bosque del
pueblo Saramaka",[96] incluyendo el bloqueo de arroyos, [97] que son la
fuente principal de agua potable, y como resultado "no tienen acceso al
agua necesaria para beber, cocinar, lavar, irrigar, regar y pescar". [98]
El señor Hugo Jabini agregó que "no se puede seguir utilizando gran parte
del bosque para cosechar y los animales se alejan de éstas áreas. Se inundó
el área y se convirtió en un pantano. Quedó inutilizable y los espíritus
están totalmente ofendidos".[99]

La Corte concluyó que "los Saramaka han cosechado, utilizado,
comercializado y vendido los productos de madera" … "en forma tradicional".
La madera formaba parte de su "estructura económica". [100]Además, "se ven
afectados también una gran variedad de productos forestales no derivados de
la madera, que son utilizados por los miembros del pueblo Saramaka para
subsistir y comercializar".[101] Por ende:

"de conformidad con el análisis … respecto de la extracción de los recursos
naturales que son necesarios para la subsistencia del pueblo Saramaka …el
Estado no debería haber otorgado concesiones madereras dentro del
territorio Saramaka a menos y hasta que hubiese cumplido con las tres
garantías de participación efectiva, beneficios compartidos y evaluaciones
previas de impacto ambiental y social".[102] (El énfasis es nuestro.)

Se presume, basado en la evidencia, que las concesiones madereras han
constituido:

"grandes planes de desarrollo o inversión que pueden tener un impacto
profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo
Saramaka en gran parte de su territorio". [103]


Siendo eso el caso:


"debe[n] [de] entenderse como requiriendo adicionalmente la
obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado del
pueblo Saramaka, según sus costumbres y tradiciones".[104]

Sin embargo, el "daño masivo"[105] que ocurrió es objeto de un análisis
post hoc, de lo cual surge la cuestión de reparaciones.[106] La Corte
indica que los tres requisitos: participación efectiva, beneficios
compartidos, y la EISA, no fueron cumplidos. De este modo, el Estado violó
el derecho de los integrantes del pueblo Saramaka a la propiedad conforme
al artículo 21 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de dicho
instrumento. . Con respecto a la participación efectiva sobre estos tipos
de concesiones, la Corte, anuncia, "[L]a cuestión no es si el Estado debe
consultar con los Saramaka, sino, más bien, si el Estado adicionalmente
debe obtener su consentimiento".[107]

A Surinam se le ordena:

"adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que
sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka
a ser efectivamente consultado, según sus tradiciones y costumbres, o en
su caso, el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento
previo, libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o
inversión que puedan afectar su territorio".[108]

3. Las concesiones de minería aurífera

La Corte afirma primero que la prueba demuestra que los integrantes del
pueblo Saramaka no han utilizado el oro tradicionalmente como parte de su
identidad cultural o su sistema económico.[109] Esto propone inicialmente
que puede ser que el oro no sea un recurso esencial a la supervivencia
cultural, económica y social de los Saramaka. Empero, a continuación, la
Corte enfatiza que en el caso de esta minería, que ella denomina de
"pequeña escala",[110] corresponde…


"[e]l mismo análisis se aplica respecto de otras concesiones dentro
del territorio Saramaka que involucran recursos y tradiciones". [111]

Aún más, la Corte observa:

"es cierto que toda actividad de exploración o extracción en el
territorio Saramaka podría afectar, a mayor o menor grado, el uso y
goce de algún recurso natural utilizado tradicionalmente para la
subsistencia de los Saramakas".[112] (El énfasis es nuestro.)

La Corte afirmó:

"El agua limpia natural, por ejemplo, es un recurso natural esencial
para que los miembros del pueblo Saramaka puedan realizar algunas de
sus actividades económicas de subsistencia, como la pesca [y el uso de
canales para navegación].[113] La Corte observa que este recurso
natural se verá probablemente afectado por actividades de extracción
relacionadas con otros recursos naturales que no son tradicionalmente
utilizados o esenciales para la subsistencia del pueblo Saramaka y,
por lo tanto, de sus miembros.[114]

La Corte, entonces, declara que tampoco se ha cumplido con la participación
efectiva, el compartimiento de los beneficios, y la realización del EISA,
para determinar si la,


"extracción [de oro] afectaría, inevitablemente, otros recursos que
son vitales para su modo de vida."[115]

Al aprobar la concesiones mineras, el Estado también violó los derechos de
los integrantes del pueblo Saramaka en los artículos 21 y 1.1 de la CADH.
[116]

La Corte ordena:

Respecto de aquellas concesiones que se han otorgado a terceros dentro del
territorio Saramaka, … la Corte ya ha manifestado que … "cuando la
propiedad comunal indígena y la propiedad privada individual entra en
contradicción …, la Convención Americana misma y la jurisprudencia de la
Corte proporcionan pautas para establecer restricciones admisibles al goce
y ejercicio de dichos derechos". Por lo tanto, el Estado tiene el deber de
evaluar, a la luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de la Corte,
si es necesaria una restricción a estos derechos de propiedad privada para
preservar la subsistencia física y cultural del pueblo Saramaka.[117] (El
énfasis es nuestro.)

Con respecto a todas las nuevas concesiones de cualquier índole en
territorio Saramaka, la Corte ordena:


"Hasta tanto no se lleve a cabo dicha delimitación, demarcación u
otorgamiento de título colectivo respecto del territorio Saramaka,
Surinam debe abstenerse de realizar actos que podrían dar lugar a que
agentes del propio Estado o terceros, actuando con consentimiento o
tolerancia del Estado, puedan afectar la existencia, valor, uso o goce
del territorio al cual tienen derecho los integrantes del pueblo
Saramaka, a menos que el Estado obtenga el consentimiento previo,
libre e informado de dicho pueblo".[118]

La Corte también ordena que el Estado…

Adopt[e] las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que
sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo
Saramaka a ser efectivamente consultado, según sus tradiciones y
costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar
su consentimiento previo, libre e informado, respecto de los proyectos de
desarrollo o inversión que puedan afectar su territorio, y a compartir,
razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos con el pueblo
Saramaka, en el caso de que se llevaren a cabo. El pueblo Saramaka debe
ser consultado durante el proceso establecido para cumplir con esta forma
de reparación. El Estado debe cumplir con esta medida de reparación en un
plazo razonable.[119]

Notamos, de acuerdo a la definición de la Corte, supra, el derecho de
otorgar o abstenerse de otorgar el consentimiento con respecto de los
proyectos de desarrollo o inversión no está limitado a ningún tipo
específico de proyecto, de "gran escala" u otra calificación.

VIII. Conclusión

1. Los estados están llamados a ver que sus normas se den conforme al
pleno ejercicio del derecho al consentimiento.

La Corte, en el caso Saramaka, ordena al estado a "eliminar o modificar las
disposiciones legales que impiden la protección del derecho a la propiedad
de los miembros del pueblo Saramaka".[120]

Por ende, la jurisprudencia de Saramaka v. Surinam requiere que los estados
modifiquen "las medidas legislativas, administrativas o de otra índole" que
obstaculizan el ejercicio del pleno consentimiento, libre previo e
informado, de acuerdo a los estándares sentados y repetidos por la Corte en
la sentencia de Saramaka de 2007, la Sentencia Interpretativa de ese caso
de 2008, el caso Sarayaku v. Ecuador de 2012, y la recopilación de
jurisprudencia sobre derechos indígenas de la CIDH de 2009-2010.

2. Los pueblos indígenas tienen el derecho de conocer plenamente los
detalles del derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su
consentimiento con respecto a propuestas, y conocer todas las
circunstancias e instancias de las cuales procede este derecho
fundamental.

Los pueblos indígenas tienen el derecho de conocer plenamente los detalles
de derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo,
libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversión que
puedan afectar sus territorios, recursos y pueblos. Negar la obligación de
informar es una omisión poco entendible.

3. Los pueblos indígenas conocen los territorios que usan y ocupan
tradicionalmente, suficientemente para autodemarcarlos de forma
preliminar, que será adecuada para ejercer los derechos al
consentimiento aquí deslindado, véase la explicación de este punto,
supra sección IV.3.a.

4. La sistemática denegación del derecho al consentimiento por parte de
los tres poderes del estado del Perú es un brecha holística del estado
de derecho, con un costo inestimable y daños irreparables a la
supervivencia cultural, económica y social de pueblos indígenas a
través del país.


Tampoco esta realidad tan contundente y abrumadora debe convertirse en un
obstáculo al pleno ejercicio del derecho al consentimiento, pero sugiere
que hay un límite en cuánto se puede conseguir acerca de los derechos de
pueblos indígenas, y a qué paso, trabajando dentro del sistema que ha
rechazado el "veto" en todo rincón.

El ejercicio del derecho jurídicamente vigente del consentimiento requiere
que esto sea específicamente apoyado por los más altos oficiales
internacionales, poniendo el asunto y el país en el enfoque internacional,
a través de instituciones de derecho público internacional y ONGs
internacionales. La estrategia óptima es coordinar a múltiples oficiales,
oficinas y organizaciones sobre este tema simultáneamente. Véase sobre este
punto, el artículo indicado en la nota de pie, con un enlace.[121]



-----------------------
[1] Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam. (Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas.) Corte IDH, 28 de noviembre de 2007.
("Sentencia Saramaka"), párrs. 192, 196 (a) (d), Puntos Resolutivos 5, 8.

[2] Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam. (Interpretación de la sentencia
de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.) Corte IDH,
Sentencia de 12 de agosto de 2008 ("Sentencia Interpretativa").
[3] Mónica Yriart, Urge concertar acciones a favor del derecho al
consentimiento previo, libre e informado (El derecho al consentimiento
previo, libre e informado: La necesidad de acción concertada) Servicios en
Comunicación Intercultural Servindi, 19 de marzo 2015,
http://servindi.org/actualidad/125551, págs. 4-8. Monica Yriart, Indigenous
Peoples Right to Free, Prior and Informed Consent: The Peruvian case,
Global Policy Forum (GPF), May 28 2015,
https://www.globalpolicy.org/component/content/article/270-general/52768-
indigenous-peoples-right-to-free-prior-and-informed-consent-the-peruvian-
case.html
[4] Código de Ética del Abogado, Junta de decano de los colegios de
abogados del Perú, 2013, artículos 3, 4; 8, 9, 14, 28, 29, 38-44.
[5] Artículo 55, Disposición Final y Transitoria Cuarta, Constitución
Política del Perú de 1993 (Const. Perú 1993).
[6] Sentencia Saramaka, párr. 115.
[7] Ibid., párrs. 122, 115.
[8] Disposición Final y Transitoria Cuarta, Const. Perú 1993; Artículo V,
VII Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237, Promulgado 28-05-2004,
El Peruano 31-05-2004.
[9] Caso Miguel Cornelio Piura EXP. N.° 3771-2004-HC/TC, Recurso
Extraordinario, Hábeas Corpus, 29 de diciembre de 2004, Fundamentos 3, 4.
Pedro Andrés Lizana Puelles c/ Corte Superior de Justicia de Piura, Amparo
, EXP. N.° 5854-2005-PA/TC, Tribunal Consitucional de Perú, 8 nov. 2005,
Fundamentos, 35.
[10] Caso Colegio de Abogados Del Callao c. Congreso de la República, N. °
007-2007-PI/TC, 19 de junio Del 2007, Tribunal Constitucional de Perú.
Fundamentos, 36.
[11] Ibid., Fundamentos 12, 14.
[12] Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre
Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, Ratificación por
Resolución Legislativa N.° 26253 de 1992, El Peruano, 5 de diciembre de
1993 (Convenio 169 del OIT) art. 16.2: Declaración de las Naciones Unidas
de los Derechos de los Pueblos Indígenas, A/RES/61/295, voto de aprobación
por Perú, 13 de septiembre de 2007 (DNUDPI) art. 10.

[13] Artículo 29.2 DNUDPI.
[14] Ibid, Artículo 30.
[15] Artículo 29(b) CADH: Corte IDH, Opinión Consultiva OC-16/99,
Solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, El derecho a la información
sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido
proceso legal. 1 de octubre de 1999, párrs. 114, 115; Corte IDH, Opinión
Consultiva OC-1/82, Solicitada por el Perú,"Otros tratados" objeto de la
función consultativa de la Corte, párrs. 9, 14-18.

[16] Sentencia Saramaka, párrs. 134-137.
[17]Ibid., párr. 150.
[18] Sentencia Saramaka, párr. 121; Sentencia Interpretativa, párr. 37.
[19] Sentencia Saramaka, párrs. 86, 90, 91, 93, 95,120, 121, 123, 126,
130, 131, 135, 145, 148, 155, 178, 196 (e), Puntos Resolutivos 7, 9;
Sentencia Interpretativa, párrs. 32, 38, 40.
[20] Sentencia Saramaka, párr. 156; Sentencia Interpretativa, párr. 54.
[21]Sentencia Saramaka, párr. 156.
[22] Sentencia Saramaka, párr. 121; Sentencia Interpretativa, párr. 37.
[23] Sentencia Saramaka, párr. 121; Sentencia Interpretativa, párr. 37.
[24] Sentencia Saramaka, párr. 192, 196 (a) (d), Puntos Resolutivos 5, 8;
Sentencia Interpretativa, párrs. 16 n.9, 56.
[25] Sentencia Saramaka, párr. 129 n. 124; Sentencia Interpretativa, párr.
52.
[26] Sentencia Saramaka, párrs. 129 n. 124, 156.
[27] Uso de la frase "planes de desarrollo o inversión", Sentencia
Saramaka, párrs. 129, 133, 134, 136-138, 140; Uso de la frase "proyectos de
desarrollo o inversión", Sentencia Saramaka, párrs. 135, 140, 143, 192, 196
(d) (e), 201, 208, Punto Resolutivo 8; Uso del vocablo "actividades" para
designar proyectos y planes de inversión o desarrollo; Sentencia Saramaka,
párrs. 126, 131, 150, 155,158, 192, 196 (f), 199.
[28] Sentencia Saramaka, párr. 129 n. 124; Sentencia Interpretativa, párr.
52.
[29] Sentencia Saramaka, párr. 133.
[30] Ibid, párr. 129.
[31]Sentencia Saramaka, párrs. 129, 133, 196 (e), Puntos Resolutivos 5, 9;
Sentencia Interpretativa, párr. 41; Sarayaku v. Ecuador, párr. 205.

[32] Sentencia Saramaka, párr. 129 n. 124; Sentencia interpretativa, párr.
52.
[33] Sarayaku v. Ecuador, párr. 205; Sentencia Interpretativa, párr. 41.

[34] Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Foro Permanente para las
Cuestiones Indígenas, Informe del Seminario internacional sobre
metodologías relativas al consentimiento libre, previo e informado y los
pueblos indígenas, E/C.19/2005/3, 17 de febrero de 2005.
[35] Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC), Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la
Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 19 de diciembre de 1966.
Para el Perú: Aprobado por Decreto Ley N° 22129 de 28 de marzo de 1978.
Instrumento de adhesión de 12 de abril de 1978. Depositado el 28 de abril
de 1978. Fecha de entrada en vigencia el 28 de julio de 1978. Sobre el
derecho a la auto determinación en el uso y goce de territorios indígenas y
sus recursos en el marco del PIDESC, véase, Sentencia Saramaka párr. 93.
[36] Véase supra, sección II. n. 13.
[37] Juan Carlos Ruiz Molleda, ¿Éxito completo, parcial o fracaso? Balance
preliminar de la consulta del Proyecto Hidrovías, 25 septiembre 2015,
Servicios en Comunicación Intercultural: Servindi,
http://servindi.org/actualidad/140111#more-140111

[38]Ruiz Molleda, supra n. 37.
[39] Sentencia Interpretativa, párr. 43.
[40] Sentencia Saramaka, párrs. 86, 90, 91, 93, 95,120, 121, 123, 126,
130, 131, 135, 145, 148, 155, 178, 196 (e), Puntos Resolutivos 7, 9;
Sentencia Interpretativa, párrs. 32, 38, 40.
[41] Sentencia Saramaka, párr. 121; Sentencia Interpretativa, párr. 32.
[42] Sentencia Saramaka ,párr. 130
[43] Ibid, , párr. 130, n. 125.
[44] Sentencia Saramaka, párrs. 196 (a), Punto Resolutivo 5; Sentencia
Interpretativa , párr. 56; Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH), Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras
ancestrales y recursos naturales: Normas y jurisprudencia del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09, (CIDH
2009) párr. 103.
[45] CIDH 2009, supra n. 44, párr. 115.
[46] Sentencia Saramaka, párr. 157. CIDH 2009, supra n. 44, párrs. 113-
115, F. Seguridad efectiva frente a reclamos o actos de terceros, et seq.
[47]Sentencia Interpretativa, párr. 38.
[48] Sentencia Saramaka, párrs. 115, 122.
[49] Sentencia Saramaka, párrs. 196 (a), Punto Resolutivo 5; Sentencia
Interpretativa , párr. 56: CIDH 2009, supra n. 44, párr. 103.
[50] Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Informe No. 40/04,
Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice),
12 de octubre de 2004, (Caso Mayas Distrito de Toledo) párr. 196
[51] Sentencia Saramaka, párr. 196 (a), Punto Resolutivo 5; Sentencia
Interpretativa, párrs. 55, 56.
[52] CIDH 2009, supra n. 44, párr. 103.
[53] Sentencia Interpretativa, párr. 55, 56.
[54] Sentencia Interpretativa, párrs. 45, 48, 55, 56; para la explicación
en su entereza, véase párrs. 48-56.
[55] Sentencia Saramaka, párr. 192.
[56] Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-1080/2012, 12 diciembre
2012, MP Jorge Ignacio Pretelt. Consideraciones, párr. 4.3.2.4.; Corte
Constitucional de Colombia Sentencia T-376/2012, MP María Victoria Calle
Correa, 18 mayo 2012, El derecho fundamental a la consulta previa,
reiteración de la jurisprudencia párrs. 9, 47. Corte Constitucional de
Colombia. Sentencia T-172/2013, MP Jorge Iván Palacio Palacio, 1 abril
2013, Consideraciones 4.
[57]Sentencia Interpretativa, párr. 43.

[58] Sentencia Saramaka, párrs. 120, 121, 148, 196(d), (e) Punto
Resolutivo 9; Sentencia interpretativa , párrs. 42, 42 n. 22., 43.
[59] Sentencia Saramaka, párrs. 120, 121, 148, 196(d), (e), Punto
Resolutivo 9; Sentencia interpretativa párrs. 42, 42 n. 22., 43.
[60] Sentencia Saramaka, párrs. 120, 121, 148, 196(d), (e), Punto
Resolutivo 9; Sentencia Interpretativa, párrs. 42, 42 n. 22., 43.
[61] Sentencia Interpretativa, párr. 37, Sentencia Saramaka, párr. 121.
[62]Sentencia Interpretativa, párrs. 37, 32, citando en n. 17. Sentencia
Saramaka, Puntos Resolutivos 5, 7 y 9, y párrs. 81, 86, 90, 91, 103, 120-
123, 126-129, 139-141, 146, 148, 155, 157, 158, 196(a), 196(c) y 196(e).
[63] Sentencia Saramaka, párr. 90.
[64] Ibid.
[65] Ibid, párrs. 122, 115.
[66] Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. (Fondo,
Reparaciones y Costas.) Sentencia de 31 de agosto de 2001, párr. 153; Caso
Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. (Fondo, Reparaciones y Costas).
Sentencia de 17 de junio de 2005, párrs. 143, 215; Caso de la Comunidad
Moiwana Vs. Surinam. (Excepciones Preliminares, fondo, Reparaciones y
Costas.) Sentencia de 15 de junio de 2005, párr. 209.

[67] Sarayaku vs. Ecuador, párr. 146.
[68] Véase supra, sección II, n. 12.
[69] Sarayaku vs. Ecuador, párr. 146.
[70] Sentencia Saramaka, párr. 134.
[71]Sentencia Saramaka, párr. 135
[72] Ibid.
[73] Sentencia Saramaka,, párr. 135
[74] Ibid, párr. 134.
[75] Ibid, , párr. 137.
[76] Ibid, , párr. 150.
[77] Sentencia Saramaka, párrs.154, 192, 196 (d), Puntos Resolutivos 5, 7,
9.
[78] Sentencia Saramaka, párr. 156.
[79] Ibid, párrs. 155, 156-157.
[80] Sentencia Interpretativa, párrs. 55, 56.
[81] Sentencia Saramaka, párr. 127, Sentencia Interpretativa, párr. 35.
[82] Sentencia Saramaka, párr. 128; Sentencia Interpretativa , párrs. 36,
37.
[83] Supra, sección V.
[84] Sentencia Saramaka, párr. 128 ; Sentencia Interpretativa párrs. 35-
37.
[85] Sentencia Saramaka, párr. 128 ; Sentencia Interpretativa párrs. 35-37.
[86] Sentencia Saramaka, párr. 122, citando, Caso de la Comunidad Indígena
Yakye Axa, supra n. 66, párrs. 124 y 137; Caso Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. (Fondo, Reparaciones y Costas.) Sentencia de 29
de marzo de 2006., párrs. 118 y 121.
[87] Sentencia Saramaka, párr. 126.
[88] Sentencia Saramaka, párr. 129; Sentencia Interpretativa , párr.39.
[89] Sentencia Interpretativa, párr. 17
[90] Sentencia Saramaka, párr. 130, 130 n. 125.
[91] Tribunal Constitucional del Perú, 11 septiembre 2012, STC Exp. N° 1126-
2011-PHC/TC, Fundamentos 20-35. Instituto Internacional de Derecho y
Sociedad (IIDS), sobre litigación en favor de la Comunidad Tres Islas de
Madre de Dios, Perú, http://www.derechoysociedad.org/3-islas/183-tc.html

[92] Sentencia Interpretativa párr. 40; Sentencia Saramaka, párrs. 133,
referencias y nexo a la norma de párr. 133: 129, 143, 146, 148, 155, 158 y
196(e), Punto Resolutivo 9. Sarayaku v. Ecuador párr. 205; CIDH 2009, supra
n. 44 párr. 103.
.
[93] Sentencia Saramaka, párrs. 144-146.
[94]Ibid, párr. 153
[95] Ibid, párr. 144.
[96] Ibid, párr. 150.
[97] Ibid.
[98] Ibid, párr. 152
[99] Ibid, párr. 150.
[100] Sentencia Saramaka, párr. 145.
[101] Ibid, párr. 148.
[102] Ibid, párr. 146.
[103] Ibid, párr. 137.
[104] Ibid, párr. 137.
[105] Ibid, párr. 150.
[106] Sentencia Saramaka, párr. 196, Puntos Resolutivos.
[107] Sentencia Saramaka, párr. 149.
[108] Sentencia Saramaka, párr. 196 (d), Punto Resolutivo 8,
[109] Sentencia Saramaka, párr. 155.
[110] Ibid, párr. 156.
[111] Ibid, párr. 155.
[112] Ibid, párr. 126.
[113] Sentencia Saramaka, párr. 155.
[114] Ibid, párrs.126, 155.
[115] Ibid, párr. 155.
[116] Ibid, párr. 156.
[117] Sentencia Saramaka, párr. 157, Punto Resolutivo 5; Sentencia
Interpretativa, párr. 55.
[118] Sentencia Saramaka, Punto Resolutivo 5, párr. 196 (a); Sentencia
Interpretativa , párr. 55; CIDH 2009, supra n. 44 párr. 103.
[119]Sentencia Saramaka, Punto Resolutivo 8, párr. 196 (d); Sentencia
Interpretativa, párr. 16, n. 9.
[120] Sentencia Saramaka, párr. 196 (c), Punto Resolutivo 7; Sentencia
Interpretativa, párr. 16, n. 8.
[121] M. Yriart, supra n. 3.