Las medidas cautelares previas: limites y excesos

.J~J J f oro jurldlco

"(.. .)la Administración Tributaria no solo debe acreditar aC no de los comportamientos previstos en el artímlo 56 del ú: go Tributario especificando y detallando las cirmnstancias hechos que demuestren la existencia de algunas de los comp.: tamientos previstos en la norma(.. .), sino también debe dem trar la indispensable o inevitable necesidad de su adopción.

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Las medidas cautelares en materia tributaria: límites y excesos

Por

Angel Marco Chávez Gonzále.:-

Introducción

•

En la presente investigación deseamos analizar el artículo 56º del Código Tributario peruano en cuanto a los puestos de a·plicación de las medidas cautelares prevías por parte de la Administración Tributaría que se susc:r en Jos siguientes casos: a) "el comportamiento del deudor tributario lo amerite", o b) "existan razones para presL~ que la cobranza podría resultar infructuosa" (este supuesto es una tergiversada copia de la legislación española~ ha servido para amparar excesos en su aplicación). Asimismo, revisaremos si las medidas cautelares están rodea das de Jos requisitos exigibles para adoptar una medida cautelar prevía. En esta investigación hemos revisado las resoluciones del Tribunal Fiscal emitidas sobre los puntos anteriores lo que nos ha llevado a que presentemos una diferente interpretación a Jos fijados por esta entidad y la SU~-~~ respecto a los supuestos para la adopción de las medidas cautelares prevías; y destaquemos como un requís adicional para su adopción "la adecuación o proporcionalidad", pues encontramos en sus aplicaciones excesos la Administración Tributaria. Posiblemente nuestras ideas no sean compartidas por todos pero puede suceder lo contrario.

l. Medidas Cautelares Según Calamandrei, la denominación más adecuada es la de providencia cautelar porque "se distingue por s propios caracteres de las otras providencias jurisdiccionales"1 ( ...)"un carácter distintivo es su provisoriedad, o sea la limitación de la duración de los efectos( ...)" 2• Monroy la define como "un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional. a petición de parte, adelar-

• Abogado PUCP, I.I.M Boston Unlversity, Profesor de UNA·tSM y F.SAN. Pueden consultarse artículos relacioludos a loJ excesos en materia trJbut.uia: '"EL fraccionamiento tributano hnp.//wrww.etan.cdu.pe/cont xion/accual•dad/:tol4/0l/06/fraccionamiento-tributario/; ''El Principio de noconfi!catorledad y las manifestaciones del poder tributario". En: Libro de Es:;

de Otorecho Constuuclonal Trabutuio. F.d USMP: Lima, 2011. •t.a retroactividad de la Ley trihutari¡¡ en la Constitu("lón Polittca d~ t99)" Rtv1sta AELE·Análisis Tributario, Julio 2009; Pr1ncip10 dt prtsunclón de inoce:ncia y la com1sión objetiva de las infracciones tributarias según el Códi~o Trihut1r10" RtviJtl Vecti¡•1ia N~ 4. PUCP. L1ma, 200]. Correo e1ectr autor· achavezetuesoriatributaria.net. 1CALAMANOREI. Pitm lntrodu«ión al estudio sistem..ilico de las: providencias c.;au-celares Ed. Bibhorufia Arrentina· Bueno. Airet. IIJ4S. P~g. 11 y 36 2 1dem

as' m

m

)J; 1foro jurldico ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una

en inútil por comportamientos o razones atribuibles al deudor tributario.

apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba"3. Así, la medida cautelar se

JI. Fundamento de las medidas cautelares previas del artículo 562 del código tributario

dicta y se justifica en tanto el proceso está pendiente; en tanto exista incertidumbre acerca del derecho que

En el ámbito tributario las medidas cautelares encuen-

se discute, con la finalidad de garantizar la eficacia de

tran un tratamiento diferente por los propios procedi-

la futura declaración de certeza4.

mientos tributarios; consecuencia directamente derivada del privilegio de autotutela de sus propios actos

Por ello, Indacochea5 señala que "la adopción de me-

que tiene la Administración y de las extraordinarias

didas cautelares en cualquier tipo de proceso o proce-

facultades discrecionales 10 con las que cuenta la Ad-

dimiento es reconocido con la finalidad de garantizar

ministración Tributaria en su relación con los contribuyentes.

la eficacia de la sentencia de fondo", pues como indica Priori 6 por "el tiempo que toma el proceso no termine por perjudicar al titular de la situación jurídica de ven-

El privilegio de la autoridad fiscal de adoptar las medi-

taja que se ve en la necesidad de acudir al proceso para protegerla".

das cautelares previas deriva de la autotutela ejecutiva de sus propios actos 11, la cual se sustenta en los principios de presunción de legitimidad y de ejecución de las

En materia administrativa, sin embargo, las medidas

decisiones administrativas 1l 13 al que está sometida la

cautelares tienen un tratamiento diferente: en esta son

Administración. Ello alcanza a todos los actos adminis-

una potestad o privilegio de la Administración cuya

trativos14 a fin de que produzcan efectos jurídicos sobre

adopción debe ser motivada y sustentada con elemen-

los administrados, sean actos administrativos definiti-

tos de juicio7, con el fin de asegurar la pronta y eficaz

vos o actos administrativos previos que cuantifiquen

satisfacción del interés general representado por la Ad-

inminentes actos administrativos definitivos a dictar-

ministración8, ante la posibilidad de que sin su adop-

se, pues "de nada serviría poner todo el celo posible en

ción se arriesgue la eficacia de la resolución a emitir9.

conseguir la eficacia recaudatoria, si cuando se dicta el acto que se pretende ejecutar, el deudor se ha colocado

En el Derecho Tributario, las medidas cautelares previas son prerrogativas excepcionales de las que goza la

en una situación de insolvencia voluntaria y ya no existen bienes con los que cobrar" 15.

Administración en la relación tributaria, que buscan asegurar su derecho de crédito, aún no exigible coac-

La autotutela ejecutiva no solo implica la facultad de la

tivamente, ante el peligro de que su cobranza devenga

Administración para el uso directo de su propia coac-

3 \IONROY Glwz. Juan Ttmos de ProcttO Cnil. Ed. Studium. Lima, 1987. pag.42. Citado por HUA\IA!'Il Rosendo Cñdiro Tnbutono to~~~to Juridita del Perú. Tomo 81 110\'lembre 11J07. Limo. pog :t09 6 PRIORI. c.ov,.nnl. •EJ dtrecho fundawnul.t la CU"ttla caute:Lt.r: fundamentos, contenido y limJin· .En. Rn-lsta IUJ tt \'f'ntu .S ro. )0. Año XV :o# ro. )O.lOOS. pag. 17>7 Lry drios ala Constitutión. Cívit>s, M•drid. 198~. p. 1-127. Citado por LVQUE MATEO. Mi¡u• l Ángel. "Los medidas cautelar en el procrdimitnto de '"'Pf"C'Ción" TrabaJO rtahudo en el marco dtl Proyecto l+D del Ministerio de Ciencia e JnnO\·-ación ('\E]l007-67R44) ·M~td.as y procfdimtentos jurídicos de control y sanción del fra~o~dt hSt"ill'" (Or luan lo~ flin"'o.a Torralvo,mvestigador principal). 2007, ~g. 2.

•

,;¡; 1foro j urldlco ción sin necesidad de recabar el apoyo de la fuerza ju-

En consecuencia, en materia tributaria, las medidas

butario, la 1

dicialmente administrada 16; sino también en permitir

cautelares previas son un privilegio de la Administra-

posibilidad

que la Administración Tributaria pueda adoptar discre-

ción que, si bien se derivan de la autotutela ejecuti\'3

el comporta

cionalmente medidas cautelares previas que aseguren

de sus propios actos sustentados en los principios de

tan razones

el cobro de la deuda tributaria para evitar que aquéllos

presunción de legitimidad y de ejecución de las deci-

sultar infrUt

puedan ser ignorados, perjudicados o burlados antes

siones administrativas, estas deben ser motivadas y

o verificactc

que sean exigibles coactivamente, o antes que el valor

justificadas, en tanto su adopción es para asegurar la

que las sustenta se haya emitido.

satisfacción de la deuda tributaria cuantificada en un

La RTF Nro

acto administrativo definitivo o en un acto adminis-

ción literal

Sin embargo, este privilegio de autotutela no equivale

trativo previo a uno definitivo, antes que sea exigible

la conjunci¿

a arbitrariedad, pues no exime a la Administración de

coactivamente.

dos supuest la Administ

fundamentar sus decisiones para adoptar una medida 1

III. Las medidas cautelares previas del artículo 56!! del Código Tributario según el Tribunal Fiscal

cautelar 7.

a trabar me comportamt ble, supuest1

La RTF Nro. 593-2-1998 señala lo siguiente: "la medida cautelar tiene carácter excepcional, es decir, que su

La naturaleza de las medidas cautelares previas en el

quiera de

procedencia está condicionada a que se presente al-

Derecho Tributario son de uso excepcional, condiciona-

ii) cuando eJ

guna de las situaciones previstas en el artículo 56 del

das a que se produzca comportamientos del deudor tri-

la cobranza 1

Código Tributario siendo que la Administración debe

butario u ocurran razones que permitan presumir que

sustmtar la medida adoptada, señalando en forma espe-

la cobranza podría devenir en infructuosa haciendo de

cífica las circunstancias o hechos que muestran la exis-

indispensable necesidad su adopción para neutralizar

y OS427-l-20G

el peligro del incobrabilidad de una deuda tributaria no

56!! del Códt

exigible coactivamente.

cautelares pi

tencia de alguna de ellas; (...)".

El Tribunal 1

jetivo es ase~

Como dice Chau "(...) dentro de la ejecución forzada la Corcuera ha definido las medidas cautelares previas

inicio del pr

ejecutable por la vía coactiva, trabar diversas medi-

como "actos discrecionales declarativos de voluntad

casos que el

das cautelares con las que se obtendrá el recupero de

acordados por el órgano competente en base a un pro-

amerite,

la suma adeudada; pero hay que reconocer que como

cedimiento establecido, de carácter provisional, y que

cualquiera d

Administración podrá, una vez que exista una deuda

su~>

instrumento de la Administración, para lograr el recu-

tienen por finalidad asegurar el cobro de la deuda tri-

del citado u

pero del adeudo, en muchos casos se le otorga también

butaria frente a los riesgos que implica la realización

presumir qu1

la facultad para trabar medidas cautelares previas aun

de actuaciones del deudor en perjuicio del crédito de la

sa, las cuales

cuando no exista deuda exigible coactivamente, inclu-

Hacienda Pública"19.

tamiento del

De acuerdo a los artículos 56º20 y 58º21 del Código Tri-

El Tribunal F

so cuando no haya valor emitido, llámese resolución de determinación, resolución de multa u orden de pago"18.

rar como una permitan pr ~..ROA Ot

~..ItRIA. Eduudo yTOMA.S FernJ~ndn,

Ramon. Curso de Orrt'Cho Admjnt~tri11V'O Civttas Edic•nnts, ~bdrJd, 2001 Tomo J. p.lg. 512. Caado por CIJA U QUISP~, " il"S sobre d pr1vilegro del crtdllo tributario a propó~1to de) segundo parrafo del articuloartículo ,;lldel Códil!o Trihutario ... Ob. Cit. pae. 46. .,. Articulo 14h d~ !.1 Ley dcJ PI"'O('t'dlmiento Admimstrauvo Genera).

LourJc~

01..-\U Qu spe Lourdes...Apuntts sobre el priv•legto del trédito tributa no a propósito del ~¡undll p.árrafodel art \:Uta t.t dPI Cód1go Trabuuno... Re\•lsta IPDT Nro. 41. octu..re loo8,0b p3.~

la RTF Nro. 9

Jf,yJ,.

CORCLLRA TOITt'S, A Las n~adu eJUtf'lares que ..sqouran t>l cobro drdo a l.u normu del presente Código. podra trabar medidas cautelaN>s por la Juma qur butc par.t 'ausf.acn du:ha dnada, indusi\>e cuando esta no sean • ~C11vamtnte Las m~ Cit Par n ' 1 RTF l'll'l> t0907-s-2M8 l'll MON'ROY PALACIOS, Juan. Bases pan la Formación de una Teoría Cautelar. Ed. Comunid~J. Uma·loo2. pa¡:: 1H9

67 RIVAS, Aaouo 68 PRIORI POSAD 69 INOACOCn 70 OR I'IZ ORT!l !

Centro! do V

11/1-lforo jurídico da o apta para alcanzar el objeto pretendido63.

Precisamente, la proporcionalidad de la decisión contenida en la medida cautelar establece "una relación de

La adecuación consiste en el análisis de congruencia

equilibrio razonable"69 entre la eficacia que la deuda

y proporcionalidad que debe existir entre el pedido

tributaria sea cobrada y los perjuicios causados al afec-

cautelar y la situación jurídica o fáctica que es objeto

tado.

de aseguración64, pues el debido cumplimiento de este presupuesto impedirá que se haga un uso abusivo de

El artículo 56!! del Código Tributario dispone que "(...)/a

las medidas cautelares

Administración a fin de asegurar el pago de la deuda tributa-

El elemento de congruencia se refiere "(...) a la corre-

podrá trabar medidas cautelares por la suma que baste para

lación lógica que necesariamente deberá establecerse entre la cautelar concedida y el objeto de la tutela (...)65"

satisfacer dicha deuda, inclusive cuando esta no sea exigible

ria y de acuerdo a las normas del presente Código Tributario,

coactivamente".

esto alude a un principio de adecuación cualitativa; y el elemento de proporcionalidad es definida como "la co-

A su vez, el artículo 58º del mismo cuerpo legal seña-

rrelación necesaria que debe existir entre la medida otorgada

la "(...) la Administración Tributaría, bajo responsabi-

y el objeto que está busca asegurar(...)"66 es decir, es la ade-

lidad, trabará las necesarias para garantizar la deuda

cuación cuantitativa de la medida cautelar cuyo monto

tributaría, aún cuando no hubiese emitido la Resolu-

cubra la suma que aproximadamente se deberá pagar.

ción de Determinación, Resolución de Multa u Orden de Pago de la deuda tributaria".

Rivas 67, refiriéndose al Principio de Adecuación, señala que la medida cautelar debe encontrar la adecuada

Como apreciamos, el Principio de Proporcionalidad,

correlación entre la naturaleza del derecho en juego y

que deriva del Principio de Adecuación, ha sido recogi-

el objetivo de cumplimiento del fallo, de lo contrario no

do en las citadas normas tributarias, esto es, el Ejecutor

podrá ser dispuesta por la autoridad.

Coactivo, al adoptar la medida cautelar, debe evaluar

Para Priori 68, una correcta evaluación en torno a la

lación y proporcionalidad cuantitativa respecto al obje-

adecuación garantiza dos cosas: (i) que quien pretende

tivo de asegurar el pago de la deuda tributaria.

y merituar cuales son necesanas atendiendo a su corre-

algo en el proceso obtenga aquel medio que requiere para garantizar realmente su pretensión; y, (ii) que el

El análisis de proporcionalidad entre la medida que se

demandado no sufra en magnitud mayor a lo necesario

traba y el fin que se persigue no solo sirve para garan-

para lograr la finalidad de las medias cautelares, con

tizar la efectividad del pago de la deuda tributaria, sino

ello se evita simultáneamente la desprotección del pre-

también la no aplicación de medidas cautelares despro-

tendiente y el abuso contra el afectado.

porcionadas o excesivas que puedan producir un perjuicio de difícil o imposible reparación al asegurar en

En el Derecho Administrativo, el numeral2 del artículo

exceso una aproximada deuda.

2362 de la Ley de Procedimiento Administrativo Gene-

ral, Ley N" 27444. ordena a la autoridad administrativa

Como señala Ortíz, "las medidas cautelares per se com-

que "las medidas que se adopten deberán ajustarse a

portan una injerencia coactiva en la esfera jurídica de

la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los

los administrados y constituyen una situación de por si

objetivos que se pretende garantizar en cada supuesto

gravosa"7°.

concreto".

6) ARANGUENA FANEGO. Coro l. Teoría drlu mrd1das cautelaret rral •n el procno penalt1pañol. &rcrlona: Bosch, 19'/). pag t2S C. todo por: PAI.AOOS PAREJA. Ennqur ·Reflu•onn

sobre la caducidild de las medidas cauteluea·. Ob. Cit. pa~. 2$. 64 PRIORI POSADA. GiovJnni La Tutela C..utt:lu su confieuración como derecho constitucional. Editorial ARA Editore• C.l.R.L.: Lima, 2006, p. 87. 6S MONROY PALACIOS. Juan Ob. Cit. paf 189 lolold