Las iniciativas en la Unión Europea acerca de los derechos de autor y propiedad intelectual frente al futuro socioeconómico de la ciudadanía comunitaria

IV Congreso Internacional sobre Unión Europea: nuevos problemas, nuevas soluciones IV International Congress on European Unión: new problems, new solutions 24-25 de Septiembre de 2015

Mariusz R. Kosmider1

Las iniciativas en la Unión Europea acerca de los derechos de autor y propiedad intelectual frente al futuro socioeconómico de la ciudadanía comunitaria2,3 The initiatives in the European Union about copyrights and intellectual property rights facing the socio-economic future of the community´s citizens

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Doctorando de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED). Graduado de Máster en Derecho por la Universidad de Wroclaw (Polonia), Máster Universitario en Derecho de Unión Europea y Máster en Economía Aplicada por la UNED (España), Máster Universitario en Gobierno y Democracia por la Universidad Autónoma de Madrid. Correo electrónico: [email protected]. 2 Esta comunicación constituye una parte de la investigación para la tesis doctoral en Derecho de Unión Europea (UNED, Escuela de Doctorado) bajo el título “El derecho al libre desarrollo de la personalidad en la sociedad de la información y del conocimiento” bajo la dirección de Profesora Dra. Dª. María Yolanda Gómez Sánchez, Catedrática de Derecho Constitucional (UNED), Catedrática Jean Monnet, ad personam. 3 . A la comunicación se puede acceder a través de Research Gate.

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Resumen La comunicación se centrará en la reciente iniciativa de la Unión Europea con referencia a la remodelación de los derechos de autor que se materializó en la Resolución del Parlamento Europeo de 9 de julio de 2015, colocándola en el entorno de otras propuestas acerca del derecho de propiedad intelectual. Se la comentará desde el potencial del desarrollo socioeconómico, tecnológico, formativo, científico y cultural de los pueblos europeos. Se tratará de desglosar los principales motivos de los documentos sujetos al escrutinio en el contexto de las políticas en acción y los trabajos anteriores de la UE relacionados con el tema, en búsqueda de cierta promesa de que se haga un paso adelante insuflando algo de aire fresco al ambiente mediante cierta renovación del régimen vigente de las regulaciones para hacer frente a las nuevas oportunidades, expectativas y exigencias de la sociedad de la información y del conocimiento. Ante los retos y desafíos de la globalización digital de mercados económicos, laborales, educativos, de conocimiento y flujos de ideas e innovaciones, la Resolución refleja el compromiso de acometer una modernización oportuna al respecto.

Abstract The paper will try to attract attention to the latest initiative of the European Union around a remodeling of copyrights finally embodied in the resolution of the European Parliament of 9 July 2015, putting it in the environment of other proposals about intellectual property rights. It will be commented from the perspective of the socioeconomic, technological, educational, scientific and cultural development of the peoples of Europe. The paper will try to specify the intentions inserted into the documents subjected to scrutiny in the context of previous works of the EU and related politics in action, looking for a promise that a step forward will be made and fresh air will be breathed into the subject by a renovation of the current regime of regulations, responding new opportunities, expectations and demands of the society of information and knowledge. Facing the challenges of digital globalization of economic, labor, educational and knowledge markets, and the circulation of ideas and innovations, it seems that the resolution reflects a commitment to undertake appropriate modernization of the law.

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Índice Resumen ........................................................................................................................... 2 Abstract ............................................................................................................................. 2 Siglas y Abreviaturas ........................................................................................................ 4 Resoluciones del Parlamento Europeo ............................................................................. 5 Entorno jurídico – TTIP, los tratados de OMPI y OMC y otros convenios ..................... 6 Vertiente socioeconómica del ambiente digital ................................................................ 8 Derecho de autor a la luz de la Teoría del Derecho y los DD.HH y DD.FF .................. 10 Antecedentes de la Resolución del PE. Políticas comunitarias sobre DPI y SIC. .......... 13 Qué propone la Resolución de 9 de julio acerca del derecho de autor ........................... 20 Estructura de la Resolución de 9 de julio ................................................................... 21 Asuntos de interés de la Resolución de 9 de julio ...................................................... 22 Economía de conocimiento, creatividad, innovación, competitividad, empleabilidad23 Remuneración y posición de creadores y otros titulares ............................................. 25 Contenidos creados por usuarios ................................................................................ 28 Cultura y ciencia ......................................................................................................... 30 Bibliotecas – la digitalización de las obras y el acceso a distancia ............................ 31 Intereses del público (los usuarios/consumidores). El acceso e interoperabilidad. .... 32 Enseñanza y aprendizaje ............................................................................................. 33 Materiales y contenidos educativos. MOOC y otras fuentes ...................................... 35 El espacio digital único profundamente armonizado y la territorialidad .................... 37 Llamamiento a respetar los derechos de autor ............................................................ 42 Desarrollo personal y colectivo .................................................................................. 43 Necesidad de un análisis socioeconómico y jurídico profundo y objetivo ................. 44 Protección del interés público como razón del cambio .............................................. 44 Conclusiones................................................................................................................... 45

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Siglas y Abreviaturas4 ACTA - The Anti-Counterfeiting Trade Agreement (en castellano: Acuerdo Comercial Antifalsificación o contra la Falsificación) ADPIC - Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (en inglés: TRIPS) ATCI - Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (en inglés: TTIP) DD.FF – los Derechos Fundamentales DD.HH – los Derechos Humanos Directiva 2001/29/CE - del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información DPI – derechos de autor y derechos afines y de propiedad intelectual en conjunto MOOC - Massive Open Online Course (Curso en Línea Masivo y Abierto) OER - Open Educational Resources (Recursos Educativos de Acceso Abierto) OMC - la Organización Mundial del Comercio (en inglés: WTO) OMPI - la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (en inglés: WIPO) PE – el Parlamento Europeo Resolución de 9 de julio - Resolución de 9 de julio de 2015 del Parlamento Europeo, sobre la aplicación de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, 2014/2256(INI) SIC – la Sociedad de la información y del conocimiento TIC – las Tecnologías de la información y la comunicación TRIPS - Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (en castellano: ADPIC) TTIP - Transatlantic Trade and Investment Partnership (en castellano: ATCI) UE – Unión Europea WCT - WIPO Copyright Treaty (el Tratado de la OMPI sobre derecho de autor) WIPO - World Intellectual Property Organization (en castellano: OMPI) WPPT - WIPO Performances and Phonograms Treaty (el Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas) WTO - World Trade Organization (en castellano: OMC)

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El uso de las siglas no es coherente, a veces se usan siglas provenientes de términos en castellano (TIC, SIC, PE, UE), pero en casos del uso habitual de las siglas de origen inglés se lo sigue (ACTA, TRIPS, TTIP, OER, MOOC).

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Resoluciones del Parlamento Europeo5 Al seguir las labores actuales de las instituciones de la Unión Europea destacan por su extenso contenido y esfuerzo de preparación las de la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo que lideró últimamente dos proyectos con referencia a los derechos de autor y propiedad intelectual con el fin de debatir ciertas propuestas para la renovación de las orientaciones comunitarias al respecto. Los correspondientes informes elaborados por la Comisión se presentaron ante el PE para someterse a la votación como resoluciones (no vinculantes), sumándose a otras de los temas afines. Esta comunicación aborda básicamente los asuntos incrustados en el proyecto que atravesó las extendidas consultas públicas de distintas instituciones y empresas públicas y privadas (casi diez mil respuestas) y que finalmente acabó en el Informe “Armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor”. Los trabajos fueron gestionados por la diputada del Partido Pirata alemán Julia Reda y se coronaron con la aprobación de la Resolución del PE por una amplia mayoría en la Sesión de éste en Estrasburgo del día 9 de julio de 20156. Exactamente un mes antes se votaron en el hemiciclo las resoluciones “Hacia un consenso renovado sobre el respeto de los derechos de propiedad intelectual: Un plan de acción de la UE”7 y “Estrategia para mejorar la protección y la garantía de respeto de los derechos de propiedad intelectual en los terceros países”8.

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Aunque la lengua española permite con cierta facilidad construir las formas gramaticales masculinas y femeninas del sustantivo y ponerlas una al lado de otra, en este texto se está usando la forma masculina como “los autores”, “los investigadores”, “los creadores”, etc. solamente por causa de limitar su volumen. El autor declara todo su respeto a las autoras, las investigadoras y las creadoras, sin lugar a dudas ambos géneros tienen iguales derechos en todos los ámbitos al respecto. 6 Resolución del Parlamento Europeo, de 9 de julio de 2015, sobre la aplicación de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, 2014/2256(INI), ponente: Julia Reda 7 Resolución del Parlamento Europeo, de 9 de junio de 2015, sobre una “Estrategia para mejorar la protección y la garantía de respeto de los derechos de propiedad intelectual en los terceros países”, 2014/2151(INI), ponente: Pavel Svoboda 8 Resolución del Parlamento Europeo, de 9 de junio de 2015, sobre “Hacia un consenso renovado sobre el respeto de los derechos de propiedad intelectual: Un plan de acción de la UE”, 2014/2206(INI), Ponente: Alessia Maria Mosca

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Entorno jurídico – TTIP, los tratados de OMPI y OMC y otros convenios En la actualidad, aparte de los trabajos indicados, avanzan paralelamente los en relación con la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (ATCI/TTIP)9 que se desarrollan en un ambiente casi de misterio y enigma. Dicho acuerdo asimismo incluirá unas cuestiones de gran calado con referencia a DPI, puesto que regulará todo el paquete de las materias marcadas por la parte II parágrafos de 1 a 7 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC/TRIPS) que corresponden al derecho de autor y derechos conexos, marcas de fábrica o de comercio, indicaciones geográficas, dibujos y modelos industriales, patentes, topografías de los circuitos integrados y protección de la información no divulgada. Así pues, el problema no se centra solo en la cuestión si el acuerdo diseñado dará lugar a una imposición de determinados requisitos adicionales y más oprimidos para la práctica de DPI en los Estados miembros de la UE cuando se hubiere aceptado de manera vinculante, sino que el firmarlo a estas alturas del discurso, que atraviesa distintos lugares y comunidades y no solo en la UE sino por todo el mundo, acerca cómo modernizar DPI ante el progreso tecnológico parece precipitado puesto que congele el statu quo y resulte en gran medida en desprenderse de ciertas posibilidades de llevar a cabo algún giro hacia un cambio profundo en el campo referente. Aparte de esta especie de dudas en cuanto a la naturaleza del contenido de TTIP y su efectos (malignos o bondadosos), no es todo cierto de que manera se la puede lograr la aprobación para este Acuerdo al tener en cuenta las protestas masivas en contra que se extienden por toda Europa10 y, desde una experiencia homóloga, el fallado intento de implementar el Acuerdo Comercial Anti-falsificación (ACTA) finalmente rechazado por la Comisión Europea de forma definitiva en diciembre de 2012. En suma, lo que observamos viene de mal en peor. Las regulaciones relativas a DPI ya son enormemente fragmentadas, esparcidas por distintos acuerdos (OMC/WPO,

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En castellano en la práctica jurídica al denominar este pacto (bajo negociación) a veces se usa el término “Acuerdo” en lugar de “Asociación”, lo que no cambia el acrónimo. No obstante oficialmente ese acuerdo internacional se denomina “Asociación” por la traducción directa de la palabra “partnership”. 10 En Europa se percibe que son los EE.UU que tienden a imponer ciertas medidas injustas que resulten en más restricciones con respecto a DPI y por consiguiente que la resistencia contra la Asociación se despliega solo por nuestro continente, pero aunque el tema no emociona tanto el público americano, la prensa está pendiente de la evolución del asunto, a veces se lo comenta con ironía, como David Post en un artículo de 3 de septiembre de 2015 en the Washington Post, “In a dark corner of the Trans-Pacific Partnership lurks some pretty nasty copyright law” (“En un rincón oscuro de la Asociación Transpacífica acecha algún derecho de autor bastante desagradable”).

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OMPI/WIPO), convenios (convenciones) de Paris, Geneva, Berna o Roma, leyes nacionales, tratados bilaterales o directivas de la UE acerca de diferentes detallados aspectos de DPI, se repiten, duplican y remiten unos a otros en distintos documentos. Por encima de todo, de verdad parece que todavía escasean, tanto en la reflexión teórica socioeconómica como en la práctica legisladora, ideas nuevas reformadoras acerca de DPI para que sean implementadas, la Resolución de 9 de julio no la cambia esta imagen. Igualmente, en el contexto de las obligaciones internacionales de los Estados miembros y la propia UE hay que tomar consciencia de que los tratados incluso firmados tampoco son intocables, hay procedimientos de rectificación. Luego, el argumento que no se puede abordar una cuestión, en este caso de DPI, solo porque se pondría contra los acuerdos corrientes conduciría a un círculo vicioso por lo que cualquier asunto en cuestión se inmovilizaría para siempre sin responder a los cambios y expectativas del entorno. En pocas palabras, aunque la UE en su conjunto se somete a ciertos acuerdos internacionales relativos a DPI, entre otros al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de 199411, al Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Derecho de Autor (WCT) y al Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas ambos adoptados en Ginebra el 20 de diciembre de 1996 (WPPT)12 y al Tratado de la OMPI sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales del 24 de junio de 201213, etc. y los Estados miembros mismos son partes en estos y otros pactos esta circunstancia no puede paralizar que se reflexione sobre unos cambios profundos respondiendo a los desafíos de nuevos tiempos digitales y sobre todo nuevas aspiraciones de la SIC.

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Decisión 94/800/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 1994, relativa a la celebración en nombre de la Comunidad Europea, por lo que respecta a los temas de su competencia, de los acuerdos resultantes de las negociaciones multilaterales de la Ronda de Uruguay (1986-1994) 12 Decisión del Consejo, de 16 de marzo de 2000, relativa a la aprobación, en nombre de la Comunidad Europea, del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor y del Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas (DOCE, L 89/6 de 11.4.2000). Desde el Tratado de Lisboa la UE (1 de diciembre de 2009) ya tiene una clara personalidad internacional que le permite a ella ser parte como tal en los acuerdos internacionales. WCT hace referencia a la Comunidad Europea a ser la parte en éste en su artículo 17.3 y WPPT en su artículo 26.3. Dichos Tratados ratificados por la UE y sus Estados miembros el 9 de diciembre de 2009 entraron en vigor para ella el día de 14 de marzo de 2010 (Información a la prensa, IP/09/1916, Notificaciones a la OMPI No. 76 y 78). WCT y WPPT en su conjunto se llaman en inglés a menudo “internet treaties”. 13 Decisión del Consejo de 10 de junio de 2013 (2013/275/UE)

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Vertiente socioeconómica del ambiente digital Ante todo, con la Resolución de 9 de julio estamos de cara a las circunstancias de mucho potencial que podrían traducirse en un cambio radical para el futuro del derecho de autor. Esa acumulación de trabajos pre-legislativos no ocurrió por casualidad, sino que se había impulsado por una necesidad urgente de renovación de este campo de derecho comunitario para que después se extendiesen ciertas innovaciones por el conjunto de la UE en busca de ajustarlas las normativas a los avances de las TIC y fomentar de esta manera la construcción de un mercado (espacio14) comunitario digital único, la idea iniciada hace mucho que sí va introduciéndose gradualmente pero pasando muchas resistencias. El proceso de pensada regeneración del derecho de autor y vivificación del mercado digital europeo, incluso en las relaciones extra-europeas, mediante quitar todo lo que sobre y paralice su desarrollo, parece ser irrevocable frente a nuevas exigencias de la era de las TIC con un objetivo de animar a la economía, para que por fin se supriman las consecuencias de la última crisis y aumente la calidad de vida de la ciudadanía europea que está sufriendo un retroceso en comparación con los años precrisis. No es todo, además hoy por hoy en las corrientes generaciones europeas se está percibiendo y va consolidándose cierta falta de bases para la firme esperanza y entusiasmo en cuanto a su porvenir socioeconómico, lo que se inscribe en todo el abanico de los efectos originados en las fuertes tensiones causadas por la competencia globalizada e inestabilidad de los mercados, los fenómenos que influyen directamente en la vida cotidiana, como una característica intrínseca de la realidad actual. Las pretensiones generacionales cargadas de exigencias vinculadas a la era digital, como lo entiendo yo, en cierta medida se podrían explicar en términos de profunda modernización de fundamentos y principios de DPI. Por lo tanto, ya no son suficientes acciones fingidos de maquillaje sino que se postula de modo urgente un viraje hacia una nueva comprensión de la totalidad de DPI y su significado para el desarrollo humano tanto a nivel personal como agregado a nivel de las comunidades enteras, incluso planetario. Para alcanzar este último reto del progreso colectivo de la

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Para los fines del análisis teórico prefiero usar la noción “el espacio único digital” en contraste con “el mercado” puesto que se trata de un lugar, aunque descentralizado, pero perceptible, más en el sentido general de Ágora griega que un mercado de mero comercio. Al parecer, tampoco los documentos que utilizan el término “mercado” su acepción reducen a la vertiente de negocio.

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humanidad, ante todo juega un papel crucial el acceso al conocimiento científico y las tecnologías de la agricultura, medicina, biotecnología y farmacología, entre otras materias, o sea se trata de patentes y otras medidas de protección al respecto. Así pues, no cabe duda que para enfrentar estas nuevas circunstancias socioeconómicas y tecnológicas mundiales hay que preparar dentro de la UE un ámbito propicio a la creatividad e innovación. Así es, esa conclusión tan emblemática no se dista de los documentos elaborados por la UE, sin embargo, se pueden cuestionar las vías trazadas por las que conseguir estas metas de modo óptimo y en tiempo apremiante. Al resumir dichos documentos, pues no es nada cierto que el conjunto de la UE y sus organismos de decisión vinculante apostarán valientemente por la remodelación profunda del derecho de autor y en general de propiedad intelectual e introducirán los conceptos progresistas y rejuvenecedores o, como hasta ahora, permanecerán sometidos a las presiones de distintos lobbies empresariales para continuar con las concepciones antiguas que ni siguiera adecuan a las expectativas de la SIC y sus ambiciones sociales y científico-culturales, por consiguiente tampoco respetan la trascendencia de las TIC para el avance socio-cultural. El problema en gran medida está en la vieja y persistente narrativa acerca de las políticas de cómo percibir los cambios oportunos requeridos para progresar con DPI. Es que, desde hace mucho, los mismos tópicos determinan la actitud en relación con cómo reglar DPI. Predominan las perennes paradigmas de extender el alcance, el contenido y los plazos de protección, fortalecer la ejecución (se lo llama en documentos oficiales “el respeto”), involucrar cada vez más sujetos a toda esta empresa con una argumentación siempre la misma que se lo hace para mantener la creación, la innovación y el florecimiento de toda la economía, sin ninguna reflexión sobre los posibles efectos benéficos de actuación totalmente opuesta y contracorriente a la preponderante que, ya lo se sabe de modo palpable, no funciona en el entorno existente digital. Pues, parece relativamente fácil calcular cual es el aporte a la economía real (al famoso Producto Interno Bruto - PIB) que viene del cumplimiento riguroso de derechos de autor y desde este prisma estimar las pérdidas en ella por las violaciones y los usos ilícitos de los contenidos protegidos. No obstante, supuestamente a nadie se le ha ideado medir escrupulosamente el valor económico de los frutos comunes e particulares de acortar los derechos de autor, reducirlos, disminuirlos o al menos repensar las bases

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subyacentes a los sistemas vigentes de protección de DPI15. Valdría la pena llevar a cabo alguna evaluación estrictamente financiera, ya que desde la perspectiva más intangible, según la calidad de vida y el desarrollo personal en su lado intelectual y espiritual, el acceso más abierto a los contenidos culturales y de conocimiento contribuya indudablemente a estas dimensiones esenciales del ser humano. Derecho de autor a la luz de la Teoría del Derecho y los DD.HH y DD.FF Para comenzar a propósito del derecho de autor en sí y su influencia en los sujetos sobre los quienes ejerce su poder. Hay multitud opciones de percibir o predecir los resultados externos que se produzcan debido a las restricciones que se imponen a través de las normas jurídicas, da lo mismo si ellas son de naturaleza administrativa, penal o civil (las normas imperativas e indisponibles). Uno de los corolarios se materializa en el hecho de que menos restricciones a cambio de ser muy precisas y la consecuente ejecución de las normas jurídicas justas y razonablemente justificadas garantiría más eficacia en la vida real, lo parece cierto de las experiencias del derecho tributario y penal. Es que, lo que juega en contra de la racionalidad y efectividad del derecho en general son el exceso y la desproporcionalidad de sus medidas que a menudo demuestran su instrumentalización al realizar los fines a corto plazo o los objetivos de los grupos o lobbies bien determinados, sin una visión universal y multinivel. A su vez los procesos de convertir el derecho en su versión más penosa sin razón bien acreditada en lugar de suavizar las tensiones dentro de la sociedad, tender a mantener cierto equilibrio y mitigar los conflictos, que son las primordiales funciones del derecho en sí, los agravan suscitando como el resultado el desgaste y la desinflación del derecho y el deterioro de su autoridad. Además, lo que aparece como un claro condicionante de conceptualización de cualquier idea de cómo mejorar la eficacia del desarrollo socioeconómico y científico-

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“Patents are protected by governments because they are held to promote innovation. But there is plenty of evidence that they do not.” (Las patentes están protegidas por los gobiernos porque ellos mantienen que lo sirve para promover la innovación. Pero hay un montón de pruebas que no es así.), es un comentario del artículo Intellectual property, A question of utility de The Economist de 8.08.2015 y del otro artículo del mismo día Innovation Time to fix patents, “Ideas fuel the economy. Today’s patent systems are a rotten way of rewarding them.” (Las ideas son el combustible para la economía. Sistemas de patentes de hoy son nefastos para gratificarlas.). Comparen por favor con los estudios: “Sectores intensivos en derechos de propiedad intelectual: contribución al rendimiento económico y al empleo en la Unión Europea”, septiembre de 2013 y “Los derechos de propiedad industrial y los resultados económicos de las empresas en Europa”, junio de 2015, https://oami.europa.eu/ohimportal/es/web/observatory/ip-contribution#1study.

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cultural en la época actual a través de un modelo de los derechos de autor o al menos no frenarlo, es el hecho de que no se pueden razonar las medidas adecuadas separarlas de las posturas y políticas acerca de la sociedad de la información y del conocimiento ya que los lazos entre ambas cuestiones son evidentes e irrebatibles en la era digital. En realidad el campo jurídico es mucho más virtual (abstracto) que lo social. Es decir, las regulaciones legales se pueden modificar de modo relativamente fácil, si no carece la voluntad de ver las cosas como son, las subyacen unos conceptos con respecto a cómo percibimos justicia y la eficacia del derecho al influir positivamente en nuestra vida corriente, sobre todo a medio y largo plazo. Por lo contrario, el comportamiento de una sociedad se desarrolla en cierta medida independientemente de las pretensiones de los políticos incluso los legisladores, y es una materialidad tangible. Los dos campos, el derecho y la objetividad social tienen que dialogar, si no, es la realidad que prevalecerá, o sea sin reformas que respeten y respondan a los fenómenos sociales las tensiones llevan a lo descontrolado, incluso al rechazo o una especie de revolución o al menos al ignorar o desobedecer las leyes que juegan en contra del espíritu de los tiempos, es decir los procesos profundamente enraizados en los cambios en la sociedad16. Esa es la lección desde la historia de muchos acontecimientos del pasado. En términos jurídico-teóricos, la propiedad en general y la propiedad intelectual y los derechos de autor específicamente sí se pueden percibir como los derechos humanos (fundamentales). Al subrayarlo una y otra vez en cada discurso oficial al respecto desde la filosofía jurídica o a base de los compromisos internacionales hay que prestar atención a de que el contenido, significado y alcance de DPI, sus límites, funciones y objetivos, incluso al interpretarlos a la luz de los DD.HH o DD.FF tampoco tienen la forma intocable e incuestionable, sí se los puede recapacitar y reescribir. Es lo que se sabe notoriamente desde otros terrenos del derecho de propiedad que se somete a distintas restricciones legales (administrativas) y con el paso de tiempo cada vez son más las limitaciones a las que padece la propiedad de objetos materiales, activos financieros, inmuebles o terrenos de tierra.

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No es por casualidad y no es la vez primera que se moldeó un protagonista positivo – el hacker, en Mr. Robot, la serie televisiva americana, aun más pirateada, en contra del discurso oficial y para responder a la imaginación popular, http://www.techworm.net/2015/09/the-most-pirated-and-downloaded-tv-showsof-august-2015.html.

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Si no es todo cierto que los fundadores de la Declaración Universal de Derechos Humanos pensaron en algún mansaje encubierto del artículo 27 de ella, pues sí agruparon en el mismo párrafo los dos requerimientos que tuvieran que (como lo entiendo yo) ir codo a codo. Uno que establece un derecho a toda persona a tomar libremente parte en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y participar en el progreso científico y los beneficios que de esto resulten y otro que se refiere a la parte opuesta del fenómeno cultural – al creador quien a su vez haya de tener derecho a la protección de sus intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autor17. El unir en la práctica legal de fundación de leyes concretas estas dos orientaciones es una empresa de mucha sensatez. Del modo semejante como la Declaración Universal, aunque un poco más modesto en cuanto a la protección de la propiedad intelectual, dentro del ordenamiento jurídico comunitario se manifiesta la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En su Artículo 11 sobre la libertad de expresión y de información la Carta atribuye a toda persona la libertad de recibir informaciones o ideas incluso sin consideración de fronteras. Del Artículo 13 que trata de la libertad de las artes y de las ciencias se puede derivar que el supuesto de la libertad de las artes, la investigación científica y de cátedra arrastre el acceso a todo el acervo cultural y científico que subyace estos oficios. Con este requisito coincide lo del Artículo 14 acerca del derecho a la educación expresándose que toda persona tiene derecho a la educación y al acceso a la formación profesional y permanente, lo que no es viable sin el acceso relativamente libre a las fuentes al respecto. A continuación, el Artículo 17.2 de la Carta llama a la protección de la propiedad intelectual de lo más inconcreto, pero a la vez con una nítida instrucción que viene del párrafo primero de dicho Artículo (in fine) de que “El uso de los bienes podrá regularse por ley en la medida que resulte necesario para el interés general”. Todas estas referencias a los derechos humanos y fundamentales descansan en el fondo de las divagaciones relevantes corrientes y se expresan en los documentos de interés para hacer confluir las regulaciones específicas que reglen DPI.

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La norma homologa aparece en el Artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

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A modo de conclusión, en las categorías generales, el derecho constituye una parte de las reglas sociales que en gran medida es nada más que un conjunto de las condiciones de un contrato social (al explicarlo desde este concepto), sujeto a la contemplación permanente. Incluso los derechos humanos evolucionan, actualmente se consideran ya las tres generaciones, y cambian su contenido y alcance para ajustarse a medida que la reflexión sobre la naturaleza humana y la sociedad vayan progresando. Principalmente, la naturaleza de los derechos humanos y fundamentales hace que no se debe jerarquizarlos entre sí mismos, es decir ninguno prevalecería sobre otro, no obstante si exponemos el derecho a la propiedad intelectual como un derecho humano (fundamental) hay que leer su alcance en el contexto de otros derechos del mismo nivel. A modo de ejemplo, si reconocemos el derecho humano al desarrollo colectivo e individual del ser humano hay que llevar a cabo una interpretación legal contextualizada del derecho a la propiedad intelectual para que ambos derechos pensados como básicos encuentren un punto de confluencia común. Amén de estas divagaciones de origen metodológico-jurídico, una actitud libre de prejuicios está presenta en la senda de pensamiento acerca de la naturaleza sociojurídica de la propiedad en sí ya desde Jeremy Bentham (1748-1832) hasta C.B. Macpherson (1911-1987) y más adelante que también pone el foco en el alcance y contenido textual cambiante del derecho a la propiedad sujeto a limitaciones ante los requisitos del entorno sociopolítico. Antecedentes de la Resolución del PE. Políticas comunitarias sobre DPI y SIC. Las propuestas incluidas en las resoluciones del PE mencionadas anteriormente nacen en un entorno ya bastante complejo, lleno de distintas declaraciones y políticas directamente expresadas tanto en relación con el propio derecho de autor y propiedad intelectual (DPI) como la sociedad de la información y del conocimiento (SIC). En cuanto al concepto de la propia SIC, dejando los detalles a un lado, se puede decir que ello encaja todo lo que percibimos como un conjunto hacia que se aproxima la comunidad planetaria en la época digital. Empezando por un ambicioso plan inscrito en la comunicación del año 1996 “La transparencia normativa en el mercado interior para los servicios de la Sociedad de la

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Información”18 que demostró un intento de crear un marco jurídico único para establecer las bases de desarrollo de un espacio sin fronteras de servicios de “diarios electrónicos, servicios de educación o atención sanitaria a distancia, servicios de turismo a distancia, de venta electrónica a distancia de bienes y servicios, servicios de apuestas a distancia, juegos y pasatiempos interactivos, servicios de esparcimiento, etc.” Siguiendo las orientaciones incluidas en el informe “Europa en marcha hacia la Sociedad de la Información: plan de actuación” del año 199619 cuya elaboración remonta al año 1994, esta comunicación propuso las enmiendas a la Directiva 83/189/CEE (ya derogada) que se dirigía exclusivamente a coordinar las acciones de los Estados miembros para animarlos a actuar adecuadamente, sin implementar las medidas materiales conjuntas a nivel comunitario. El iniciar la fundación del espacio único pasaba por las normativas con respecto a las cuestiones más técnicas aunque de mucha importancia referentes al acceso físico a los servicios de comunicación electrónica y la seguridad de los datos y finalizó con un paquete legislativo que se componía por diversas directivas del año 2002 que codificaron el funcionamiento de redes y servicios de comunicaciones electrónicas20. La comunicación de 1 de junio de 2005 “i2010 - Una sociedad de la información europea para el crecimiento y el empleo”21 instituye un nexo entre las oportunidades que aparecen gracias a las TIC y el avance económico con el intento de fomentar el conocimiento y la innovación para promover el crecimiento y la creación de empleo mediante el aumento del número de puestos de trabajo y su calidad, la consecución de un espacio europeo único de la información, el impulso a la innovación y la inversión

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30.08.1996, COM(1996) 392 Resolución del Parlamento Europeo sobre "Europa y la sociedad global de la información Recomendaciones al Consejo Europeo" basada en la comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas del título semejante (COM(94)0347 - C4-0093/94) presentado el día del 16 de julio de 1996 parece ser uno de los primeros actos oficiales de interés de las Comunidades Europeas por la sociedad de la información. Antes, se había elaborado el informe Bangemann “Europe and the Global Information Society” a pedido de la Comisión Europea de finales del año 1993 para su encuentro en Corfú los días 24 - 25 June 1994. 20 Directivas 2002/58/CE, 2002/21/CE, 2002/20/CE, 2002/22/CE, 2002/19/CE y Decisión 676/2002/CE. Como progresan los trabajos dentro de la UE acerca de la creación del mercado único digital lo mejor demuestra Propuesta del día 11 de septiembre de 2013 de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen medidas en relación con el mercado único europeo de las comunicaciones electrónicas y para crear un continente conectado, y se modifican las Directivas 2002/20/CE, 2002/21/CE y 2002/22/CE y los Reglamentos (CE) nº 1211/2009 y (UE) nº 531/2012, desde hace dos años es decir no se ha hecho ningún paso adelante. 21 La Comunicación de la Comisión, de 1 de junio de 2005, al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones titulada “i2010 - Una sociedad de la información europea para el crecimiento y el empleo”, COM(2005) 229 final 19

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en el campo de la investigación en las TIC con el fin de fundamentar una sociedad de la información y los medios de comunicación basada en la inclusión. En los términos concretos entre otros objetivos se buscaban ofrecer transmisión de comunicaciones y servicios digitales de banda ancha de velocidad satisfactoria asequibles y seguras, por las que se difundieran unos contenidos ricos y diversificados, incluidos los en línea con un hincapié en las materias de proveniencia europea desarrolladas dentro de los programas eLearning22, eContentplus23 y las bibliotecas digitales para promover la diversidad cultural24. Literalmente, las ideas fueron muy ambiciosas y de hecho nada se puede añadir a los motivos así expuestos incluso hoy en día, lo que faltaba y en cierta medida falta hasta ahora fueron las acciones concretas sucesivas. Las intenciones de implementación de estas políticas eran fomentar la utilización del aprendizaje electrónico para intensificar la cohesión social y el desarrollo personal, favorecer la educación y la formación permanente, fortalecer el posicionamiento de la educación europea frente a mundial, impulsar el diálogo intercultural y luchar contra la brecha digital tanto dentro de los países miembros como entre ellos. Otros fines se concentraron en hacer el material educativo más accesible estimulando el despliegue a través del desenvolvimiento de recursos y repositorios abiertos europeos de contenidos digitales destinados al aprendizaje para el uso educativo e investigador, y también que sean alcanzables a todo particular. Del modo similar se propuso impulsar la distribución y disposición de contenidos y recursos digitales europeos de naturaleza cultural, escolar y científica, promoviendo la creación de una red de bibliotecas virtuales, y respaldando la ampliación y expansión de colecciones y objetos25 interoperables en diferentes

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Decisión 2318/2003/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de diciembre de 2003, por la que se adopta un programa plurianual (2004-2006) para la integración efectiva de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) en los sistemas de educación y formación en Europa (programa eLearning). 23 Decisión nº 456/2005/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo 2005, por la que se establece un programa plurianual comunitario de incremento de las posibilidades de acceso, utilización y explotación de los contenidos digitales en Europa 24 Al asunto de la bibliotecas digitales se refiere la Comunicación de la Comisión de 30 de septiembre de 2005 al Parlamento Europeo, el Consejo, el Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones - i2010: bibliotecas digitales, COM (2005) 465 25 El término “objeto” dejamos aquí conforme del texto oficial de la Decisión correspondiente. Al margen hay que explicar que en el entorno educativo la aplicación del término es común y proviene del concepto de “objetos de aprendizaje” de la noción en inglés “Reusable Learning Objects – RLO” ya del uso estándar, son los contenidos educativos digitalizados para el uso en las aulas o en e-Learning. “Reusable Learning Objects (RLOs) are based on a new way of thinking about learning and provide a digital educational resource that can be reused, scaled and shared from a central online repository in the support of instruction and learning. Each RLO supports a single learning objective. They vary in size,

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instituciones culturales (bibliotecas, archivos, museos, etc.) y facilitando la exposición de estos recursos y el acceso común a ellos. A continuación en el año 2006 se indujo un programa de aprendizaje permanente26 con el objetivo de contribuir al adelanto de una formación europea de calidad, mejorar el atractivo de las oportunidades de educación y formación y la accesibilidad a ellas, promover el aprendizaje de las lenguas para alimentar la innovación, la creatividad, la competitividad, la empleabilidad, forjar el espíritu empresarial y apoyar una mayor participación de personas de distintas edades, de necesidades especiales o de grupos desfavorecidos para que también se beneficien de esta coyuntura oportuna y aportar al mismo tiempo al desarrollo de las TIC. Lo que destaca en estos empeños tan variados y atrayentes es la carencia de propuestas precisas para ajustar a ellos toda la esfera concerniente a los derechos de autor con el fin de hacer estas ideas consistentes entre sí tanto en el marco jurídico como en la práctica corriente. Nada más que dentro del discurso tan espacioso se menciona que haya que seguir rigurosamente las regulaciones vigentes, desgraciadamente sin reflexionarla esta figura en dado contexto. De cara al futuro más lejano mediante el proyecto denominado “la Estrategia Europa 2020” se desarrolló “la agenda digital” para que se explotase mejor el potencial de las TIC con el fin de favorecer la innovación, el crecimiento económico y el progreso27. A estas divagaciones de relevancia se añadieron las de promover el crecimiento inteligente, sostenible e integrador, para que aumentase la competitividad de la UE sin abandonar el modelo de economía social de mercado 28. Parece ser el buen camino unir los aspectos de las TIC con los temas de educación, formación y desarrollo personal desde la óptica económica de crecimiento, innovación y creatividad. Finalmente, el debate concluyó en un plan muy adelantado y ambicioso con respecto a

scope and level of granularity ranging from small chunks of instruction to a series of combined resources to provide a more complex learning experience.”en Grunwald S. y Reddy K.R., “Concept Guide on Reusable Learning Objects with Application to Soil, Water and Environmental Sciences”,12/2007, http://oerasia.org/OERResources/4.pdf. A modo de ejemplo se puede mencionar mini-libros electrónicos modulares (MEM) o mini-vídeos docentes modulares (MDM). Comparen por favor: E.Letón y E.M. Molanes-López, "Conceptos básicos de un mini-vídeo docente modular", Editorial UNED, 2015 26 Decisión nº 1720/2006/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de noviembre de 2006, por la que se establece un programa de acción en el ámbito del aprendizaje permanente. 27 Comunicación de 19 de mayo de 2010, de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, “Agenda digital para Europa”, COM(2010) 245 28 Comunicación de la Comisión, de 3 de marzo de 2010, “Europa 2020: Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”, COM(2010) 2020

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la liberación del potencial de la computación en la nube en Europa29 que está por realizar. El cúmulo de iniciativas, programas y estrategias acerca de la fundamentación de la SIC permite creer en la buena voluntad del legislador comunitario de progresar en este terreno favoreciendo un ambiente fértil, repleto de las herramientas técnicamente propicias sentando de esta manera las bases para el avance socioeconómico, cultural y científico de la ciudadanía europea. Así pues, este entorno tecnológico, sin duda ninguna primordial para lograr dichos objetivos, constituye ni mucho menos ni mucho más que un punto de partida. Para aprovechar estas circunstancias con mucho potencial hay que llenarlas de contenidos de alta calidad, variedad y asequibles al público. Es el instante cuando la ambición declarada de los organismos de la UE y las expectativas reconocidas por la SIC se cruzan con las normas de DPI que a su vez puedan facilitar o, por lo contrario, restringir la consecución de los fines manifestados. No hay nada más cómodo que llevar a cabo un análisis partiendo de una situación bien diagnosticada, en este caso perteneciente al compromiso de las instituciones de la UE que primero habían admitido la importancia indiscutible de los derechos de autor para la SIC y luego le destinaron a este aspecto el Libro verde titulado “Derechos de autor en economía del conocimiento” emitido en el año 2008 por la Comisión30 y la comunicación que lo sigue “Los derechos de autor en la economía del conocimiento” del año sucesivo31. El Libro Verde incluía unas observaciones en relación con a la difusión del material científico, de investigación y educativo al público y otro tipo de recursos de conocimiento con el objetivo de facilitar la libre circulación del conocimiento y las innovaciones. El debate se centró en las oportunidades que se dieran por las excepciones y limitaciones de los derechos de autor ofrecidas por las regulaciones vigentes, con el fin de deliberar cómo tuviesen que desarrollarse esas excepciones y limitaciones en la edad digital para ser útiles a todo el mundo que se interesase por adquirir los saberes y las capacidades relativas a través de Internet.

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Resolución del Parlamento Europeo, de 10 de diciembre de 2013, sobre la liberación del potencial de la computación en la nube en Europa, 2013/2063(INI) 30 Libro Verde de la Comisión, de 16 de julio de 2008, sobre los derechos de autor en la economía del conocimiento, COM(2008) 466 31 Comunicación de la Comisión, de 19 de octubre de 2009, “Los derechos de autor en la economía del conocimiento”, COM(2009) 532

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No es fácil hacer converger los dos extremos, uno del interés público de que se consiga una divulgación del conocimiento relativamente amplia y asequible, y el otro de que se protejan DPI con todo el rigor presente. Sin embargo, eso es el requisito insistente por conseguir ya que constituye el principio vivo de la economía de conocimiento, el concepto que se aproxima más a los procesos observables en las relaciones sociales actuales y las futuras pronosticadas con mucha certeza. El interés común juega el papel relevante en cómo establecer las leyes en general y las con respecto a DPI particularmente. Pues, sí es verdad que son los procesos económicos de producción e intercambio los que mueven el mundo. Pero por otra parte, hay pueblos ricos con una minoría de gente pobre (en términos relativos) y pueblos muy pobres con una minoría de los ricos. Al fin y al cabo es el interés colectivo de que se enriquezca todo ciudadano, el rico sí, pero el más pobre al menos de la misma proporción, a modo de lo postulado por John Rawls como una raíz y esencia de la justicia, traduciéndose en el aumento del patrimonio del país en su totalidad. Esta es la meta primordial por lograr por una economía nacional eficiente y no la riqueza de unos pocos. Las políticas de todos los niveles de gobernanza para el acceso universal al conocimiento parecen ser un mecanismo esperanzador que permitiría conseguirla. El desacuerdo entre el interés común de otorgar un acceso relativamente amplio al público a través de las TIC y el interés de las editoriales y otros titulares de derechos de autor se confirmó plenamente en los comentarios a base del Libro Verde que había recibido la Comisión de los interesados, lo que recapituló en la comunicación mencionada del año 2009. Está claro que para el progreso en los campos de educación y ciencia los derechos de autor no deben poner trabas a la enseñanza, aprendizaje e investigación. En resumen, se concluyó que hay que implementar unas normas que favoreciesen los campos de uso de interés público e hiciesen las obras y publicaciones correspondientes más accesibles para las comunidades respectivas. Las comunidades científicas, el profesorado, los estudiantes y otros interesados en adquirir conocimientos necesitan que las bibliotecas, los archivos y repositorios se abran a las oportunidades concedidas por las TIC para que se expongan obras y publicaciones de forma digitalizada haciéndolas además accesibles a distancia. Esto requiere una ampliación sustancial de las excepciones vigentes a los derechos de autor. Al parecer el único progreso desde la elaboración de dicha comunicación es la implementación de la Directiva 2012/28/UE sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, lo que no sorprende mucho ya que se refiere a las obras que sí están 18

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teóricamente protegidas pero no es posible identificar o localizar a los titulares de derechos respectivos. Otro asunto de mucha gravedad relacionado con los derechos de autor, el acceso a los contenidos para las personas con discapacidad se solucionó al menos parcialmente por la adhesión de la mayoría de los Estados miembros de la UE independientemente y la UE misma al Tratado de Marrakech para facilitar el acceso a las obras publicadas a las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder al texto impreso. En consecuencia ya no se necesita la implementación urgente de otros instrumentos propios a la UE, solo el seguimiento de las políticas implícitas

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También, la Resolución de 9 de julio en su Párrafo 36 expone la significancia de las excepciones y limitaciones de los derechos de autor para las personas con discapacidad evocando del Tratado de Marrakech y con cierto retraso la misma llama “a la revisión del marco jurídico de la UE” para que se facilite el acceso a los contenidos a las personas con distintas discapacidades. A resumidas cuentas, dejamos atrás el conjunto de resultados de consultaciones públicas y divagaciones del año 2009 relacionadas con el mencionado Libro Verde acerca de cómo mejorar las regulaciones de derechos de autor frente a la palpable carrera tecnológica digital de la SIC y tras 5 años de casi silencio entramos de nuevo en el estado de las cosas pendientes desde hace tiempo y sin soluciones concretas. Si solo abordamos los temas ya identificados en aquel entonces para resolver, los dos la implementación de las medidas eficaces en cuanto a la divulgación digital a través bibliotecas y archivos y el acceso con fines educativos e investigadores están sin cesar en la sala de espera. Además, en el aire se encuentran la cuestión puntual pero de mucha importancia de los contenidos creados por el usuario y la otra principal, la fundamentación del mercado digital único en general y especialmente el acceso a distancia a los recursos sin restricciones geográficas. Esos fueron los asuntos básicos en los cuales de nuevo en el año 2014 se metió un proyecto de la UE que, como se lo ha dicho anteriormente, tras extensas consultaciones públicas concluyó con la Resolución del PE de 9 de julio de 2015, sobre la aplicación de la Directiva 2001/29/CE relativa a la armonización de determinados

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Afortunadamente, sin esperar a las acciones dentro de la UE se fundó este Tratado de Marrakech (Marruecos), iniciado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), adoptado el 28 de junio de 2013, firmado por la UE el 30 de abril de 2014.

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aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. Aunque sea ingenuo, hay que esperar esta vez que la iniciativa correspondiente tenga más suerte al pasar a la realidad legislativa. Qué propone la Resolución de 9 de julio acerca del derecho de autor El problema crucial de la Resolución de 9 de julio es cierta carencia de proposiciones precisas por legislar, aunque hay unas sugerencias y formulaciones llamativas. El texto está lleno de buenas intenciones, pero por otra parte se mezclan los objetivos contradictorios por lograr cuales sí puedan converger pero a través de la elaboración de unas fórmulas ajustadas y bien pensadas. De manera patente y a modo de ejemplo se lo puede ver repasando el Párrafo 25 que cubre de todo. Primero se confirma “la necesidad de dotar a los autores e intérpretes de protección jurídica para su trabajo creativo y artístico” y el mejorar “la posición contractual de autores e intérpretes en relación con otros titulares de derechos e intermediarios, considerando en particular el establecimiento de un plazo de duración razonable para el uso de los derechos transferidos por los autores a terceros, tras el cual estos derechos vencerán, ya que los intercambios contractuales pueden verse afectados por un desequilibrio de poder” pero, al parecer, para mantener el balance se “subraya, a este respecto, la importancia de la libertad contractual”, después se “reconoce el interés público en la divulgación de la cultura y el conocimiento”, luego se admite “la función de los productores y editores en la comercialización de las obras, así como la necesidad de retribuir justo y adecuadamente a todas las categorías de titulares de derechos”. No es el único ejemplo que destapa el carácter de la Resolución. Es un poco como querer matar dos o incluso más pájaros de un tiro. En calidad de comentario, sí, la libertad contractual vale pero dentro del régimen jurídico que se establezca por las leyes aprobadas. Al menos desde la tradición “continental” del ordenamiento legal ni siquiera las condiciones contractuales se escapen de las normas determinadas por la ley a veces imperativas que las pueden limitar y este campo es de llenar por parte de los legisladores. Además, la posición negociante del autor y creador individual, incluso el investigador a menudo no es fuerte, por eso se requiere una protección que los blinde más a ellos frente al poder económico de las compañías, editoras, productoras, instituciones investigadoras, etc. En síntesis, parece complicado hacer feliz a todo el mundo, ni siguiera mediante ese tipo de aglomeración de ideas, que caracteriza a toda la Resolución, cada una 20

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bondadosa y conveniente por separado, pues en su conjunto discordantes. Es el papel de un legislador racional no solo identificar los intereses disonantes, sino también acometer una labor de trade off. Se entiende que la Resolución es de cuño político y su propósito es esbozar unos patrones de naturaleza general a desarrollar por la Comisión con el motivo de inventar una receta de oro, un justo medio, pero a primera vista se produce una impresión de caos de deseos sin rumbo. A estas alturas para ser serio el acto del PE ya se esperarían algunas propuestas más precisas, sobre todo tras tanto trabajo de preparación se querría ver un resultado más exacto y minucioso. Con todo, a continuación se pretenderá desenterrar y catalogar los asuntos cruciales sobre cuales trata la Resolución. Estructura de la Resolución de 9 de julio Para captar un orden en el texto de la Resolución se puede deducir de ella una estructura, más o menos usual en los casos de producción burocrática comunitaria. La parte primera donde los apartados comienzan con la palabra “visto” pone la base jurídica a lo sucesivo. Se recoge todo tipo de documentos de distinta naturaleza legal y vinculación, desde los Tratados fundacionales de la UE, las directivas y los acuerdos internacionales acogidos por la propia UE o por los Estados miembros, pasando por informes y estudios, hasta comunicaciones, resoluciones y memorandos y otros géneros del amplio abanico. Para decidir sobre su vinculación y sus destinarios hay que revisarlos estos documentos detalladamente, con otros como las directivas o los Tratados fundacionales eso es patente. En cuanto a los acuerdos y convenios internacionales algunos son vinculantes a la propia UE y a los Estados miembros separadamente ya que ellos son miembros de las mismas organizaciones internacionales y partes en los mismos acuerdos o convenios. Con respecto a las resoluciones del PE algunas se destinan a los Estados miembros y por consiguiente al menos de forma política hacen comprometer a ellos, otras se pronuncian hacia la Comisión o varios cuerpos internos en la estructura comunitaria para que emprendan ciertas acciones. Del carácter jurídico de una resolución no vinculante se puede concluir que no es necesario que el itinerario de su discurso, sus observaciones y orientaciones obedezcan a la legislación en vigor, incluso citada in situ. El objetivo de esa especie de documento es poner las bases para preparar los cambios de legislación y, por lo tanto, incluso las conclusiones y sugerencias pueden y deben ir en contra de lo vigente. 21

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La secunda parte de dicha Resolución se divide por párrafos que comienzan con las letras y la palabra “considerando” de lo que se puede sacar que acumula el estado de la conciencia acerca de las materias a las que se refiere la misma, en cierto sentido también se esconden aquí los fines extrajurídicos por lograr o se indican las carencias de las regulaciones actuales. De este modo, si se menciona la preocupación por el paro es para buscar una solución a través de las propuestas legislativas que aparecen en lo escrito más adelante. Esta parte puede servir para valorar la lógica y eficacia de lo que posteriormente se propone para implementar en el derecho. La parte última dividida por los números acoge de todo. De esto hay que extraer cuáles son las disposiciones, que yo entendería como una especie de órdenes hacia los órganos a las que se dirige la Resolución. Al revisar los primeros dos párrafos de números se nota que esta parte de la Resolución no sigue de modo coherente el patrón mencionado más arriba. En calidad de ejemplo, el primero “Señala que los derechos de autor constituyen el medio concreto de garantizar la remuneración de los creadores y la financiación de la creación”. Ese enunciado se ajusta más a la parte de consideraciones y de hecho dobla lo que se ahí ya ha formulado. El segundo, que “Acoge con satisfacción la iniciativa de la Comisión de celebrar una consulta sobre los derechos de autor, que suscitó un gran interés entre una amplia gama de partes interesadas, incluidos el sector cultural y la sociedad civil.”, refleja lo mencionado claramente en la parte primera que enumera la base documental. Al margen a modo de digresión, se entiende que el PE quiere dar las gracias a la Comisión, aunque parece que haya otros instrumentos más adecuados de congratular a un órgano interno que hace su trabajo ordinario. Por falta de la transparente estructuración de la Resolución el objetivo primordial de trazar las políticas de forma relativamente concretizada huye de la vista. Asuntos de interés de la Resolución de 9 de julio De todas maneras, como un entremés, una especie de esperanza viene ya de la Letra A de la Resolución que al reunir todos los motivos esenciales tilda que “la revisión de la Directiva 2001/29/CE es primordial para la promoción de la creatividad y la innovación, la diversidad cultural, el crecimiento económico, la competitividad, el mercado único digital y el acceso a los conocimientos e información, al tiempo que proporciona a autores de obras literarias y artísticas suficiente reconocimiento y protección de sus derechos.” La enunciación permite deducir que se buscará una 22

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confluencia de los intereses justificados de titulares de derechos y el público en su conjunto. Entonces, partiendo de ese inicio tan prometedor, cuáles son las fundamentales materias por las que se interesa la Resolución. Economía de conocimiento, creatividad, innovación, competitividad, empleabilidad La Resolución reconoce la finalidad vital y la razón sistémica de toda reglamentación acerca de los derechos de autor que descansa en el escenario económico, es lo que concierne a la promoción de la creatividad e innovación, destacando su contribución al reforzamiento de la competitividad, el factor crucial para lograr un incremento económico satisfactorio. El estimular el crecimiento y empleo es una de las prioridades de las políticas de la UE (Letra T). Por esta razón se pone foco en las industrias culturales y creativas y otros sectores intensivos en DPI, sin cuyo acrecentamiento no es viable el desarrollo del mercado digital, para que no paren en crear puestos de trabajo y apotrar al aumento económico (Letras F y G, Párrafo 4, 21, 46). Con una visión del porvenir próspero, el Párrafo 49 subraya que “el desarrollo del mercado digital y el desarrollo de las industrias culturales y creativas están estrechamente vinculados y deben ser paralelos, dado que se trata de la única manera de lograr una prosperidad duradera”. Nadie duda de ese tipo de relación, no obstante, cuáles han de ser los condicionantes según el derecho de autor reescrito para que se logre esta aspiración. De cierta manera el Párrafo 29 arroja una luz sobre lo deliberado, reiterando “que los derechos exclusivos y la libertad contractual son elementos decisivos del frágil ecosistema de la creación y de su financiación, ya que permiten repartir mejor los riesgos, posibilitan la participación de distintos actores en proyectos comunes en favor de un público culturalmente diversificado y estimulan la inversión en la producción de contenidos profesionales”. Otra vez lo similar repite el Párrafo 33 recalcando que se debe proporcionar “una protección adecuada a los derechos de autor y los derechos afines como una de las principales formas de asegurar la creatividad cultural europea”. Afortunadamente, se añade para que igualmente se vele por “un equilibrio justo entre las diferentes categorías de titulares de derechos y usuarios de prestaciones protegidas”. Si la Resolución apela a la importancia de los derechos de autor para las industrias culturales y la ciudadanía a la vez hay que repetir con firmeza pues sí, no es nada más sino la verdad pero de qué tipo de los derechos exclusivos se trate y qué 23

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limitaciones haya que poner a las cláusulas contractuales desde el interés público. Al aludir a la protección del interés público el Párrafo 30 propone que se quiten trabas de la reutilización de la información del sector público y a tono más universal el Párrafo 35 insiste en que se busque el equilibrio entre los intereses de los titulares de derechos y los intereses del público. Así mismo, si el cuidado de las políticas de promoción de los modelos industriales y comerciales innovadores que se basan en las oportunidades que vienen de las TIC para incentivar la competitividad de las empresas europeas (Letra S) parece algo obvio, no es evidente qué direcciones del desarrollo de regulaciones acerca de derechos de autor aseguren la eficacia para lograr estas metas. Se plantea la cuestión de qué medidas jurídicas razonables y efectivas se trata. ¿Sería preciso imponer aún más restricciones al uso libre, intensificar o por lo contrario, rebajar la protección en distintos campos de derechos de autor tales como el alcance o periodo de protección? No es por casualidad que en el Párrafo 41 se pone de manifiesto el hecho de que las pequeñas y medianas empresas (pymes) se estacionan por los obstáculos que vienen de la rigidez y el amplio alcance del derecho de autor, y por encima de todo, se trata de estas de los sectores culturales y creativos. Puesto que las pymes juegan un papel importante en creación de empleo y en crecimiento económico merece la pena plantear ciertas soluciones nuevas y bastante eficaces para extender “la flexibilidad que les concede (a las pymes) el marco de los derechos de autor para invertir en obras culturales y creativas, producirlas y distribuirlas, pero también para desarrollar soluciones innovadoras que permiten a los usuarios acceder a obras creativas en línea adaptadas a las preferencias y características específicas de los mercados locales”. A falta de datos que descubrirían los efectos de disminución de la rigidez de DPI, no son a ciencia cierta las conclusiones que se exponen una y otra vez que son los derechos de autor tan amplios como se han establecido hasta el momento que sirven para garantizar un sector creativo próspero e innovador (Párrafo 5). En otras palabras se lo acoge en el Párrafo 18 donde se señala que el aumento de servicios ilegales en línea y piratería y otras infracciones contra la propiedad intelectual resulta “una amenaza para las economías de los Estados miembros y la creación en la UE”. Este supuesto lleva a una sola solución, la que se encuentra en el Párrafo sucesivo 19 donde se concluye que “cualquier reforma del marco de los derechos de autor debe basarse en un elevado nivel de protección, dado que los derechos son cruciales para la creación intelectual y ofrecen un fundamento jurídico estable, claro y flexible que fomenta la inversión y el 24

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crecimiento en el sector creativo y cultural, al tiempo que elimina las incertidumbres e incoherencias jurídicas que repercuten negativamente en el funcionamiento del mercado interior.” Ante la circunstancia de que la Resolución llama a aún más “elevado nivel de protección”, parece difícil adelantarse con este tema sin penetrar cuidosamente la situación actual del denunciado incremento de comportamientos ilícitos de la ciudadanía para averiguar sus razones. En primer lugar se puede conjeturar que los quienes recurren a este tipo de actuaciones ilegales no son todos por naturaleza delincuentes, pues sí el estado actual del derecho de autor que no se ajusta a las exigencias de los tiempos digitales y los abusos de este contra la SIC por parte de ciertos institucionalizados titulares de dichos derechos les hace a ellos infractores. Si no se investigara la posible asociación entre el aumento de comportamientos delictivos y la rigidez excesiva de las normas de DPI no se contaría con un corolario creíble. Las meras lamentaciones no valen mucho. En este contexto merece la pena acentuar que tampoco aporta mucho la advertencia del Párrafo 23 donde se recalca “que las actividades que violan los derechos de autor suponen una grave amenaza para el funcionamiento del mercado único digital y para el desarrollo de la oferta legal de contenido cultural y creativo diversificado en línea”. Podría ser todo lo contrario, la escasez, o mejor dicho la inexistencia del mercado único resulta unos comportamientos infringidores, por consiguiente, también vale el razonamiento invertido. Entonces, no basta la consciencia de que existen los vínculos entre una revisión de los derechos de autor por diseñar y la finalidad de conseguir el desarrollo de los sectores creativos sino que la solución pase por “datos fehacientes” (Párrafo 22). Como lo entiendo yo, estos datos deben resolver cuál es la senda apropiada para saltar adelante, es decir qué sería más beneficioso para las industrias / actividades creativas (en el sentido más amplio) ensanchar los derechos de autor o estrecharlos. Esa es la cuestión abierta que debe ser abordada sin prejuicios y suposiciones. Remuneración y posición de creadores y otros titulares Primeramente, el propósito de la Letra H se frena a medio camino. Pues sí, se descubre la circunstancia de que gracias a las nuevas técnicas y los medios de comunicación una editorial u otro intermediario entre el autor y el público ya no es algo inevitable y, como se puede suponer de esta conclusión, son los propios creadores de cultura e innovación que podrían aportar igualmente en el aumento de nuevos puestos de trabajo y el fomento de la cultura. En efecto, desde una economía basada en el 25

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conocimiento se ha creado una capa social cada vez más importante que, haciendo un paso adelante, exigiría una protección bastante deliberada dentro del derecho de autor. Es la esfera que se solapa con la cuestión vital de garantías de una remuneración justa para los autores también cuando cooperan con una empresa editorial u otra productora. Lo cierto es que se pone mucho énfasis en la protección de los autores con respecto a sus obras de creación en los términos abstractos, y mucha menos atención se presta a la reglamentación justa de sus honorarios u otras condiciones establecidas en los contratos por los que a menudo ellos transfieren un montón de sus derechos patrimoniales a una empresa, a veces bajo una presión de obtener el mínimo de medios de vida u otras circunstancias opresivas. Luego, no es de ignorar que el párrafo 1 subraya “que los derechos de autor constituyen el medio concreto de garantizar la remuneración de los creadores y la financiación de la creación”, pero ni siquiera raya las medidas exactas de conseguirlo desde la óptica de un autor o creador. Así pues, desafortunadamente, no son los intereses de autores y creadores que suelen ser la base principal de las consideraciones. Merece la pena destacar que los derechos de creadores no son siempre los mismos que los de las compañías editoriales y productoras que a menudo son titulares de derechos patrimoniales adquiridos contractualmente y en este sentido, secundarios. Sí, cada autor quiere conseguir una gratificación justa por sus producciones al menos de valor suficiente para disponer del dinero para la vivienda y alimentación. Sin embargo, a la vez, entre sus derechos morales, me parece, se halla también el derecho a adquirir el reconocimiento público a través de distribución de sus obras y eso se puede retroceder si una editorial pone los precios u otras condiciones de traba para el acceso a éstas solo para asegurarse las ganancias exageradas. Es que la editorial dispone del número enorme de derechos patrimoniales de distintos autores y estadísticamente sí o sí obtiene beneficios, pero desde la perspectiva de un autor concreto no necesariamente esto se convierte en su favor. Se expone el argumento que el autor mismo cedió los derechos a la editorial (la famosa libertad contractual mencionada tantas veces). No obstante, a veces lo hizo bajo la presión del mercado o en caso de la producción científica para satisfacer los requerimientos de publicar en una revista prestigiosa o a través una editorial reconocida. Después, la gestión de estos derechos cedidos voltea en contra tanto de los intereses del propio autor como los interesados en conocer su obra por los obstáculos financieros de acceso o simplemente porque la editorial se queda con el derecho de autor sin obligación de continuar con comercialización de la obra. Es el terreno donde tanto los 26

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autores como los interesados en conseguir el acceso a los contenidos de conocimiento y cultura tengan que cooperar para elaborar la mejor solución jurídica y, cómo no, en su nombre los políticos y legisladores. En el Párrafo 7 se señala que se buscará “garantizar el principio de remuneración equitativa de los titulares de derechos” y se lo blinda con la declaración del Párrafo 24 de que es “indispensable reforzar la posición de los autores y creadores y mejorar su remuneración en relación con la distribución y explotación digital de sus obras” y sucesivamente el Párrafo 27 subraya el derecho de los autores e intérpretes a “obtener una retribución adecuada en el entorno digital tanto como en el mundo analógico”. A fin de examinar los condicionantes de una remuneración justa perteneciente a cada uno de los titulares, también desde el punto de vista ellos mismos, hay que tomar en consideración los efectos inesperados que juegan en contra de lo supuesto y esperado. Cómo afecta a los interesados la obligatoriedad de pagar una compensación demuestra el asunto de las editoras de prensa y agregadores de noticias. Se trata de la llamada tasa Google. El uso de fragmentos muy reducidos de textos ajenos, incluso titulares de prensa que se someten a la protección por los derechos de autor sin permiso para unirlos en una colección de carácter informativo con los fines económicos había abierto una discusión que concluyó con una controversia principal. ¿En qué medida está justificado cobrar una compensación por este tipo de servicio? Es que normalmente no se ha restringido la utilización libre de esa especie de citas breves como puras referencias. Sin embargo, ese tipo de actividad se ha convertido en un servicio rentable. Se agregan estas referencias no para el uso directo sino para atraer a los usuarios y ofrecerles a ellos al margen de lo revelado otros servicios y anuncios que ya son pagados por los quienes los cuelguen a través de las páginas al respecto. Será muy difícil ofrecer una solución oportuna para sopesar los intereses de todas partes. Los datos no se ajustan a lo previsto33. Asimismo ese caso tiene la dimensión relativa al interés del público de acceder a la información, lo dejamos en este momento de lado. Sin duda es el ejemplo que pone en énfasis el hecho de que toda la intervención legislativa produce efectos, a veces inesperados, por lo que requiere mucho cuidado y reflexión.

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Comparen por favor con el Informe de NERA Economic Consulting: Impacto del Nuevo Artículo 32.2 de la Ley de Propiedad Intelectual. Informe para la Asociación Española de Editoriales de Publicaciones Periódicas (AEEPP), 9 de julio de 2015.

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Contenidos creados por usuarios El pago por el uso derivado de recursos ajenos extraídos desde la red y la creación de nuevos contenidos a base de estos se han hecho un tema intenso. El asunto nace debido a un nuevo tipo de intermediario que son los motores de búsqueda, las redes sociales y las plataformas de blogueros u otros contenidos generados por los usuarios (Letra O). Le definiría a este tipo del usuario como creadores de vocación no profesionales, es el grupo de autores que por un lado puede añadir el valor a los intermediarios donde se aloja para que ellos hagan su negocio publicitario o por otro lado suele utilizar los recursos ajenos sin claro consentido de los titulares de derechos respectivos. La cuestión de las normas legales de circulación de contenidos creados por usuarios de modo original o a base de las obras protegidas y la remuneración a las partes que participan en la creación obviamente no es nueva en su sustancia, pero sí en su alcance y volumen hasta la propagación de las TIC no ha sido conocida en tal medida. En la actualidad, todo el mundo genera algo utilizando las herramientas al alcance de la mano por Internet, muchas veces gratuitas y después lo comparte de modo reducido a un círculo determinado a en abierto. Por lo tanto hay que ajustar el ordenamiento jurídico a esta realidad que avanza sin parar y sin mirar atrás, incluso sin reparar en las regulaciones que se apliquen a la situación. Además al tener en cuenta que esto se traduce en el fomento de la creatividad y del desarrollo de distintos servicios en línea, el tema de definir unas reglas justas y transparentes de remuneración se hace inquietante (Párrafo 60). En cuanto al desarrollo de los contenidos creados por usuarios a base de las obras protegidas, el Párrafo 42 “hace hincapié en la necesidad de examinar posibles soluciones que concilien una protección eficiente que ofrezca una remuneración adecuada y una compensación justa a los creadores con el objetivo de interés público de acceso a bienes y conocimientos culturales”. En este enunciado aparecen dos cuestiones, que no se distinguen bastante claro en esta observación. En primer lugar es el asunto del uso de las obras protegidas en los contenidos creados por los usuarios no profesionales, diría, principalmente sin fines de lucro y cómo permitirlo o establecer cierta compensación. No se trata de la situación del uso derivado con el fin comercial, cuál tenga que ser la compensación justa en este caso es una cosa totalmente distinta. En segundo lugar hay que resolver la cuestión del uso sucesivo de un contenido creado a 28

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través de este proceso por parte de terceros. El nuevo contenido, reconocido formalmente o no, se ampara al derecho de autor en pleno, es decir los otros no pueden beneficiarse de éste ni siquiera lo pueden utilizar de manera libre para sus finalidades sin consentido. Se plantea la cuestión si se permitiera este tipo de uso no profesional y no se cobrara por eso ¿qué restricciones habría que poner a la distribución sucesiva de ello? En dicho Párrafo no está claro si se habla de una compensación justa al creador del contenido derivado o a los autores cuyas obras se usan en ello. Al suponer que se pague al creador de un contenido nuevo, está más o menos claro que él tenga que pagar a los autores cuyas obras ha utilizado. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el concepto de cultura libre pone en entredicho esta actitud implementando el ideal mediante las licencias de Creative Commons 4.0 donde se permite el uso bastante amplio incluso con fines comerciales sin compensación ninguna. Sin embargo, al tomar en consciencia las experiencias de momento, no es la cuestión única el pago al creador de un contenido derivado. Lo más crucial es idear como permitir a los creadores no profesionales el uso de las obras protegidas para que puedan después distribuir sus producciones sin fines económicos. La presencia de esta especie de contenidos en circulación por una parte puede coincidir realmente con el “interés público de acceso a bienes y conocimientos culturales” y de esta manera secundar a la diversidad cultural y la educación y potenciar las oportunidades del aprendizaje individual, por otra parte puede a la vez reducir el interés por las obras originales disminuyendo de esta manera la rentabilidad para sus autores. Al echar un vistazo íntegro a esta situación se puede ver lo complejo que surge, nuevos jugadores, nuevas vías de comunicación, nuevos intereses. Ocurre una nueva realidad, el uso de distintas herramientas, el hospedarse en una página de blogueros, el acceso a los contenidos almacenados en los servidores de distintas instituciones públicas o privadas de forma gratuita ¿a cambio de qué? En primer lugar es extremadamente difícil identificar el alcance y calcular el valor de este tipo de uso y los beneficios comerciales que esperar del usuario y en el segundo lugar sopesar la compensación adecuada y poner la protección apropiada a sus datos personales, incluso si son anonimizados (metadatos). Nadie cuestiona una remuneración justa tanto a los quienes ofrezcan un servicio como a la parte opuesta que entregue los datos personales o los contenidos de su creación, la duda es cómo estimarla para ambos involucrados y regular las condiciones contractuales al respecto. 29

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Cultura y ciencia En el contexto de los derechos de autor, parece que la producción científica de los investigadores se encuentra entre la espada y la pared. O sea, por un lado para cumplir los requisitos académicos ellos deben publicar los resultados de su trabajo científico en las revistas o editoriales de prestigio, incluso pagando por este privilegio, por otro lado las editoriales suelen apropiarse de un conjunto de los derechos patrimoniales de autor. En consecuencia, los investigadores, incluso después de un periodo alargado, no disponen del derecho de distribuir estas publicaciones de modo conveniente para promover sus éxitos científicos, obviamente si son los resultados de ciencias naturales es más fácil incluirlas en otros artículos o libros, pero si se refiere a las humanidades el texto íntegro constituye en sí mismo el valor y no solo las conclusiones que se puedan extraer. El problema descansa en tasas a veces desorbitadas que las editoriales exigen para el acceso a las publicaciones. Pues sí, el almacenamiento de contenidos digitalizados y el procesamiento de pedidos justifican que se precise alguna cuota por el acceso, pero siguiendo el interés de los investigadores y el público sería oportuno que se encuentre dentro de ciertos límites razonables. Sin duda, esta materia exige cierta solución para que los científicos gocen de todos los frutos morales que vienen de su trabajo. Sin perjudicar los intereses justificados de una editorial se puede conceptuar los periodos determinados y apropiados de protección otorgada a éstas más ajustados a las expectativas de comunidades científicas, los investigadores mismos y el resto de los interesados para que se nutra toda la SIC. Del artículo 167 del Tratado de Funcionamiento de la UE se saca la conclusión de que al considerar la protección de los derechos de autor haya que tener en cuenta su “gran relevancia desde el punto de vista cultural” y la obligación de prestar atención a los aspectos culturales (Párrafo 26). Igualmente, en este contexto se menciona que se espera que la protección sea “proporcionada”. El artículo indicado instituye entre otros que la UE contribuye al florecimiento y la difusión de las culturas, la mejora del conocimiento, los intercambios culturales no comerciales, la creación artística, literaria y audiovisual, el respeto y apoyo a la diversidad de las culturas. Estas directrices no son de ignorar cuando concebir la renovación de derecho de autor para no dejarlas vacías. Curiosamente, el Párrafo 34 elogia los beneficios que provienen de las excepciones y limitaciones de los derechos de autor y los derechos afines para la actividad económica y empleo en las industrias culturales y creativas europeas, incluso 30

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si se las aprovecha con los fines comerciales, igualmente se evoca el interés del sector educativo y de la investigación. Bibliotecas – la digitalización de las obras y el acceso a distancia La influencia sociocultural, el fomentar florecimiento y diversidad de culturas y lenguas a través de la creación artística y literaria y el significado para la investigación científica son otras esferas de interés con relación a los derechos de autor expuestas en la Resolución de 9 de julio (Letra B). Para lograrlo el acceso suficientemente fácil y libre a los contenidos de conocimiento e información parece ser una de las condiciones indispensables. Seguidamente, se suman a esta orientación los proyectos de “la digitalización y la accesibilidad en línea a las valiosas colecciones de las instituciones que se ocupan del patrimonio cultural europeo, a fin de que los ciudadanos puedan tener acceso desde cualquier lugar en cualquier dispositivo” (Letra E). El acceso a las colecciones de las bibliotecas de los Estados miembros a través de la biblioteca digital (Letra N) requiere que se implementen ciertas nuevas normas en el derecho de autor que permitan ampliar el derecho a la digitalización de las obras almacenadas en las bibliotecas con el fin de ponerlas a disposición del público a distancia, lo que ahora requiere en general un consentido claro del autor u otro titular de los derechos. En el tono más generalizado habla el Párrafo 39 insistiendo en la necesidad de “reforzar las excepciones destinadas a las instituciones de interés público, como bibliotecas, museos o archivos, a fin de favorecer un amplio acceso al patrimonio cultural, también a través de plataformas en línea”. Se tilda (Párrafo 53) la importancia de las bibliotecas para el acceso al conocimiento y la necesidad de introducir “una excepción por la que las bibliotecas públicas y de investigación puedan prestar legalmente libros en formato digital al público, para su uso personal y por una duración limitada, a través de internet o de las redes de las bibliotecas, de forma que puedan desempeñar su tarea divulgativa de interés público de forma efectiva y actualizada”. Desafortunadamente, el concepto se para a medio camino, aunque se pretende aparejar el pago justo por el préstamo electrónico con lo de libros en soporte físico, se pone condición de que se mantengan “las restricciones territoriales nacionales”, lo que juega en contra de tantas declaraciones acerca del acceso transfronterizo, incluso una alegada en la Letra E ya mencionada un poco más arriba. No se lo puede compensar con la idea de “una excepción que permita a las bibliotecas digitalizar contenidos para fines de consulta, catalogación y archivo” 31

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(Párrafo 54), ya que se refiere al uso in situ e inmovilizado, sí sería un progreso ante lo actual pero no lo responde a nuevas oportunidades digitales para nada. Intereses del público (los usuarios/consumidores). El acceso e interoperabilidad. Siguiendo los Tratados fundacionales de la UE se puede insistir que facilitar el acceso amplio a los recursos de cultura es una obligación primordial y acordada entre los Estados miembros ante la cual se encuentran las instituciones comunitarias, asimismo cuando determinar los preceptos jurídicos. Se lo refiere tanto a la accesibilidad tecnológica como de carácter económico. En el marco de competencia económica se recalca una amenaza de que se fortalezcan algunos monopolios de intermediarios en Internet mermando la ventaja competitiva, lo que va en contra de los intereses del usuario o consumidor y sobre todo en contra del potencial creativo de los autores y distribuidores de la producción creativa (Letra R). Aparte del acceso a través de las bibliotecas y otras instituciones de función parecida, en la Resolución de 9 de julio se asume la expectativa de los usuarios de acceder a una variedad amplia y diversa de contenidos de gran calidad (Letra M). En este contexto hay que subrayar que no necesariamente se trata de que el acceso sea gratuito pero sí asequible técnicamente y económicamente, lo distinto puede significar obstáculos y trabas al acceso. En cuanto al acceso a los contenidos a través de distintos dispositivos la Resolución promueve “la neutralidad tecnológica y la compatibilidad futura de las excepciones y limitaciones, teniendo debidamente en cuenta los efectos de la convergencia de los medios de comunicación” (Párrafo 44). En otras palabras el Párrafo 64 deriva del “ritmo acelerado de la evolución tecnológica en el mercado digital” una exigencia de “un marco legislativo tecnológicamente neutro para los derechos de autor”. En el Párrafo 31 se evidencia el significado de dar la protección a las obras de dominio público con una clara advertencia de que “una vez que una obra es de dominio público, toda digitalización de la obra que no constituya una obra nueva y transformadora seguirá siendo de dominio público”. Se espera que se aclare el derecho a “los titulares de derechos de uso de dedicar sus obras, en totalidad o en parte, al dominio público”. No es mucho, en la primera medida se trata de los contenidos que según leyes ya no tienen titulares patrimoniales atribuidos, igualmente que las obras huérfanas, y en la segunda la libertad de renunciar a los derechos patrimoniales es una parte intrínseca del derecho de propiedad en sí. 32

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Para el acceso viable a los contenidos de distintos formatos y características a través de varios tipos de dispositivos es necesario que se garantice la interoperabilidad entre ellos. Aunque los distribuidores no necesariamente tienen que ajustar los contenidos a todo tipo de dispositivos, sí pueden revelar los datos técnicos para posibilitar que los terceros los adapten estos contenidos a la lectura mediante diferentes dispositivos (Párrafo 62). Este aspecto ha de ser evaluado también según su influencia a la competencia comercial y otras prácticas ilícitas contra el consumidor. Igualmente, el asunto de publicar la información acerca de código fuente de los programas informáticos afecta a la mayor interoperabilidad, aparte de mermar la competencia por lo que pueda perjudicar al consumidor, obstaculiza la innovación (Párrafo 63). Se puede apelar a los distribuidores y titulares de derechos a los códigos fuentes o se puede regularizarlo por la ley. Enseñanza y aprendizaje Las bibliotecas, repositorios y archivos desempeñan la función irremplazable para la divulgación del conocimiento y de este modo para fomentar la enseñanza y aprendizaje facilitando el acceso a los recursos, incluso a distancia, para que cada vez más gente cuente con la oportunidad de formarse profesionalmente o personalmente utilizando a tal fin las ventajas que se ofrezcan por las TIC. Por lo tanto, es de primera necesidad introducir en el derecho de autor una excepción clara, inequívoca y de alcance posiblemente amplio que permita la digitalización de los recursos y el acceso a distancia a fines de investigación y educación tanto a los centros educativos como en toda relación con “las actividades acreditadas de investigación o educación, incluidas las actividades en línea y transfronterizas, relacionadas con una institución o un centro educativos reconocidos por las autoridades competentes o por la legislación, o en el marco de un programa educativo” (Párrafo 51). El repensar las opciones para la regulación de derechos de autor en relación con la educación y el aprendizaje es el punto idóneo para acentuar que paso a paso el terreno de enseñanza se convierte en un campo de negocio de batalla. Sí, se puede levantar ciertas acusaciones al funcionamiento del mercado liberal y sus efectos malignos debido a su motor principal que es conseguir las ganancias, lo mejor a largo plazo. Pues, fuera de las divagaciones teóricas al respecto, lo confirman los titulares de prensa, que es la educación una de las áreas con un potencial económico bastante prometedor para que las compañías globales se interesen por este campo de inversión y beneficios. En breve, 33

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no es por casualidad que a los días de la mitad del año 2015 uno de los notables grupos editoriales de marca internacional Pearson se deshizo de sus dos destacados e influyentes pertenecías: el diario Financial Times y semanario The Economist para concentrarse y tan solo en el mercado de educación34. Tal inclinación hacia el campo de educación de un profesional en la comunicación es un síntoma de que el negocio respectivo prometa la rentabilidad al menos equiparable si no más satisfactoria y un futuro bastante fructífero. Es el resultado de las predicciones ya muy arraigadas que las perspectivas para el desarrollo del campo de formación personal y laboral son muy favorables. Eso se cruza con los derechos de autor sin lugar a dudas. Las editoriales interesadas en la educación de distintos niveles hoy en día lanzan no solo los libros (manuales o monografías) sino también distintos materiales audiovisuales o interactivos (aplicaciones) para el uso en el aula o en los dispositivos electrónicos. Al mismo tiempo, la oferta de las instituciones educativas de distintas características, niveles y destinatarios se hace cada vez más cuantiosa e incluso gratuita o de precio simbólico ya que a menudo ellas se financian por los fondos públicos con el fin de hacer el acceso a la educación más asequible. Esa última circunstancia también crea una demanda adicional por los materiales de enseñanza y aprendizaje. Al tener en cuenta el desarrollo constante de este negocio, la competencia va incrementándose. Aunque las editoras o varios tipos de instituciones educativas y sus producciones tienen que gozar de la protección del derecho de autor, no obstante en cuanto a su posición frente a los cambios por introducir en el derecho de autor, no les puede gustar a ellos en todo el concepto del acceso más abierto a distintas fuentes de contenidos de conocimiento y de aprendizaje, porque esto puede resultar en menos interés del público por pagar a las empresas que ofrezcan lo similar. El interés económico por el ámbito de enseñanza y materiales al respecto viene del hecho de que por una parte cada vez más gente se interesa por perfeccionar o extender su formación tras los años de educación obligatoria estándar, incluso por la extensión de esta hacia la educación superior. Aumenta el interés por concluir los estudios universitarios con un máster o doctorado, incluso sin fines de carrera

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“Pearson acuerda la venta de ‘Financial Times’ al grupo japonés Nikkei”, http://economia.elpais.com/economia/2015/07/23/actualidad/1437645618_940018.html; “Pearson vende a la familia Agnelli el 50 proc de The Economist”, http://economia.elpais.com/economia/2015/08/12/actualidad/1439366141_766390.html

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académica. Es la dirección hacia que evoluciona la SIC por las causas personales o las expectativas del mercado laboral cada vez más exigente. Por otra parte, el complementar su formación, cualquiera sea su nivel básico, con los cursos u otras formas de adquirir los conocimientos para ponerse al día se hace más fácil, atractivo y demandado. Además esta postura y disposición se hace persistente a lo largo de la vida, incluso los jubilados ya se inclinan a aprender idiomas y otros conocimientos con los fines de extender sus capacidades o de mantener y acrecentar los contactos sociales. En cuanto a la carrera laboral, la conciencia de la necesidad de formación permanente profesional a lo largo de toda la vida se blinda entre los empleados independientemente de su nivel de preparación. Todo esto permite vaticinar que tanto introducir más restricciones a los derechos de autor como por el lado opuesto desenvolver reducciones adicionales al respecto tenga un efecto evidente en el negocio educativo y el estado de formación de la ciudadanía. Es la orientación del Párrafo 50 que demuestra que un problema de dicha Resolución también se deposita en el intento de evitar cualquier posición incontrovertible. Es decir al hacer un paso adelante, de inmediato se marcha uno atrás. En concreto, en el Párrafo mencionado se elogia el derecho a la propiedad privada como uno de los fundamentos de la sociedad moderna (eso es cierto) y a la vez se llama al facilitar el acceso a materiales educativos y productos culturales ya que esto es “extremadamente importante para el desarrollo de una sociedad basada en el conocimiento”. Estamos de cara a dos enunciaciones, ambas verdaderas, el diablo está en los detalles, cómo hacer que no se contradigan. En el fondo no hay contradicción, ya que existe el criterio superior que se expone también en la Resolución, el del interés común. De esperar que “los legisladores deban tenerlo en cuenta” lo inscrito en el Párrafo, se puede avisar que sí hay vías de resolverla la aparente discordancia. Materiales y contenidos educativos. MOOC y otras fuentes No debe sorprender que el ámbito de educación produzca tanto interés desde la perspectiva de negocio y la economía nacional o comunitaria en conjunto puesto que paso a paso esta se va convirtiendo en lo llamado la economía del conocimiento. Aparte del terreno de edición de materiales educativos y teniendo en cuenta las tendencias actuales y de cara al futuro se puede esperar una expansión con respecto a las

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modalidades institucionales y organizacionales, ya que no será solo el sistema educativo oficial35 que ofrecería lo que sea necesario para estar al día y estirar las capacidades personales y laborales. Al menos se le exigiría al sistema oficial de educación un mayor grado de reacción a las nuevas requerimientos, en cuanto a las tareas, herramientas y modos de enseñanza frente a las nuevas oportunidades que se den por las tecnologías digitales, incluidas las para la educación a distancia, en el contexto de los requisitos puestos por el mercado globalizado que está en el cambio permanente en relación con habilidades y cualificaciones laborales y personales de los empleados. El acceso a los contenidos de educación a distancia no es solo la cuestión de tasas elevadas o de gratuidad sino que la relación del coste del uso y la calidad del curso se mantenga razonable. Por un lado, el prestigio de una escuela o unos estudios se mide por su reconocimiento. Por otro lado, cada vez más gente busca cierta comodidad encontrándola en los estudios “digitalizados” no necesariamente de puro modo a distancia. Aunque sin duda durante este tipo de aprendizaje desaparecen las ventajas sociales del contacto directo con un mentor y otros estudiantes, lo que no se puede compensar a través de las actividades virtuales como los foros o evaluaciones P2P36. Por lo tanto se desarrollan las plataformas que ofrecen los llamados Recursos Educativos de Acceso Abierto (OERs)37, los Cursos en Línea Masivos y Abiertos (MOOCs), algunos funcionan con apoyo desde los fondos europeos (ECO Learning38),

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El sistema educativo oficial no se puede confundir con público, a éste pertenecen también la escuelas privadas de distintas niveles con un derecho de otorgar los certificados y títulos oficiales, por otro lado las Volksschule alemanés y austriacas son las instituciones públicas que ofrecen los distintos cursos de formación permanente que no certifican para los fines académicos u otros finalidades oficiales. En cada caso, al fin y al cabo, es la decisión independiente de un organismo o empresa cuáles títulos o certificados de que instituciones educativas sean aptos y reconocidos para sus procedimientos. 36 Al parecer el concepto del aprendizaje semipresencial (en inglés: Blended Learning, B-Learning) permite conseguir dos objetivos: facilitar a los estudiantes los recursos digitalizados que les permitan revisar el material educativo de forma cómoda donde y cuando quieran sin apartarlos del contacto directo con el profesorado y los colegas. Es la modalidad principal de los universidades que se especializan en esta forma de estudiar como la española Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) o una modalidad complementaria a través de cual se ofrecen ciertos cursos de este tipo como lo tienen organizado las universidades y escuelas superiores de Baviera en Alemania en forma de Virtuelle Hochschule Bayern que además está abierta a todo el mundo. 37 Existe también una noción mencionada más arriba que tiene un sentido más amplio pero incluye recursos educativos no necesariamente gratuitos y abiertos al público que se llama “Reusable Learning Object” (RLO) que es un contenido íntegro, independiente, digitalizado y estandarizado accesible a través de la red para el uso de muchas veces y en distintos contextos y modalidades. OER cumplen ciertas condiciones de RLO pero están preparados a veces por no especialistas y sin rigidez formal. 38 http://ecolearning.eu/our-project/

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otras formas de enseñanza abierta (UNED Abierta39), repositorios y bibliotecas digitales con acceso abierto. Una etapa siguiente sería el cambio de mentalidad acerca del reconocimiento de este nuevo tipo de certificación de habilidades, por ejemplo obtenida al completar MOOCs, es decir que las empresas empleadoras se acostumbren a aceptarla. A estas nuevas oportunidades que aparecen gracias a OERs se suman tales fuentes de conocimiento como YouTube (ineludible para el aprendizaje de idiomas) o Wikipedia que dispone de un sinfín de contenidos y además goza de confianza acordada comunalmente. Este tipo de fuentes consta con los contenidos elaborados por los usuarios muchas veces sin fines económicos, pero como es normal se pueden incluir fragmentos protegidos o incluso los contenidos enteros elaborados de este modo se pueden utilizar por parte de otros para beneficiarse. Lo ya se ha mencionada más arriba que esta nueva esfera requiere una regulación apropiada, ya que la escala del uso y la accesibilidad universal a este tipo de contenidos puede reducir de modo significante el interés por las obras utilizadas para su elaboración, incluso si se siguen los requisitos del derecho de autor. Son solo algunas cuestiones que se plantean frente a las circunstancias que se produzcan por las TIC. El espacio digital único profundamente armonizado y la territorialidad40 Es la cuestión recurrente en el discurso que toca las TIC y la SIC, sobre todo porque representa una parte irrenunciable del objetivo fundamental para cuyo logro se inició en gran medida todo el proyecto comunitario desde los principios – el mercado único europeo, pero por otro lado se tropieza con un sinfín de obstáculos. En la búsqueda del mercado único digital se expone (Letra J) los asuntos de diversidad cultural y lingüística que traspasa las fronteras de Estados miembros, además subrayando la circunstancia de que hay idiomas que se usan originalmente en distintos países, por ejemplo el francés en Bélgica. Lo que carece entre las divagaciones es manifestar que no se trata solo de las comunidades que originan en estos países, sino que el mercado económico, laboral y educativo único de la UE u otras facilidades

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Universidad Nacional de Educación a Distancia, http://unedabierta.uned.es/wp/cursos/oferta-formativa/ Casi los mismos días cuando se votaron en el PE las resoluciones de interés se produjo una comunicación titulada “Una Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa” de 6 de mayo de 2015, COM(2015) 192, que también reflexiona acerca de los derechos de autor y propiedad intelectual. 40

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dentro de la UE y el Espacio Schengen y en general una inclinación creciente de moverse entre los países con fines profesionales, educativos o turísticos ha hecho que cada año cientos miles de personas se desplazan de un país a otro a menudo para vivir allí a lo largo de los periodos bastante prolongados. Más, las políticas de promoción lingüística y las TIC específicamente permiten aprender y comunicarse en varias lenguas a los nativos de países de otra habla. Pero si bien algunos servicios son accesibles sin trabas, a otros se ponen obstáculos geográficos, que merman el entusiasmo a aprender idiomas extranjeros y conocer las culturas foráneas. Esas restricciones no tienen mucho sentido en cuanto a los servicios de pago, a los que suelan afectar también por las razones de licencias. De hecho tuercen contra el interés económico de titulares mismos de derechos puesto que si uno que habla francés en España no puede acceder a un servicio audiovisual (de televisión o páginas de películas para alquilar) en francés en Francia, eso ni siquiera resulta que esté dispuesto pagar por el servicio homólogo en español en España, es porque no busca cualquier servicio de este contenido sino uno en francés41. La misma Resolución de 9 de julio recalca este sinsentido en el Párrafo 11 acentuando que “la producción creativa de la UE es uno de sus recursos más ricos, y que quienes quieren disfrutar de ella deberían poder pagar para hacerlo, incluso cuando solo se venda en otro Estado miembro”. En este contexto personalmente no me convence el argumento de que la territorialidad es primordial desde el prisma de la financiación ya que de esta manera responde “a las especificidades culturales de los diferentes mercados europeos” (Párrafo 13 y lo similar en el Párrafo 17). Es decir que tiene que ver el entorno local de producir un contenido con el bloqueo geográfico. Incluso se menciona el aspecto de la preparación de una versión lingüística determinada. Así pues, si la gente desde fuera no se interesara por este contenido elaborado a medida en un país no lo pediría, por lo contrario a quién por razones de origen nacional o lingüístico, con fines de aprendizaje de idioma o simplemente por el interés de conocer algo diferente busca el acceso no lo puede conseguir de forma legal.

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Un ejemplo muy concreto de un paso atrás en el campo de fundación el mercado único digital. El servicio español de pago de películas de filmin.es en el año 2013 fue accesible sin problemas fuera de España (al menos en Polonia) y ahora en el año 2015 ya no es. No lo creo que sea por la voluntad de los gestores sino por las trabas de derecho de autor. Hay que añadir que el servicio funciona en relación con un proyecto europeo. Eso significa que tanto a la diáspora española fuera de España como a los entusiastas de castellano en otros países de la UE se restringen las oportunidades de mantener el contacto tanto con el castellano mismo como con la cultura española y en español.

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El mal de este tipo de restricciones se repite una y otra vez, como en el Párrafo 14 que realza que “las prácticas de geobloqueo del sector no deberían impedir a las minorías culturales que viven en los Estados miembros de la UE acceder a contenidos o servicios existentes gratuitos o de pago en su idioma”. Al seguir la conclusión del Párrafo 15 de que la “diversidad debe considerarse una ventaja para el mercado único más que un obstáculo” hay que insistir que la diversidad cultural y lingüística europea actual es el resultado directo no solo de la historia entera del continente sino también es lo intrínseco de las políticas consecuentes de la construcción europea del mercado libre económico, laboral, financiero, de negocio y de movimiento de personas. En concreto, aunque está justificado que si una empresa distributora paga una producción puede hacer lo que quiera con ésta, además si es una producción de niche no hay mucha esperanza que alguien de fuera compre una licencia para distribuirla en otros mercados, si igualmente no la hace accesible a distancia, al fin no hay manera de acceder a este contenido de modo licito desde otros territorios. En este contexto solo no se entiende el hecho de que a veces la financiación viene al menos parcialmente desde los fondos públicos, no importa nacionales o comunitarios, luego ¿por qué no se imponga la condición de que sea una obligación abrir el acceso para todo el territorio de la UE tanto con el fin de promover la producción doméstica en el extranjero como permitirlo a los propios ciudadanos que viven fuera? Por suerte, se reconoce en la Resolución (Párrafo 13) la necesidad de repensar los derechos de autor en este contexto y se insta a la Comisión que emprenda “un amplio estudio de impacto sobre la producción, la financiación y la distribución de películas y contenidos televisivos, así como sobre la diversidad cultural”. Al tener ante los ojos todas estas complicaciones, hay cada vez más voces a favor de una firme uniformidad del área digital comunitario y sobre todo en lo pertinente a los derechos de autor. Es decir, existe cierta inclinación hacia dar un paso adelante y abandonar la postura de la mera armonización que deja una multitud de vías de que cada Estado regule las cosas a su medida y de modo diferente, a favor de una integración profunda con las mismas regulaciones impuestas por la UE a todos los Estados miembros sin lugar a diferencias ni matices nacionales con el fin de eliminar una vez para siempre las divergencias que fragmentan el mercado y limitan a los usuarios de disfrutar el acceso a todos los contenidos digitales sin restricciones geográficas, al menos dentro del territorio comunitario. Las directivas no son suficientes y eficaces en lograr este tipo de uniformización real puesto que abren un espacio 39

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bastante amplio para las leyes nacionales. Así pues, como siempre, un palo siempre tiene dos puntas. Por un lado se vislumbra una oportunidad enorme de implementar las normas idénticas, justas y razonables por todo el territorio de la UE, incluso del Espacio Económico Europeo y crear un mercado digital único, sin fronteras y restricciones transfronterizas, eficaz y amigable a los usuarios. Por otro lado, a nivel comunitario se pueden introducir las regulaciones malignas para la ciudadanía europea, sin derecho para los Estados miembros a cuestionarlas o rechazarlas, es lo que se puede evitar mediante un análisis profundo de lo que se proponga. Al agregar todas las declaraciones acerca de la importancia de fundamentar el mercado único digital desprendidas por todos los rincones de la actuación de la UE, incluso la misma Directiva 2001/29/CE llama a aplicar las cuatro libertades del mercado interior (lo que se subraya en el Párrafo 9) se halla no tan clara la intención incrustada en la fórmula (Párrafo 6) de que “la territorialidad es inherente a la existencia de los derechos de autor y derechos afines”, luego confirmada en el Párrafo siguiente número 7 donde se “pide que se reafirme el principio de territorialidad, que permite a cada Estado miembro garantizar el principio de remuneración equitativa en el marco de su política cultural”. No está claro si se pone este requisito por la duda de que la eventual norma común pueda peligrar el aspecto de equidad o por proteger la territorialidad en sí. El mismo Párrafo 6 lo suavice el concepto de territorialidad con “un apéndice” acentuando que “no hay contradicción entre este principio (de territorialidad) y las medidas destinadas a garantizar la portabilidad de los contenidos” cuyo significado y modos de implementarlo en la realidad parecen bastante borrosos. Además, no estamos solamente frente a un asunto de portabilidad de servicios en línea, es decir el acceso iniciado en un Estado miembro que se quede alcanzable a través de dispositivos portátiles durante las travesías42, sino de accesibilidad transfronteriza libre en su expresión más ambiciosa pero de acuerdo preciso con los fines principales de los Tratados fundacionales de la UE, o sea el acceso desde todos los Estados miembros a los contenidos almacenados en todos los Estados miembros.

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Como se entiende la portabilidad o más bien la falta de ésta explica la comunicación ya mencionada de 6 de mayo de 2015 [COM(2015) 192] “cuando los consumidores cruzan una frontera interior de la UE se les impide a menudo, por razones de derechos de propiedad intelectual, utilizar los servicios de contenidos (por ejemplo, servicios de vídeo) que han adquirido en su país de origen”.

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En el Párrafo 9 se subraya una vez más que con frecuencia “se deniega a los consumidores el acceso a servicios de determinado contenido por motivos geográficos” y el anterior Párrafo 8 la confirma la necesidad de renovar las normas acerca “del acceso transfronterizo a la diversidad de usos que el desarrollo tecnológico ofrece a los consumidores podría requerir mejoras del actual marco jurídico basadas en pruebas para alcanzar un mayor desarrollo de la oferta legal de contenido cultural y creativo diversificado en línea que permita el acceso a la diversidad cultural europea”. Se concluye con todo lo racional que las restricciones al acceso legal a los contenidos animan a los usuarios a buscar el acceso a través de las soluciones ilícitas que se ofrezcan en la red. En este contexto afortunadamente se formula una orientación esclarecida hacia la Comisión de que ella “proponga soluciones adecuadas para ofrecer a los consumidores una mejor accesibilidad transfronteriza a los servicios y los contenidos protegidos por los derechos de autor”. La cosa de mucha importancia para la seguridad jurídica del uso transfronterizo de los recursos sujetos a los derechos de autor es la armonización de los periodos de protección para que las leyes nacionales no se diferencien entre sí ampliándolos fuera de las reglas ya anteriormente establecidas en los convenios y las directivas (Párrafo 32). A la vez, es un requisito de fundamentación del mercado único digital. No es fácil captar que sustancialmente exige la Resolución de 9 de julio acerca de armonización para conseguir la meta de la construcción del espacio digital común. Por ejemplo, el Párrafo 37 por un lado otra vez acentúa “la importancia de la diversidad cultural europea y señala que las diferencias entre los Estados miembros por lo que respecta a la aplicación de excepciones pueden crear complicaciones para el funcionamiento del mercado interior con vistas al desarrollo de actividades transfronterizas y para la competitividad global y la innovación de la UE”. Por otro lado aún se considera “que algunas diferencias pueden justificarse para permitir que los Estados miembros legislen con arreglo a sus intereses culturales y económicos específicos, en consonancia con los principios de proporcionalidad y subsidiariedad”. Se plantea la cuestión para que sirva este tipo de declaración en blanco, es decir de que naturaleza y alcance han de ser estos “intereses específicos” y sobre todo los económicos, es que todas las restricciones ejercen hacia cierto efecto económico, aunque sea teórico o a corto plazo. Otra cara de la construcción pendiente del espacio único es la perspectiva del consumidor y la competencia dentro de la UE, la que se percibe que se desarrolle sin 41

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trabas. El Párrafo 67 expone el problema de que los consumidores enfrentan diversas limitaciones y la protección del interés del consumidor debe incluirse en el marco de los derechos de autor. Por lo tanto se apela a la Comisión que considere este tema desde la legislación vigente y prepare unas propuestas oportunas que aten los derechos de los consumidores y el derecho de autor de forma integrada, transparente y exhaustiva. Al abordar la cuestión de protección de los derechos fundamentales desde la perspectiva de los intereses de los usuarios / consumidores, el Párrafo 40 apela a la Comisión que estudie el tema con prudencia desde “la lucha contra las discriminaciones o la protección de la libertad de prensa”. No está claro a qué se refiere el asunto de actuar contra las discriminaciones y qué tipo de excepciones hay que ofrecer dentro del ámbito de los derechos de autor para facilitar la libertad de prensa, pero en ambos casos no tendrían que ser gratuitos sino que se introduzcan ciertas “compensaciones equitativas”, al menos se subraya que sean justas. Llamamiento a respetar los derechos de autor Si la mayoría de la gente no se atreve cuestionar la autoridad de la ley, no es por ser la ley sui generis, sino porque ese imperio viene de sus funciones sociales. La norma jurídica mal justificada, hecha mal o contra la sociedad no puede gozar de un poderío axiomático e incuestionable. En consecuencia, si se llama al respeto sólido de los derechos de autor (Párrafo 5) hay que preguntarse de qué derechos se tratan. Se han instrumentalizado tanto las regulaciones específicas relacionadas con DPI, incluso al justificarlas de modo exagerado por los derechos humanos (fundamentales). Los gestores de incremento de la protección de DPI que a menudo se llama en los documentos oficiales como “la estrategia de mejorar la protección y la garantía de respeto” sacan lo que quieran de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE y de la Declaración Universal de los DD.HH, sin hacer cualquier interpretación íntegra de los derechos humanos (fundamentales) en su conjunto. En primer lugar no es cuestionable la fórmula que “toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”. Pero incluso esa norma se refiere a un ser humano más que una compaña económica. En segundo lugar la protección de los intereses significa nada más que las garantías determinadas y no efectúa la exclusión total directa o indirecta de terceros del uso de estas producciones. Además, la proporcionalidad de las normas jurídicas, incluso acerca de los derechos de 42

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propiedad, es la herramienta de derecho, cuyo fin es mantener equilibrio y mitigar y resolver conflictos, no producirlos. Las formulaciones actuales de los derechos de la propiedad intelectual son la fuente permanente de conflictos y la única solución que se propone es reforzar y fortalecer estos a través de cada vez más estrictas limitaciones y exclusiones por las vías de derecho privado, administrativo y penal. Aunque habría cierta demagogia en decir que en efecto la protección de DPI en su práctica se vuelve contra los mismos titulares, pero en esta conclusión se puede ver una pizca de sal. Si el Párrafo 45 “propone una revisión de la responsabilidad de los proveedores de servicios y los intermediarios a fin de aclarar su situación y su responsabilidad jurídicas en relación con los derechos de autor” falta cualquier concreción, ni siquiera se marca alguna dirección deseada, excepto que de modo generalizado se impone el requisito de “la diligencia debida durante todo el proceso creativo y la cadena de suministro”. Desarrollo personal y colectivo Con el relativamente libre acceso al conocimiento al mismo tiempo se pueden alcanzar distintas metas que integran la dimensión personal de uno, la mejora de su situación socioeconómica y familiar y el bienestar de toda la comunidad en cuanto a la generación actual y las siguientes. El efecto es multiplicador cuando más acceso a la cultura en general y la cultura científica específicamente, más retroalimentación. Por lo obvio el acceso en sí mismo es solo una oportunidad para que la gente la utilice. Para sostener el concepto del acceso al conocimiento relativamente libre a fin de fomentar el desarrollo personal se pueden exponer todos los factores desde la sostenibilidad laboral, el orden público, hasta las políticas presupuestarias y de protección social. Es que el potencial para el progreso socioeconómico que se halla en la cultura en su sentido más amplio es un agente de riqueza individual y colectiva. Ante la intensificación de competencia socioeconómica en el mundo globalizado ya no hay mucho tiempo que se dé a la ciudadanía europea para que siga progresando. La noción “la competencia socioeconómica” exige cierta explicación, es que ya no es solo la competencia de bienes y servicios, incluso más intensa debido a las TIC, sino que es la gente de distintas aptitudes, experiencias y altas habilidades que se mueve por el mundo. Ante esta vista hay que crear una nueva especie de DPI para no poner trabas al desenvolvimiento de los ciudadanos europeos y desde los principios abrir el espacio del conocimiento para el público tan extendido como sea posible. 43

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Necesidad de un análisis socioeconómico y jurídico profundo y objetivo Anteriormente se ha mencionado que es imprescindible llevar a cabo una estimación económica minuciosa de los beneficios que puedan producirse dependiendo de la dirección hacia que evolucione el concepto de cambio de los derechos de autor, es decir si se apostará por reducirlos y dar un espacio más extendido al uso libre o por lo contario, se los ampliará restringiendo de esta manera el acceso y uso libre. Es que de momento se suele exponer solo los frutos económicos de incremento del alcance de los derechos de autor. En el Párrafo 28 se pide a la Comisión que “estudie medidas específicas y adecuadas para mejorar la seguridad jurídica, el impacto de un título único europeo de los derechos de autor sobre trabajos e innovación, sobre los intereses de los autores, ejecutantes y otros titulares de derechos, y sobre el fomento del acceso de los consumidores a la diversidad cultural regional”. La fórmula bastante general repite los puntos cruciales del discurso lanzado a lo largo de la Resolución de 9 de julio. No obstante, se lo puede leer como la expectativa de que se acometa un análisis objetivo e imparcial de todos los aspectos tangibles (económicos) e intangibles (espirituales y del desarrollo de la personalidad del individuo) para que se diseñen unas regulaciones que mantengan la ecuanimidad entre los intereses de los titulares de derechos y el público desde la utilidad y el provecho común. Lo semejante aparece en el Párrafo 52 donde se subraya la necesidad de justificar “mediante un análisis económico y jurídico sólido y objetivo” la introducción de las nuevas excepciones o limitaciones. Protección del interés público como razón del cambio En búsqueda de un equilibrio deseado entre los intereses de todas las partes involucradas en el ámbito de DPI el interés público no es de ignorar ya que a largo plazo él determina un avance económico y social común de la sociedad y su estabilidad política. En el Párrafo 35 se hace una concesión sustancial de que se mantenga el equilibrio entre los intereses de los titulares de derechos y los intereses del público, llamando a la Comisión “que estudie la posibilidad de revisar una serie de excepciones y limitaciones existentes con objeto de adaptarlas mejor al entorno digital, teniendo en cuenta la actual evolución de dicho entorno y la necesidad de mantener la competitividad”. Luego, lo más concreto se encuentra en el Párrafo 38 donde se “insta a la Comisión a examinar la aplicación de unas normas mínimas en las excepciones y 44

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limitaciones”, que hasta ahora son contempladas en la Directiva 2001/29/CE de modo facultativo para que se logre “un acceso igual a la diversidad cultural a través de las fronteras dentro del mercado interior” y aumente la seguridad jurídica. Conclusiones La Resolución de 9 de julio identifica y enumera los problemas relevantes con relación a los derechos de autor de manera precisa e íntegra. Incluye una suma de experiencias y observaciones acumuladas hasta ahora desde la práctica cotidiana y jurídica. Carecen ciertas conclusiones que se puedan sacar según la reflexión teórica acerca de cómo resolver esos problemas frente a los intereses tan contradictorios de distintas partes interesadas, aunque se nombran algunas posibles soluciones, a menudo lo hace el texto tímidamente, entre palabras y con cierto temor para no vulnerar demasiado el estatus actual. Ya son años de debates e intentos sin remedios eficaces y el tiempo es apremiante ante los procesos que persiguen la fundamentación de la sociedad de la información y el conocimiento sobre cuales los políticos, incluso activistas no ejercen mucho control. Se subraya la necesidad de someter el derecho de autor al análisis profundo y objetivo desde el prisma económico y jurídico, yo añadiría socioeconómico con la vista a largo plazo. Esto coincide con el supuesto de la prevalencia del interés público (común) sobre los intereses particulares al idear las nuevas fórmulas del derecho de autor, a lo que también se hace caso en la Resolución. En busca de mantener un equilibrio entre los objetivos divergentes de los interesados se impone a la protección ciertas características primordiales, es decir que ella sea proporcionada y suficiente y las remuneraciones para los titulares de derechos sean adecuadas, justas y equitativas. Esa actitud de prudencia se revela igualmente en el Párrafo 65 donde se apela a “una ejecución proporcionada y efectiva para apoyar a los creadores, los titulares de derechos y los consumidores”. Para que lo sepan los legisladores hay que reiterar que sí, dicha Resolución no vinculante ni siquiera se mete en la noción del llamado soft law de la UE, sin embargo constituye un texto jurídico de una autoridad competente en el que las palabra incluidas valen, es decir no se las puede ignorar, las mismas ni su significado lingüístico por parte de a quienes se dirigen. Luego, los requisitos de que las normas cumplen ciertas características, hay que seguirlos a la hora de diseñarlas las regulaciones. Es la Comisión el destinatario clave puesto que se espera que la misma inicie el trabajo que 45

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acabe con unas formulaciones inequívocas que sigan lo recomendado. En cuanto a destinar las recomendaciones hacia la Comisión el lenguaje de la Resolución no es coherente, a veces se le nombra a ella directamente como en los párrafos 28, 31, 32, 35, 38, 40 o 54, a veces solo se solicita, destaca o subraya algún tema sin mencionar al receptor de forma abierta. El tema mismo y los comentarios al respecto presentados en este artículo constituyen solo una pieza de un dibujo o mejor dicho un proyecto más amplio con que hay que avanzar frente a tales acontecimientos como el paro juvenil o la necesidad de formación permanente a lo largo de la vida. El último asunto del aprendizaje permanente se debe a los cambios constantes del entorno socioeconómico, las tecnologías, el alargamiento de la esperanza de la vida humana que se traduce en un aumento de tiempo libre para los pensionistas, incluso si se prolonga la edad de jubilación, que pueden buscar una calidad de la vida llena de actividades, también en el campo de aprendizaje de idiomas o adquisición de otras habilidades. El acceso a los contenidos de educación, de conocimiento, de cultura en general, el afán por enérgica participación sociocultural que se ha hecho disponible al alcance de la mano gracias a las TIC y el desarrollo de las posibilidades de moverse por el mundo incluso a las distancias alejadas sin incurrir en gastos desorbitados son señas de identidad de la sociedad de la información y del conocimiento. Las normas del derecho de autor y propiedad intelectual no tienen otra opción que salir al encuentro de estas oportunidades que siguen convirtiéndose en exigencias, manteniendo determinado equilibrio entre los intereses de todos los involucrados en el proceso de cambio socioeconómico causado por las tecnologías de la información y la comunicación. De la Resolución de 9 de julio surge cierto entusiasmo y esperanza con respecto a los planes de remodelación de las normas que rigen los derechos de autor, incluso mucho más, tomando en consciencia las funciones parecidas de los derechos de propiedad intelectual en general. Aunque la propiedad intelectual en el sentido estricto se divide por distintos campos específicos que por sus diferencias técnicas requieren distintas regulaciones, las políticas más generales acerca del rumbo hacia que desarrollar los derechos correspondientes podrían y deben ser uniformes. Particularmente, la narrativa, el conjunto de argumentos y razonamientos acerca del crecimiento económico que se deba (quizás) al reforzamiento y la ampliación de los derechos referentes es un palo de dos puntas, es decir puede justificar tanto la tesis de eficacia de fortalecimiento extenso de los derechos de autor como la contraria. No es la 46

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cuestión de anulación de toda la protección sino que se sopesen por los mismos criterios estrictamente económicos los efectos de extensión de la protección y los de su moderación. Son los extremos entre cuales se encuentra un punto justo de equilibrio y mayor y mejor efectividad. Para asumir esos retos queda por reflexionar qué tipo de límites a la protección hay que introducir tanto en la vertiente de su alcance, es decir qué tipo de usos y de qué forma haya que proteger como de su duración en el tiempo. En calidad de recapitulación, cada vez más son voces que sostienen que el exceso de protección de los derechos de propiedad intelectual finalmente tuerce contra la creatividad y la innovación, sobre todo en la era digital43. Por fin, no puede sorprender la ineficacia del conjunto de los Estados miembros integrados en la UE acerca de que se implemente algún cambio en cuanto a los derechos de autor si cada uno de ellos ejerce la propia política al respecto, oficialmente para promover su patrimonio cultural y avanzar su propio mercado digital, aunque parece que a menudo cae ante los lobbies domésticos de compañías de negocios respectivos. Ni siquiera la misma Resolución en algunos campos pretende abandonar el asentimiento para este tipo de prácticas, aunque lucha por fortalecimiento del espacio único (Párrafo 7). No obstante, en el Párrafo 56 se recuerda la controversia sobre la imposición por parte de algunos Estados miembros de compensaciones por el uso lícito, es decir con arreglo a las excepciones y limitaciones que provienen del derecho comunitario vigente que no las exigen. El problema similar se refiere a los cánones por copia y reprografía privadas y cánones digitales cuya regulación cambia de uno Estado al otro sin armonización suficiente (Párrafos 57-59). Con respecto a los cánones y otro tipo de compensaciones y tasas relativas a los derechos de autor sin duda se presenta la tarea pendiente de construirlas con la claridad y transparencia (Párrafo 60). En definitiva, sería un paso atrás definitivo si se hace realidad la sospecha de que se esquive por las leyes nacionales la aplicación de las excepciones o limitaciones y del derecho al acceso libre a contenidos no sujetos a los derechos de autor, incluso por cualquier término contractual (Párrafo 61). En este contexto, al tomar en consideración las numerosas sugerencias incluidas en la Resolución de que se adopten ciertas compensaciones en determinados casos nuevos no puedo imaginarme cómo se lo logre en todo el territorio de la UE de forma

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Comparen por favor, Silbey J., “The Eureka Myth: Creators, Innovators, and Everyday Intellectual Property”, Stanford University Press, 2014, passim

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uniformizada. Con las TIC cada ejemplo de fragmentación del derecho de autor juega en contra de los intereses de todas las partes y además anima a las vulneraciones para escaparse de los obstáculos para el acceso transfronterizo. Para terminar, parece que el proyecto de mantener cierto equilibrio entre los intereses de todos los implicados en los derechos de autor y propiedad intelectual, desde autores y creadores, pasando por empresas editoras y productoras y las que emprenden investigaciones, financian innovaciones y otros trabajos creativos, otros intermediarios, hasta los usuarios y consumidores de esta producción, aún busca su solución justa y a la vez eficaz para el conjunto de la sociedad de la información y el conocimiento que sigue formándose en la Unión Europea con el fin de estar preparada para las presiones económicas y sociales internas y externas.

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