Las marcas y la defensa del consumidor

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Los titulares de marcas y las modificaciones a la Ley de Defensa del Consumidor Schötz, Gustavo J. Voces DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ MARCAS ~ RELACION JURIDICA ~ CONSUMIDOR ~ MARCA DE HECHO ~ MARCA NOTORIA ~ DENOMINACION DE ORIGEN ~ RAZON SOCIAL ~ NOMBRE COMERCIAL ~ PROPIEDAD INTELECTUAL ~ RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ~ TITULARIDAD DE LA MARCA ~ NOMBRE COMO MARCA Título: Los titulares de marcas y las modificaciones a la Ley de Defensa del Consumidor Autor: Schötz, Gustavo J. Publicado en: LA LEY€2008-E,€979 Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. El sistema protectivo del consumidor. - III. La relación de consumo. - IV. La 'Marca' en el art. 2 LDC. - V. La 'concesión de marca' del art. 2 LDC. - VI. Ambito de responsabilidad del concedente de marca. - VII. Conclusiones. I. Introducción El pasado 4 de julio de 2008, por medio de la Ley 26.361, se modificó la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (Adla, LIII-D, 4125). Entre las reformas más importantes, se han introducido cambios en la configuración de la relación de consumo (arts. 1-3), la información debida al consumidor o usuario (arts. 4 y 8 bis), las garantías por incumplimiento (arts. 10 bis y ter, 11 a 14), los servicios públicos domiciliarios (art. 25 y 31), el procedimiento administrativo y las penas de multa civil (art. 45 y sig). Aquí analizaremos el impacto de las modificaciones respecto de los titulares de marcas, dejando de lado las también potenciales implicancias para otros titulares de derechos de propiedad intelectual que ahora no serán considerados, como los derechos autorales, software, modelos y diseños industriales, etc. Haremos hincapié en la ampliación de la relación de consumo y en el carácter de proveedor que asume el titular marcario, qué marcas están involucradas, qué actos de los titulares están alcanzados por la ley, y cuál es el ámbito de responsabilidad tanto respecto del consumidor como en su relación con los otros proveedores. II. El sistema protectivo del consumidor De acuerdo al primer párrafo del art. 42 de la Constitución Nacional (CN), "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno." Y en el segundo párrafo indica como obligación del Estado "a [l]a defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales (...)." La 'relación de consumo' allí mencionada es la puerta de entrada al microsistema de protección del consumidor, en el marco del funcionamiento de una economía de mercado, la que está resguardada en función del ciudadano-consumidor (1). La protección de la confianza, la información adecuada y veraz, la leal competencia entre los agentes económicos, el sistema marcario y la lealtad comercial, son todos componentes de un armónico sistema que tiene como centro a la persona en cuanto sujeto de la economía de bienestar (2). El art. 3 de la LDC ratifica estos conceptos cuando indica que "[l]as disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley 22.802 de Lealtad Comercial (Adla, LIX-D, 3942; XLIII-B, 1346) o las que en el futuro las reemplacen". También es recurrente la mención jurisprudencial y doctrinaria del beneficio del consumidor como una de las funciones sociales del régimen marcario (3). La categoría social del consumidor y su estatuto tiene por fin beneficiar a una categoría de sujetos a partir de la injerencia regulatoria de la justicia distributiva en la conmutativa (4). El microsistema supone una valoración implícita asentada en los principios de igualdad y del favor debilis, ambos tributarios a su vez del principio de justicia. La igualdad debe ser restablecida a partir de la debilidad técnica, económica y jurídica que se reconoce en el consumidor (5). Al igual que todo sistema jurídico, se estructura y unifica bajo una exigencia ético-jurídica: hay que tratar lo igual de modo igual y lo diferente en proporción a su diferencia, a actuar consecuentemente y por motivos objetivos. La coherencia valorativa, a su vez, es una manifestación de la tendencia generalizadora de la justicia, ya que al tratar a todos por igual, se evita la arbitrariedad propia de particulares valoraciones inconexas (6). Esa misma coherencia valorativa requiere la consolidación de otro valor: la seguridad jurídica (7). Los agentes económicos deben saber cuándo estarán incluidos en el sistema protectivo mediante la definición precisa de la 'relación de consumo'. Los empresarios necesitan adecuar sus conductas a lo establecido por el sistema, a fin de no sorprenderse por la aplicación arbitraria del marco protectivo (8). Los consumidores, a su vez, saben que existen reglas en su favor que suplen imperativamente las conductas de quienes predominan en el mercado, por su experiencia, el conocimiento de las condiciones de negociación y una mejor posición económica. El mencionado principio del favor debilis, en su enunciación del art. 42 de la CN, ha resultado de aplicación directa y por lo tanto operativo en abundante jurisprudencia (9). Al igual que las reglas, los principios participan del carácter normativo de los juicios deónticos, aunque falte definir el supuesto de hecho, la consecuencia jurídica o ambos. Cuando el art. 3 de la LDC establece que "[E]n caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor", todavía resta completar el tipo estableciendo cuándo hay 'duda', y cuándo la interpretación será 'más favorable al consumidor'. Aquí la situación es más incierta todavía, que lo que se debe interpretar son principios (sub-principios) implícitos de la LDC. De tal manera que si de las modificaciones legislativas se desprendiera un principio por el cual "será responsable, en su calidad de proveedor aparente, todo titular de signo distintivo con capacidad de crear confianza, cuando ésta resulte determinante de la decisión o acto de consumo", el ámbito de aplicación de la LDC se ampliaría notablemente para los titulares de DPI (10). III. La relación de consumo La relación de consumo es una especie del género "relaciones jurídicas" y específicamente, de las relaciones jurídicas patrimoniales. Estas se conforman por elementos estructurales y situaciones que dan lugar al contenido de la relación. Los primeros son los sujetos y el objeto, y las segundas son las situaciones de poder y de deber en que los sujetos se colocan entre sí y respecto del objeto, que denominaremos vínculo (11). En nuestro país la relación de consumo está reglamentada en los arts. 1, 2 y 3 de la LDC. 3. A. El sujeto activo: el consumidor De acuerdo al art. 1 de la LDC, el sujeto activo es el consumidor, "[e]ntendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. (...) Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo." Estos últimos conceptos abiertos permiten extender la relación de consumo al "consumidor del consumidor", aquella persona que está en relación con un consumidor principal pero que no contrató con el proveedor. El otro caso, el 'estar expuesto', implica al denominado by stander, que puede, por ejemplo, involucrar a quienes en un evento promocional —sin que exista una relación contractual con el proveedor organizador pero sí en vistas a un potencial contrato—, se vinculan con empresarios oferentes; también a quienes reciben publicidad que podría ser considerada engañosa, aun cuando no hayan contratado

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(12). 3. B. El objeto de la relación de consumo El objeto es aquello que las partes se deben, las prestaciones y obligaciones mutuas. Lo debido por el proveedor puede ser una cosa, el servicio como obligación de hacer, la garantía como obligación de resarcir, la seguridad, en fin, todas las prestaciones que pueden ser objeto de un contrato. También puede tratarse de la reparación debida en caso de daño personal, o la restitución en caso de vicios redhibitorios de la cosa entregada, etc. En sentido amplio, es todo tipo de bien susceptible de valoración económica (13). Puede verse a simple vista la amplitud del concepto, incluyendo a bienes de diversa naturaleza y condición, mientras puedan proporcionar una utilidad o satisfacer un interés de la persona (14). Para ser objeto de una relación de consumo debe tratarse de bienes de uso doméstico, o bien, de modo negativo, que no se integren en un nuevo proceso productivo. Algunos de ellos usualmente no cumplirán con esta condición, como las cosas usadas, insumos vendidos a granel, o cuando por la unidad de medida o el tipo de envase no será posible un consumo final. Tampoco los servicios profesionales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales. Estos aspectos son relevantes para un titular o concedente de marca que por estas circunstancias puede quedar eximido de su calidad de proveedor. Supongamos la venta por parte de un comerciante de una cosa mueble no consumible (art. 11 LDC), usada o reconstituida pero sin indicar esta condición (art. 9 LDC). Aun cuando la cosa usada pueda ostentar la marca del titular (no fabricante ni vendedor), éste no sería responsable por cuanto estos bienes no son objeto apto para integrar una relación de consumo con un titular marcario. En esta relación de consumo, el obligado a indicar en forma precisa y notoria que la cosa es usada es el vendedor. 3. C. El vínculo Los vínculos entre proveedores y consumidores, es decir las fuentes de sus obligaciones y derechos, pueden provenir de: a) hechos antijurídicos, causantes de daños, y que generan responsabilidad contractual o extracontractual por parte de quien causa el daño o ha creado el riesgo; b) actos jurídicos unilaterales, como la actividad publicitaria o la emisión de una oferta, orientadas a formar un contrato y que originan responsabilidad precontractual por parte de quien ofrece o realiza actos preparatorios de futuros contratos; c) actos jurídicos bilaterales, por lo general contratos —gratuitos y onerosos— o relaciones de conexidad contractual (15). De acuerdo al art. 40 LDC —que no ha sido modificado—, el titular de marca puede ser considerado un proveedor en la medida que haya puesto su marca en el producto o servicio que causa un daño al consumidor. Se trata de un caso de responsabilidad objetiva, porque aún sin ser contratante, ha generado la apariencia de fabricante (16). Es una excepción al efecto relativo de los contratos, por el cual las convenciones privadas son ley para las partes pero no pueden perjudicar a terceros (cfr. arts. 1197 y 1195 CC) (17). Cuando el art. 40 LDC menciona a "quién haya puesto su marca", se refiere a aquellos que en el supuesto concreto no son a su vez productores ni fabricantes, importadores, distribuidores o vendedores, ya que de lo contrario estarían involucrados por pertenecer a alguna de esas categorías (18). En realidad el consumidor contrató —compró, recibió servicios, etc.— de algún fabricante o distribuidor o importador que no será necesariamente aquel a quién pertenece el signo distintivo: he aquí el efecto expansivo de la categoría. Y, como suele suceder en la práctica, es muy probable que este "tercero" sea más fácil de ser atacado por parte de un consumidor damnificado, ya que en los sistemas actuales de producción y comercialización, las funciones de fabricación, distribución, reparación, etc., pueden resultar fungibles. Hoy día, gran parte del valor agregado de la cadena económica —en porcentaje del precio del producto— está en el diseño, la innovación y la diferenciación, tarea que corresponde a quienes generan o detentan los bienes intangibles (19). La responsabilidad del art. 40 fue considerada inicialmente por la doctrina como contractual, con distintos fundamentos: por tratarse de una relación fáctica con efectos normativos; por suponerse un negocio fiduciario entre distribuidor y fabricante; por considerar a los intermediarios como instrumentos de la distribución; por cuanto el fabricante y vendedor celebran un contrato a favor de terceros (20). Hoy día es opinión mayoritaria —y que sin duda nos parece la correcta— que la fuente de responsabilidad es extracontractual, en la medida que el demandado no haya contratado con el consumidor (21). A partir de la ampliación de la noción de proveedor de acuerdo al nuevo art. 2, las obligaciones a cumplir por estos nuevos proveedores ya no se circunscriben al daño por productos elaborados (art. 40), sino que también aparecen los vínculos originados en contratos y actividades precontractuales. 3. D. El sujeto pasivo: el proveedor Respecto del sujeto pasivo de la relación de consumo —el proveedor—, las modificaciones introducidas amplían el ámbito de aplicación de la LDC a los proveedores titulares de DPI. Esto se encuentra expresado en la nueva redacción del art. 2, que define al proveedor como "[...] la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley." El segundo párrafo de este artículo excluye de esta categoría a las profesiones liberales. Los términos clave para nuestro asunto son "creación" y "concesión de marca", los que deben ser completados e interpretados, debido a que no tenemos ninguna definición legal que nos facilite la tarea hermenéutica. Los otros proveedores no presentan —a priori— mayores dificultades interpretativas, bien porque ya formaban parte del texto anterior, bien porque en doctrina y jurisprudencia existen abundantes aplicaciones de la tipicidad social de estos sujetos. De todos modos, más allá de las definiciones abstractas de consumidor, objeto, vínculo y proveedor, deberá atenderse a cada relación jurídica en particular de acuerdo a las situaciones del caso, para verificar si efectivamente es una relación de consumo y si los presuntos sujetos son o no parte de ella. IV. La 'marca' en el art. 2 LDC La ratio legis que está detrás de la disposición tuitiva es la importancia de la marca en cuanto protectora de la buena fe del consumidor y que tiene la misma fuente que la correspondiente a la protección de la leal competencia entre empresarios. El poder de mercado que implica la diferenciación tiene dos caras, y mientras más se fortalece una más crece la otra. Pareciera que a mayores y mejores derechos que los titulares tienen frente a la competencia, más obligaciones se generan frente a los consumidores. Se podría argumentar que las marcas reconocidas y de prestigio, que a su vez tienen la capacidad de crear barreras de entrada a segundas o terceras marcas, al generar una expectativa mayor, es razonable se les pueda imputar un deber de obrar con diligencia frente al público, hacer buen uso del nombre y sostener esa merecida confianza, respaldando el cumplimiento de la 'esperanza' que está detrás del signo (22). En resumidas cuentas, el texto legal indicaría que 'quién concede el uso de su marca es responsable por el cumplimiento de la LDC'. En una interpretación restrictiva, proveedores serían aquellos titulares marcarios que ostenten la propiedad de una marca concedida por la autoridad de aplicación, una vez verificados los requisitos considerados en la Ley 22.362. Pero parece más acorde con la finalidad de la ley otorgar el mismo grado de responsabilidad a los demás signos distintivos que cumplen con las funciones marcarias. Estas son: a) indicadora del origen o procedencia, a fin de brindar cierta garantía de estabilidad y confianza, al indicar el origen permanente; b) distintiva o diferenciadora; de manera de distinguir productos de una empresa de los de otras; esto facilita al empresario acceder al consumidor y a este tomar la mejor decisión; c) indicadora de la calidad, en cuanto sostenimiento constante de los atributos que esperan los consumidores, en muchos casos sinónimo de prestigio, reputación, también vinculada al precio del bien o servicio; d) publicitaria, mediante la asociación que el productor proyecta como 'puente' entre el signo y el público a través de la información que brinda la marca (23). Estas funciones connaturales de las marcas, en la medida que sean verificadas en otros signos distintivos, ¿darán lugar a semejantes consecuencias jurídicas? La norma obedece a un principio que la sustenta, el correspondiente a la confianza generada por la apariencia (24). Y debido a que, "[E]n caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor" (art. 3), resulta plausible extender la interpretación del concepto de marca a los signos marcarios o distintivos que resulten determinantes del acto de consumo, aun cuando luego se descarte la relación causal entre ese signo y el incumplimiento o daño. Por eso se ha dicho que "Las marcas, nombres comerciales e indicaciones geográficas que funcionan con eficacia y se utilizan debidamente, benefician al consumidor ofreciéndole una fuente de información sencilla pero digna de crédito que le ayuda en sus decisiones frente a la variedad cada vez mayor de los productos y servicios que ofrecen los mercados [...]. La represión de las indicaciones, aseveraciones y demás actos que son contrarios a las prácticas honestas protege al consumidor contra las prácticas comerciales engañosas y fraudulentas" (25). 4. A. Las marcas notorias, las célebres y las mundialmente notorias Las marcas notorias gozan de protección, tienen derecho de excluir a otros del uso de ese signo y se benefician de mayor o menor poder de mercado, por lo que se le puede aplicar el mismo principio de responsabilidad por la confianza generada en el consumidor. Pueden no estar registradas en el país, o bien estar registradas sólo en determinadas clases y dadas las excepciones que la marca notoria implica respecto a los criterios de especialidad y territorialidad, el consumidor puede fácilmente presumir la originalidad del producto

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(26). Frente a quién es notoria, qué consumidores pueden reconocerla y valorarla de tal manera que haya sido determinante en la relación de consumo, dependerá del tipo de productos, de público y de las prácticas habituales de esos consumidores o 'selectores' (27). Estas situaciones de hecho serán consideradas a los fines de establecer si resulta razonable que un consumidor haya podido de buena fe creer que estaba contratando con el titular de la marca notoria. A fin de eximirse de responsabilidad resultará relevante, por ejemplo, que el titular de la marca notoria opere usualmente en otro contexto, que no resulta razonable que esa marca esté aplicada a ese producto en particular, si es o no habitual el uso extensivo de esa marca a distintos productos, etc. Así, no parece posible inferir que si la vestimenta comprada contiene logos y marcas de famosas escuderías automovilísticas, estas sean responsables por daños a la persona del consumidor o incumplimientos contractuales (28). Pero si una marca afamada en equipos electrónicos de audio aparece estampada en electrodomésticos, la afectación de la confianza es posible y el reclamo podría inicialmente prosperar, quedando luego a cargo del titular de la marca notoria demostrar la falta de relación de ese producto con su marca. También será relevante dónde ha sido comprada la vestimenta o el equipo de audio, porque pueden existir representaciones exclusivas, distribuidores, franquicias de aeropuertos internacionales, y también despachos en ferias, venta callejera, etc. Todas estas serán pautas para evaluar si el consumidor puede presumir que ha existido 'concesión' de una marca notoria aplicada al producto, o bien que ha sido negligente en la selección de los otros proveedores, como el comerciante o distribuidor (29). Otra pauta orientativa puede ser el precio de la mercadería comprada, cuando este resulte notoriamente inferior a lo acostumbrado en el mercado habitual de esos productos (30). Estos aspectos resultan de interés desde el momento que los extremos a probar por parte del presunto concedente de marca notoria para liberarse de responsabilidad no será igual si se trata de demostrar la falta de causalidad — la marca no tiene relación con el hecho dañoso o con el incumplimiento—, que si debe demostrar la existencia de una infracción —no es concedente o es mercadería falsificada—, o que es fácticamente imposible que su marca haya sido determinante para generar la confianza requerida en la relación de consumo, incluso pudiendo existir negligencia o complicidad por parte del consumidor en la elección del producto (31). Serán aplicables los principios de la carga dinámica de la prueba, siempre bajo el presupuesto de que el titular de la marca notoria debe haber actuado positivamente en la concesión de marca (art. 2 LDC). Ricardo LORENZETTI considera que debe existir un nexo causal entre la expectativa creada y el acto realizado por el tercero, es decir entre el titular de marca y el consumidor afectado. Entre los elementos imprescindibles para que pueda existir apariencia suficiente indica que la confianza debe haberse generado por circunstancias objetivas, generalizables, y considera aplicables los parámetros del error de hecho y de la persona que obra de buena fe (arts. 929 y 1051 del CC). Un caso particular es el de las marcas globales o mundialmente notorias. Suelen realizar publicidad transfronteriza, son reconocidas de modo indistinto por un universo de consumidores heterogéneo y disperso geográficamente que identifica las particularidades o atributos comunes a los productos o servicios que utilizan el signo. Este fenómeno, aunque global, presenta la dificultad propia de la atención de clientes locales, con el necesario cumplimiento de normativas estatales. Aunque los productos pueden ser iguales en todos los países, las reglamentaciones locales pueden impedir la uniformidad. No siempre será sencillo para las empresas internacionales realizar las necesarias adaptaciones al medio: normas técnicas y de compatibilidad, medidas de seguridad, estándares no homogéneos, etc. (32). Siempre en el marco de la teoría de la apariencia, un consumidor —inexperto por definición— puede razonablemente creer que un equipo o dispositivo adquirido durante un viaje será utilizable sin limitaciones en su residencia habitual, o bien que las garantías o los servicios técnicos están disponibles en todo el mundo. El caso se planteó en Brasil, y el Superior Tribunal de Justicia le dio la razón a un consumidor que solicitó en su país la reparación de una filmadora adquirida en EE.UU. durante un viaje de turismo (33). El caso "Panasonic", resuelto en fallo dividido, sentó el precedente de que si una empresa obtiene beneficios en un mercado global, su responsabilidad y garantías también deben ser mundiales. Los argumentos de la demandada no fueron atendidos: a) se trataba de empresas distintas —Panasonic Co. de Osaka, Japón, como fabricante y Panasonic do Brasil en cuanto demandada—; b) Panasonic do Brasil no es fabricante, vendedora ni importadora; c) el producto era de reciente lanzamiento al mercado y todavía no estaba disponible en Brasil; d) la venta fue en el extranjero, el contrato estaba redactado en otro idioma y no hay ningún punto de contacto con Brasil; e) no pudo existir publicidad engañosa ya que nunca se hizo oferta de ese producto; f) no se le puede imputar la generación de un riesgo, al no haber colocado el producto en el mercado; g) no se pagaron los impuestos de importación; h) el servicio de reparaciones no está capacitado para atender equipos que no está comercializando (34). En definitiva, la relación de consumo se estableció en Miami, y el reclamo debería plantearse a Panasonic Company, de Osaka, Japón. Sin embargo, prevaleció la tesis de la responsabilidad, por cuanto: a) la marca dejó de ser local y ahora es universal; b) si alguien se beneficia de su prestigio mundial por la calidad de sus productos, no deben existir fronteras que impidan mantener indemne esa confianza; c) aunque las empresas por razones fiscales o políticas tengan la sede en un país determinado y personalidad jurídica independiente en cada uno donde desarrollen actividades, las utilidades se obtienen en un mercado mundial; d) ninguna de las sedes sociales está aislada del resto; e) la credibilidad que logra el posicionamiento internacional de la marca, obliga a ser responsable en los términos de la expectativa creada; f) el equipo en cuestión es original y no falsificado; g) las cuestiones fiscales o aduaneras no se deben confundir con las derivadas de una relación de consumo. 4. B. Marca de hecho En el caso de las marcas de hecho se aplican similares criterios a los de las marcas registradas o de las marcas notorias. Debido a que en nuestro país seguimos el sistema atributivo de protección mediante el registro y no por el uso, el nivel de protección de las marcas de hecho es menor, especialmente en relación a otros titulares o solicitantes, y su marco normativo está dado principalmente por el régimen general del derecho, como la protección de la competencia desleal, la buena fe, la moral y las buenas costumbres (35). Pero desde que es 'marca' en un sentido funcional y de poder de mercado, puede incluso impedir a otros el uso de su designación, es conocida por los consumidores, genera clientela y resulta determinante para establecer una relación de consumo. Y de nuevo: debido a que el bien protegido por la LDC es la confianza, a mayor notoriedad mayor responsabilidad. 4. C. Marcas de certificación y sellos de calidad En nuestro país las marcas de certificación no están reguladas (36). Sin embargo algunos casos son bien conocidos, como por ejemplo el sello de calidad "ALIMENTOS ARGENTINOS UNA ELECCION NATURAL", y su versión en idioma inglés "ARGENTINE FOOD A NATURAL CHOICE", creado por medio de la Resolución 392/2005 de la SAGPyA. En esta norma, tanto en los considerandos como en su articulado, contamos con un resumen privilegiado de la función de estos sellos frente a los consumidores, y, por tanto, de la capacidad del titular de ser proveedor aparente, en este caso el mismo Estado Nacional. De acuerdo al art. 3 de la Resolución sus objetivos son: "a) Promover y resguardar la autenticidad y originalidad de los alimentos argentinos, en virtud de las circunstancias sociales, culturales y naturales de producción, elaboración y transformación. […] c) Promover la diferenciación de los productos que voluntariamente ingresen al sistema, en los canales de comercialización y en los puntos de venta; y el reconocimiento inmediato por parte del consumidor de una calidad que satisface una expectativa o gusto determinado por sobre los estándares que fija el Código Alimentario Argentino. d) Brindar a clientes y consumidores garantía de que los productos, que voluntariamente ingresen al sistema, han sido elaborados en conformidad a características específicas y/o condiciones especialmente establecidas en los respectivos protocolos. e) Otorgar un distintivo especial a los alimentos argentinos que presenten atributos de valor característicos y constantes, y que respondan a criterios de valoración significativos, objetivos, mensurables y rastreables. […]" En este supuesto, el titular del sello asume una responsabilidad directa sobre el cumplimiento de las expectativas prometidas, junto con el productor que a su vez colocó su propia marca en el producto. Si el daño es por productos defectuosos, en los términos del art. 40 de la LDC, la responsabilidad del Estado Nacional será solidaria. Esto es así porque, como en este caso, el sello de calidad goza de gran prestigio y el valor simbólico agregado es superior al propio de la marca comercial del fabricante. La publicidad que acompaña al sello — genérica para todos los productos que lo incorporan—, la garantía que implica la intervención de la SAGPyA, los controles y cumplimiento de protocolos exigidos para gozar de la facultad de utilización por parte de los productores, son sin duda todos elementos muy atractivos para la clientela. De nada valdría la eximición de responsabilidad entre el titular concedente y el cesionario, que no sería oponible al consumidor (37). Otro tanto puede decirse de sellos de calidad de prestigio, como IRAM o ISO, donde la marca o sello está asociada a la garantía de los organismos certificadores, al cumplimiento de pautas de control y mecanismos de trazabilidad, que pueden hacer responsables a esos organismos o instituciones en conjunto con los productores o fabricantes (38). 4. D. Marcas colectivas Mediante la Ley 26.355, del pasado 25 de marzo de 2008 (Adla, LXVIII-B, 1278), se crea la "marca colectiva", como signo distintivo de los productos y/o servicios elaborados o prestados por las formas asociativas destinadas al desarrollo de la economía social (39). Será titular un agrupamiento de productores y/o prestadores de servicios inscriptos en el Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economía Social, dependiente del Ministerio de Acción Social, creado por Decreto 189/2004 (Adla, LXIV-B, 1532). Los "Efectores" son personas físicas o jurídicas —éstas como agrupamientos de personas en condiciones de vulnerabilidad social—, o bien personas que se encuentren en situación de desempleo o beneficiarias de programas sociales. La concesión de la marca estará a cargo del INPI. Los Efectores, en el mejor de los casos, serán agrupaciones de personas con poca capacidad económica. No cabe duda, que en los términos de la LDC, en cuanto titulares o concedentes de marcas colectivas, les cabe en la categoría de proveedor, la que podrá o no acumularse a la de fabricante o distribuidor, llegado el caso. El Efector podrá, al autorizar el uso de la marca, imponer condiciones y verificar el cumplimiento de procesos productivos. No parece posible presumir que este tipo de organizaciones tengan capacidad de establecer procedimientos de trazabilidad, promover la uniformidad del producto o exigir condiciones o habilidades especiales a quienes integren el agrupamiento, aunque la intención es que el

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propio Ministerio de Acción social actúe en este sentido. Ante la dificultad objetiva de los Efectores de asumir las obligaciones de la LDC, es de esperar que sean asesorados por otras organizaciones o instituciones que aseguren la calidad y confiabilidad de sus productos. 4. E. Indicaciones geográficas y denominaciones de origen Las indicaciones geográficas (IG) identifican productos como originarios del territorio de un país, región o localidad, cuando la calidad u otras características del producto sean atribuibles a su origen geográfico. Las denominaciones de origen (DO) indican el nombre de una región, provincia, departamento, distrito, localidad o zona del territorio nacional, la que debidamente registrada sirve para designar un producto originario de ellos y cuyas cualidades o características se deban exclusiva o esencialmente al medio geográfico, comprendidos los factores naturales y humanos (40). Quienes utilizan la IG o DO también aplican su propia marca comercial y son de por sí responsables del cumplimiento de la LDC por ser fabricantes o productores. Nos interesa saber si quien administra el signo también es responsable en su condición de titular exclusivo del permiso y control de su uso. La Autoridad de Aplicación es la SAGPyA, que para otorgar el registro verifica, entre otras cosas, la conformación de un Consejo de Denominación de Origen (CDO), regulado en los arts. 9 a 15 de la Ley. Éstos se organizan bajo la figura de asociaciones civiles abiertas sin fines de lucro, con la suficiente personería para, por ejemplo: a) aprobar su propio reglamento interno; b) otorgar las autorizaciones de uso a los asociados que lo soliciten y cumplan con la totalidad de los requisitos necesarios; c) orientar, vigilar y controlar la producción, elaboración y calidad de los productos amparados por la DO; d) promocionar el sistema y velar por el prestigio de la DO; e) escoger los emblemas, logotipos, distintivos o siglas que identificarán al Consejo y/o a la DO; f) expedir los certificados de uso, las obleas numeradas cuando correspondiere y los demás instrumentos de control que se establezcan; g) determinar e imponer sanciones a los asociados que cometan infracciones al reglamento interno del Consejo de Denominación de Origen. El sistema promueve que quienes utilizan el signo distintivo cumplan con aquellos requisitos que hace que la DO sea concedida: garantía del origen, uniformidad de los productos, distinguibilidad respecto de otros similares, trazabilidad del proceso o cadena de producción, etc. Las DO cumplen las funciones propias del derecho marcario, y su adición a determinados productos brinda al consumidor certeza de las virtudes prometidas mediante el signo utilizado, a las que se agrega la marca comercial (41). Si un espumante utiliza la DO "Champagne", se supone que se produce bajo el método "champenoise" y proviene de Champagne, una precisa zona de Francia. La marca, por ejemplo Pomery o Chandon, agregan una diferenciación adicional. Hay que determinar qué agrega en definitiva cada DO al producto, con las correlativas obligaciones que asume el CDO que la administra y el reglamento que debe cumplir cada productor asociado. Si garantiza un origen geográfico, la obligación del CDO es controlar esa característica, y no, por ejemplo, el estado de la mercadería en el lugar de despacho al público. Pero si la DO corresponde al proceso de producción, y en los controles se hubieran podido observar faltas de salubridad o índices de toxicidad dañosos para el consumidor, la responsabilidad del CDO se agregará a la del fabricante, importador o distribuidor. 4. F. Designaciones y nombres comerciales La designación es el derecho intelectual que permite explotar de modo exclusivo el nombre que identifica una actividad, sin estar registrado como marca (42). Al igual que los supuestos anteriores, se trata de verificar la responsabilidad de comerciantes que a su vez no son fabricantes, vendedores, distribuidores o importadores, con lo cual es difícil imaginar un supuesto de hecho donde el uso del nombre comercial pueda disociarse de la prestación directa de estas actividades. Si el nombre hubiera adquirido gran difusión y celebridad como para lograr autonomía, se aplicarán los amplios criterios referidos a las marcas de hecho o notorias (43). 4. G. Los nombres o razones sociales Los las razones sociales —los nombres de las sociedades comerciales o de las entidades sin fines de lucro— pueden ser considerados 'marcas' en el sentido de la LDC en tanto hayan obtenido reconocimiento por los consumidores y el correspondiente prestigio (44). El nombre social puede ser muy distintivo sin estar registrado como marca. Por ejemplo, las entidades públicas o privadas de prestigio científico, que asocian su nombre a productos o actividades comerciales, donde sus integrantes han participado como investigadores, consultores o certificadores. Algunos ejemplos: a) un producto lácteo desarrollado por el equipo de investigación de una institución pública y luego licenciado bajo patente a una industria productora y comercializadora, que coloca en el envase la leyenda "Producto desarrollado por científicos de la Universidad de..."; b) un fármaco que indica "Medicamento original bajo licencia de INC. Laboratories; c) línea de productos nutricionales "Recomendado por la Asociación Cardiológica...". En estos casos el uso del nombre de la organización añaden al producto o servicio un halo de confianza donde se ponen en juego las funciones marcarias. De acuerdo a una prudente y razonada apreciación de los hechos, les puede ser imputada la categoría de proveedor aparente. V. La 'concesión de marca' del art. 2 LDC Los titulares de marca y otros signos distintivos, incluso no siendo productores, distribuidores, fabricantes, etc., y que hayan autorizado el uso de su marca en productos o servicios que sean objetos de relaciones de consumo, son responsables del cumplimiento de la LDC. Concretamente, de acuerdo al art. 2 es proveedor aquel "que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de [...] concesión de marca. (...)." (45). Lo primero que debe quedar asentado es que será responsable quien haya actuado positivamente concediendo el uso y goce de su signo distintivo, quedando fuera —en principio— todas aquellas utilizaciones contra su consentimiento o en desconocimiento de ese uso, es decir, cuando el titular no está ejerciendo sus derechos exclusivos. Salvo contadas excepciones, que podrán surgir de particulares situaciones de hecho, los usos en infracción o los usos atípicos por parte de terceros de su marca actuarán como eximentes de responsabilidad en cuanto hechos de un extraño por los cuales él titular no debe responder (46). Los licenciantes que expresamente hayan autorizado el uso en un producto o servicio son responsables por el uso que los licenciatarios hagan de su signo (47). Sin embargo, el titular marcario no será responsable en los términos de la LDC por cualquier situación o actividad en que haya autorizado la utilización de su signo —ya sea de modo expreso, tácito o implícito—, en objetos o actividades sin directa vinculación con la relación de consumo sobre la que se discute un incumplimiento o daño. No todo acto que el titular de marca permita o tolere, autolimitando su ius excludendi, podrá ser considerado una licencia o 'concesión' de marca, en los términos de la LDC. Así, la incorporación de un microprocesador en una computadora con la inserción de la marca del componente en la carcaza del equipo, no puede considerarse una licencia de marca, aunque sí sea una indicación que ofrezca confianza al consumidor, un "guiño" respecto de la calidad general del producto principal (48). Lo mismo puede decirse de la publicidad indirecta, como el patrocinio o el mecenazgo, que tienen en vista aumentar la exposición pública de la empresa a la vez que asistir a sectores o actividades que resultan atractivas para la población (49). Si bien aumenta el prestigio o notoriedad de la marca, esa publicidad no es en vistas de una relación de consumo ni constituye oferta. Una empresa puede patrocinar un vehículo de competición o un torneo automovilístico colocando su marca en la carrocería o en el estadio, pero eso no la hace responsable de que un espectador pueda ser arrollado durante la carrera. El asistente es consumidor de espectáculo público, y la empresa sólo sería responsable si fuera organizadora del torneo, no por haber puesto su marca (50). Para ser proveedor el titular debe otorgar autorización tácita o implícita de uso marcario, sin importar la onerosidad, siempre que tenga relación con la cadena de aprovisionamiento, como en las franquicias y otros contratos de distribución. La responsabilidad también se amplia si el titular de la marca tiene a su cargo actividades organizativas o de coordinación de la red, cuando se trate de contratos conexos (51). Merece una consideración adicional el caso de los titulares de marca que perdieron el control de la comercialización, fabricación o importación del producto, o supuestos de uso de su marca en infracción por parte de terceros. La jurisprudencia ha resuelto recientemente que el titular resultaba responsable por daños, aun cuando la licencia había terminado hacía tiempo, y el anterior licenciatario continuaba ostentando la marca aunque de modo restringido y contra la voluntad del titular (52). El reclamo recayó sobre una entidad sin fines de lucro que no fabrica, elabora ni comercializa productos, sino que promociona la actividad de los asociados, los asesora, les facilita el acceso a mejoras tecnológicas, verifica la calidad, efectúa peritajes técnicos y permite el uso del "Sello de conformidad con normas IVESS", profusamente publicitado. Los socios son empresas embotelladoras de soda e indican su pertenencia a la organización luciendo el logo IVESS (Instituto Verificador de Elaboración de Soda en Sifones) en envases, vehículos, etc. En el caso el Instituto había desafiliado a una asociada prohibiéndole el uso de las insignias, marcas y nombres comerciales, pese a lo cual ésta mantuvo el emblema dentro de los envases, de modo visible para el consumidor, en una plancha plástica adherida al tubo. IVESS demostró el requerimiento para que retire toda referencia al nombre social y a la marca. Aún tratándose de un uso indebido, al momento de ocurrir el daño los logos permanecían dentro del envase, por lo que resultó responsable por los daños causados por productos defectuosos, en el marco del art. 40 de la LDC. ´ El Tribunal consideró, con voto del Dr. Eduardo Zannoni, que si bien se demostró el esfuerzo de IVESS para que el principal demandado no utilizara sus insignias, este resultó insuficiente para que los consumidores dejaran de confiar en la entidad que supuestamente avalaba a la empresa embotelladora. En este sentido, por nuestra parte consideramos que el esfuerzo resultó ineficaz, pudiendo calificarse la actitud de IVESS como negligente, pero que de haber demostrado una actividad suficientemente conducente no se la debería responsabilizar. En definitiva, si puestos los medios suficientes la marca sigue allí, no se trataría de un caso en que "haya puesto su marca" (art. 40 LDC) y la doctrina del fallo debería acotarse prudencialmente (53). Consideramos que el consumidor, ante un reclamo al concedente de la marca, sólo deberá citarlo en su carácter de titular —único que en virtud del ius excludendi puede autorizar el uso del signo distintivo—, sin necesidad de demostrar la efectiva concesión o licencia al fabricante, importador o prestador del servicio, ni tampoco la onerosidad o el beneficio que

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hubiera recibido. El hecho de que la marca 'esté puesta', implica que quien tiene como núcleo de su potestad el excluir a otros —el denominado contenido negativo de todo derecho intelectual— es quien carga con el deber de cuidar del buen uso de su título marcario. El consumidor tampoco debe demostrar la negligencia o culpabilidad del titular en la administración o buen uso del signo, o el incumplimientos del licenciatario a los términos de la licencia, todos elementos que le son ajenos, aunque sí deba demostrar su perjuicio o el incumplimiento del proveedor directo. Quedará a cargo del titular del signo demostrar que no hubo concesión o que no es su marca o que fue utilizada fraudulentamente. Fuera de esto, los incumplimientos entre el licenciante o concedente y el licenciatario, para el consumidor son res inter alios acta. VI. Ambito de responsabilidad del concedente de marca El titular de marca participa del complejo proceso por el que se provee un producto o servicio, aunque no lo haya comercializado él mismo (54). La marca es uno de los atributos del producto, en cuanto provee información resumida de sus cualidades o características, en ocasiones con más eficacia que un detallado catálogo de prestaciones. La iniciativa del proveedor que coloca su signo es la que genera su obligación, al igual que sucede con la emisión de una oferta vinculante (arts. 7 y 8 LDC). Por tanto, resulta responsable por todo daño derivado de una relación de consumo en la que participe como sujeto pasivo. Como el origen del daño puede ser un incumplimiento contractual, deberes precontractuales o extracontractuales, la responsabilidad podrá ser contractual o extracontractual (55). En el caso de la responsabilidad objetiva de daños por productos elaborados, el titular de la marca deberá demostrar, a los fines de eximirse de responsabilidad, que no hay nexo causal entre el defecto del producto y el daño padecido por la víctima, el cual puede deberse a fuerza mayor, intervención o culpa de un tercero, intervención o culpa de la víctima (56). En definitiva, será útil la prueba que establezca que el daño no tiene relación con el defecto del producto, siendo insuficiente que la causa sea imputable a alguno de los otros proveedores —fabricante, importador, etc.—. En cuanto a la responsabilidad contractual, puede analizarse el caso del art. 4 LDC, por el cual el proveedor tiene a cargo un deber genérico de brindar información, cierta, clara, detallada, comprensible y gratuita, de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización. Si bien en la redacción anterior sólo se trataba de una obligación a cargo de "quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios (...)", ahora este 'proveedor' incluye al 'concedente de marca'. ¿En qué medida será responsable el titular marcario respecto de, llegado el caso, la insuficiente descripción de las características técnicas de un aparato eléctrico que lleva su marca? Ante un deber genérico, será responsable de la insuficiencia informativa en igualdad de condiciones al resto de los proveedores, sin importar cuál sea el vínculo que tenga con el consumidor y aun cuando el licenciatario hubiera incumplido con sus obligaciones. Así, siguiendo con la venta del electrodoméstico, deberá demostrar que él u otro de los proveedores brindó al consumidor los datos suficientes para permitir un informado consentimiento respecto del producto que se entrega. Ahora, si lo que está en discusión son las condiciones de comercialización, como por ejemplo el plazo de pago, el responsable es el vendedor y no quién puso la marca: aquí no hay causación común. En todos los casos, deslindará su responsabilidad demostrando haber informado adecuadamente o que en el caso no estaba obligado a brindarla (57). Respecto a la responsabilidad precontractual derivada de la oferta dirigida al público indeterminado del art. 7 LDC, en cuanto obliga a quien la emite durante el tiempo de su vigencia, para que el titular de marca sea responsable de una negativa de venta no basta que su marca aparezca en la publicidad, sino que la apariencia debe vincularlo en cuanto oferente, no en cuanto fabricante de los productos ofertados: debe haber generado la confianza de ser él mismo quien vende (58). En cambio, si se trata de juzgar respecto de una obligación de garantía por prestaciones a cargo de un tercero, para que el titular de marca sea responsable, su nombre debe constar de tal modo que genere la apariencia de ser él mismo quién tiene a cargo la prestación o que es él quién otorga la garantía (59). Como regla general, el principio de la apariencia debe equilibrarse con el de la autonomía de la voluntad, que es anterior y fundado en la autodeterminación de la persona y la autorresponsabilidad. Para que la apariencia limite la autonomía debe existir una razón de seguridad jurídica que permita inferir que la información emitida por un oferente es suficiente sin que el receptor deba aumentar su carga de verificar la autenticidad de la misma. En este sentido, la marca es un parámetro objetivo de validez informativa que permite imputar obligaciones, no por la existencia de una manifestación de voluntad, sino por haber realizado comportamientos objetivos imputativos de efectos negociales: haber concedido el uso (60). De todos modos, podemos concluir que la responsabilidad de quién pone la marca en un producto defectuoso por regla general será solidaria: estamos ante una única indemnización por daño aunque el vínculo sea distinto al de los demás proveedores y la causa fuente de distinto origen, en su caso como proveedor o fabricante aparente. En el supuesto de incumplimiento del deber de información, la imputación también es objetiva y todos los proveedores de la cadena están obligados por igual, pero la responsabilidad será mancomunada. Finalmente, en las relaciones contractuales, el titular de la marca será obligado de modo directo en la medida que como consecuencia de su acción u omisión haya producido un menoscabo al derecho del usuario o consumidor (art. 40 bis LDC). En cada caso habrá que analizar la relación de consumo en particular (el vínculo y el objeto), cuál es la causa de la obligación del titular de marca y en qué medida deberá responder sólo por sí mismo o por todos los integrantes de la cadena de aprovisionamiento o de prestación del servicio. En cuanto a posibles dudas del alcance de la responsabilidad, si esta es solidaria o mancomunada, la situación puede aclararse considerando la garantía legal prevista para los defectos o vicios de las cosas, la prestación del servicio técnico de reparaciones y el suministro de partes y repuestos (arts. 11 y 12 LDC). En este caso, de acuerdo al texto expreso de la ley, son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas. Como puede verse, queda fuera de la enumeración el concedente de marca, lo que indica una limitación a la enunciación general del art. 2 Además, establece la solidaridad de modo expreso, al igual que el art. 40. Ergo, la responsabilidad de los proveedores —incluido el concedente de marca— no se presume solidaria, lo que es coherente con el carácter excepcional del agravamiento de la situación del deudor (art. 701 CC) (61). VII. Conclusiones La presencia de una marca en un producto o servicio establece entre su titular y el consumidor un vínculo económico y jurídico que tiene como sustrato un 'puente' simbólico, mediante el cual el consumidor satisface una carencia informativa y sicológica, tanto para conocer qué está consumiendo como para completar la 'distancia' entre lo que el consumidor es y lo que desea ser. De acuerdo a la LDC, será considerado proveedor quien hace un uso marcario de cualquier signo distintivo con capacidad de determinar el objeto o contenido de una relación de consumo. El principio del favor debilis se concreta, entre otros aspectos, en la información veraz debida al consumidor, y servirá como auxilio interpretativo para definir los conceptos de 'marca' y 'concesión de marca', determinando o no la participación de un titular marcario en una relación de consumo en particular. De modo general, se puede decir que para la protección del consumidor las marcas fuertes son para los buenos empresarios; la fortaleza del signo es directamente proporcional al deber de obrar con diligencia, del buen uso que se hace de la marca y de la obligación de sostener la confianza, con mayor responsabilidad por las consecuencias que se deriven del uso distintivo de la marca. Una vez más, parecería existir una estrecha vinculación entre los factores distintivos del signo y el ámbito de protección de los consumidores: quién más se beneficia del poder de mercado conseguido, mayor será su deber de obrar con previsión y diligencia en el uso de la marca, tanto propio como por parte de terceros (62). En sentido amplio, si el núcleo del derecho subjetivo del titular de marca es de contenido negativo, la exclusividad y las otras potestades que de allí se derivan para la marca, puestas de manifiesto en la publicidad, papelería, envases, etc., hace responsable al titular del uso que haga de su signo. Éste cumple un rol en el complejo proceso de producción y comercialización, distinto al que toca al fabricante, vendedor o prestador del servicio. Su actividad consiste en crear una apariencia sobre la base de las funciones distintivas de la marca, de modo que, bajo ciertas condiciones, será o no proveedor de una particular relación de consumo, de modo independiente o acumulativo con los otros potenciales sujetos pasivos. Sin embargo, la calidad de proveedor del titular de marca no es una categoría abstracta y deberá constatarse en cada relación de consumo individualmente considerada, sin desvincular su relación con el consumidor partícipe, así como del objeto y el vínculo. Las modificaciones legales a que nos hemos referido consolidan un principio jurídico de tercer orden: "el proveedor aparente que crea confianza, la que resulta determinante de la decisión de consumo o elemento causal de la relación jurídica, es responsable del cumplimiento de la ley". Este proveedor aparente es quién se presenta externamente al público como fabricante o productor poniendo su nombre, denominación social, su marca o cualquier otro signo distintivo en el producto o servicio (63). Estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual o extracontractual, dependiendo del ámbito de incumplimiento o de causación del daño. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723). (A) (*) Este artículo es la versión escrita de la presentación del autor en el Foro de discusión sobre Propiedad Intelectual del martes 24 de junio de 2008 en la Cámara Suiza, uno de los que mensualmente organiza el CPI. Agradezco las importantes observaciones del Prof. Andrés Sánchez Herrero y la participación de los otros ponentes: Dámaso Pardo, Javier Lozada, Máximo Fonrouge y Marcelo García Sellart. (1) Cfr. LORENZETTI, Ricardo, "La relación de consumo", en Defensa del Consumidor, Ricardo LORENZETTI, y Gustavo SCHÖTZ, Coordinadores, Ábaco, Bs. As., 2003, p. 27. (2) Cfr. GELLI, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada", Tercera Edición ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 470.

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(3) Cfr. SANCHEZ HERRERO, Andrés, "Comentario a la ley 22.362", en Código de comercio, Comentado y Anotado, Adolfo A. N. ROUILLON (director), Daniel F. ALONSO (coordinador), Bs. As., La Ley, 2006, tomo V, pp. 1274, con mención de profusa jurisprudencia. Cfr. también BERTONE, Luis Eduardo y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, "Derecho de Marcas", Heliasta, 2003, pp. 77-81. (4) Cfr. STRATTA, Alicia Josefina, "Apuntes sobre el Proyecto de Código Civil de la República Argentina (Comisión 685/95) — Su influencia en los contratos", Biblioteca de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Instituto de Derecho de la Empresa, Buenos Aires 2001, p. 103 y ss. (5) Cfr. CONTE-GRAND, Julio, "Las relaciones de consumo. Perspectiva económica y jurídica. Necesidad de una apreciación integral", en Defensa del Consumidor, LORENZETTI, Ricardo y SCHÖTZ, Gustavo, Coordinadores, Ábaco, Bs. As., 2003, p. 27. Un supuesto de dominio técnico y económico está dado por la posibilidad del empresario de desarrollar la actividad publicitaria a partir la marca antes que de los atributos de los productos o servicios. El empresario tiene la capacidad de determinar los mensajes y por lo tanto generar percepciones, del modo, momentos y lugares más convenientes, influyendo así en los deseos de los consumidores. El dominio técnico de los mensajes (y por tanto de la oferta) aplica las herramientas derivadas de las ciencias de la comunicación, la semiótica y la simbología, la sicología aplicada, la sociología. (6) Cfr. CANARIS, Claus-Wilhelm, "El Sistema en la Jurisprudencia", Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, trad. de la 2ª ed. alemana de Juan Antonio GARCÍA AMADO ("Systemdenken und Systembegriff in del Jurisprudenz: entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts". 2. Überarbeitete Auflage. Berlin, 1983), pp 24-26. (7) La seguridad jurídica puede ser entendida como: a) cognoscibilidad y previsibilidad del derecho; b) como estabilidad y continuidad de la legislación y la jurisprudencia o; c) simplemente como practicabilidad de la aplicación del derecho. En todos los casos la 'seguridad jurídica', como valor, hace referencia al sistema como derecho ordenado y dominado por pocos principios abarcables y requiere de un derecho orientado al sistema. Cfr. CANARIS, Claus-Wilhelm, "El Sistema en la Jurisprudencia", p. 26. (8) Para ejemplificar esta situación es muy útil el comentario de KELLY, Julio y ELBERT, Cristian E. en "El artículo 40 de la ley 24.240", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Vol. 21, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 249. Allí analizan el sistema de responsabilidad por daños en la cadena de aprovisionamiento, en cuanto la asunción de un riesgo tiene adosados costos primarios, secundarios y terciarios. Los primarios son los daños que ocasiona el accidente, como el daño emergente y el lucro cesante. Los costos secundarios, son los costos sociales de los accidentes: cómo se afrontan los costos primarios y cómo se esparcen, si por medio de un seguro, a través de quien es más solvente, si se trasladan, etc. Los costos terciarios son los de información y transacción, los que deberán ser menores al costo del accidente que se evita. Así, considerando la administración de justicia, si la defensa del proveedor es complicada, se inducen mayores costos de los productos, los que no siempre son trasladables, tanto aguas arriba como aguas abajo, dependiendo tanto de la elasticidad de la demanda como de la posición del proveedor en el mercado. (9) Por todos, cfr. R.V. de D.S., María c. Qualitas Médica S.A., Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS), 15/12/1998, LA LEY, 1999-B, 118. (10) Cfr. RUSCONI, Dante D., "La confianza del consumidor como factor de atribución de responsabilidad del proveedor aparente", JA 2007—IV, p. 201 y ss. PIZARRO, Ramón Daniel, "Responsabilidad civil del que pone la marca en un producto defectuoso y en un servicio defectuosamente prestado", en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Alberto José BUERES y Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI (directores), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 381. (11) DIEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial", Editorial Civitas, Madrid, 1993, Vol. I, p. 55. (12) Cfr. RUSCONI, Dante, "La noción de 'consumidor' en la nueva Ley de Defensa del Consumidor", Jurisprudencia Argentina, suplemento del 29/05/ 2008. (13) LORENZETTI, Ricardo, "Consumidores, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, pp. 103-106. (14) DIEZ PICAZO, Luis, p. 57. Es la aplicación de las disposiciones respecto del objeto de los contratos, contenidas en los arts. 1168 y 1169 del Código Civil argentino. (15) LORENZETTI, "Consumidores", op. cit., pp. 106 y ss. (16) En la Unión Europea "se entiende por « productor » la persona que fabrica un producto acabado, que produce una materia prima o que fabrica una parte integrante, y toda aquella persona que se presente como productor poniendo su nombre, marca o cualquier otro signo distintivo en el producto". Art. 3.1 Directiva 85/374/CEE de 25 de julio de 1985 relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, publicada en Diario Oficial n° L 210 de 07/08/1985 p. 0029 – 0033. (17) La relatividad de los efectos del contrato se refiere a los derechos y obligaciones que se derivan del acuerdo, los que no conciernen a terceros. Pero a su vez el contrato es un hecho, y su existencia vincula a las partes con terceros, que pueden sufrir o aprovecharse del mismo. Y si bien los contratos pueden ser opuestos a todos los terceros que deben reconocer sus efectos, esto cede ante derechos preferentes del mismo causante, de otra persona o de la ley. Una reseña del principio del efecto relativo de los contratos o res inter alios acta tercio neque nocet neque prodest puede consultarse en Juan Carlos REZZÓNICO, "Principios fundamentales de los contratos", Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 238-246. (18) "ARTICULO 40 LDC. — Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena." (19) Cfr. RIVERA, Julio César, "Globalización y derecho. Las fuentes del derecho de los contratos comerciales", LA LEY, 2005-F, 1009. Así, por ejemplo, los productos fabricados por terceros en beneficio de los grandes supermercadistas bajo la modalidad de façon o maquila, que utilizan sus propias marcas, no son reconocidos en razón del nombre del fabricante que no figura en el envase, sino por la confianza que genera la marca de la cadena comercial. Obviamente, en este caso es el mismo supermercado quién vende, con lo cual la mención de la marca no extiende la relación de consumo, pero el ejemplo es útil para verificar la capacidad atractiva del signo distintivo por sobre las características del producto o las capacidades técnicas del fabricante. Cfr. PANTANELLI, Andrea, "Marcas propias y marcas privadas: perfiles de un desafío", en Revista Alimentos Argentinos N° 8, Dirección de Industria Alimentaria, S.A.G.P. y A.. (20) LORENZETTI, "Consumidores", pp. 385-387. (21) PIZARRO, Ramón, "Responsabilidad civil del que pone la marca...", op. cit., p. 383. (22) Cfr. PIZARRO, Ramón Daniel, "Responsabilidad civil del que pone la marca en un producto defectuoso...", op. cit., p. 379. También ALTERINI, Atilio Aníbal, "Responsabilidad objetiva derivada de la generación de confianza", en "Derecho de Daños", Segunda Parte, Homenaje al profesor doctor Félix A. Trigo Represas, Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI, directora, y Carlos A. PARELLADA, coordinador, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 547. (23) OMPI, El papel de la propiedad industrial en la protección de los consumidores, Ginebra, 1983, pp. 13-16. (24) Recomendamos la lectura completa del artículo. del Dr. LORENZETTI, Ricardo, "La oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza", LA LEY, 2000-D, 1155. (25) OMPI, "El papel de la propiedad industrial en la protección de los consumidores", op. cit., p. 11. (26) Respecto del concepto de marca notoria, cfr. SÁNCHEZ HERRERO, Andrés, "Comentario a la ley 22.362", op. cit., p. 1294. De acuerdo a los ADPIC, artículo 16.2, "al determinar si una marca de fábrica o de comercio es notoriamente conocida, los Miembros tomarán en cuenta la notoriedad de esta marca en el sector pertinente del público…" (27) Cfr. "Oltex S.A. c. Bentley Motor", Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, sala 3ª, 16/05/2004, en Jurisprudencia Argentina, Tomo 2005-I, pp. 355-360, con nota de Jorge OTAMENDI, "Nuevamente la protección de la marca notoria". Cfr. BERTONE, Luis Eduardo y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, "Derecho de Marcas", pp. 35-45. (28) Sí puede ser responsable un titular de marca notoria si su signo es utilizado en productos en principio distantes de su origen, pero mediante la práctica del merchandising se comercializan implementos, utensilios, vestimenta y todo tipo de productos donde la renombrada marca dota de un prestigio simbólico a dichos productos. Cfr. ARACAMA ZORRAQUÍN, Ernesto, "El 'Merchandising'", LA LEY, 1997-B, 1331. Será determinante, ya en una etapa probatoria, la existencia de una licencia, usualmente onerosa. (29) Cfr. LORENZETTI, Ricardo, "La oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza", LA LEY, 2000-D, 1165. (30) Es muy importante para verificar la eventual responsabilidad del titular marcario saber qué tipo de consumidor está involucrado, no siendo igual el caso de un producto reservado a un selecto grupo de clientes de élite que un servicio masivo. El consumidor informado y especializado no puede alegar ignorancia o error en la contratación al momento de pretender extender la responsabilidad al concedente de marca como proveedor aparente. Cfr. FERNANDEZ NOVOA, Carlos, “El grado de atención del consumidor ante las marcas”, Actas de Derecho Industrial, Tomo VIII, 1982, pp. 157 y ss. Este autor demuestra que el concepto de “consumidor medio” a los fines de la confundibilidad debe matizarse, considerando el tipo de producto, precio, lugares corrientes de comercialización, etc. Cfr. También CHIJANE DAPKEVICIUS, Diego, “Derecho de Marcas”, Reus, Madrid, 2007, p. 362-365. (31) Cabe aclarar que la notoriedad de la marca no implica de por sí prestigio. Cfr. "Oltex S.A. c. Bentley Motor", fallo citado, p. 359. Así como hay personas famosas pero sin buena reputación, pueden existir marcas notorias sin la valoración positiva suficiente por parte del público como para engendrar la responsabilidad refleja por confianza que parece establecer la LDC. (32) Comentarios aportados por el Dr. Javier Lozada en el Foro que originó este artículo. Allí mencionó, sin que sea posible tratar ahora el tema, las implicancias que esto tiene para las importaciones paralelas, en la medida que los productos requieran adaptaciones por disposiciones de seguridad, control sanitario, etiquetado, manuales del usuario, etc. (33) SJT. REsp. 63.981-SP, 4 de mayo de 2000, con voto vencedor del Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.

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(34) El Ministro César Astor Rocha, preopinante y contrario a la extensión de responsabilidad, llevó el caso al absurdo: ¿será también responsable Panasonic por la reparación de todos los productos contrabandeados con su marca? ¿deberá también reparar otras líneas de productos, que aunque propios, no ha decidido fabricar ni importar? Por ejemplo, si importa sólo televisores, reparar también agendas electrónicas. (35) SANCHEZ HERRERO, Andrés, "Comentario a la ley 22.362", op. cit., p. 1333 (ver nota 317. (36) OTAMENDI, Jorge, "Derecho de Marcas", 4ª Ed. actualizada y ampliada., Abeledo-Perrot, 2002, p. 23. (37) El anexo III de la mencionada Resolución contiene el modelo de contrato entre el titular cedente (licenciante) y el cesionario (licenciado) e incluye como cláusula novena: "Cláusula de Indemnidad Ley N° 24.240: El 'CESIONARIO' se obliga a mantener indemne al 'CEDENTE' frente a cualquier reclamo de terceros con base en el Artículo 40 de la Ley N° 24.240. Expresamente toma a su cargo la responsabilidad por daños que establece dicha norma, y exime integralmente a la 'CEDENTE'. Esta estipulación no puede serle opuesta al consumidor, debido a que el art. 40 de la LDC es de orden público. En definitiva, esta cláusula es una aceptación anticipada de las acciones de regreso que el titular del sello (la SAGPyA) pueda tener contra el productor. (38) Así, por ejemplo, el Instituto Argentino de Normalización en conjunto con la Fundación ArgenINTA, otorgan un Certificado de Buenas Prácticas Agrícolas y Buenas Prácticas de Manufactura, donde garantizan el uso de medidas higiénicas sanitarias mínimas para asegurar la inocuidad de un alimento, una vez verificada la aplicación de la norma IRAM 14102 (2001). Esto permite que el productor brinde mayor confianza a los consumidores. (39) Sin reglamentar al día de la fecha, 10 de agosto de 2008. (40) Ambas están reguladas en la Ley 25.380 (Adla, LXI-A, 29), pero nos referiremos sólo a las DO. Respecto del régimen general de las indicaciones geográficas, puede consultarse a SCHIAVONE, Elena, "Indicaciones Geográficas", en "Derechos Intelectuales", Vol. 10, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 15 y ss. También GARCÍA SELLART, Marcelo, "Algunas reflexiones sobre el régimen legal de las indicaciones geográficas en la Argentina", ibíd., pp. 39 y ss. (41) OMPI, "El papel de la propiedad industrial en la protección de los consumidores", op. cit., p. 53. (42) Andrés SÁNCHEZ HERRERO, "Comentario a la ley 22.362", op. cit., p. (verificar, es la nota 508). Cfr. BERTONE y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Derecho de Marcas", op. cit., pp. 561565. (43) Respecto a las limitaciones a actividades puntuales y a territorios determinados del ámbito de protección de la designación, cfr.. BERTONE y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Derecho de Marcas", op. cit., pp. y 620-633. (44) Cfr. BERTONE y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Derecho de Marcas", op. cit., p. 569. (45) El término 'concesión' está utilizado de modo impropio, ya que, en esta rama del derecho, indica el proceso mediante el cual el INPI, en cuanto autoridad de aplicación, otorga el registro de un título marcario. Cfr. art. 42. Ley 22.362 de Marcas. (46) PIZARRO, Ramón, "Responsabilidad civil del que pone la marca....", op. cit., p. 395. Respecto de los usos atípicos de la marca, ver BERTONE y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, op. cit., T. 2, pp. 241 y ss. (47) Como las empresas que fundamentan su negocio en el otorgamiento de licencias onerosas para la producción y comercialización de los más diversos objetos bajo su signo distintivo, personaje, obra autoral, etc. Anualmente, hacia el mes de junio, se realiza una feria internacional donde cientos de titulares de DPI ofrecen a otros miles de potenciales licenciatarios sus derechos de marca, autorales, diseño, etc. Puede verse la información esencial en http://www.licensingexpo.com (48) Cfr. BERTONE y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Derecho de Marcas", op. cit., T 2, pp. 263 y 495. (49) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Primeras reflexiones sobre el contrato de patrocinio publicitario o esponsorización", "Derecho de Daños", 2ª Parte, Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI (directora) y Carlos PARELLADA (Coordinador) Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 651. (50) Ibíd. p. 690. (51) Se trata del fenómeno de la conexidad contractual, el que puede definirse como una estructura contractual plurilateral integrada por una acumulación o sucesión de contratos vinculados por una causa común supracontractual, cada uno de los cuales es parte de una única negociación o prestación final o pago. Cfr., por todos, Jorge MOSSET ITURRASPE, "Contratos conexos, grupos y redes contractuales", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999. Un ejemplo puede verse en el art. 43 de la Ley 25.065 de Tarjeta de Crédito, donde la entidad financiera emisora de la tarjeta será responsable de los incumplimientos del proveedor cuando promueve los productos o al proveedor mismo pues está garantizando la calidad del producto o del servicio. Para (52) Cfr. CNCiv., sala F, 18/05/2007 – "Iuele de Pinotti, Bárbara L. c. Soda Profesional S.A. y otro". Se trató de la explosión de dos sifones y la consecuente pérdida de la visión de una consumidora. Con comentario de Dante D. RUSCONI, "La confianza del consumidor como factor de atribución de responsabilidad del proveedor aparente", JA, 2007-IV-201. (53) IVESS sólo requirió el cese de uso por carta documento, es decir mediante interpelación extrajudicial. Esto contrasta con una sentencia de, máximo Tribunal, donde ante la resolución contenciosa de un contrato de distribución de combustibles, resolvió en el marco de una medida cautelar que, aun cuando estuviera pendiente la cuestión principal, se debía cesar en el uso de las insignias del distribuido ante el peligro inminente —no meramente potencial o conjetural como sugirió el Procurador— de confusión por parte de los consumidores mediante la compra de productos ajenos a la marca. En el fondo de la cuestión está el deber de resguardar la buena fe del consumidor obrando con diligencia en la protección de la propia marca. Cfr. "YPF S.A. c. Bonfigli, Carlos A.", CSJN, 09/08/2001, Fallos 324:2277. (54) Cfr. ALTERINI, "Responsabilidad objetiva derivada de la generación de confianza", op. cit., p. 547. (55) Cfr. LORENZETTI, "Consumidores", op. cit., p. 400. (56) Arts. 901 a 906 del CC. Cfr. LARROUMET, Christian, "La protección de los consumidores y la responsabilidad de los productores en el derecho de la Unión Europea", en Alberto José BUERES y Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI (Directores), "Responsabilidad por daños en el Tercer Milenio", Homenaje al Profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 376. (57) LORENZETTI, Ricardo, "El deber de información y su influencia en las relaciones jurídicas", en "Responsabilidad Civil - Doctrinas esenciales", Félix TRIGO REPRESAS, (director), La Ley, 2007, Tomo I, p. 1064. Publicado también en LA LEY, 1990-B, 996, (58) Aun cuando la empresa automotriz y el concesionario sean ambos proveedores frente a un consumidor que compra un vehículo, no significa que ante el incumplimiento de la entrega por parte del vendedor deba responder el fabricante si en esa relación no participa en carácter de vendedor. Cfr. "Pou Elsa Virginia y Leis Juan Francisco c. Argendai S.A. y otra s/daños y perjuicios" - Cámara De Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora (Buenos Aires) - Sala I - 12/06/2008, publicado en www.eldial.com (59) "Gudauskas, Sandra Rosa y otro c. Alba S.A.", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, 25/03/2008, LA LEY, 04/08/2008, p. 11. (60) Cfr. LORENZETTI, Ricardo, "La oferta como apariencia...", op. cit., p. 1164. (61) Ver, por todos, PIZARRO, Ramón, en Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrinario y jurisprudencial, Alberto J. BUERES (director a) Elena I. HIGHTON (coordinadora), Vol. 2 A, p. 701. (62) Cfr. art. 902 del CC: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos." (63) Cfr. PIZARRO, Ramón, "Responsabilidad civil del que pone la marca...", op. cit., p. 385. €

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