LAS LIBERTADES COMUNICATIVAS EN LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE

SERIE: LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE No.4- Derecho de libertad de investigación, opinión, expresión y difusión

Observatorio de Derechos Humanos COMPILACIÓN DE ARTÍCULOS INFORMATIVOS

JULIO DE 2014

Las libertades comunicativas en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 1 Renato Sotelo Torres2 Abogado Dirección General de Derechos Humanos Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

ARTÍCULO IV. DERECHO DE LIBERTAD DE INVESTIGACIÓN, OPINIÓN, EXPRESIÓN Y DIFUSIÓN. Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio. I.

Introducción

“Los Derechos Humanos son uno de los más grandes inventos de nuestra civilización” afirmaba Carlos Santiago Nino3. Efectivamente, desde la Convención de Ginebra de 1864 para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos de campaña o, desde 1906, con las Convenciones internacionales sobre la prohibición del trabajo nocturno de las mujeres en empleos industriales y sobre la prohibición del uso del fósforo blanco en la fabricación de cerillas, se distingue un cambio de paradigma en el derecho internacional hacia la protección integral del ser humano. Aunque, fue la internalización de los horrores de las dos Guerras Mundiales y, sobre todo, de los crímenes perpetrados en los campos de concentración nazis la que permitió sentar las bases de un sistema internacional de protección de derechos humanos4. Así, a partir del enjuiciamiento del mal radical –entendido por Kant como la mala voluntad pervertida– se propicia el inicio de un proceso de internacionalización de los derechos humanos. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre constituye un hito a nivel internacional en la garantía de los derechos humanos en el hemisferio pero, principalmente, representa un proceso de reflexión propia sobre el pretérito y nuestros errores. Por lo antedicho, se realizarán algunas consideraciones sobre los efectos jurídicos de

1

Citar este número como:

Renato Sotelo Torres, Las libertades comunicativas en la declaración americana de los derechos y deberes del hombre. Serie La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, No. 4, Lima: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, julio 2014. Disponible en (http://observatorioderechoshumanos.pe) 2

Abogado de la Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS) y profesor del Centro de Estudios de Derechos Humanos (CEDH) de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres 3 NINO, Carlos. Ética y Derechos Humanos. Barcelona: Ariel, 1989, p. 1. 4 En un plano filosófico, la reflexión y aprendizaje son consustanciales al ser humano. Para Ortega y Gasset todo ser humano, merced a su poder de recordar, acumula su propio pasado y lo aprovecha pues “el hombre no es nunca un primer hombre: comienza desde luego a existir sobre cierta altitud de pretérito amontonado”. Cfr. ORTEGA Y GASSET, José. La Rebelión de las Masas. Edición de Domingo Hernández Sánchez. Madrid: Tecnos, 2008, p. 10.

la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, su principal órgano de supervisión y el desarrollo jurisprudencial que este ha efectuado, especialmente, en materia de libertades comunicativas. II.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre como lex specialis de la Carta de la Organización de Estados Americanos en materia de derechos humanos

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 5 (en adelante, “Declaración Americana”) fue adoptada por la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá en 1948. Con ello, se concretaron los ideales libertarios que llevaron a las incipientes naciones americanas a suscribir en 1826 el Tratado de Unión, Liga y Confederación Perpetua6 el cual, entre otros, proscribía el tráfico de esclavos de África y exigía la “abolición y extirpación” absoluta de este trato inhumano. La elaboración del proyecto de Declaración Americana fue llevada a cabo por el Comité Jurídico Interamericano no previéndose ningún procedimiento para quela Declaración pudiese pasar a ser un tratado con obligaciones vinculantes para los Estados7. Sin embargo, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “Corte IDH”) los Estados Miembros de la Organización de Estados Americanos (en adelante, “OEA”) han entendido que la Declaración Americana contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta de la OEA se refiere. Por tanto, “no se puede interpretar y aplicar la Carta de la Organización en materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la Declaración”8. En ese orden de ideas, la Asamblea General de la OEA precisó que la vigencia de la Declaración Americana en todos los Estados Miembros de la OEA y el progreso logrado en su aplicación junto con otros instrumentos jurídicos interamericanos en el campo de los derechos humanos “ha permitido que el Hemisferio y su sistema de promoción y protección de los derechos humanos avancen en este tema”9. En igual sentido, la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos planteó que el trabajo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “Comisión” o “CIDH”) ha de contribuir a que los Estados garanticen las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático, tal y como lo establece expresamente la Declaración Americana10. Por consiguiente, la importancia que reviste la Declaración Americana es tal por encontrarse integrada a la Carta de la OEA. De esta manera, vincula a todo Estado

5 El nombre oficial referido a los “Derechos y Deberes del Hombre” denotaba aún la carencia total del lenguaje inclusivo y enfoque de género en el Derecho Internacional. 6 Elaborado y aprobado por la Asamblea Americana del Congreso de Panamá (“Congreso Anfictiónico”) celebrada del 22 de junio al 15 de julio de 1826. Dicho Tratado no entró en vigor ya que fue ratificado sólo por la Gran Colombia, conformada por lo que actualmente son las repúblicas de Colombia, Ecuador, Panamá y Venezuela. 7 OEA. Novena Conferencia Internacional Americana, 1948, Actas y Documentos. Bogotá: Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, 1953, vol. I, pp. 235-236. 8 Corte IDH. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A No. 10, párr. 43. 9 OEA. Resolución de la Asamblea General 1829 “Apoyo a los Instrumentos Interamericanos de Derechos Humanos” (5 de junio de 2001), consideración 2. 10 Cfr. OEA. Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos, Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos, Plan de trabajo para la continuación del Proceso de Reflexión sobre el Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos (2008-2009), O.E.A. Doc. CP/CAJP- 2665/08 (4 de febrero de 2008).

Miembro por el solo hecho de conformar esta organización. En último lugar, cabe advertir que debido a la conciencia de su obligatoriedad entre los Estados del Sistema Interamericano, es incuestionable que los efectos jurídicos de la Declaración Americana sean vinculantes. Así lo confirma, por ejemplo, el artículo 29.d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, “CADH”) el cual señala que ninguna disposición de dicho Tratado podrá interpretarse en el sentido de excluir o limitar el efecto que pueda producir la Declaración Americana. III.

Los aportes de la jurisprudencia de la CIDH: más allá de las dictaduras y posdictaduras en América

Thomas Buergenthal explica que “el sistema interamericano para la protección de los derechos humanos se caracteriza por su doble estructura institucional: una derivada de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, y la otra, de la entrada en vigor de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”11. En efecto, para Héctor Faúndez “un primer sub sistema comprende las competencias que, en la esfera de los derechos humanos, posee la Organización de Estados Americanos respecto de todos sus miembros; [mientras que] el segundo está constituido por las instituciones y procedimientos previstos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos conexos, y que sólo son aplicables a los Estados partes en dichos tratados”12. Pues bien, en lo que a la argumentación respecta, serán abordados aquellos informes emitidos por la Comisión conforme al artículo 106° de la Carta de la OEA, el artículo 20 de su Estatuto13 y los artículos 51° y 52° del Reglamento CIDH14 relativo a las peticiones referentes a Estados que no son partes de la CADH. Es decir, lo relacionado al subsistema integrado por los Estados Miembros de la OEA que no son parte de la CADH (Estados Unidos, Cuba, Canadá, entre otros) o que han denunciado esta Convención en los términos de su artículo 78 (Trinidad & Tobago y Venezuela). Con ese fin, serán traídas a colación ciertas decisiones paradigmáticas adoptadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que reflejan la amplitud de cuestiones analizadas y la riqueza argumentativa en la aplicación de la Declaración Americana. Uno de los primeros casos emblemáticos abordados por la CIDH fue el caso Baby Boy 15 , cuyos hechos se encuentran relacionados a la determinación del peso axiológico del derecho a la vida del nasciturus. En dicho caso, la Comisión concluyó que la revocación de la sentencia por homicidio impuesta a un médico que, previa solicitud de la madre, practicó el aborto más allá de los límites fijados por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Roe vs. Wade, no violaba el artículo I de la Declaración Americana. Para llegar a este veredicto, la CIDH realizó un análisis de fondo de la materia en discusión: el uso del aborto terapéutico frente a la inviabilidad del feto16. 11 Cfr. BUERGUENTHAL, Thomas, Robert E. Norris y Dinah Shelton. La protección de los derechos humanos en las Américas. Madrid: Editorial Civitas, 1994, p. 31. 12 FAÚNDEZ, Héctor. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. San José: IIDH, 1999, p. 44. 13 OEA. Estatuto aprobado mediante la Resolución Nº 447, adoptado por la Asamblea General de la OEA en su noveno período ordinario de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979. 14 CIDH. Reglamento aprobado por la Comisión en su 137° período ordinario de sesiones, celebrado del 28 de octubre al 13 de noviembre de 2009; y modificado el 2 de septiembre de 2011 y en su 147º período ordinario de sesiones, celebrado del 8 al 22 de marzo de 2013, para su entrada en vigor el 1º de agosto de 2013. 15 Cfr. CIDH. Informe No. 23/81, Fondo, Baby Boy (Estados Unidos de América), 6 de marzo de 1981. 16 Para un análisis más extenso: PAÚL, Álvaro. (2012) Estatus del no nacido en la Convención Americana: un ejercicio de interpretación. Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº 1, pp. 61–112.

Del mismo modo, respecto al derecho a la vida, la Comisión ha fijado los parámetros para la aplicación excepcional de la pena de muerte en los Estados donde ésta se encuentra vigente. En relación a ello, la CIDH ha determinado de manera categórica que todo caso relativo a la aplicación de la pena de muerte debe analizarse con el grado de escrutinio más riguroso pues “el derecho a la vida es ampliamente reconocido como el derecho supremo de la persona humana y como conditio sine qua non para el goce de todos los demás derechos”17. En igual sentido, la Comisión Interamericana ha sostenido que la imposición de una pena de muerte obligatoria por todos los delitos “impide la consideración razonada de cada caso individual para determinar la pertinencia del castigo según las circunstancias”18.Es decir, imposibilita una valoración de proporcionalidad entre cada delincuente, su delito y el castigo que se le impone. En último lugar, hace falta recordar también que para la CIDH la pena de muerte no debe ser impuesta a menores de 18 años19 o sin mediar un juicio justo donde se observen las garantías del debido proceso20. Otra particularidad saltante en las decisiones de la Comisión Interamericana es la prolijidad en el uso de las fuentes jurídicas. Así, en el caso del Gran Cacique Michael Mitchell21, donde se analizó la validez del cobro de aranceles por parte de Canadá a las mercancías ingresadas con destino a los territorios mohawk de Tyendinaga y Akwesasne, la CIDH interpretó los alcances del derecho a la cultura dispuesto en el artículo XIII de la Declaración Americana tomando en cuenta el Tratado de Utrecht (1713), celebrado entre el Reino de Francia y el Reino de Gran Bretaña ,y el Tratado Jay (1794),celebrado entre Estados Unidos y el Reino de Gran Bretaña, en el siglo XVIII. Entre las decisiones que representan un avance significativo en la progresiva garantía de los derechos humanos se encuentra el caso Andrea Mortlock. En el citado asunto, la CIDH concluyó que la deportación de una persona, a sabiendas de su régimen de atención médica en Estados Unidos y del insuficiente acceso en el país receptor a servicios similares de salud para portadores de VIH/SIDA, violaba el artículo XXVI de la Declaración Americana y constituía una sentencia de facto a un sufrimiento prolongado y una muerte prematura22. En la misma línea, en cuanto a los derechos de participación política, la Comisión Interamericana sostuvo en el caso Statehood Solidarity Committee que el impedimento de los residentes de la Capital Federal para elegir a sus representantes en el Congreso de los Estados Unidos negaba el goce efectivo del derecho a participar en su gobierno, directamente o a través de representantes libremente elegidos y en condiciones generales de igualdad, en contravención de los artículos XX y II de la Declaración Americana. En dicho caso, la CIDH determinó como obligatoria la oportunidad de todo ciudadano de “ejercer una influencia significativa en los asuntos considerados por su legislativo nacional”23. 17

CIDH. Informe No. 52/13, Fondo, Clarence Allen Lackey y otros; Miguel Ángel Flores; y James Wilson Chambers (Estados Unidos), 15 de julio de 2013, párr. 184. En igual sentido, CIDH,Informe No. 57/96, Fondo, Andrews (Estados Unidos), Informe Anual de la CIDH 1997, párr. 170–171; Informe No. 38/00 Baptiste (Grenada), Fondo, Informe Anual de la CIDH 1999, párrs. 64–66; Informe No. 41/00, Fondo, McKenzie et al., (Jamaica), Informe Anual de la CIDH 1999, párrs. 169–171. 18 CIDH. Informe No. 78/07, Fondo, Chad Roger Goodman (Bahamas), 15 de octubre de 2007, párr. 52. 19 CIDH. Informe No. 25/05, Fondo, Toronto Markkey Patterson (Estado Unidos), 7 de marzo de 2005, párr. 47. 20 CIDH. Informe No. 01/05, Fondo, Roberto Moreno Ramos (Estados Unidos), 28 de enero de 2005, párr. 72. 21 Cfr. CIDH. Informe No. 61/08,Fondo, Gran Cacique Michael Mitchell (Canadá), 25 de julio de 2008. 22 CIDH. Informe No. 63/08, Admisibilidad y Fondo, Andrea Mortlock (Estados Unidos), 25 de julio de 2008, párrs. 78–102. 23 CIDH. Informe No. 98/03, Fondo, Statehood Solidarity Committee (Estados Unidos), 29 de diciembre de 2003, párrs. 108–110.

Así también, con respecto a los derechos humanos de los pueblos indígenas, la CIDH ha determinado en el caso de las Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo que toda concesión extractiva, otorgada por el Estado a terceros para utilizar bienes y recursos comprendidos dentro de las tierras tradicionales de un pueblo indígena, omitiendo las medidas apropiadas y adecuadas para consultar con dicho pueblo, viola el derecho de propiedad consagrado en el artículo XXIII de la Declaración Americana. Aunado a lo anterior, la Comisión consideró que todo impacto resultante de la falta de salvaguardias y mecanismos adecuados para supervisar, controlar y garantizar que la ejecución de las concesiones no cause mayor daño ambiental a las tierras y comunidades indígenas constituye un perjuicio incompatible con la Declaración Americana24. Ahora bien, de lo que se ha tratado, hasta aquí, es de destacar que el subsistema de la Declaración Americana nos permite abarcar con amplitud desde las graves violaciones a derechos humanos cometidas por las dictaduras de la mitad del siglo XX, caracterizadas por un fuerte proyecto económico–político de desarrollo y modernización, y aquellas instaladas alrededor de los años 70 a propósito de la Guerra Fría, la Revolución Cubana, la Operación Cóndor y los movimientos de liberación nacional25; hasta la actual diversificación de las fuentes de violaciones de derechos humanos originada en Estados democráticos y relacionada con la falta de garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, la ausencia de medidas para mitigar la pobreza o la falta de prevención de los efectos del cambio climático, las actividades irregulares de organismos financieros o empresas transnacionales, entre otros26. Tal vez, una manera clara de ejemplificar tal heterogeneidad de contextos es examinar las decisiones adoptadas por la CIDH en torno a las libertades comunicativas protegidas por el artículo IV de la Declaración Americana. IV.

La protección de las libertades comunicativas en la jurisprudencia de la CIDH

Como es sabido, las libertades comunicativas se encuentran garantizadas por el artículo IV de la Declaración Americana con el siguiente énfasis: “Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio”. Estas libertades comprenden, por un lado, la libertad de buscar y recibir informaciones y, por otro, el derecho a difundir informaciones e ideas de toda índole. En tal sentido, su importancia radica en su naturaleza como piedra angular de una sociedad democrática27. Stuart Mill es claro al graficar esta idea: “Si toda la humanidad no tuviera más que una opinión y una sola persona tuviera la opinión contraria, sería injusto imponer silencio a esta sola persona como si tratara de imponer su opinión a toda la humanidad”28. Con

CIDH. Informe No. 40/04, Fondo, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre 2004, párrs. 144–148. 25 Cfr. RAFFIN, Marcelo. La experiencia del horror. Subjetividad y derechos humanos en las dictaduras y posdictaduras del Cono Sur. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006, p. 131. 26 Cfr.CANÇADO, Antônio. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 406 y sgtes. 27 Al respecto, NICOL, Andrew; MILLAR, Gavin y SHARLAND, Andrew. Media Law & Human Rights. New York: Oxford University Press, 2009. 28 Cfr. STUART MILL, John. Ensayo sobre la Libertad. Traducción de María Ángeles Lavilla Navarro. Madrid: Mestas Ediciones, 2006, p. 40. 24

dicho fin, una ética de la duda, como le llamaría Zagrebelsky29, debería primar en toda sociedad democrática pues sólo por la colisión de opiniones adversas es que la verdad se descubre o se confirma. Por tanto, la importancia de las libertades comunicativas radica en que éstas optimizan el debate de ideas y el intercambio libre de puntos de vista en oposición a la imposición de un dogma o ideología. Para Revenga Sánchez “la libertad de expresarse se nos aparece como la quinta esencia del ser y sentirse libre, y una de las llaves maestras del Estado constitucional desde su primera hora”30. Por su importante rol instrumental, las libertades comunicativas cumplen un papel protagónico en la garantía de los derechos humanos. En términos de la Comisión Interamericana, “la carencia de libertad de expresión es una causa que contribuye al irrespeto de los otros derechos humanos”31. Desde esta óptica, siguiendo a la Corte Interamericana, puede decirse que la función democrática de la libertad de expresión la convierte en una condición necesaria para prevenir el arraigo de sistemas autoritarios y para facilitar la autodeterminación, tanto personal como colectiva 32 .En efecto, se trata de un mecanismo esencial para el ejercicio de los derechos de participación política, asociación, libertad religiosa, educación, identidad étnica o cultural y, naturalmente, igualdad. En el caso Oscar Elías Biscet y otros la Comisión Interamericana sostuvo que “los Estados deben abstenerse de realizar cualquier acto tendiente a controlar la información o las ideas antes de su difusión pues esto impide, tanto al individuo como a la totalidad de la sociedad, ejercer su derecho a la libertad de expresión”33. Para la CIDH, la expresión y la difusión del pensamiento son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente34. En dicha resolución, la Comisión analizó si diversas penas, inclusive de muerte, adoptadas por el Gobierno cubano en contra de algunos disidentes políticos por expresar opiniones críticas a la Revolución Cubana, divulgar y distribuir literatura con contenido “tendencioso” o acopiar libros y folletos “contrarrevolucionarios” afectaban la esencia del derecho previsto en el artículo IV de la Declaración Americana. Consecuentemente, la CIDH calificó como censura todos los medios utilizados por la dictadura cubana para silenciar ideas y opiniones enfatizando que “en virtud de la dimensión colectiva de este derecho, tales [actos] afecta[ban] no sólo a quienes ha[bían] sido sancionados con su aplicación por los tribunales cubanos sino también al conjunto de la sociedad cubana”35. En ese orden de ideas, la Comisión precisó que en la garantía plena de las libertades comunicativas no hallaba amparo la incautación de máquinas de escribir y computadoras, de libros, de documentos personales y archivos, así como de cámaras 29Cfr.

ZAGREBELSKY, Gustavo. Contra la ética de la verdad.Traducción de Álvaro Núñez Vaquero. Madrid: Trotta, 2010. REVENGA, Miguel. La libertad de expresión y sus límites. Estudios. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2008, p. 163. 31 CIDH. Informe No. 38/97, Fondo, Hugo Bustios Saavedra (Perú), 16 de octubre de 1997, párr. 72. 32 Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 70; Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 85; Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 116; Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 86; y, Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 68. 33 CIDH. Informe No. 67/06, Fondo, Oscar Elías Biscet y otros (Cuba), 21 de octubre de 2006, párr. 200. 34 Ibídem, párr. 198. 35 Ibídem, párr. 209. 30

fotográficas, de video y equipos de radio, con los que varias de las víctimas desarrollaban su labor periodística y de investigación36. Por otro lado, la CIDH en el caso Tomás Eduardo Cirio37calificó como arbitrario el proceso penal establecido como represalia en contra de una persona por formular diversos cuestionamientos a la actividad de las fuerzas armadas uruguayas en su lucha antisubversiva pues, “en lugar de procesar al denunciante, existe una ‘obligación’ de ‘todos y cada uno de los funcionarios públicos de denunciar por los medios a su alcance los actos delictivos de los cuales tenga conocimiento’”38. Sobre este aspecto, la Comisión Interamericana concluyó que “resulta incompatible con los principios de una sociedad democrática, en donde la difusión de la información sobre las actividades de los funcionarios públicos debe ser lo más transparente posible y accesible a todos los segmentos de la sociedad. El admitir tipos penales que puedan ser utilizados para coartar la libre información, la libre divulgación de ideas y de opiniones, particularmente en aquellos casos en donde han ocurrido violaciones de derechos humanos y por tanto hechos punibles, es sin duda una grave violación a la libertad de pensamiento y expresión, y sobre todo, del derecho que tiene la sociedad a recibir información y poder controlar el ejercicio del poder público”39. Por último, la Comisión aclara que todo Estado está facultado para imponer restricciones a la libertad de expresión en los casos en que existe una amenaza real a la disciplina militar. Pero no está facultado para recurrir a tales normas con el fin de acallar la expresión de opiniones, aunque éstas estén dirigidas contra las fuerzas armadas como institución40. Pues bien, de lo sostenido hasta aquí debe hacerse una salvedad: la existencia de límites al ejercicio de la libertad de expresión, entendidos como toda reducción de alguno de los elementos jurídicos que conforman su contenido41, pues los derechos humanos no son absolutos sino que admiten restricciones al coexistir con otros derechos, principios o bienes jurídicos tutelados. En tal sentido, pueden presentarse situaciones que impliquen la necesidad de proteger otros derechos, principios o bienes jurídicos frente a un determinado ejercicio de la libertad de expresión. Tal es el caso de los derechos al honor y la reputación, y a la intimidad. La Comisión Interamericana ha reiterado en el caso Dudley Stokesque no debe limitarse indebidamente la libertad de expresión por lo que las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. Para la CIDH, “la protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles”42 y debe comprobarse que en la difusión de las noticias el comunicador “tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas”43.

36Ibídem,

párr. 211. CIDH. Informe No. 124/06, Fondo, Tomás Eduardo Cirio (Uruguay), 27 de octubre de 2006, párr. 72. 38 Ibídem, párr. 73. 39 Ibídem, párr. 74. 40 Ibídem, párr. 75. 41 Cfr. ABA, Ana. La limitación de los derechos fundamentales por razón del sujeto: los parlamentarios, los funcionarios y los reclusos. Madrid: Tecnos, 2001, p. 33. 42 CIDH. Informe No. 23/08, Fondo, Dudley Stokes (Jamaica), 14 de marzo de 2008, párr. 77. 43 Ídem. 37

V.

Reflexiones finales

Como puede apreciarse, existe un desarrollo considerable en la protección de las libertades comunicativas en el subsistema de la Carta de la OEA. Sin embargo, es innegable que queda aún mucho por hacer. Existen desafíos y una agenda pendiente que deberá analizarse según el contexto de los países del Hemisferio. Por ejemplo, si se parte de la premisa de que “mientras un Estado democrático conviva en una sociedad internacional no democrática, el régimen de los Estados democráticos será sólo una democracia incompleta”44, entonces reviste de cardinal importancia el concebir a la Carta Democrática Interamericana como una herramienta idónea para el fomento de los valores democráticos en la región interamericana. Dicho instrumento, consagra en su artículo 4° a la libertad de expresión y de prensa como un valor fundamental de la democracia, por lo que los Estados deben tomarla como base para su guiar su actuar y alcanzar sus fines. La Carta Democrática Interamericana es, con claridad, todo aquello a lo que los Estados democráticos han decidido defender y promocionar45. Con base en lo anterior, resulta indudable que corresponde a la CIDH el deber de integrar la Carta Democrática Interamericana en el cúmulo de instrumentos que sirven para el estudio de los casos que se le presentan. Otro tema impostergable en el análisis es el caso del discurso discriminatorio como restricción legítima al ejercicio del derecho a la libertad de expresión debido al daño social que puede causar. En tal sentido, la Comisión Interamericana, de ser el caso, deberá proscribir todo acto que incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo o cualquier otra forma de odio basada en la intolerancia”46. Estos discursos no se encuentran amparados jurídicamente47 debido a la profunda lesión que causan a la dignidad de un determinado grupo que, contrario sensu, debería merecer especial protección o trato preferencial 48 . Esta conducta revela hostilidad y menosprecio, pues estigmatiza al sujeto pasivo adscribiéndole un conjunto de cualidades constitutivas que son percibidas de forma extendida como altamente indeseables 49 , agravando la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra. De modo lógico, y en último término, puede señalarse como ineludible para la CIDH el análisis de casos donde existan fricciones entre la libertad de empresa y las libertades comunicativas. Me refiero, específicamente, a casos relacionados con el rol de los medios de comunicación como empresas sujetas a las dinámicas de la libre competencia. Así, la Comisión Interamericana deberá dilucidar respecto a si la concentración de medios de comunicación es nociva para el goce efectivo de la libertad de expresión y, por ende, “encaminados a impedir la comunicación y la

Así lo ha expresado, por ejemplo, REVEL, Jean-François. Comment les democraties finissent. París: Grasset & Frasquelle, 1983. En igual sentido: Cfr. BOBBIO, Norberto. El futuro de la democracia. Traducción de José F. Fernández – Santillán. 3° ed. México: Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 212. 45 Cfr. LEGLER, Thomas. “La Carta Democrática Interamericana: retórica o realidad”. En: BONIFACE, Dexter; LEAN, Sharon y LEGLER, Thomas (editores). Promoting Democracy in the Americas. Washington DC: John Hopkins University Press, 2007, p. 116. 46 Cfr. CONSEJO DE EUROPA. Comité de Ministros. Recomendación No. R (97) 20, sobre el Discurso de Odio, principio 1. 47 Cfr. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Müslüm Günduz v. Turquía. Sentencia de 4 de diciembre de 2003, párr. 41. Asimismo, Caso Jersild v. Dinamarca. Sentencia de 23 de septiembre de 1994, párr. 49. 48 Cfr. SABA, Roberto, “Igualdad, clases y clasificaciones: ¿Qué es lo sospechoso de las categorías sospechosas?”, en: Gargarella, Roberto (coord.), Teoría y crítica del derecho constitucional, Tomo II. Abeledo–Perrot, Buenos Aires: Argentina, 2008, pp. 706 y sgtes. 49 Cfr. PARECK, Bhikhu.“Hate speech. Isthere a case for banning?”Public policy research, vol. 12, núm. 4. 2006, pp. 213– 223. 44

circulación de ideas y opiniones'" 50 o constituye una mera concentración de las preferencias de los consumidores de información y opinión. En tal sentido, deberá tenerse en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que no son admisibles los monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación pues estos tienen por finalidad “intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista"51 y, según la propia CIDH, traen consigo un conjunto de presiones económicas o comerciales que amenazan la capacidad de los medios de comunicación de difundir contenidos de interés público52. En definitiva, casos como los enumerados, el del movimiento ciudadano #yosoy132 en México, la represión a la disidencia política venezolana, o el de Julian Assange significarían nuevos retos en la determinación del contenido protegido por las libertades comunicativas. Sin embargo, la riqueza del análisis radicará en conservar lo jurídicamente acertado y corregir los errores. Como sostendría Ortega y Gasset al respecto, lo importante es la memoria de los errores, que nos permite no cometer los mismos siempre, “la larga experiencia vital decantada gota a gota”53.

50Corte

IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 56. 51 Ibídem, párr. 33. 52 CIDH. Comunicado de Prensa No. R18/10. Declaración conjunta del décimo aniversario: diez desafíos claves para la libertad de expresión en la próxima década (2010), sexto desafío. 53 Cfr. ORTEGA Y GASSET, José. La Rebelión de las Masas. Edición de Domingo Hernández Sánchez. Madrid: Tecnos, 2008, p. 10.