LAS FUENTES DEL DERECHO MĀLEKI Y SU INFLUENCIA EN EL CÓDIGO DE LA FAMILIA DE MARRUECOS

LAS FUENTES DEL DERECHO MĀLEKI Y SU INFLUENCIA EN EL CÓDIGO DE LA FAMILIA DE MARRUECOS Pr Abderrazak OURKIA Universidad Sidi Mohamed Ben Abdellah, Fez (Marruecos) SUMARIO: I. Introducción. II. La Escuela Māleki: visión histórica, fuentes y características. 1. Escuela Māleki: una visión histórica. 1.1. Sobre las escuelas jurídicas en el Islam. 1.2. Vida científica del fundador Mālek. 1.3. Expansión de la doctrina Māliki y causas. 1.4. Los libros originales de la escuela Māleki. 2. Fuentes de la escuela Māleki. 2.1. Fuentes comunes. 2.2. Fuentes no comunes. 2.3. Fuentes especiales. 3. Características de la escuela Māleki. 3.1. Moderación en sus decisiones. 3.2. Respeto de la diversidad jurídica. 3.3. Respeto de las costumbres positivas de la sociedad. 3.4. Espacio del margen del Iŷtihad. III. Influencia del Derecho Máliki sobre el Código de la familia marroquí. 1. Condiciones principales del matrimonio. 2. Assadāq: la dote. 3. Wilaya: la tutela. 4. El contrato matrimonial. 5. Annafaqa: pensión alimenticia. 6. La Hadana: custodia. 7. Reparto de los bienes comunes tras el divorcio. IV. Conclusiones. *

I.

*

*

*

*

*

INTRODUCCIÓN

Es obvio que la vida humana ha estado siempre llena de desacuerdos, casi permanentes, entre las diferentes partes de la sociedad, por lo que ha sido necesario promulgar leyes, que organicen las relaciones entre los miembros de las sociedades y que garanticen la justicia. Así, desde el inicio de la civilización las sociedades humanas han tenido una legislación que resuelve sus problemas, unas leyes para determinar los derechos y los deberes de las personas, para evitar que las sociedades caigan en la ruina y para proteger el patrimonio y los derechos y libertades de sus habitantes. Por ello, las páginas de la historia nos cuentan la lucha de los sabios, filósofos y Profetas por establecer una civilización ideal, en donde se aplica una ley que garantiza los derechos fundamentales del ser humano. En este sentido, según la fe musulmana, el profeta Mohamed –así como sus antecesores Abraham, Moisés y Jesús- ha transmitido Al Wahy (la palabra divina) a la humanidad: el conocimiento revelado al Profeta por Allāh, o unos textos divinos desde los que se engendra una ley y un régimen jurídico islámico, que se aplicaron en la Medina por vez primera. Y después se han desarrollado mediante muchas escuelas jurídicas, algunas de las cuales han perdurado y permanecido a lo largo de los siglos y hasta la actualidad. La escuela Māleki es una de ellas, que se expande en el mundo islámico y tiene una importante influencia sobre el mundo jurídico en los países del occidente islámico (norte y oeste de África) y ha obtenido un lugar considerable en el ámbito de la organización de la sociedad. Sin embargo, por otro lado, la mayoría de sus fuentes o sus instrumentos del iŷtihad95 no se conocen bien entre los estudiosos de las ciencias jurídicas modernas, por lo que quisiera aclarar cuáles son las fuentes fundamentales de esta escuela jurídica y elegir algunos ejemplos de su influencia en el actual Código de la familia marroquí (CFM), en el que puede apreciarse con facilidad la aplicación clara de 95 Esfuerzo personal para extraer las decisiones a partir de los textos divinos.

340

Primera parte. Estudios generales

las fuentes Mālekies en el mundo jurídico marroquí moderno. Para ello, parece adecuado –metodológicamente hablando- abordar el tema según los ejes siguientes: en primer lugar, la escuela Māleki: visión histórica, fuentes, y características; y, en segundo extremo, la influencia del Derecho Máliki en el CFM. II. 1.

LA ESCUELA MĀLEKI: VISIÓN HISTÓRICA, FUENTES Y CARACTERÍSTICAS

La Escuela Māleki: una visión histórica 1.1.

Sobre las escuelas jurídicas en el Islam

En el Islam hay un margen para utilizar el intelecto al interpretar los textos divinos, pero la naturaleza de esos textos deja una puerta abierta a interpretaciones distintas, lo que ha permitido el nacimiento de muchas formas de leer el Corán y la Sunna, pues muchas escuelas jurídicas se basaban en esas interpretaciones, como es el caso de las escuelas Hanafi, Māleki, Chāfii, Hanbali, ẓāhiri, y Ch‛i. Según Goldziher: “una rama importante de la teología jurídica en el Islam se dedica al estudio de las doctrinas que dividen a las escuelas de derecho, de los argumentos que los representantes de puntos de vista opuestos pueden utilizar en apoyo de sus teorías y prácticas, y de la crítica de estos argumentos, que hizo desde el punto de vista de su propia escuela”96. Así, la diferencia entre estas escuelas es entendida como una diferencia en la hermenéutica de las palabras divinas. Es decir, cada escuela tiene una forma de interpretación de los textos sagrados y, generalmente, podemos determinar las causas de esta diversidad en los tres siguientes elementos97: en primer lugar, la estructura de la lengua árabe, en la que una palabra puede tener muchos significados98 y, de ahí, se derivan muchos tipos de juicios y decisiones (legales), así como el nacimiento de varias escuelas. En segundo extremo, la diferencia en la Sunna, porque la mayor parte de la Sunna no se escribió en vida del Profeta, sino en el segundo siglo de hégira; en consecuencia, se trata de una diferencia en el relato de hadices, esto es, la diversidad de las decisiones tomadas desde esos hadices. Y, por último, la diferencia en la capacidad científica de los Imanes, es decir, que los Imanes no tienen el mismo nivel de comprensión de la palabra divina, lo que engendra varias formas de interpretación del texto Coránico o de los Hadices. 1.2.

Vida científica del fundador Mālek (murió en el 795)

El cadi ‘ayād de Ceuta ha narrado la vida de Mālek en varias páginas de su obra biográfica de los alfaquíes Malekites y ha mencionado que Mālek Ibn Anas era un hombre de especial relevancia en la historia jurídica musulmana. Nació en el año (93 d.H /711d.C) en Medina, estudió los hadices y el fiqh a través de muchos doctores, varios de ellos discípulos de compañeros del Profeta a los que se denominan tábi'ûn. La

96 Ignác, Goldziher.(1981).Introduction to Islamic theology and law. New Jersey (USA): Princeton University Press, p 55. 97 Véase, Ibn Essayed El-Batlayossi (de Badajos) (murió 1143), en concreto, su obra “AlInsaf”, que explica las razones de la diversidad en la interpretación de los textos religiosos. 98 Ibn Essayed El-Batlayossi (1983), Al-Insaf Fi Asbāb Al- jilāf, Bayrut: Dar Al-Fikr, vol1, p 36.

341

Estudios e Informes sobre la inmigración extranjera en la provincia de Jaén 2009-2011

Medina en su época era una ciudad de revelación y el lugar de nacimiento de muchos compañeros del Profeta, era un lugar social de sabios y actividades intelectuales. Mālek vivía en este contexto y su educación religiosa y jurídica le permitió tener una competencia especial y de calidad. Además, no empezó a dar el Fatua hasta obtener un permiso de setenta (70) sabios en su época99 y sus estudiantes fueron más de mil tres cientos100. Mālek fue el primer autor, que escribió una obra en el fiqh, con una metodología excepcional en un tiempo muy temprano, lo que ha contribuido a consolidar la personalidad de Mālek como un sabio y fundador de una gran escuela jurídica en el mundo islámico. 1.3.

Expansión de la doctrina Māliki y causas

La escuela Māleki se expandió en todas las direcciones estando su fundador todavía en vida, en concreto, a todas las regiones en las que dominaba el Estado islámico, aunque encontró sus condiciones óptimas de desarrollo -sobre todo- en el occidente islámico de la época: en el Norte de África y en al Ándalus101, enfrentándose, por primera vez, con otras escuelas precedentes102 y, después, dominándolas todas fácilmente. Se estableció como un Derecho oficial del Estado, a excepción de la época de los califatos: Fátimi y Almohades, pero en el resto del territorio la doctrina Māleki tuvo un gran poder jurídico durante varios siglos en el occidente islámico. En este contexto, las cuestiones que están aún sin responder son: ¿cuáles son las causas verdaderas del predominio de la escuela Māleki en esos países? ¿Cuál es la razón de que se aplique el Derecho Māleki en al Andalus y el Maghreb? Ibn Hazm de la escuela ẓāhiri declaró103 que el apoyo del poder político fue la causa de esta dominación y, en este sentido, hay que evocar el orden del califato Omeya en el andaluz para considerar la doctrina Māleki como una ley oficial y nombrar a los jueces Mālekies en el aparato jurídico. Ibn Khaldun ha determinado dos causas de esta dominación. La primera es el ambiente geográfico y social (incluso las costumbres y las tradiciones) similar en su simplicidad entre el Maghrib y El-Hijaz. Como el origen de la escuela era en El-Hijaz era válida entre los habitantes de Medena, entonces fue también válida para los pueblos del Norte de África, en razón de la igualdad de la manera de vida, como ha dicho Ibnkhaldun en su Moqaddima (Prólogo): "la vida primitiva era la regla general del Magreb y de Al-Andalus. No tenían la civilización de la gente de Iraq. Esta simplicidad de vida les hizo proclives a las gentes del Hīŷāz y por ello la doctrina Mālekí prosperó entre los mismos" 104. No obstante, esta teoría de IbnJaldun ha sido considerada un poco absurda, porque al-Andalus en aquella época era un centro de civilización de la importancia de Irak, o, quizás, de más importancia, por lo que cabe decir que existía una diferencia entre el Hīŷāz y el Andaluz en este nivel. 99 Al-Cādi ‘ayād (1998), Tartīb al-madārik, vol1, p. 59.Bayrut, Dar Al-kotub Al-‘ilmia. 100Ibn Farhún (1995), Addibaŷ al-modahab, vol1, p. 14. Macca, Al-maktaba Attiŷaria. 101 Véase: Al-Cādi ‘ayād, Tartīb al-madārik: esta obra contiene la mejor biografía de Malek y sus seguidores. 102 Como en El-Kayrawan con los Hanafis, y en El-Andaluz con la escuela del Awza‘i… 103 Annasiri, Ahmed Ibn Jalid, (1997), Al-istiqsāc’ li-Ajbar Al-maghreb Al-aqsa. Vol1, p195.Addar Al-bayda, Dar Al-kitab. 104 Ibn Jaldún (1984), Al-Moqaddema, Vol 1, p. 449. Bayrút, Dar Al-qalam.

342

Primera parte. Estudios generales

La segunda causa, según Ibn-Jaldún, es el viaje de la mayoría de los alfaquíes andalusíes y magrebíes en dirección a la Medina, en donde se encontraron a Mālek y pudieron estudiar la doctrina de primera mano. A este respecto, ha dicho Ibn-Jaldún: “en lo que se refiere a Mālek, las gentes del Magreb y de al-Andalus siguieron su doctrina, aunque existían otros Imanes, ellos apenas siguieron a éstos. Las gentes del Magreb y de Al-Andalus realizaban sus viajes hacia el Hiŷáz, que era su meta. Medina por entonces era un foco de ciencia desde donde se irradió al Iraq. Las gentes del Magreb y de Al-Andalus se limitaron a recibir la enseñanza de los ulemas de Medina, cuyo shaij era entonces Málik, y a la muerte de éste, de sucesivos shaijs o de algunos de estos”105. Ésta segunda puede ser una razón de peso para la expansión de la escuela Māleki en al Andalus, porque -comparativamente con otras escuelas- la mayoría de los Andaluces fueron alumnos de Mālek. Investigaciones recientes añaden otras causas de la dominación de la escuela Māleki en esos países, como la personalidad científica de Mālek y la naturaleza de la escuela Māleki, que se caracteriza por su moderación y la facilidad en sus aspectos prácticos. Sin entrar con más detalle en estas razones, cabe decir que tanto en al Ándalus como en el Magreb se desarrolló la escuela Māleki y se elaboraron muchas ramas de las ciencias respecto a la vida jurídica, como el Derecho, la notaría y la Fetua. Y, en este sentido, El Imán Al-Qarāfi en su obra fundamental (Ihkām Al-Ahkām) ha determinado tres campos relacionados con la aplicación del Derecho islámico, que son: el sistema jurídico, la fatwa, y el ámbito estatal. Los tres, según Al-Qarāfi, son diferentes y distintos, cada uno de ellos tiene características especiales y muy específicas. Esta opinión del Qarafi fue la primera semilla de la “teoría de la separación de poderes”, que fundó posteriormente Montesquieu. 1.4.

Los libros originales de la escuela Māleki

Cada escuela jurídica tiene sus libros de referencia, que se consideran el origen de su metodología a la hora de pronunciar las decisiones. Y la escuela Māleki tiene también sus: Al-Muwatta‛, que es la primera gran obra del Derecho islámico existente, tiene un valor muy elevado en el mundo jurídico islámico, contiene los Hadices, las Fatuas y las decisiones de los compañeros del Profeta (Assahāba) y los Tabi‘īn. Y AlMudawana, que fue escrita por Sahnun Ibn Sa‘id de Qairawán. Este famoso libro contiene las respuestas de Mālek a las preguntas de su alumno Ibn El-Qāsim, y también las Fatuas del mismo Ibn El-Qāsim. Junto a Al-Mudawana, pueden encontrarse otros libros que comentan las ideas de Mālek, como Al-Wādiha de Ibn Habīb y El-‘utbia, de El ‘utbī, y durante siglos hemos encontrado muchas obras que han interpretado de forma Mālekita la jurisprudencia. Pero existe una obra fundamental sobre las fuentes de la Chari‘a y su finalidad en la escuela Māleki: Al-Mowāfaqāt de Chatibi (murió 790 H /1412 D.C.). Este libro es muy importante para la evolución de la doctrina Māleki y el Derecho islámico, generalmente porque contiene un razonamiento lógico de muchas reglas en la Chari‘a y, además,

105 Ibn Jaldún, Al-Moqaddema, Vol 1, p. 449.

343

Estudios e Informes sobre la inmigración extranjera en la provincia de Jaén 2009-2011

establece un sistema para pronunciar las decisiones judiciales según los fines generales de la Chari‘a, es decir, sin necesidad de la interpretación literal de los textos divinos. 2.

Fuentes de la escuela Māleki106

Las fuentes constituyen el origen de las decisiones (jurídicas), ya sean los textos divinos, ya sean reglas lógicas o sociales. En el mundo jurídico islámico hay fuentes comunes a todas las escuelas y fuentes diferentes, que distinguen a unas escuelas de otras. Y, además, la escuela Māleki tiene unas fuentes especiales, que presentan características de su forma de Ijtihad o interpretación de los textos divinos. 2.1.

Fuentes comunes

Las fuentes comunes constituyen el origen de las decisiones, que comparte la escuela Māleki con otras escuelas jurídicas en el Islam, que son cuatro (fuentes), sobre las que se basa el Derecho islámico: el Coran, Asunna, Al Iŷmā‘, Al-quiyās. El Corán es la palabra de Dios, la revelación enviada por Allah al Profeta. Según la fe musulmana, es la primera fuente y el origen de todas otras fuentes del Islam. La Sunna son los dichos y los actos del Profeta Muhammad recopilados a través de relatos llamados hadiz. Así que la Sunnah vino para explicar y clarificar lo que se encuentra en el Corán y es (también) una revelación enviada por Alláh, pero mediante la palabra del profeta. Iŷma’ es el actuar común o el consenso unánime de los Assahāba y los Tabi’un y también de los alfaquíes -tras la muerte del Profeta- sobre una decisión legal determinada y concreta. Iŷtihad es el esfuerzo científico y personal de Al-Faquí (jurista), que tiene como objeto extraer una decisión a través de la comprensión del significado oculto del texto divino por medio de Qiyass u otro instrumento mental. Realmente, el concepto del Ijtihad contiene otras fuentes como al-Qiyas y al-Istihssan y al-Maslaha, porque significan todas ellas formas de extraer decisiones del texto de conformidad o a la luz de los fines de la Chari‘a. Qiyas es la conclusión extraída por un Muŷtahid por medio de la comparación de un tema que no está específicamente tratado en el texto divino con claridad; o es una deducción analógica (qiyas) de una norma para un supuesto no regulado pero similar a otro que sí lo está. La mayoría de las escuelas están de acuerdo con el uso del Qiyas como una forma de pronunciar decisiones judiciales, excepto en el caso de la escuela ẓahiri, en que Ibn-Hazm presentaba en al-Ándalus, y era totalmente contra el uso del Qiyas.

106 En estas fuentes véase: − Abderrazak Ourkia (2004), Al MadJal Ilā osúl Al-madhab Al-maleki wa qawā‘idih (introducción a las fuentes de la escuela Maleki y sus reglas). Fez, Infoprint. − Al-cadi Abubakr, Ibn Al-‘arabi (murió 1148), (1999), Al-mahsol Fi Usol Al-fikh, Amman, Jordania, Dar Al-bayareq. − Al-baŷi,Abu-alwalid (1986), Ihkam Al-fusol Fi Ahkam Al-usol, revisión Abdelmaŷid Turki, Beyrut, Dar Al-garb Al-islami.

344

Primera parte. Estudios generales

2.2.

Fuentes no comunes

En el Derecho islámico existen también fuentes en las cuales se distinguen las posiciones de las escuelas jurídicas islámicas sobre su uso como fuente de pronunciamientos jurisprudenciales. Unas escuelas consideran esas fuentes como instrumentos del iŷtihad, y otras no aceptan su uso en la búsqueda de la decisión jurídica. Se indica a continuación el significado de cada fuente, aclarando la posición del rito Māleki en relación con ella: - Al-Istihsan (elección de lo bueno) es una manera de selección de las decisiones basada en los intereses o las costumbres. Se utiliza mucho por Mālek y se considera una manera muy eficaz para ampliar el espacio del Iŷtihad. Al-Maslaha Al-Mursala (interés libre) es un interés que no está explícito en un texto que lo obligue y tampoco hay un texto que lo prohíba, pero tiene un aspecto positivo en la protección de las finalidades de la Chari‘a. Al-Istishāb, que consiste en una traslación de una decisión judicial de un tiempo a otro, o de un lugar a otro, y que puede ser de tres tipos: el primero es la traslación de la decisión desde una situación pasada a una presente, si no existen modificaciones. El segundo es la traslación de la inocencia de una persona hasta que no se confirme lo contrario. El tercer tipo es la suposición de la existencia de un permiso original, porque verdaderamente todas las cosas en el mundo pueden ser objeto de disfrute, excepto las indicadas en los textos divinos, de tal forma que cabe considerar que las personas tienen un “permiso natural” para utilizarlas. Esto es, hay pocas cosas que están prohibidas, de forma que todo lo que no está prohibido, está permitido, lo que parece acertado con respecto a la naturaleza humana, en la medida en que las personas pueden disfrutar de la mayor parte de las cosas. Al-‘orf es la costumbre o la tradición de una sociedad en diversos campos de la vida humana, que se considera una referencia, sobre todo, con respecto a las relaciones humanas, como es el caso del matrimonio y de las cuestiones que tienen que ver con el comercio y también el ámbito de la lengua (lingüístico). Se considera al ‘orf una manera de interpretar y practicar las decisiones legales. Se consideran las costumbres de la sociedad una fuente de Mālek en sus decisiones, sobre todo, en dos casos principales: el primero tiene lugar cuando los textos sagrados dan la luz verde al hecho de basarse en la tradición para determinar la decisión judicial. Pueden encontrarse en el Corán y en la Sunna muchos ejemplos de este tipo. Por ello hay en el CFM una referencia al ‘orf en los casos de: Annafaqa, alojamiento, para determinar la propiedad de los bienes en caso de separación entre la mujer y su marido, y también en el caso de reconciliación; y los gastos del divorcio, entre otros casos. 2.3.

Fuentes especiales

Junto a las fuentes citadas, la escuela Māleki cuenta con otras fuentes especiales, que determinan la especificidad del derecho Māleki: - Amal-Ahl Al-Medina (la tradición de los habitantes del Madina al-monawara), es el consenso de los sabios de Medina durante la época precedente a Mālek, es decir, los actos de los compañeros del

345

Estudios e Informes sobre la inmigración extranjera en la provincia de Jaén 2009-2011

Profeta (Assahaba) y los alumnos de esos compañeros (Attab‘in) habitantes de la Medina. Este consenso tiene un valor muy importante en el derecho Māleki. - Moraat al-jilaf que consiste en “considerar la diversidad”, es decir, tener en cuenta durante la operación del Iŷtihad las decisiones contrarias o diversas que pertenecen a otras escuelas jurídicas. Esta fuente se aplica cuando la decisión Māleki tiene una solución negativa en relación con las finalidades de la Chari‘a. En este caso, los Mālekies solían adoptar la decisión de las escuelas diferentes, como los Hanafis, para salvar o proteger los objetivos del derecho en algunos casos concretos. Y lo que confirma esta fuente como prueba de aceptación de la diversidad es la famosa posición de Mālek frente al proyecto de oficialización de su libro Al-Mowattaa como una fuente única de la legislación107:. Mālek, como intelectual de su época, estaba sufriendo una presión por el califato Abbasi, porque se quedó en una posición neutra al frente de la situación política, y rechazó el proyecto del Califa de considerar su obra Muwattaa como el derecho oficial del estado; es decir que Mālek quería dejar un margen a la diversidad jurídica. Sus posiciones justas dieron a Mālek una imagen muy famosa y conocida en el mundo islámico de la época. Así también, una personalidad muy rara en los medios intelectuales, valorada, además, entre sus seguidores.

- Maŷara-Bihi-El Amal: es una fuente creada en los siglos después de la muerte de Mālek, es decir que no fue Mālek quien la estableció, y en todo caso El-Amal fue una forma de consenso entre los Alfaquíes y los Cadíes de una ciudad o una región sobre una decisión legal, que después sería una decisión oficial de la ciudad. Respecto a este hecho, fueron conocidas varias decisiones en ciudades a través del ‘amal, caso de Córdoba, Granada y Fez, teniendo cada ciudad sus decisiones especiales para afrontar los problemas sociales.

3.

Características de la escuela Māleki 3.1.

Moderación en sus decisiones

En la observación de las posiciones de Mālek y las fuentes de su Derecho pueden citarse varias características principales, que distinguen esta escuela de otras en la doctrina islámica. Entre ellas, cabe destacar las siguientes: en el Derecho Māleki -como se ha señalado- tiene un amplio espacio el Iŷtihad. Por eso, no es un Derecho cerrado, sino que, al contrario, es un Derecho abierto y flexible ante una continuada renovación, y durante la historia jurisprudencial de los alfaquíes Mālekies observamos un sentido de carácter moderado que conserva al equilibrio en la sociedad, sin que hubiese espacio para el extremismo. 3.2.

Respeto de la diversidad jurídica

Para Mālek se muestra bien clara desde varios puntos: - las posiciones de Mālek que confirman su aceptación de la diversidad, discusión y controversia con otros imanes diferentes. De otro lado, su rechazo del proyecto de califa Abbasi de la oficialización de 107 Al-Cādi ‘ayād, Tartīb Al-madārik, vol 1, p. 95.

346

Primera parte. Estudios generales

su libro Al-Mouata’ como una fuente jurídica única del sistema judicial en el mundo islámico de la época. En tercer extremo, la protección del interés de la humanidad: generalmente hay una norma en la Chari‘a islámica que consiste en la obligación de considerar los intereses humanos en la legislación, por eso Mālek en su interpretación de los textos del Corán o del Hadice se basa en las costumbres lingüísticas y sociales de la sociedad, es decir, que Mālek es un Imán realista. Y, por último, su respeto a las ideas jurídicas de otras escuelas, como muestra su fuente especial: Mor‘at al jilaf. 3.3.

Respeto de las costumbres positivas de la sociedad

Generalmente, las costumbres y tradiciones -sobre todo aquéllas que son positivas- se dividen en dos tipos: el primero es positivo, es decir, es natural y normal, bien conocido entre la población. El segundo tipo es negativo, es decir, malo, y tiene una mala influencia sobre la vida común de los miembros de una comunidad. Según la escuela Māleki, lo que tiene valor en la Chari‘a es el primer tipo. Además, ese tipo será una fuente de Iŷtihad en la doctrina Māleki en varias situaciones. 3.4.

Espacio para el Iŷtihad

Adicionalmente a las fuentes precedentes, la escuela Māleki -en su evolución- ha desarrollado un concepto que permite una interpretación amplia del Derecho a la jurisprudencia y, para ello, ha utilizado un instrumento muy eficaz, que es la finalidad de la Chari‘a, sin volver de nuevo a los textos. En la época Andalucía, Abu Ishāq Eshātibi (790 H/ 1312 d.C.) ha demostrado a través de la ciencia de la lógica que el Islam tiene unas finalidades que se identifican con los verdaderos intereses humanos y la única forma para verificar que una decisión será legal y correcta es el respeto de esas finalidades. La Chari‘a según los sabios (especialmente Eshātibi, que escribe un famoso libro en este tema) tiene tres grados de finalidades108: el primer grado contiene las finalidades superiores -de necesidad máxima- como los cinco pilares del Islam, la vida humana, el intelecto, el dinero y el género humano. Estas cuestiones o elementos necesitan en el Derecho islámico una fuerte protección. El segundo grado domina las finalidades de necesidad media, que no son obligatorias para proteger la vida humana, pero la comunidad necesita de ellas para seguir viviendo sin dificultad, como la protección de algunas formas de tratamiento comercial o social. El tercer grado contiene las finalidades complementarias, que son de menor necesidad, como es el caso de muchas cuestiones relacionadas con la estética, que no son necesarias para proteger la vida humana, pero añaden un aspecto de belleza y de felicidad. Y en el Derecho Māleki hay algunas normas de aplicación de decisiones respeto a la protección de esas finalidades. Eshatibi fue el célebre sabio Māleki, que tiene una teoría muy importante en el Derecho islámico, en el que razona de una forma lógica la obligación de la Chari‘a a la protección de esas finalidades. Los objetivos Del derecho islámico en su aplicación tienen que guardar los intereses de la gente y su prosperidad, en general. Desde este concepto, se ha abierto una ventana muy amplia en el derecho Māleki, especialmente, y en el Derecho islámico, en general, para el esfuerzo personal 108 Véase: Abu-Ishaq, Ibrahim Ibn Músa,Eshatibi (murió 1388), Al-Mowafaqāt, Vol. 2, Beirut, Dar Al-kotub Al-‘ilmia.

347

Estudios e Informes sobre la inmigración extranjera en la provincia de Jaén 2009-2011

(al Iŷtihad) sin volver cada vez a los textos, sobre todo en las situaciones que no tienen soluciones claras en el libro sagrado: el Corán o en los Hadices, como muchas cosas actuales y modernas. III.

INFLUENCIA

DEL

DERECHO MÁLIKI

SOBRE EL

CÓDIGO

DE LA FAMILIA

MARROQUÍ

Durante la historia del Estado marroquí, desde la época Idrisí se considera la escuela Maleki como el origen de todas las leyes que organizan la relación entre los miembros de la sociedad marroquí. En el mundo jurídico encontramos que los cadíes no pueden de ninguna manera contradecir las reglas de Mālek, y en el ámbito del fatwa también los alfaquíes se quedan entorno a esta misma escuela. Tampoco en el ámbito estatal se autorizaba al sultán a decidir un problema sin emplear los alfaquíes, que constituyen el consejo de consejeros (Maŷlis Achura ), y está establecida como una regla general que en el mundo jurídico el Modawana de Suhnon es como un código de los jueces en sus decisiones. Y Al Mouataa es considerado como el código de los alfaquíes en sus fatwas y, por ello, sería muy difícil para los marroquíes abandonar esta escuela, que se considera en la sociedad una interpretación de la ley divina. Por ello, en especial, en el ámbito de la familia, no puede ser tratada ninguna cuestión sin emplear los libros de referencia en la Escuela Māleki. Esta referencia a la escuela Māleki se realiza en el art. 400 del CFM: ”en cuanto a todo lo que no esté indicado expresamente en el presente Código, procederá remitirse a las prescripciones del Rito Malekí y/o a las conclusiones del esfuerzo jurisprudencial (Iŷtihad), para dar su expresión concreta a los valores de la justicia, la igualdad y la convivencia armoniosa en la vida en común que preconiza el Islam” 109. Como hemos indicado, cuando no se encuentra una respuesta o solución concreta en el CFM, la ley obliga a los cadíes a buscar en las fatwas de los alfaquíes Mālekies y, por eso, en varios problemas han pronunciado sus decisiones desde la base de las reglas de la escuela de Mālek o su patrimonio jurisprudencial. Los alfaquíes sobre todo-, que tienen el grado del iŷtihad (la capacidad de interpretar los textos sagrados y deducir las decisiones a partir de ellos), no pueden informar o citar un artículo de la ley sin basando sobre las reglas de Mālek. A continuación, se aborda la influencia de algunas de esas reglas Mālekitas en las decisiones pronunciadas por las autoridades judiciales en el ámbito del Derecho de familia marroquí, abordándolas de conformidad con las cuestiones importantes que regula el CFM. 1. Condiciones principales del matrimonio En la escuela Maleki son seis las principales condiciones principales del matrimonio, sobre las que se basa el “contrato de la unión entre el hombre y la mujer”: el marido, la esposa, el tutor, la oferta (īŷāb) y la aceptación (al-qabúl), dos testigos y la dote110. Y, en este caso, encontramos también las mismas condiciones en CFM (Cap. 2, arts. 10-13), con diferencias en los detallas de cada una de ellas, p.ej. -como se verá a

109 He seguido las traducciones al castellano del CFM, elaboradas por Gloria Esteban de la Rosa y Otros (2009), Jaén, Blanca impresores; y Abderrahim Abkari Azouz (2008), Madrid, ATEME. 110 Ibn ŷúzi, Al-qawānīn Al-fiqhia, Vol 1, p. 131.

348

Primera parte. Estudios generales

continuación–, en el CFM111 el tutor no es necesario en el caso de la mujer mayor de edad, lo que significa que es posible la renovación en el Derecho Maleki a través del īŷtīhād. 2. Assadāq: la dote La dote es el bien que el marido paga a la mujer obligatoriamente para cumplir su matrimonio con ella y es un requisito principal en el Derecho islámico, en general, y en la escuela Māleki, en particular, y para su determinación (montante o cantidad debida) los Malekíes toman cono referencia la tradición (Al-‘orf)112 y al entorno social. Respecto a este sentido, la Mudawanna marroquí considera la dote como un requisito principal113 y tampoco determina su valor. Sin embargo, ha dejado su determinación a la costumbre y al acuerdo de pareja, y en el caso de desacuerdo: “el tribunal la fijará teniendo en cuenta el entorno social de los cónyuges” (art 27 CFM). 3. Wilaya: la tutela La tutela se considera en el Derecho Maleki como un pilar del matrimonio, pero los alfaquíes prescinden de esta condición en casos especiales, como sucede en el caso de la mujer solterona y que conozca sus intereses114. El Derecho marroquí en este tema distingue dos casos: el primero es el del menor (que tiene más de 16 años), que necesita para casarse a un represente legal (walay)115. El segundo es el caso de la mujer mayor de edad, a la que el Derecho marroquí no obliga a contar con el consentimiento de un tutor para casarse116, habiendo modificado el actual CFM la regulación dada a esta cuestión por la antigua Mudawanna (en su versión reformada de 1996). En relación con el primer caso, el Derecho marroquí estaba en consonancia con lo que indica la Escuela Maleki, pero en el segundo, los alfaquíes marroquíes se han apartado del rito oficial del país, pero aún han permanecido bajo las reglas de esta Escuela, porque han usado una de sus fuentes especiales, que es Moraāt el Khīlāf (tener en cuenta las decisiones de otras escuelas) y, a través este instrumento, han tomando en consideración lo que indica la escuela Hanāfi, que no requiere la presencia y autorización del walay para la celebración del matrimonio de la mujer mayor de edad. 4. El contrato matrimonial La ciencia de la notaria generalmente se ha desarrollado en la escuela Māleki en al andaluz, y gracias a los alfaquíes Malekies. Por ello, en lo que se refiere a la 111 Como señala el art. 24: “la tutela es un derecho de la mujer, que ejerce tras alcanzar la mayoría de edad según su elección y su interés”. 112 Al cādi Abdelwahāb, Attalqīn, Vol 1, p. 289. 113 El art. 26 dispone que: “La dote (Sadaq) es todo bien que el marido ofrece a su esposa para expresar su voluntad de contraer matrimonio, fundar una familia estable y consolidar los vínculos de afecto y vida en común entre ambos cónyuges. El fundamento legal de la dote no se justifica por su valor material sino más bien por su valor moral y simbólico”. 114 Al-Cadi Abdelwahāb (1995), Attalqin, Vol. 1, p. 281, Makka Al-mukarrama, Al-maktaba Attiŷaria. 115 Art. 21. 116 Art. 24: “La tutela matrimonial (wilāya) es un derecho que le corresponde a la mujer. La mujer mayor de edad ejercerá ese derecho a su libre albedrío y según su interés”.

349

Estudios e Informes sobre la inmigración extranjera en la provincia de Jaén 2009-2011

documentación de los actos, el Derecho marroquí sigue los criterios de esta Escuela, y todo lo que se regula a día de hoy en relación con la documentación de los actos de Derecho privado tiene sus fuentes en la ciencia de la notaria Maleki, sobre todo, en lo que respecta al tipo de documentos que se emplea para el caso de la celebración del contrato matrimonial, en donde encontramos la figura del Adul (notarios), que es el responsable oficial de dar fe de la existencia del matrimonio. Éste es el motivo por el que el Derecho marroquí hace constante referencia a las actas notariales, a las que les otorga un valor de capital importancia. Por ello, no se reconocen los matrimonios consensuales (no formales), excepto en casos especiales, como indica el art. 16 del CFM: “El acta del matrimonio constituirá la prueba del mencionado matrimonio. Cuando por razones imperiosas no se haya podido redactar el acta de matrimonio a su debido tiempo, el tribunal, en una acción de reconocimiento de matrimonio, admitirá todas las pruebas, así como el recurso al peritaje” (traducción propia). 5. Annafaqa: pensión alimenticia Volviendo a la cuestión de las decisiones pronunciadas de conformidad con el rito Māleki, puede mostrarse fácilmente mostrar la armonía del derecho Marroquí con esa escuela, en especial, en lo que respecta al ámbito de manutención, sobre todo, en dos puntos principales: el primero es la obligación que la ley hace recaer sobre el marido como responsable de la pensión alimenticia de la esposa y sus hijos. En este sentido, el art. 194 del CFM indica que: “El marido estará obligado a mantener a su esposa desde el mismo momento de la consumación del matrimonio. El mismo derecho a pensión alimenticia será reconocido a la mujer que haya invitado a su marido a consumar el matrimonio, tras la celebración del matrimonio”. El segundo punto se centra en la cuantía de la pensión, para cuya determinación la ley se refiere a los usos y costumbres dominantes, respecto a la fuente de la escuela Maleki: Al-‘orf, como podemos encontrar en el Artículo 189 del CFM: “La pensión alimenticia incluirá los alimentos, la vestimenta, la atención médica y todos los gastos habitualmente imprescindibles, así como la educación del menor, sin perjuicio de las disposiciones del artículo 168 anterior. La estimación de los gastos inherentes a las mencionadas necesidades se efectuará teniendo en cuenta la media de los ingresos de la persona obligada a dar la pensión alimenticia, la situación de la persona que la recibe, el nivel de los precios, así como los usos y costumbres dominantes en el entorno social donde se aplica la pensión alimenticia”. 6. La Hadana: la custodia La custodia consiste en la protección y vigilancia del menor así como en guardar sus derechos hasta la pubertad. En relación con esta cuestión, la decisión de la doctrina Māleki, como indican varios libros de los sabios Mālekies (por ejemplo en Attālqīn del cadi ablwahāb) la Hadana es un derecho de la madre en primer lugar, después, de la abuela materna, después de la tía117. En este sentido, la ley marroquí ha señalado también que la custodia es un derecho de la madre. En primer lugar, como podemos leer

117 Al-Cadí Abdelwahab, Attalqin: Vol 1/350-351

350

Primera parte. Estudios generales

claramente en el Artículo 17 del CFM: “La custodia se confiará en primer lugar a la madre, después al padre y, por último, a la abuela materna del menor”. Y, para la determinación de las necesidades del menor durante el periodo de la hadana, también la ley marroquí está de acuerdo con el rito Māleki donde encontramos una definición similar, Al-Bāŷī dice: “la Hadana es proteger el menor en su vivienda, su ropa, su alimentación, y su higiene, y su sueño”118. Todo eso se recoge en el art. 171 del CFM: “En su defecto, con el fin de proteger al menor, el tribunal decidirá conceder la custodia, en función de las presunciones de que dispone, al pariente más apto para asumirla, que garantice una vivienda digna al menor en custodia y se ocupe, asimismo, de la obligación de pensión alimenticia”. Y respecto a la duración de la Hadana, la doctrina Māleki determina la custodia del hijo hasta la pubertad y de la hija hasta su matrimonio119, y en el caso de la existencia de alguna minusvalía, para siempre120. También en esta ocasión observamos una adecuación del texto legal marroquí con las decisiones del Fikh al Māleki, con una deferencia en el caso de los hijos estudiantes, como prevé el Artículo 198 del CFM: “El padre deberá cubrir las necesidades de sus hijos hasta su mayoría de edad o hasta los 25 años cumplidos con respecto a los hijos que siguen estudiando. En cualquier caso, las hijas perderán su derecho a pensión alimenticia únicamente si disponen de recursos propios o cuando su manutención incumba a su marido. El padre deberá seguir garantizando la manutención de sus hijos discapacitados e incapaces de obtener recursos propios”. 7. Reparto de los bienes comunes tras el divorcio Si bien con respecto a esta cuestión la antigua Mudawanna de 1996 no hacía referencia a los bienes comunes, el actual CFM menciona claramente el derecho de la esposa en relación con los bienes adquiridos durante el matrimonio, como lo prevé el art. 49: “Cada uno de los cónyuges posee su propio patrimonio. No obstante, podrán ponerse de acuerdo, en el marco de la administración de los bienes adquiridos durante su relación matrimonial, sobre su modo de explotación y distribución. Dicho acuerdo quedará consignado en un documento distinto del acta de matrimonio. Los Adul informarán a ambas partes sobre las disposiciones anteriores, en el momento de la celebración del matrimonio. A falta de acuerdo, se recurrirá a las normas generales de prueba, teniendo en cuenta el trabajo de cada uno de los cónyuges, sus esfuerzos y los compromisos asumidos para explotar los bienes de la familia”. En este último caso, la ley Marroquí se basa sobre una decisión jurisprudencial de al faquí Māleki Ibn ‘rdún conocida como cuestión del Kadd wa assi‘ya, según la cual la mujer tiene derecho en los bienes adquiridos durante el matrimonio, teniendo en cuenta su trabajo en la casa y su protección de los hijos121.

118 Mohamad Ibn Yosef Al-‘bdari, (1978), Attāŷ wa Al-Iklīl, Vol 4, p. 214, Beirut, Dar Al-fikr. 119 Al-Cadí Abdelwahab, Attalqin, Vol 1, p. 351. 120 Ahmed Addardir, Asharh Al-kabir, Vol 2, p. 526, Beiryt, Dar Al-fikr. 121 Omar, el-ŷidi (1987). Ibn ‘ardún Al-kabir. P 193.Casablanca, Matb‘at Annaŷah Al-ŷadida.

351

Estudios e Informes sobre la inmigración extranjera en la provincia de Jaén 2009-2011

IV.

CONCLUSIONES

Tras la exposición realizada, cabe destacar o subrayar cinco puntos importantes: el primero es la relevancia de la cultura andalusí, sobre todo, en el campo jurídico, en donde alcanza una riqueza extraordinaria en el mundo islámico. Sin duda, es necesaria la investigación científica para descubrir muchos otros aspectos que están aún por descubrir de esta experiencia histórica. El segundo es el margen que tiene del iŷtihad y su diversidad, que ha permitido la Escuela Māleki, lo que permite una reforma moderna de la interpretación dada por las escuelas jurídicas islámicas a través de la realización del esfuerzo personal en la producción de las decisiones sobre cuestiones actuales, de conformidad con la finalidad de la Chari‘a, como se ha señalado a propósito de la teoría de Shatibi. En tercer lugar, la Māleki es una de las escuelas jurídicas islámicas que consiguen permanecer en el mundo islámico, y su Derecho tiene unas características muy especiales, que merecen una investigación científica para descubrir sus aspectos positivos y aplicarlos en el mundo jurídico actual. En cuarto extremo, la doctrina Māleki dominó el norte de África y al Ándalus durante la época musulmana y, hoy en día, es la escuela preferida por la mayoría de los emigrantes magrebíes en Europa; el conocimiento de las bases de esta escuela puede facilitar a los agentes sociales y culturales su tarea en la comunicación con los extranjeros de origen magrebí. En quinto lugar, la escuela Māleki constituye una cultura y patrimonio común entre España y Marruecos, por lo que hay que conocerla e investigarla en sentido positivo para consolidar las relaciones culturales bilaterales. Y, por último, he tratado en este artículo de acercar las fuentes de la doctrina Maleki y su influencia sobre el CFM mediante la exposición de algunos ejemplos, pero no he podido recoger todos los aspectos, lo que hubiera requerido la realización de una obra completa. Sin embargo, puede considerarse que se ha realizado un ensayo, a modo de introducción, de contribuciones posteriores que se realicen sobre este tema. Para terminar, quiero agradecer a la profesora Gloria Esteban de la Rosa su apoyo moral y científico para finalizar este artículo.

352

Observatorio Permanente sobre la Inmigración en la Provincia de Jaén

Estudios e Informes sobre la inmigración extranjera en la provincia de Jaén 2009-2011

Gloria Esteban de la Rosa y José Alfonso Menor Toribio (coordinadores)

Imagen de portada: Marina Arribas

© Los autores Editorial Comares, S.L. C/ Gran Capitán, 10 - Bajo 18002 - Granada Tlf.: 958 465 382 • Fax: 958 272 736 E-mail: [email protected] http://www.editorialcomares.com http://www.comares.com ISBN: 978-84-9836-120-9 • Depósito legal: Gr. 3174/2012

SUMARIO

Abreviaturas y Siglas……………………………………………………………...…VI INTRODUCCIÓN. Actividad del Observatorio, por Gloria Esteban de la Rosa ….....XI PRIMERA PARTE ESTUDIOS E INFORMES EVOLUCIÓN DE LA INMIGRACIÓN EN LA PROVINCIA DE JAÉN (2009 -2011) -

Características de los inmigrantes extranjeros residentes en la provincia de Jaén (Informe general 2009), por José A. Menor Toribio………………………1

-

La inmigración en Jaén: necesidades y respuestas, por Mª Luisa Grande Gascón y Raquel Ojeda García ……………………………………………….…………28

-

La migración permanente en Jaén desde la perspectiva latinoamericana, por Christian Schramm……………………………………………………………..77

-

Aproximación a los Fondos de Acogida e Integración en la provincia de Jaén, por Aurora Mª López Ramos………………………………………………….136

-

Segregación espacial y población extranjera. Un estudio de la ciudad de Jaén, por Francisco Barros Rodríguez……………………………………………....183

-

Procesos migratorios e inclusión en el mercado de servicios sexuales de la provincia de Jaén (seis relatos de vida de mujeres colombianas y ecuatorianas), por José Luis Solana Ruiz………………………………………………………205

-

Alumnado inmigrante escolarizado en centros de la provincia de Jaén, por Antonio Pantoja Vallejo y Cristóbal Villanueva Roa…………...…………….2 24

-

Aproximación a las buenas prácticas en integración laboral con personas inmigrantes en el municipio de Jaén, por Aurora Mª López Ramos……….....238

ESTUDIOS GENERALES -

Nuevo marco legal de la inmigración en España (propuestas de reforma para la reciente reforma de extranjería), por Catalina Ruiz Rico………………….…280

-

Sobre percepciones sociales racistas. Inmigración, discurso y poder, por Laura Navarro García………………………………………………………………..292

-

Canada’s Incorporation Regime: Debate and Developments, por Marie Lacroix y Mairlena Liguori ……………………………………………………………306 III

Estudios e Informes sobre la inmigración extranjera en la provincia de Jaén 2009-2011

-

Más allá de la imagen del inmigrante subsahariano: notas sobre la riqueza y realidad sociocultural de sus tierras de origen, por Francisco Vidal Castro…325

-

Las fuentes del Derecho malekí y su influencia sobre el Código de Familia de Marruecos, por Abderrazak Ourkia……………………………………..…….340

-

Rapprochement au modéle de sécurité urbaine canadienne: l’exemple montréalais, por Julián Arribas Martínez……………………………………..353

-

Marroquíes en España. El efecto de la política de inmigración sobre la selección de trabajadores extranjeros, por Nieves Ortega Pérez………….....387

-

Situacón de los menores no acompañados en España. Régimen jurídico tras la entrada en vigor de la reforma (de 2009) de la Ley de inmigración, por Gloria Esteban de la Rosa…………………………………………………………….412 SEGUNDA PARTE ACTAS DEL SEMINARIO SOBRE

“LA INMIGRACIÓN TEMPORERA EN LA AGRICULTURA ANDALUZA” -

Inmigrantes temporeros durante las campañas de la recogida de la aceituna en la provincia de Jaén, por José A. Menor Toribio……………………………..4 35

-

Amargas aceitunas españolas. Cuando la última campaña de la cosecha de aceituna en Andalucía (2008/09) revela una tragedia más profunda: la de los inmigrantes que trabajan en la agricultura, por Bruno Laffort…………...….460

-

Gestión colectiva de la contrataciones en origen y alojamiento temporero en las provincias de Jaén y Huelva, por Mercedes Gordo Márquez……………..….496

-

Estrategias de los agricultores y de los trabajadores extranjeros en la agricultura andaluza. El caso del campo de Níjar, por Katija Lindner……....539 TERCERA PARTE OTRAS MIRADAS

-

Economía y desarrollo en Senegal: contexto económico para un proyecto de formación en TIC, por Inmaculada Martínez Alcalá………………………….563

-

Propuestas para la actuación conjunta hispano-marroquí en el ámbito de la infancia (Proyecto “Elaboración de un Protocolo de actuación entre las

IV

Sumario

autoridades marroquíes y españolas en materia de protección de menores marroquíes no acompañados”), por Juan Simón Mulero García …………....596 -

La inmigración de procedencia de países de América Latina y, en particular, de Ecuador: causas y consecuencias, por Leticia Quintero Maldonado………...614

-

Una aproximación al entrepreneurship y al autoempleo en los inmigrantes como herramientas para acceder al mercado de trabajo, por Fabián Cobos Alvarado y Mónica Peñaherrera León……………………………………………..………633

-

El conflicto del Delta del Níger, por Cherif Ba……………………….…..…..640

Anexo fotográfico - Le sang de nos tomates. Reportage photographique (photos et légendes) de Jules Toulet, texte de présentation de Jules Toulet et Bruno Laffort ……………….659

V