Las Constituciones árabes desde el Derecho Constitucional Comparado

LAS CONSTITUCIONES ÁRABES DESDE EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO1

Por MANUEL FONDEVILA MARÓN Investigador Universidade da Coruña [email protected] Revista General de Derecho Público Comparado 18 (2015) RESUMEN: Este trabajo pretende ser una reflexión acerca de las Democracias y Constituciones árabes en comparación con las occidentales, a propósito de la mal llamada “primavera árabe”. Frente a una visión eurocéntrica de la Democracia, sostenemos que es posible defender que el mundo árabe tiene su idea de Democracia y de Constitución, pero en este caso, las diferencias deben ser tomadas en cuenta a la hora de realizar una comparación. Nos centraremos en algunos elementos determinantes para nuestro juicio como es el factor religioso, la división de poderes, los Derechos Fundamentales etc. Ello nos permitirá extraer una idea de hasta qué punto es posible incardinar las Constituciones árabes dentro de la idea de Constitución. PALABRAS CLAVE: Primavera Árabe; Democracia; Constitución. SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: LAS CONSTITUCIONES ÁRABES Y LA IDEA DE DEMOCRACIA.- II. EL CONTEXTO DE LA MAL LLAMADA PRIMAVERA ÁRABE.- III. EL PROCESO CONSTITUYENTE.- 1. El elemento religioso.- 2. Derechos Humanos y Derechos Fundamentales.- 3. Separación de poderes.- IV. LAS CARACTERÍSTICAS DE LAS CONSTITUCIONES ÁRABES DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO V. CONCLUSIONES: LAS CONSTITUCIONES ÁRABES Y LA IDEA DE CONSTITUCIÓN.

ARAB CONSTITUTIONS FROM COMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW ABSTRACT: This paper is a reflection on Democracies and Arab Constitutions compared with occidentals, with pretext the so-called Arab Spring. Faced with a Eurocentric view of democracy, we maintain that it is possible to argue that the Arab world has its idea of democracy and constitution, but in this case, the differences should be taken into account when making a comparison. We will focus, for our judgment, on some decisive elements as is the religious factor, the division of powers, fundamental rights etc. This will allow us to extract an idea of how far it is possible to add Arab Constitutions within the idea of Constitution. KEYWORDS: Arab Spring; Democracy; Constitution.

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“Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación que lleva por título "La primavera árabe: integración de los derechos fundamentales y las relaciones Iglesia-Estado en los procesos constituyentes de las nuevas democracias" (DER 2012-33513), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (resolución de 28 de diciembre de 2012 de la Secretaria de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación por la que se conceden ayudas para la realización de proyectos de investigación dentro del Subprograma Proyectos de Investigación Fundamental no orientada, convocatoria 2012).

RGDPC ISSN: 1988-5091, núm. 18, Diciembre (2015)

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SUMMARY: I. INTRODUCTION: ARAB CONSTITUTIONS AND THE IDEA OF DEMOCRACY. II. THE CONTEXT OF MISNAMED ARAB SPRING. III. THE CONSTITUENT POWER. 1. The religious element. 2. Human Rights and Fundamental Rights. 3. Separation of powers.- IV. CARACTERISTICS OF ARAB CONSTITUTIONS FROM THE COMPARATIVE LAW POINT OF VIEW. V. CONCLUSIÓN: ARAB CONSTITUTIONS AND THE IDEA OF CONSTITUTION.

Fecha de recepción: 11/10/2015 Fecha de aceptación: 29/10/2015.

I. INTRODUCCIÓN: LAS CONSTITUCIONES ÁRABES Y LA IDEA DE DEMOCRACIA 2

Si el estudioso de Derecho Público hoy tiene que ser necesariamente comparatista , la primera tarea que se le plantea al investigador de esta disciplina es la elección de los ordenamientos jurídicos a comparar. La doctrina del Derecho Comparado indica que debe basarse en elementos determinantes homogéneos y a su vez diferentes que se presten por ello a la comparación; pero la dificultad estriba, entonces, en decidir aceptar como buenos esos elementos determinantes tan sólo porque de este modo figuran, por ejemplo, en su Constitución, o juzgar por sí mismo (y por tanto, con cierto grado de subjetividad, aun cuando se aspire a la mayor neutralidad y objetividad posible) si pueden o no incluirse en la misma categoría. Por ejemplo -se pregunta el Profesor L. Pegoraro- si las Constituciones árabes se proclaman democráticas, el iuspublicista europeo ¿debe aceptar que lo son, rechazar de plano esta posibilidad por no contener los mismos elementos ni compartir el sustrato ideológico de las Constituciones occidentales o -tercera posibilidad- aceptar que tienen “su” modelo de Democracia y que 3

es distinto al nuestro? . La primera e ingenua opción positivista es demasiado simplista y privaría al Derecho Constitucional Comparado de toda capacidad crítica, que es una 4

característica del Derecho Constitucional . La segunda opción resulta demasiado eurocéntrica. La tercera se nos antoja, pues, la más correcta; pero para hablar de “modelos de democracia”, tendrán, al menos, que estar encaminados a hacer real y efectiva la voluntad popular, pues no se incurre en ninguna tentación eurocéntrica si se afirma que las Constituciones árabes son susceptibles, como cualquiera que nos

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Cfr. “Prefazione” en L. Pegoraro y A. Rinella, Diritto pubblico comparato. Profili metodologici, CEDAM. Padova, 2007. 3

Cfr. L. Pegoraro, “Las definiciones de los ordenamientos descentralizados en los estatutos de las Regiones italianas y de las Comunidades Autónomas”, Revista Vasca de Administración Pública, nº 86, 2010. p. 144. 4

Cfr. P. Lucas Verdú, “El horizonte iusnaturalista del Derecho Constitucional occidental”, Revista de Estudios Políticos. nº 94, 1957, p. 136.

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encontremos en Derecho Comparado, de ser catalogadas, según la famosa clasificación de K. Loewenstein, de “nominales” o “semánticas”. La diferencia entre la segunda y la tercera opción no es la prudencia en el juicio, sino la capacidad de aproximarse sin prejuicios a otras realidades, lo cual exige, por supuesto, hacer ceder los contornos que 5

permitían delimitar los conceptos con los que habitualmente nos manejamos , aceptando que lo que se pierde en precisión, se gana en perspectiva. Un argumento a mayores para defender esta tercera opción es que es sabido que la trasposición de modelos extranjeros no siempre produce, en los países que los importan, los resultados 6

esperados . Por eso, sin perjuicio de inspirarse en el Derecho Comparado, toda sociedad, y las árabes no son una excepción, deben encontrar sus propios modelos de Democracia; y deben hacerlo -a nuestro juicio- sin la tutela política ni económica de los 7

Estados occidentales . Esto no quiere decir, por supuesto, que no puedan tratar de atraer a especialistas occidentales para resolver problemas logísticos o técnicos, para favorecer el desarrollo económico, o para establecer diálogos políticos. Ahora bien, una cosa es aceptar, de principio, que cabe la posibilidad de que instituciones que, extrañas a la tradición europea, están, sin embargo, muy arraigadas en la política árabe y que pueden ser comparadas con cierta homogeneidad a las europeas dentro de la idea de Democracia, y otra cosa es dar por buenas aquellas que, según la conocida clasificación de K. Loewenstein, pueden ser consideradas nominales o semánticas. No se puede adoptar una visión eurocéntrica respecto de las instituciones concretas, pero es esencial que las que sean respondan, en última instancia, a hacer real y efectiva la voluntad popular. En este sentido, refiriéndonos a las antiguas Cartas Fundamentales, decían los autores de una de las primeras monografías sobre Derecho Constitucional árabe, que: “Los países árabes son uno de esos conjuntos geográficos en donde la naturaleza

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Cfr., L. Pegoraro, “Constituciones (y reformas constitucionales) “impuestas” o “condicionadas” (para una re-clasificación interdisciplinaria de la categoría)”, Pensamiento Constitucional, nº 18, 2014, pp. 332 y ss. 6

Sobre la imitación Cfr., G. De Vergottini, Diritto Costituzionale Comparato, Vol. 1, CEDAM, Padova, 2007, p. 25 y L. Pegoraro y A. Rinella. Óp. cit. p. 94 (fundada sobre una clasificación de Escarras). Allí se distingue entre a) imitación plástica (cuando no hay conciencia de la imitación) y b) imitación consciente, cuando sí la hay. Esta a su vez puede ser subjetiva, cuando se intenta crear un clima análogo de la vida pública al del país imitado, u objetiva, cuando se funda sobre una evaluación consciente de que las instituciones que se imitan encajarán bien en el aparato constitucional del Estado propio. De modo anecdótico, podemos indicar que incluso el autor de El fin de la Historia, tenía que reconocer que hay áreas, como la Educación y el Derecho, que no se pueden trasponer de unos Estados a otros (Cfr., F. Fukuyama, La construcción del Estado. Hacia un nuevo orden mundial en el siglo XXI, Traducción de M. Alonso, Ediciones B, Barcelona, pp. 127-128). 7

En una obra clásica, P. Keller sostiene que la lucha de las grandes potencias (fundamentalmente Francia y Gran Bretaña) por la tutela política se ha transformado en la lucha por el control de los mercados, que, además, supone estratégicas para estas potencias (Cfr., P. Keller, La Cuestión árabe, Salvat, Madrid, 1952, p. 149).

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“nominal” o “semántica” del constitucionalismo puede verse con mayor nitidez. Constitucionalismo que no se identifica en estos países necesariamente con la noción de limitación de poder ni tampoco con la de separación de poderes, ni tan siquiera con el régimen representativo. El constitucionalismo - las excepciones que hay no impiden una generalización - para este mundo, es un acto de buena fe por el que los gobernantes, pretendiendo legitimar su poder tradicional o carismático, o en menor medida racional, 8

descubren lo que pretenden enmascarar con apariencias o ficciones institucionales” . En nuestro caso particular la elección de Túnez, Egipto y Libia viene, hasta cierto punto, predeterminada tanto por los recientes acontecimientos políticos como por el proyecto de investigación antes referido, y por ello no resulta arbitraria ni casual: es tan sólo en estos Estados donde las revoluciones árabes que, como veremos, comenzaron en Túnez y se extendieron luego a otros países, consiguieron derrocar el régimen autocrático que imperaba y dieron lugar a Textos Constitucionales (o a proyectos de Constitución en el caso de Libia), que parecían augurar una transición a un régimen democrático y garante de los Derechos Fundamentales. Lamentablemente, sólo en Túnez, como vamos a ver en el próximo epígrafe, ha podido el Pueblo instaurar un régimen de Libertad y Dignidad. El caso de Egipto, que cuenta desde enero de 2014 con una Constitución aprobada en referéndum, resulta más polémico después de la intervención militar de 3 de julio de 2013, deponiendo y deteniendo al democráticamente elegido Presidente Morsi, tras una multitudinaria manifestación pidiendo su dimisión en la plaza de la Liberación, que a día de hoy es sujeto de varias condenas, incluida una a muerte. En Libia, donde a diferencia de en Siria, Occidente participó activamente para propiciar la caída de Muamar el Gadafi, encontramos hoy un escenario extremadamente complejo, con dos gobiernos (el de Tobruk, que es actualmente reconocido por Occidente, y el de Tripoli), aupados por sus respectivos Parlamentos, y con sus respectivos ejércitos. Dadas estas circunstancias, se comprende fácilmente que este trabajo tenga, necesariamente, un carácter propedéutico y no definitivo, pues sólo el tiempo dirá si, finalmente, los países árabes aprovechan esta tercera oportunidad histórica de gobernarse por regímenes democráticos y constitucionales. II. EL CONTEXTO DE LA MAL LLAMADA PRIMAVERA ÁRABE Definitivamente, el término “primavera árabe”, adoptado por la prensa emulando al de “primavera de Praga”, no resulta el más adecuado. Más riguroso, desde el punto de vista

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B. López García y C. Fernández Suzor, Introducción a los regímenes y constituciones árabes, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 4.

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de las Ciencias Constitucionales sería hablar de “revolución” o “revuelta” árabe, según se entienda que los sucesos que tuvieron lugar a partir del 17 de Diciembre de 2010 10

suponen un intento de cambio radical o parcial de la organización estatal . Nosotros nos inclinamos por la primera opción, aunque el transcurso de los acontecimientos haya malogrado las intenciones y justas esperanzas de gran parte de los Pueblos implicados. En general, con la excepción de Túnez, podemos decir que hasta la fecha lo único verificable es la deposición de dictadores, sin que las sociedades civiles árabes hayan conseguido todavía instaurar auténticos Estados constitucionales y democráticos; pero no es el alcance y, ni siquiera, el éxito o el fracaso de la empresa, lo que permite hablar de proceso revolucionario sino la intención. Otros hablan de “despertar árabe” 11

(“despertar islámico” los movimientos islamistas) o de “renacimiento árabe” . En todo caso, lo ocurrido en las revoluciones que han tenido lugar en los países árabes a partir de 2010 requiere un tratamiento específico por parte de los investigadores. Aunque confluyan en el tiempo con otras revueltas o movimientos sociales (15M, Occupy Wall Street, etc.), y no hayan faltado entre analistas e intelectuales quienes hayan tratado de relacionar todos ellos, no se puede perder la perspectiva: aunque haya elementos comunes (p. ej. el uso de las redes sociales en la comunicación) que puede ser interesantes para determinadas áreas de la Ciencia Política y las Ciencias de la Comunicación, los manifestantes de la plaza Tahrir luchaban por derechos y garantías básicas (incluido poder votar en unas elecciones libres) de las que hace tiempo disponen los ciudadanos de las sociedades occidentales, que lo que 12

pretendían era una relación mayor entre voluntad popular y representación . Por lo que respecta al inicio de las revoluciones, el 17 de diciembre de 2010 Tariq Bouazizi se inmola a las puertas del Ayuntamiento desesperado después de que las autoridades (especialmente la policía Fadia Hamdi y su ayudante Saber) le hubiesen vejado y requisado el puesto ambulante de verduras con el que se ganaba la vida, por no disponer de licencia. Las imágenes de este joven de 26 años quemándose son subidas a Facebook y YouTube y los jóvenes de la ciudad de Sidi Bouzid comienzan a salir a las 9

Este es el término que utiliza, por ejemplo, el Profesor A. González Varas (Cfr., A. GonzálezVaras Ibañez, “Formaciones políticas islámicas y reformas constitucionales en los países árabes tras las revoluciones: Egipto, Libia y Túnez”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, nº 33, 2013, p. 1. 10

Para una diferencia entre “revuelta” y “revolución” Vid., con carácter general, M. Lois. “Los límites de la obligación política”, en A. Arteta, E. García Guitian, y R. Máiz, Teoría política: poder, moral, democracia, Alianza, Madrid, 2003, pp. 100-110. 11

Cfr., E-H. Majdoubi Bahía, Revolución por la dignidad en el mundo árabe. De la indignación al renacimiento, Icaría, Barcelona, 2012, p. 19. 12

En este sentido, E. García Gutián, en una conferencia titulada “Supuestos sociales del principio mayoritario” y que impartió dentro de las Jornadas “Decidir por mayoría” (Madrid, 19 de Junio de 2015).

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calles, enfrentándose durante días a la policía que trato de reprimirlos llevando a cabo varias detenciones y acabando con la vida de otro joven (Mohamed Amari), a pesar de lo cual no pudo evitar que las protestas se extendieran a otras ciudades como Meknasi, Sidi Ali, Rekab y Manzel Bouzian. El Presidente Ben Ali anunciaba el 27 de diciembre medidas aún más severas contra los manifestantes y el 30 de diciembre llevaba a cabo una pequeña remodelación de su Gobierno tratando de calmar los ánimos, pero la muerte de Bouazizi el 4 de Enero de 2011 extendió las protestas por todo el país, incluida la capital, las cuales fueron retransmitidas a todo el mundo sobre todo a través de Aljazeera y seguidas por redes sociales como Twitter. Después de tres semanas de protestas, 219 muertos, y miles de heridos, y tras haber perdido el apoyo del ejército, Ben Ali abandonaba el país el 14 de enero, comenzando así el país el camino hacia la Democracia. En Egipto las protestas revolucionarias comenzaban el 25 de enero, bajo lemas como “el Pueblo quiere cambiar de régimen”, “vete ya” o “para recuperar el honor perdido en Egipto”, reuniendo ese día a 100.000 manifestantes en la plaza de la Liberación, cuyo número no dejó de aumentar en los días siguientes. Ni el cambio de Gobierno realizado el Viernes 28, que había sido llamado “Viernes de la retirada” porque era el día en el que los manifestantes esperaban ver a Mubarak apartarse definitivamente del poder, ni la brutal represión policial, ni el intento, el 10 de febrero (cuando la plaza Tahrir congregaba ya a más de tres millones de egipcios), de transferir todos los poderes al Vicepresidente, prometiendo al tiempo no presentarse a la reelección, sirvieron tampoco al dictador, que el 11 de febrero se veía obligado a abandonar el poder, del que se harían cargo, a partir de ese momento, los militares. En Libia, el inicio de la revolución comienza el 15 de febrero de 2011, cuando los jóvenes de la ciudad de Bengazi se manifiestan pacíficamente en contra de la detención del abogado Fathi Tribel, las fuerzas de Gadafi dispararon contra ellos, y cuando los familiares se disponían a enterrar a sus víctimas, las milicias pro régimen matan a decenas de ellos. A partir del 17 de febrero las protestas contra el régimen libio se extienden y éste comienza a desmembrarse. El salvaje discurso del día 22 de febrero por parte del dictador provoca incluso que Yousef Karadaui, presidente de la “Unión mundial de sabios del islam” autorizase, mediante un Decreto religioso, su asesinato. Cuando algunas regiones libias comienzan a sufrir ataques aéreos la Comunidad Internacional interviene, y el 17 de marzo de 2011 la ONU aprueba la Resolución 1973, que contempla el uso de la fuerza para frenar a Gadafi. Los enfrentamientos de las tropas de Gadafi con la OTAN duraron 6 meses, hasta que el 23 los revolucionarios consiguen llegar a Tripoli, poniendo fin al régimen. Un día antes, el dictador se había esfumado, aunque fue descubierto y ajusticiado por los revolucionarios con fecha 20 de octubre.

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A partir de este primer momento revolucionario, que podemos denominar de “tiranicidio” (aunque en sentido literal, como acabamos de indicar, sólo ocurrió en Libia), comienza (o debería comenzar) el cambio en las bases de la organización política y social y, tal y como vamos a ver a continuación, esto sí discurre de un modo diverso en 13

los tres Estados analizados . III. EL PROCESO CONSTITUYENTE Con carácter previo debemos indicar que, aunque todo constitucionalista conoce la teoría constitucional del proceso constituyente, descrita magistralmente por J. Wise, y según la cual en un proceso constituyente se pueden distinguir el momento de la libertad, el momento del pacto social y el momento constitucional, la práctica demuestra que rara vez el proceso constituyente discurre tan modélicamente y, además, de modo pacífico. La propia transición española, que ha sido señalada por algunos especialistas 14

como fuente de inspiración para los procesos constituyentes del Magreb , no está, tal y como con brillantez ha indicado el Profesor P. De Vega, comparada con la idea teórica 15

de proceso constituyente, de contradicciones y ambigüedades . No es la ortodoxia seguida para su aprobación lo que da legitimidad al poder constituyente, sino el que habiéndose conducido éste con unas mínimas garantías democráticas, de lugar a una Constitución en sentido racional-normativo, que garantice (en el sentido del art. 16 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano) la separación de poderes y los derechos de los ciudadanos, así como, y sobre todo, que efectivamente se cumpla. Incluso en Túnez, donde, como hemos adelantado, mayor éxito ha cosechado la revolución del jazmín o de la dignidad, en el sentido en que se ha aprobado una nueva Constitución por parte de una Asamblea Constituyente democrática, los autores coinciden en que éste es sólo el primer paso para consolidar la Democracia. En unos términos que merecen ser transcritos aquí indica el Profesor C-B. Hamida Mamlouk que: “Es todavía prematuro hacer un juicio sobre el éxito o el fracaso de la revolución tunecina de instaurar un régimen democrático basado en los valores del Estado de Derecho y respeto de los derechos fundamentales. El papel que va a ser desempeñado por el 13

El profesor J. Ruipérez sostenía, en una conferencia, titulada, “Poder Constituyente y revolución”, pronunciada en el I. Seminario Internacional sobre la primavera árabe (Santander, 12 de Agosto de 2013), que los tres países a los que nos referimos habían llevado a cabo el tiranicidio, pero que les faltaba todavía poner en marcha la revolución. 14

Cfr., J. Ferreiro Galguera, Relaciones Iglesia-Estado en el Franquismo y en la Transición. Antecedentes de los acuerdos de 1979, Thomsom Reuters Aranzadi. Navarra, 2013, p. 39. 15

Cfr., P. De Vega García, “La transición española a la luz de los principios democráticos de legalidad, publicidad y racionalidad”, en J. Carpizo McGregor (coord.). Las experiencias del proceso político constitucional en España y México, UNAM, México, 1979, pp. 247-268.

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constituyente es sin duda determinante, pero este último será sólo un actor entre otros, y aunque hoy la creación del poder constituyente se presenta como la etapa más inmediata en la construcción de la segunda República, etapa no es ni la más difícil ni la más determinante (…) El éxito de la transición democrática dependerá sobre todo de la capacidad de Túnez de hacer emerger un pluralismo político real y duradero ligado por derechos fundamentales en torno de las (sic) cuales se requiere un consenso, de desarrollar una sociedad civil activa y vigilante, y de establecer una tradición de libertad de prensa y de opinión…tantos logros para los ciudadanos que servirán como contrapeso y que permitirán evitar que el poder constituyente se convierta en una 16

dictadura democrática” . Además, este proceso constituyente, aun cuando ha concluido de manera pacífica con la redacción de una Constitución, no está exento de incertidumbres, ambigüedades y contradicciones: la huida del Presidente Ben Ali dejaba un vacío de poder que debía ser ocupado, y se planteó entonces la aplicación de los artículos 56 (sobre la incapacidad temporal del Presidente) y 57 (sobre la muerte, renuncia o incapacidad absoluta del Presidente) de la Constitución. Su aplicación se enfrentaba a una serie de problemas tanto generales como más concretos. Dentro de los primeros está por un lado, como señala la Profesora M. Dridi, el hecho de que aplicar la Constitución de 1959, que había dado lugar al régimen opresor con los que los ciudadanos tunecinos se habían 17

enfrentado, casaba mal con la idea de revolución . Por otro lado, los hechos del 14 de enero de 2011 no encajan bien en ninguno de los supuestos de los artículos 56 y 57 de la Constitución de 1959. Lo cierto es que aunque en la práctica de todo proceso constituyente - y aunque en teoría no le falta razón a autores clásicos como Carre de Malberg cuando afirman que en un interregno constitucional no queda vivo principio jurídico alguno, encontrándonos en el mero campo de la fuerza - es necesario regirse por alguna regla, resulta no sólo difícil sino ontológicamente contradictorio que algún precepto de la anterior Constitución resulte idóneo para regular un proceso constituyente que va a culminar con su destrucción. Las normas por las que se rija un proceso constituyente, porque se trata de una revolución y no una mera reforma del régimen anterior, tienen que existir, pero deben ser espontáneas, no pudiendo, en conclusión, estar previstas

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ni elaborarse ex novo desde

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C-B. Hamida Mamlouk. “Túnez entre dos Repúblicas: la Constitución ha muerto, viva la Constitución”. En A. El Messaudi, M-J. Terol Becerra. (Dirs). El Poder Constituyente en el mundo árabe, Sevilla, 2012. pp. 79-80. 17

Cfr., M. Dridi, “La asamblea constituyente en Túnez: de 1956 hasta 2011”, en A. El Messaudi, M-J. Terol Becerra. (Dirs), El Poder Constituyente en el mundo árabe, Sevilla, 2012, p. 64. 18

Vid., por ejemplo, los arts. 347 y ss. de la Constitución de Venezuela. Porque toda Constitución se identifica con un régimen político que la legítima (P. De Vega) es absurdo que si se va a abrir un

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posiciones reformistas. Esto último fue lo que ocurrió en España, donde la ruptura con el régimen autocrático se llevó a cabo formalmente por la vía de la reforma permitida con la aprobación de la que se conoce como VIII Ley Fundamental, lo que constituye un hecho excepcional en el Derecho Comparado, y fue muy criticado por los mejores constitucionalistas de la época (en especial, por aquellos que constituían el llamado “Grupo Tierno” (P. Lucas, P. De Vega etc.). Por ello no puede extrañar que, sumados a estos problemas de índole general, constitucionalistas y políticos tunecinos se tuvieran que enfrentar a otros de carácter más concreto en la aplicación de estos preceptos constitucionales, en especial, que el segundo de los preceptos limitase sobre manera las facultades del Presidente en funciones (el cual no podía ni convocar referéndum, ni cesar al gobierno ni (en una época de grandes convulsiones) declarar estados excepcionales) y, sobre todo, que impusiera el plazo de dos meses para la celebración de elecciones, lo cual podría parecer suficiente si de unas meras elecciones presidenciales se tratase, pero que a prácticamente a todos parecía insuficiente para una organizar unas elecciones constituyentes. Estas dificultades se superaron con una serie de textos normativos ad hoc que sirvieron para preparar la elección de la Constituyente, y que citamos a continuación: a) Decreto-Ley de 18 de Febrero de 2011 sobre la creación de la instancia superior para la realización de los objetivos de la revolución, de la reforma política y de la transición democrática; b) el Decreto-Ley de 23 de marzo de 2011 sobre la organización de los poderes públicos; c) el Decreto Ley de 18 de abril de 2011 sobre la creación de la Alta instancia para las elecciones; d) Decreto Ley de 10 de mayo , relativo a la elección de la Asamblea Nacional Constituyente. No es menester aquí tratar pormenorizadamente las aportaciones de estos textos normativos, y por ello nos limitamos a trazar unas breves pinceladas: a) La alta instancia se componía de 150 miembros repartidos entre un comité de expertos jurídicos y representantes de distintos partidos políticos y diversas organizaciones y asociaciones de la sociedad civil, así como de personalidades nacionales y representantes de las regiones. Tenía, nos indica el Profesor C-B Hamida, dos funciones principales: 1) estudiar y formalizar las reformas jurídicas con carácter previo a la sanción gubernamental; 2) servir de espacio político para la confrontación entre diferentes

nuevo proceso constituyente para cambiar de régimen se haga siguiendo la legalidad del régimen anterior. Contrastar la experiencia de los países árabes con lo previsto en esta Constitución da idea de este sin sentido: se atribuye (art. 348) al Presidente de la República o a la Asamblea Nacional por aprobación de las dos terceras partes de sus miembros, los consejos municipales en cabildo o el quince por ciento de los electores inscritos; ignorando que el deseo de un nuevo proceso constituyente puede ser por causa precisamente del rechazo hacia estas instituciones.

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fuerzas políticas . Esta Alta instancia estaba llamada, en este periodo transitorio, a influir en la política de un gobierno provisional sin legitimidad democrática (S. Laghmani) para preparar la elección de la Asamblea Nacional Constituyente. b) Del segundo texto, nos destaca el mismo autor el fortalecimiento de papeles del Primer Ministro en detrimento del poder del Presidente, así como la prohibición a ambos y a cualquier ministro del Gobierno en funciones, en aras de la neutralidad, de presentarse a las elecciones para la Asamblea Constituyente. c) La Instancia Superior Independiente para las elecciones a la Asamblea Nacional tiene como misión asegurar el carácter democrático, plural y transparente de las elecciones, teniendo para ello encomendadas funciones propias de una autoridad electoral como fijar el calendario, establecer las reglas para la campaña 20

etc. . d) Se opta por un sistema proporcional de resto mayor, sin barrera electoral, tratando, como indica el Profesor A. Magdaleno, de recoger todas las sensibilidades, estableciendo además, el Decreto de 10 de mayo de 2011, la composición paritaria de la listas así como la obligación de incluir al menos a un candidato menor de treinta años. Aunque esta fórmula electoral no ha estado exenta de críticas (p. ej. la Profesora M. Dridi critica que sólo pueda votarse por candidatos incluidos en una lista de partido), supone un cambio radical con la fórmula anterior de lista mayoritaria a una sola vuelta que asignaba a la más votada todos los asientos en una circunscripción permitiendo la monopolización del poder por un único partido. Las Asamblea Constituyente tunecina fue elegida en los comicios de 23 de octubre de 2011 demorando hasta principios de 2014 sus funciones consecuencia - nos indica la Profesora G. Martínez

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- de una serie de avatares parlamentarios y extraparlamentarios:

a) Dentro de los parlamentarios encontramos, en primer lugar, el hecho (que demuestra una vez más que la práctica se impone a la teoría más ortodoxa, en este caso, de E-J Sieyes), de que esta Asamblea tuvo que conciliar su función constituyente con la función ordinaria de control al Gobierno con la legislación de materias de difícil acuerdo. En segundo lugar porque esta Asamblea decidió partir de cero, asumiendo el coste temporal que ello comportaba, ignorando proyectos previos elaborados por algunos juristas. b) Entre los segundos, destaca la Profesora de la Universidad de Granada, los distintos modelos de sociedad que sostenían los partidos políticos, lo que dio lugar a arduas

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Cfr., C-B. Hamida Mamlouk, Óp. cit. p. 90.

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Cfr., para mayor abundamiento A. Magdaleno Alegría, “Los sistemas electorales en los procesos de transición derivados de las primaveras árabes. Una comparación entre Túnez, Libia y Egipto”, Revista de Estudios Políticos, nº. 167, p. 69. En este trabajo, sin perjuicio de otras remisiones que podamos hacer posteriormente, podrá el lector encontrar una explicación pormenorizada del sistema electoral seguido para las constituyentes de los tres países estudiados. 21

Cfr., para lo que sigue, G. Martínez Fuentes, “Túnez, nueva constitución y la democracia posible”, Estudio para el Real Instituto Elcano, disponible en internet, pp. 1-2

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negociaciones y el fenómeno del terrorismo. En concreto, los asesinatos de Chokri Belaid en Febrero de 2013 y de Mohamed Brahmi en julio del mismo año, ambos del Frente Popular, llevó a una serie de protestas contra el Gobierno que, por momentos, hizo pensar que pudiera ocurrir un golpe como el de Egipto. Para evitarlo, una mesa de diálogo entre las fuerzas parlamentarias, arbitrada por el Sindicato General de Trabajadores Tunecinos, la Liga Tunecina para la Defensa de los Derechos Humanos, la patronal y la Orden de Abogados acordó, en Octubre de 2013: 1) la dimisión del Gobierno y su sustitución por uno de carácter técnico; 2) la elección de una nueva Instancia Superior independiente para las elecciones; 3) la redacción de la nueva Constitución, la cual se terminó en enero de 2014, poniendo así fin al proceso constituyente. El proceso constituyente - si es que se puede llamar así después de las excepcionales circunstancias que rodearon la aprobación de la Constitución de 2014 egipcio resulta ya (tal y como avanzábamos) mucho más problemático consecuencia, fundamentalmente, de las tensiones entre el islamismo político y laicos por un lado, y del papel vigilante que se ha arrogado el ejército de ese país por otro. El Profesor A. 22

Magdaleno habla de “dos procesos constituyentes con escaso consenso” . En nuestra humilde opinión no se trata de dos procesos constituyentes: el breve lapso de tiempo que se da entre el momento de la revolución (febrero de 2011), la aprobación de la primera Constitución (diciembre de 2012), y la suspensión de ésta en julio de 2013, obliga - dependiendo de la postura que se tome ante tales acontecimientos - o bien a hablar de un único proceso constituyente que el ejército ha garantizado desde el inicio de la revolución, o bien de un proceso constituyente culminado en 2012 y frustrado después de un golpe militar. A pesar de lo que pueda parecer nuestra postura no es ni relativista ni escéptica. En consecuencia con nuestra tesis expresada al inicio de estas páginas, lo que nosotros sostenemos es que si esta nueva Constitución de 2014 consigue instaurar en Egipto un régimen de Libertad, no cabrá con el tiempo (y aun lamentando los trágicos sucesos del 15 de agosto de 2013) otra opción que reconocer que esta nueva Constitución se ajusta a la voluntad popular, mientras que, si por el contrario, Egipto continua siendo un país autocrático o autoritario como hasta ahora lo ha sido bajo la presidencia del Mariscal Al Sisi, la tesis del golpe de Estado que puso fin a las expectativas populares resultará incuestionable. En la Historia de las Ideas Políticas encontramos no pocos autores (N. de Maquiavelo, J-J Rousseau, C. Schmitt, R. Carré de Malberg etc.) que han teorizado la figura del “legislador excepcional”. Sin perjuicio de que también todos los demás actores

22

Cfr., A. Magdaleno Alegría, Óp. cit, p. 79.

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políticos y sociales demuestren estar a la altura de las circunstancias, el ejército egipcio tiene ahora que decidir si se limita constitucionalmente al papel que le corresponde en un Estado democrático de Derecho o continúa rigiendo la política de un Estado autoritario. En principio hay que reconocer que las perspectivas no son halagüeñas. El Profesor de la Universidad de Cantabria, en el trabajo citado, recoge en este sentido algunos hechos interesantes a mencionar también aquí: a) En primer lugar, tanto el comité de expertos establecido por la Declaración Constitucional de 8 de julio de 2013 para efectuar enmiendas a la Constitución (formado por 4 profesores de Derecho Constitucional y 6 magistrados) como el posterior comité de revisión, nombrado también por Decreto Presidencial, y compuesto por 50 miembros, no representaban la pluralidad de las fuerzas y grupos políticos del país; b) la aprobación de esta Constitución en referéndum se realizó en un marco de fuerte restricción de las Libertades de aquellos que propugnaban el “No”; c) los resultados del referéndum - por último - llaman enormemente la atención: un 98% de los votos fueron afirmativos, cuando en el referéndum de 2012 se 23

percibía una mayor división (un 64% de votos afirmativos) . A estos datos preocupantes cabría añadir: d) la ausencia de Parlamento, y el hecho de que el Tribunal Constitucional obligase a suspender las elecciones, por entender inconstitucional la legislación electoral; d) El uso abusivo de la pena de muerte: más de 1700 sentencias en dos años, 24

520 de ellas firmes ; e) una nueva ley antiterrorista con tintes autoritarios. La Unión Europea, en una Resolución de 15 de Enero de 2015, muestra su preocupación acerca de la situación en Egipto. El ejército ha tenido tradicionalmente un papel muy influyente en la política de los países árabes. Piénsese, a este respecto, que los tres antiguos Presidentes- dictadores de los Estados analizados (Ben Ali, Mubarak y Gadafi) provenían del estatuto militar, al igual que Al Sisi, actual presidente de Egipto. Sin embargo, no se puede negar que el éxito de los primeros estadios de las revoluciones en estos países se debe, en alguna medida, a la posición del ejército en favor de los manifestantes. En Túnez, fue la negativa a reprimir las manifestaciones lo que provocó que el Ben Ali huyese del país, y en Egipto y Libia marcaron un punto de inflexión cuando, en comunicados oficiales del 10 y 23 de febrero respectivamente, manifestaron su apoyo a las revoluciones populares. Pero el ejército egipcio siempre preocupó por su intención de vigilar el proceso de transición y no parece que su compromiso de apartarse del poder cuando la Democracia estuviese instaurada vaya a cumplirse a corto plazo, sino más bien que desea prorrogar

23

Cfr., A. Magdaleno Alegría, Óp. cit. pp. 88-89.

24

Diario El País, 16 de Junio de 2015.

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25

las décadas de estado excepcional de Mubarak , aunque sea por vía de la legislación antiterrorista. Una prueba de este papel conductor del proceso constituyente egipcio por parte del ejército es que, a diferencia de la Constitución provisional de Túnez (aprobada por la Asamblea constituyente el 11 de diciembre de 2011), la Constitución interina de 23 de marzo de 2011 fue elaborada directamente por el Consejo Superior de las Fuerzas armadas, que después la sometió a referéndum. Aunque esto, justo es reconocerlo, dice poco en favor de la legitimidad democrática de este texto, que a pesar de ser interino era de una importancia fundamental, pues era el que estaba llamado a regir el proceso de aprobación de la verdadera Constitución, lo cierto es que la acción del Consejo (el cual aprobó el 28 de marzo la ley de partidos políticos) permitió la celebración de las primeras 26

elecciones libres en Egipto en noviembre de 2011 y enero de 2012 . Con el derrocamiento de Mohamed Morsi, según el Profesor J. Ferreiro, el ejército ha terminado por “arruinar su rol de mediación” entre los dos bandos en los que se había 27

dividido el país , pero lo cierto es que algunas actuaciones del Presidente habían llevado a una situación un tanto inestable. El propio texto de 2012 se aprueba en unas circunstancias verdaderamente conflictivas, que exponemos a continuación: a) La Constitución interina establecía que el Parlamento elegiría a los miembros de la Asamblea Constituyente que deberían aprobar la Constitución definitiva pero no establecía cómo. La primera Asamblea elegida en virtud del art. 60 de este texto estaba formada por un 70% de integrantes islamistas por lo que la oposición recurrió al Tribunal Superior administrativo, que disolvió la Asamblea entendiendo, creemos nosotros que en buena lógica democrática, que los miembros del Parlamento no podían elegirse a sí mismos para la Constituyente. b) Después de un acuerdo político sobre la distribución de escaños de la Asamblea Constituyente (que finalmente quedaron en 39 a la Cámara baja, 6 a jueces, 9 a expertos en Derecho, 1 al ejército y otro al Ministerio de Justicia, 13 a las uniones, 21 a personas de relevancia pública, 5 a la Universidad de fuerte implantación sunita de Al-Azahar y cuatro a la Iglesia copta egipcia) se conforma una nueva Asamblea Constituyente con una representación similar a la anterior de miembros islamistas, razón por la cual la oposición laica y seglar se retiró de los trabajos. c) El Presidente Morsi, elegido en Junio de 2012, decreta su propia sustitución en el Consejo Superior de las Fuerzas armadas, que acaba disolviendo, concentrando en su persona la totalidad de los poderes ejecutivos y legislativos, que debían ser reservados al Parlamento, disuelto por él tras una sentencia del Tribunal Constitucional que declaraba

25

Sobre esto Cfr., E-H Majdouni Bahía. Cit. pp. 191 y ss.

26

Cfr., A. González-Varas Ibáñez. Óp. cit. pp. 28-29.

27

Así lo expresaba en una Conferencia pronunciada en Santander el 12 de agosto de 2013, en el I Seminario sobre la primavera árabe.

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inconstitucional la Ley electoral. d) Además, aprobó dos decretos que impedían, respectivamente, el examen por parte del Tribunal Constitucional de los recursos contra los trabajos de la constituyente y legislar ante el momento de aprobarse la Constitución 28

sin que cupiese contra las normas por él emanadas recurso alguno . Además, a parte de una pésima gestión de la economía, el gobierno de Morsi se caracterizó por una actitud prepotente y sectaria, controlada por los Hermanos Musulmanes, que polarizó al país en tiempo record. Y a esto todavía hay que sumar que no pocos se sintieron decepcionados por el fuerte carácter islamista de la Constitución de 2012. Quizás el mejor ejemplo de la política poco conciliadora del Presidente es que, cuando ya había miles de personas concentradas en la calle contra él, pronunció el 2 de julio de 2013 un discurso totalmente desafiante y soberbio, en donde pronunció hasta 70 veces la palabra 29

legitimidad, que precipitó su caída al día siguiente . Si resulta problemático hablar de proceso constituyente en Egipto, en un país dividido en dos como lo es actualmente Libia lo resulta todavía mucho más. No obstante, a pesar de las dificultades y aunque muy lentamente, el proceso avanza. Desde el comienzo de la primavera árabe este país se ha topado con mayores dificultades para una transición democrática. Las razones para que ello haya sido así son varias: a) En primer lugar, la militarización del conflicto: dado que las fuerzas armadas fueron fieles al dictador Gadafi, la revolución desencadenó, primero, en una Guerra Civil, y ello tuvo como consecuencia que, incluso tras la muerte del dictador y la finalización del conflicto, siguieran surgiendo en el país guerrillas armadas; b) la ausencia, consecuencia de años de dictadura que han deteriorado el país, de estructuras estatales así como, fruto de la represión vivida, de una clase política capaz de liderar el proceso; c) la radicalización de los partidos islamistas; d) las tensiones territoriales y, especialmente, la vieja confrontación entre las regiones cirenaica y tripolitana; e) finalmente, la aparición de los terroristas del llamado Estado islámico, asentados en varias ciudades del país (principalmente en Derna). Una cruda descripción de la difícil situación por la que atraviese este Estado la ofrecía Sayid Idris Abdalá Abdal Senusi en un artículo publicado el 5 de marzo de 2015 en El País con unas palabras que, creemos, merecen ser transcritas aquí: “La actual descomposición de Libia en distintas regiones, tribus y zonas, la fragmentación de nuestra sociedad en múltiples grupos armados enfrentados y la aparición de caudillos militares que pugnan por el poder amparándose en lealtades tribales, religiosas y étnicas para ganarse a unas u otras comunidades están desgarrando Libia”. 28

Para todo el párrafo, Cfr., U. Haider-Querika, “La Constitución egipcia de 2012. Líneas de desarrollo y prospectiva”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, nº 10, 2012, pp. 203 y ss. 29

Vid., a este respecto, los análisis de H. Amirah Fernandez, titulados “lecturas de la caída de Morsi” y “Egipto, rumbo al desastre” publicados en la página web de la el Real Instituto Elcano, en 9 de Julio y 19 de agosto de 2013 respectivamente.

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El conflicto armado consecuencia de la llamada primavera árabe termina en Libia el 20 de octubre de 2011, cuando los revolucionarios se hacen con la ciudad de Sirte (el último reducto de los fieles a Gadafi) y muere el dictador. Anteriormente, con fecha 3 de agosto, el Consejo para la Transición Nacional había aprobado una Declaración constitucional provisional. Este órgano dictó además, con fecha 29 de enero de 2012, la ley electoral que permitiría celebrar, el 7 de julio de 2012, las primeras elecciones libres al Consejo Nacional de Libia, el cual tenía, en principio, además, que designar la comisión que sería encargada de redactar la Constitución definitiva. Sin embargo, dos días antes de las elecciones, y por miedo a un posible boictot por parte de la región de Cirene, el Consejo Nacional para la transición realizaba una enmienda en la Declaración constitucional por la cual la Comisión constitucional sería elegida directamente por el pueblo libio en unas elecciones directas. Éstas tuvieron lugar el 20 de febrero de 2014, en un clima de violencia e inseguridad que impidió incluso abrir muchos colegios electorales. Por esta razón, unida al boicot de las minorías bereberes 13 de los 60 escaños que conformaban esta Asamblea (20 por cada una de las tres regiones en las que está dividido el país) quedaron vacíos, a pesar de lo cual comenzó sus trabajos en abril de 2014. También en febrero de 2014 terminaba el mandato del Parlamento, el cual intentó prorrogarlo con la excusa de que no había aprobada todavía una Constitución definitiva. Esto generó una grave crisis política: el CNG estaba cada vez más radicalizado (en diciembre de 2013 había impuesto la aplicación de la Sharia), y la oposición del Primer Ministro Ali Zeidam a los partidos islamistas le supuso ser secuestrado en la llamada “Sala de operaciones de los Revolucionarios libios”. Con el objeto de disolver el Parlamento, el general retirado Jalifa Hifter dirigió la llamada “Operación Dignidad” contra el Parlamento al que acusaba de estar tomado por los islamistas. El CNG intentó, antes de su disolución, nombrar Primer Ministro al islamista Maitik, pero su nombramiento fue declarado ilegal por no reunir la mayoría de los votos y el Gobierno (que seguía dirigiendo Ali Zeidam) trató de calmar los ánimos convocando elecciones que fueron anunciadas por la Comisión Suprema Electoral libia el 20 de mayo y celebradas el 25 de junio de 2014. Sin embargo, la violencia en el país no cesó (de hecho se produjo la regionalización del mismo con la intervención de Qatar, EAU y Egipto en el conflicto) y el nuevo Parlamento salido de las urnas se vio obligado a trasladar su sede a Tobruk, eligiendo un nuevo gobierno que no fue reconocido por la anterior Cámara, que a su vez nombro el suyo propio, dándose a partir de ese momento el cisma al que aludíamos al inicio de estas páginas. Las cosas se complicaron todavía más cuando en noviembre de 2014 la Corte Suprema anulara las elecciones celebradas en junio. La ONU y la UE han tratado de mediar para buscar una solución al conflicto y acabar con esta situación. El 27

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de agosto de 2014 se aprobaba la Resolución 2174 de Naciones Unidas en la que se condena la violencia creciente en el país, se reafirma el compromiso de la Comunidad internacional con la soberanía y la independencia de Libia, y se aprueban determinadas acciones al amparo del Capítulo VII de la Carta. Actualmente, parece que las negociaciones para reconciliar Tripoli y Tobruk progresan y la Asamblea avanza en los trabajos para presentar un borrador de 30

Constitución, que podría estar para octubre . Cuestión distinta será si en este clima de violencia podrá tener lugar una correcta deliberación y votación de la misma; no digamos ya alcanzar un consenso. Alguna autora

31

ha puesto el acento en las dificultades que entraña la coexistencia de

un Parlamento y una Asamblea Constituyente. En la Declaración Constitucional no están demasiado bien definidas las competencias de uno y otro órgano y, de hecho, además de -como hemos indicado- tratar de prorrogar su mandato, el antiguo Parlamento sito en Trípoli había creado una Comisión ad hoc para la reforma de la Declaración. Nuestro análisis comparado demuestra que las dificultades de que un mismo órgano comparta funciones parlamentarias y constituyentes (caso de Túnez) son otras, por lo que la opción libia no parece criticable. IV. LAS CARACTERÍSTICAS DE LAS CONSTITUCIONES ÁRABES DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO Comenzábamos estas páginas indicando que, en principio, lo más adecuado desde el punto de vista jurídico comparado era aceptar que los países árabes pudieran tener “su” modelo de Democracia y de Constitución, siempre y cuando se caracterizaran por unos principios

que

permitan

razonablemente

reconducirlas

al

concepto

liberal

de

Constitución. En caso contrario -creemos- no nos encontramos ante Constituciones democráticas sino ante otro tipo de instrumentos de gobierno que, además, apenas permitirían extraer conclusiones en comparación con las Constituciones occidentales, por falta de homogeneidad. Esta posición no sólo parece la más adecuada desde el punto de vista del Derecho Comparado sino que es también -en nuestra humilde opinión- la más aceptable desde el punto de vista filosófico-político. Con su terminología propia, el filósofo norteamericano J. Rawls, cuando sentaba las bases para la configuración de un aceptable Derecho de Gentes afirmaba que los Pueblos liberales deben tolerar a los

30

Informa la Vanguardia, el 7 de septiembre de 2015 (http://www.lavanguardia.com/internacional/20150907/54436317181/juristas-libios-esperan-tenerlista-la-nueva-constitucion-el-20-de-octubre.html). 31

Vid., A. MARTINEZ, “Libia. Elecciones a la Asamblea Constituyente”, Análisis eventual del Observatorio Político y Electoral del Mundo Árabe y Musulmán, disponible en internet.

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Pueblos no liberales pero que son decentes en el sentido de disponer de instituciones que cumplan ciertas condiciones de Justicia (especialmente respecto de hacer partícipes a todos de la legislación) y conducen a sus Pueblos a aceptar un Derecho de Gentes 32

que limite el ejercicio de la guerra . Porque también, ¡qué duda cabe! Occidente y concretamente Europa se juegan mucho en la democratización de esta zona del mediterráneo que asegurase hasta cierto punto la Paz y la estabilidad, dado que es menos habitual que las Democracias se hagan la guerra entre sí. Ello implica saber intervenir, si es necesario, para ayudar a conseguir este objetivo y saber también dejar que los Pueblos lo hagan a su modo. En el momento actual aún es pronto para extraer conclusiones de “realidad constitucional” sobre el contenido de unas Constituciones (Túnez y Egipto) que todavía deben demostrar que son capaces de ordenar jurídicamente sus respectivas sociedades, por lo que advertimos que el análisis que realizamos a continuación es -obligado por las circunstancias- fundamentalmente de carácter nominal. 1. El elemento religioso Aunque todo el mundo coincide - porque es cierto - en que las revueltas árabes fueron llevadas a cabo de un modo espontáneo por personas (en su mayoría jóvenes) sin una ideología ni una religión concretas, protestando tanto por la falta de libertades como por la precaria situación laboral y económica, lo cierto es que inmediatamente después surgieron los antagonismos entre islamistas y laicos. Por esta razón, y porque de la Libertad religiosa fueron derivándose en la Historia todas las demás libertades, es el primer factor sobre el que debemos poner atención. Para empezar intentaremos ofrecer algunos datos: según estadísticas del Departamento de Estado de los Estados Unidos, el 99% de la población de Túnez, el 91% de la población de Egipto fuesen

ciertas,

33

podríamos

34

y el 97% de la población de Libia son musulmanes . Si hipotéticamente

preguntarnos

si

la

solución

constitucionalmente más racional para estos Estados no sería el establecimiento de un Estado confesional en el que estuviese garantizada la libertad religiosa. En otros términos: aunque la laicidad es un principio asentado en las Democracias occidentales, cabría preguntarse si el consenso constitucional más racional con un 99% población que creen la Sharia como fuente de legislación (es decir, un 99% de personas que quieran

32

Cfr., J. Rawls, El Derecho de Gentes y una revisión de la idea de razón pública, Traducción de Hernando Valencia Villa, Paidós, Barcelona, 2001, p. 14. 33

El 90% son sunníes y el 1% chiíes. El 8% cristianos.

34

Datos extraídos del 2004 Report on International Religious Freedom del Departamento de Estado de EEUU, disponibles en internet.

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regirse por leyes basadas en los principios de la religión islámica) no es el que declara el islam como religión del Estado y la Sharia fuente de la legislación, permitiendo sin embargo la práctica de otros cultos o del ateísmo (es importante recordarlo cuando en algunos países del mundo árabe se condena con la pena de muerte) como exigencia mínima de justicia (velo de la ignorancia) para con las minorías. Insistimos en que en esta hipótesis que nos planteamos, el Estado, aun confesional, debería renunciar a castigar las expresiones que puedan considerarse injuriosas con el islam, por estar 35

amparadas en la libertad de expresión . Antes de precipitarnos con una respuesta positiva, conviene indicar que otros datos, sobre los que (por no ser estadísticas susceptibles de amplios márgenes de error en cuanto a su representatividad y observación por parte del encuestador) no caben tantas dudas descartan esta opción. Los resultados electorales no demuestran un deseo del Pueblo de aunar política y religión sino más bien todo lo contrario: En Túnez, donde su Constitución no proclama como vamos a ver a continuación- a la Sharia como fuente de la legislación, las elecciones a la Asamblea Constituyente fueron ganadas, por un amplio margen, por el partido islamista En-Nahda, siendo los dos siguientes partidos (CPR y Jaafar-Ettakatol) cuyos líderes ocuparon la Presidencia de la República y de la Asamblea respectivamente- laicos; pero en las legislativas de octubre 2014 fue un partido laico (Nida Tounees), que también tenía representación en la Constituyente, el que ganó las elecciones, y en diciembre del mismo año su candidato Beyi Caid Essebsi las presidenciales. En Egipto, en 2012, ganó las elecciones presidenciales el islamista Morsi, pero lo hizo con apenas un 25% de los votos. Es cierto que en 2011 los partidos islamistas Justicia y Libertad y Al Nur sumaban 358 de los 498 escaños de la Asamblea (más del 70%). Sin embargo, su intento de aislar a los laicos llevó a los trágicos sucesos mencionados. En Libia - donde cómo vamos a ver, la libertad religiosa que proclama su Constitución provisional es mucho más restringida - la victoria en las elecciones al Consejo General de 2012 las ganó Alianza de Fuerzas Nacionales, que aunque liberal, reconoce la Sharia como fuente de legislación, por encima de los partidos propiamente islamistas. A pesar de este clima de ataques violentos, guerra y amenazas de grupos terroristas (al Qaeda) que hemos referido, en 2014 los islamistas perdieron las elecciones tanto a la Asamblea como al Parlamento, produciéndose en este segundo

35

La razón de nuestra insistencia es que, por ejemplo en Túnez, y aunque ha sido recientemente indultado, Jabeur Mejri fue condenado (antes de que se aprobase la Constitución de 2014 pero después de haber sido derrocado Ben Ali) a siete años y medio de cárcel por la publicación de textos que se consideraron injuriosos con el islam y Mahoma. En Egipto, y con la Constitución de 2014 aprobada, el estudiante Karim al Banna fue condenado a tres años de cárcel por declararse ateo en Facebook, por considerar que había insultado al islam.

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caso un importante retroceso al quedar su representación limitada a 30 escaños , lo que demuestra que la población desea gobernarse por otros principios.

La conclusión

general es que, en los tres Estados analizados, las fuerzas islamistas han perdido parte del apoyo que tuvieron tras la revolución. La Constitución de Túnez es la Constitución de un Estado confesional, donde se reconoce la libertad religiosa, pero que a diferencia de lo que es habitual en las Constituciones musulmanas, no establece la Sharia como fuente de la legislación. La Constitución inicia y cierra su Preámbulo con referencias a Dios y enfatiza la identidad musulmana del Pueblo. En cuanto a su articulado, su artículo uno reza: “Túnez es un Estado libre, independiente y soberano, su religión es el Islam, su lengua el Árabe y su régimen la República”. En el artículo seis, se indica que el Estado es el “guardián de la religión” y protector de lo sagrado, contra lo que prohíbe cualquier ataque, aunque la libertad de expresión está garantizada (art. 31) y durante el debate constituyente se suprimió la penalización de la blasfemia. El mismo artículo prohíbe las acusaciones de apostasía y las incitaciones al odio por lo que -también insólito en el entorno islámicocualquier musulmán podría abjurar de su fe o cambiarla. En relación con este artículo inicial se encuentra el artículo 39, relativo a la educación, el cual establece que el Estado asegura la consolidación de la identidad “árabe-musulmana”, aunque este artículo, debe ser interpretado, conforme al preámbulo y al art. 6, de un modo abierto y tolerante, 37

compatible con el carácter civil y republicano del Estado . Llama la atención -al menos a los ojos de un occidental-, por último, la obligación, establecida en el art. 74, de que el Presidente de la República deba ser musulmán. Sea como fuere, la nueva Constitución de Túnez (la única alcanzada por consenso como resultado de las revoluciones árabes), supone un avance considerable en materia de libertades religiosas respecto a las de su entorno. Quizás su mayor virtualidad es que sirviendo a casi todos (fue aprobada con 200 votos a favor, 12 en contra, y 4 abstenciones), sólo es rechazada por los sectores más radicales; pues como indica la Profesora G. Martínez

38

“para los laicistas, el refuerzo del sentido islámico de la

Republica supone un retroceso. Para los islamistas más conservadores, el islam de Estado constitucionalmente predefinido supone un atentado contra la ley islámica”. En nuestra humilde opinión, creemos que sin duda alguna la Constitución tunecina permite una interpretación del hecho religioso conforme a la Democracia. No sería la única Constitución confesional de un país democrático, pues existen ejemplos en

36

Vid., por todos, I. Fuente Cobo. “Libia. La guerra de todos contra todos”. Análisis del Instituto español de estudios estratégicos, Disponible en internet. 37

Cfr., G. Martínez Fuentes, Óp. cit.

38

Ibídem, p. 4.

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Latinoamérica (Argentina) y en Europa, tanto dentro (Dinamarca), como fuera (Noruega), 39

de la Unión Europea . Por eso esperamos una legislación y práctica judicial coherentes. Si así fuese, en nuestra humilde opinión, no se trataría tanto -como dice, por ejemplo, la 40

Profesora G. Martín - de si esta sociedad árabe nos daría o no a los occidentales una lección al haber incorporado principios religiosos a la vida política y constitucional, ni de entrar en profusos debates acerca del mayor o menor éxito en la secularización de esos 41

Estados , como de confirmar si han encontrado una forma de Democracia que responde a (por utilizar la conocida expresión montesquieuana) su “espíritu general”. La Constitución de Egipto de 2014, también confesional, reduce el carácter islamista de la anterior de 2012, pero a diferencia de la tunecina, establece, en su artículo segundo que los principios de la Sharia son fuente de legislación. Estos principios venían definidos, en la Constitución de 2012, en el art. 219 y eran aquellos que son aquellos generalmente aceptados por las doctrina sunitas y por las restantes comunidades mayoritarias, pero esta referencia desaparece de la nueva Constitución. Desaparece también, en el art. 5 de la nueva Constitución, la referencia a la Shura (consulta de la comunidad de creyentes o, al menos, de los más doctos en la Ley islámica) que habían impuesto los salafíes

42

quienes, de hecho, aspiraban a un régimen basado

exclusivamente en este principio. En el mismo sentido -por último- aunque la Constitución de 2014 sigue recogiendo una referencia a la Universidad islámica de Al43

Azhar , elimina la obligación de requerir un informe preceptivo pero no vinculante en cuestiones islámicas. Paradójicamente sin embargo, y dado que aun reduciendo su carácter islamista sigue estableciendo a la Sharía como fuente de la legislación, ni el artículo 134 de la Constitución de 2012 ni el artículo 141 de la Constitución actual, a

39

Aunque de modo alguno se trataba de un texto confesional, también conviene no olvidar la referencia indirecta al cristianismo que se contenía en el preámbulo de la mal llamada Constitución europea, que rezaba: “INSPIRÁNDOSE en la herencia cultural, religiosa y humanista de Europa, a partir de la cual se han desarrollado los valores universales de los derechos inviolables e inalienables de la persona humana, la democracia, la igualdad, la libertad y el Estado de Derecho…”. 40

Cfr., G. Martín Muñoz, “Las transiciones árabes a la democracia: año II”, Política Exterior. Enero-Febrero, p. 75. 41

Vid., por todos, H. Ali Agrama, “Secularism, sovereignty indeterminacy: Is a Egypt a Secular or a Religious State?”, Comparative Studies in Society and History 52(3), 2010. 42

Vid., sobre esta cuestión, A. Martínez Serrano, “La primavera árabe y la senda constitucional de Egipto”, Discurso de ingreso en la academia asturiana de Jurisprudencia y Legislación, disponible en internet, p. 23. 43

Los redactores de la vigente Constitución esperan que Al-Azhar siga siendo una referencia en las leyes que tengan que ver con la Sharia pero sin la polémica consulta (http://www.sis.gov.eg/Es/Templates/Articles/tmpArticles.aspx?ArtID=1183#.VfrPuKQVhxg).

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diferencia de la tunecina, exigen que el Presidente de la República sea musulmán . Por otra parte, el art. 64 reconoce la libertad religiosa como un derecho absoluto (donde antes decía inviolable, por lo que. entendemos, por tanto, que también para 45

musulmanes, lo cual supondría un imposible en la práctica en el régimen anterior ), y el artículo 3 establece, con pequeños cambios en la redacción respecto de la anterior Constitución, que “Los principios canónicos de los cristianos y judíos egipcios son la fuente principal de las legislaciones que regularían sus códigos civiles, sus asuntos religiosos y la elección de sus líderes espirituales”. La libertad de pensamiento y expresión está también reconocida (art. 65) y no se menciona, como se hacía en la Constitución de 2012, la prohibición de la blasfemia, no obstante, las condenas, en junio de 2014, a seis años de prisión a un cristiano copto por insultar al islam, o a un presentador de televisión, en mayo de 2015, por el mismo motivo, demuestra que ello no ha supuesto en la práctica una mejora del status libertatis de los ciudadanos egipcios. Las conclusiones definitivas acerca de la cuestión religiosa en Libia deben posponerse hasta la aprobación de una Constitución. Por el momento, tan solo indicar que el art. 1 de la Declaración constitucional indica que “El islam es la religión del Estado y la Sharia la principal fuente de legislación. El Estado garantiza a los no-musulmanes la libertad de practicar ritos religiosos”. Coincidimos con el Profesor A. González-Varas en que la redacción parece indicar que no existe una libertad religiosa para los musulmanes, 46

de modo que no estaría garantizado el derecho de apostasía . La conclusión de lo expuesto en este apartado es que no parece que los países árabes apuesten por la laicidad como principio constitucional, sino más bien que reivindican el carácter islámico, aunque con una influencia moderada en la esfera de lo político. En este punto son en parte muy herederas de las Constituciones anteriores, pues se comprueba que en Egipto, donde la Sharia ya figuraba en la Constitución de 1971 lo sigue siendo mientras que en Túnez, donde su Constitución no decía nada, pero ya establecía (art. 38) que el Presidente debía ser musulmán, se adoptan las mismas fórmulas. Por eso, en el caso de Egipto, esperamos una interpretación civil y, en este caso democrática, del art. 2 de la Constitución (que se refiere en sentido amplio a la 44

El artículo 141 establece que: “Un candidato presidencial tendrá que ser de nacionalidad egipcia, nacido de padres egipcios, no debe haber poseído, ni él ni sus padres ni su esposa, otra nacionalidad. Deberá gozar de sus derechos civiles y políticos, haber hecho el servicio militar o haberse eximido legalmente del mismo, y tener cumplidos 40 años de edad a la hora de la nominación. La ley determinará las demás condiciones de la presentación al cargo de presidente de la República”. 45

Así lo había observado un informe de las escuelas católica y evangélica de Alemania (Vid F-A. Ramos Castañeda, Derecho Fundamental de Libertad Religiosa en el Ordenamiento Constitucional y Jurisprudencial de la República de Colombia, Análisis Histórico y Régimen Jurídico, Tesis doctoral disponible en Internet, p. 393. 46

Cfr., A. González-Varas Ibáñez, Óp. cit. p. 17.

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Sharia sin, ahora, mayores concreciones) como se dio, en la práctica, en el régimen autoritario de la Constitución de 1971, pues creemos que consistiría en una mutación constitucionalmente posible que permitiría, por lo que vamos a exponer en el próximo epígrafe, aproximar el constitucionalismo egipcio al mundial. 2. Derechos Humanos y Derechos Fundamentales Hablar de Derechos Fundamentales en el mundo islámico, sobre todo si se hace queriendo extraer conclusiones comparadas, exige tener en cuenta algunos aspectos propios de su cultura y algunos hechos objetivos: 1) La umma representa una concepción social unitaria que obliga a incluir en la Sharia todos los principios sociales. Así, casi todos los aspectos de la vida humana quedan incluidos en la religión. Es posible, como explica el Profesor M. Cruz, que sean razones históricas las que han derivado en un estatus menor de derechos del individuo en el mundo árabe-musulmán y no los contenidos del Corán. Según este autor, por un lado, en el islam no se produce la separación entre Iglesia-Estado que se produce en el cristianismo ya en tiempos del Imperio romano porque en la Arabia de los tiempos de Mahoma no existía nada parecido a un Imperium, Urbs o Civitas. Por otro lado, nos dice el mismo autor, en el fiquh se produce una marginación del Derecho Constitucional y del Administrativo, propiciada por 47

la tradición y monarquización del imamato . 2) Los países que examinamos en este trabajo han ratificado la mayoría de los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos: Así, Túnez ha ratificado 11 de los 13 Tratados, Egipto 10 y Libia 9. Túnez, además, ha ratificado el Estatuto de la Corte Penal Internacional. 3) Así mismo, en el mundo árabe-musulmán se han desarrollado otros documentos relativos a Derechos 48

Humanos , destacando la Carta Árabe de Derechos Humanos que entró en vigor en

47

Cfr., M. Cruz Hernández, Derechos y Deberes del Hombre en el pensamiento islámico”, en G. Martín Muñoz (ed), Democracia y Derechos Humanos en el Mundo Árabe, Icma. Madrid, 1993, pp. 57 y 59. 48

Proyecto de Declaración de Derechos Humanos y Obligaciones Fundamentales del Hombre en el Islam, elaborado por la Liga del Mundo musulmán en 1979; Declaración Islámica Universal, elaborada por el Consejo islámico de Londres el 12 de Abril de 1980; Declaración Islámica Universal de Derechos Humanos, elaborada por el Consejo Islámico de Londres y presentada ante la UNESCO el 19 de Septiembre de 1981; Proyecto de Documento sobre los Derechos Humanos en el Islam, propuesto en la cumbre de la Organización de la Conferencia Islámica celebrada en Taif en 1981; Proyecto de Declaración de Derechos Humanos, aprobado en el 5º coloquio sobre Derechos Humanos celebrado en Teheran en diciembre de 1989; Proyecto de Declaración de Derechos Humanos en el Islam, elaborado por los Ministros de Asuntos Exteriores de los miembros de la Conferencia Islámica del Cairo en agosto de 1990. Proyecto de Carta Árabe de Derechos Humanos, preparada por la Liga de Estados árabes en 1982; Proyecto de la Carta de Derechos Humanos y del Pueblo en el Mundo Árabe, aprobada en Siracusa en diciembre de 1986; La gran Carta Verde de Derechos Humanos de la era Yamahirí, adoptada por Libia el 12 de Junio de 1988. Estos documentos se pueden consultar en castellano en el libro editado por la Profesora Gema Martín.

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2008 . Este último documento, si bien no exento de polémica (por ejemplo en lo relativo al antisionismo), y aun cuando su preámbulo hace mención a los principios del Islam y de las otras religiones sagradas, supone un indudable acercamiento del mundo árabe a Occidente. Se menciona la Sharia en el art. 3, pero no se supeditan los derechos en ella establecidos a la Ley divina, sino únicamente a determinadas circunstancias excepcionales mencionadas en el art. 4. No necesitaríamos haber hecho estas consideraciones si no fuese que en Egipto y Libia, tal y como hemos visto, la Sharia es fuente de la legislación. Ello puede suponer 50

un problema porque los Derechos Humanos son una creación laica , no un concepto religioso, y por tanto, no existe una relación entre éstos y la religión. Cuestión distinta es, si como se empeñan muchos autores islamistas y se recoge en las Cartas islámicas el Corán contiene pasajes que puedan llevar implícito una noción de Derechos Humanos. Así por ejemplo, cuando en el Corán se dice, “vosotros tenéis vuestra religión, yo tengo la mía” está claro que esta expresión lleva implícita una noción de libertad religiosa; y ocurre lo mismo con el hadiz que reza “un árabe no es superior a un no árabe, ni uno no árabe a un árabe, ni un rojo a un negro, ni un negro a un rojo salvo por la piedad”, que sin duda contiene en esencia un principio de Igualdad. Lo que ocurre es que los 51

Derechos Humanos quedan en el Islam sometidos a las disposiciones de la Ley Divina . En tales circunstancias el problema no es ya, por ejemplo, que la erradicación total de la pena de muerte, ni siquiera para menores de edad, no tenga lugar en las sociedades árabes en tanto que haya casos en los que la Sharia lo permita y la Carta árabe no las 52

prohíbe , sino que las Declaraciones islámicas como la del Cairo, en general, y a diferencia de la Carta árabe, nunca podrán ser aceptadas por las gentes de otras religiones, agnósticos y ateos. Hay tres posiciones en el mundo árabe-islámico respecto de los Derechos Humanos: 1) la posición que los rechaza completamente por ser una creación occidental y judeo-

49

La Carta requería, para entrar en vigor, la ratificación de siete Estados. Libia la ha ratificado en 2006, Egipto y Túnez la han firmado en 2004 pero todavía no la han ratificado. 50

Cfr., Jesús Riosalido, “Los Derechos Humanos en el Islam”, Boletín de la Asociación Española de Orientalistas. XLI, 2005, pp. 185 y ss. 51

Muy claramente, en este sentido, el artículo 24 del Proyecto de Declaración de Derechos Humanos en el Islam proclamado en El Cairo el 5 de agosto de 1990. 52

El artículo 6.5 del pacto de Derechos Civiles y Políticos establece: “No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de gravidez”. En Comparación, el artículo 7 de la Carta árabe de Derechos Humanos es mucho menos claro, pues dice, simplemente: “la pena de muerte no se impondrá a personas menores de 18 años de edad, a menos que se estipule lo contrario en la legislación vigente en el momento de la comisión del delito”. Menos protección incluía la Declaración islámica de Derechos Humanos, que en su artículo 1º establecía que “La vida del hombre es sagrada, nadie está autorizado a atentar contra ella (…). Este carácter sagrado no será invalidado más que por autoridad de las disposiciones de la Ley islámica”.

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cristiana (esta sería la postura de los Hermanos Musulmanes en Egipto); 2) una posición secular que rechaza la tradición islámica y defiende la occidentalización del Derecho islámico (serían de esta corriente, por ejemplo, el Collectif 95 Maghreb Egalitè); 3) una posición intermedia de conciliación entre Oriente y Occidente, que sostienen algunos 53

autores como Abdullah Ahmed An-Na’im , que implicaría una interpretación histórica del Corán. Incluso en la tercera opción, que se nos antoja en estos momentos como la posibilista para Túnez, Egipto y Libia, creemos que la clave está en situar los Derechos Humanos por encima de la Sharia, e interpretar ésta a la luz de los tiempos del modo que sea compatible con aquéllos. En nuestra humilde opinión, si la Sharía (casos de Egipto y Libia) y la religión han de estar presentes en las Constituciones de estos Estados, el Derecho Internacional debe penetrar en ellas como lo ha hecho en las Constituciones occidentales desde hace mucho tiempo. Por lo que respecta a los Derechos Fundamentales, Túnez presenta una avanzada Carta de Derechos de la que, no obstante, se pueden criticar algunos aspectos como, fundamentalmente, que no haya abolido la pena de muerte

54

como sí erradico toda forma

de tortura (art. 23). Entre los aspectos positivos destacan los avances en materia de igualdad entre hombres y mujeres (logrados gracias al diálogo entre expertos de la ONU 55

56

y miembros de la Asamblea) , junto con un buen número de derechos civiles ,

53

Cfr., Flor Ávila Hernández de Pluritanó, “Los Derechos Humanos en el Islam”, Fronesis nº 15, Vol. 1. 2008, pp. 150-151. 54

La redacción del artículo 22 de la Constitución resulta, a nuestro juicio, de hecho, bastante desafortunada: por un lado declara el derecho a la vida como “sagrado”, y por otro lado, lo exceptúa para casos excepcionales regulados por ley. También se ha dicho (G. Martínez) que podría limitar las condiciones de la ley del aborto ahora en vigor. 55

La presidenta del Grupo de Trabajo de la ONU sobre Discriminación contra la Mujer, Kamala Chandria kirana, había criticado las ambigüedades y lagunas del esbozo de Constitución, que no enfatizaba el cumplimiento por Túnez de sus obligaciones internacionales en materia de Derechos Humanos, no prohibía la discriminación, no establecía un mecanismo supervisor de la igualdad de género, y no especificaba los distintos derechos de la mujer. El Informe anual de ONU mujeres 2013, 2014 mostraba la satisfacción con las mejoras introducidas, indicando: La nueva Constitución de Túnez marcó el comienzo de un gran adelanto para los derechos de las mujeres. Durante todo el proceso de redacción, ON Mujeres trabajó en colaboración con las defensoras de la igualdad de género para producir un caudal constante de pruebas y fundamentos que nutrieron los debates de la Asamblea Constitucional, cubriendo temas como el principio de paridad de género y los compromisos asumidos con la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW). En Túnez, la capital, hubo un taller regional organizado por ONU Mujeres, el Ministerio para Asuntos de la Mujer y la Familia y el Centro Wilson que permitió a las asistentes de siete países compartir las lecciones que extrajeron de procesos fructíferos de integración de los derechos humanos y la igualdad de género en las constituciones. Cuando se adoptó a finales de 2013, la Constitución tunecina incluía disposiciones para garantizar la paridad de género en todas las asambleas electivas; defender los derechos referidos a matrimonio, divorcio y empleo; y exigir la acción del estado para eliminar todas las formas de violencia contra las mujeres. La Constitución recoge, en su redacción actual, el principio de igualdad ante la ley y prohibición de la discriminación (art. 21) sin perjuicio de la discriminación positiva (art. 12), además de la igualdad entre hombres y mujeres en el acceso al trabajo (art. 40) y a la educación (art. 39). En el

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57

58

políticos , y sociales , sin distinción de rango entre ellos, como lo han hecho las nuevas Constituciones latinoamericanas de Venezuela, Bolivia y Ecuador. El artículo 49 establece, por último, las garantías a los derechos contenidos en todo el Título II, de un modo muy similar al que se da en las más recientes Constituciones occidentales como la española: en primer lugar, contiene este artículo, y con una redacción similar al artículo 53 de nuestra Constitución establece que las limitaciones a los derechos contenidos en la Carta Fundamental sólo puede hacerse mediante ley, que deberá respetar su esencia, debiendo ser, además, toda restricción, proporcional. En segundo lugar, establece el mencionado artículo la garantía judicial de tales derechos, obligando a todas las autoridades a dar protección ante cualquier violación de los mismos. Pero de modo característico, y a nuestro juicio con sumo acierto, establece una cláusula de intangibilidad, que impide que se lleven a cabo reformas de la Constitución dirigidas a socavar los derechos recogidos. La Constitución de Túnez (art. 20), a diferencia de la de Egipto (art. 93) establece la primacía de los Tratados ratificados sobre el Derecho interno. En la actual Constitución se sigue la norma de la Constitución de 1980 y 2012, y se otorga a los Tratados el mismo valor que el de las leyes ordinarias. Esta opción no es extraña para el Derecho Comparado pues son varias las Constituciones que no establecen la primacía de los Tratados sobre las leyes ordinarias (Estados Unidos, Portugal, Kuwait, Argelia, Turquía 59

etc.) , pero preocupa, en una Constitución moderna, haciendo dudar de su compromiso con los Derechos Humanos. En cuanto a los Derechos Fundamentales, la Constitución egipcia de 2014 recoge en su Título III (arts. 51-93) un amplísimo y más protector con respecto a la Constitución de 2012 catálogo de derechos, cuyo contenido está, en general, bastante desarrollado en el texto constitucional, pero entre los que brilla por su ausencia el derecho a la vida, 60

aunque se haya introducido un artículo que proscribe toda forma de tortura (art. 52) . Además, el art. 60 protege la integridad física. Como es habitual en las Constituciones artículo 46, relativo a los derechos de las mujeres se recoge el principio de paridad en las asambleas representativas y la obligación del Estado de luchar contra los actos de violencia. 56

Integridad física y moral (art. 23), intimidad (art. 24), asilo (art. 26), tutela judicial (artículos 27 a 30), libertad de expresión e información (art. 31), acceso a la información (art. 32), libertad de cátedra (art. 33), propiedad privada e intelectual (41), 57

Vid., arts. 34, 35, 36 y 37, relativos a la creación de partidos políticos, asociación y reunión.

58

Vid., art. 38 (salud), 39 (educación), 40 (trabajo), 42 (cultura) y deporte (art. 43), derecho al agua (art. 44), al medioambiente (45) y protección de la infancia (art. 47). 59

M-G Monroy Cabra, “El Derecho Internacional como fuente del Derecho Constitucional”, Anuario Colombiano de Derecho Internacional, Vol. 1, 2008, p. 124. 60

La prohibición de la tortura podía considerarse implícitamente prohibida por el artículo 36 de la Constitución anterior, que exigía un trato humanitario a los detenidos, pero en todo caso la Constitución de 2014, manteniendo las mismas garantías para los detenidos, lo enfatiza.

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modernas, y de acuerdo con el principio de indivisibilidad de los Derechos Humanos, en el citado Título se encuentran derechos civiles y políticos, y sociales (entre los que 61

destaca, por ejemplo, el derecho a la vivienda y a la alimentación) . Además, en el Título II, relativo a los fundamentos básicos de la sociedad, incluye algunos preceptos que, 62

aunque técnicamente no sean derechos, refuerzan el carácter social . En cuanto a los derechos civiles varios preceptos de la Constitución están enfocados a proteger la libertad y la igualdad, incluyendo la seguridad personal (art. 59), intimidad y vida privada (art. 57), inviolabilidad del domicilio (art. 58). También se produce una mejora en los derechos de las mujeres: la igualdad en todos los ámbitos entre el hombre y la mujer, así como la prevención de la violencia sobre ella viene consagrada en un artículo 63

específico , lo que resulta una opción mucho más adecuada que la opción de la Constitución de 2012, que había sido criticada por establecer unos derechos y deberes de la mujer en el ámbito de la familia que no se mencionaban en el caso del hombre. Con todo, prueba de la enorme distancia actual entre la teoría y la realidad constitucional egipcia es que las amplias libertades conferidas a la prensa en los art. 70 a 73 de la Carta Fundamental, la libertad de prensa real en Egipto es, con excusa de la lucha 64

contra el terrorismo, de las más restringidas del planeta . En cuanto a la igualdad, es positivo cómo la Constitución enfatiza la prohibición de la discriminación, que considera un delito, y para cuya prevención está prevista la creación de una comisión ad hoc (art. 53). Por último, entre los habituales derechos políticos de asociación reunión y manifestación llama la atención) y se ha criticado la prohibición de partidos con base religiosa del art. 74 que, confesamos, no acabamos de entender a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Carta Fundamental. Todos los derechos de la vigente Constitución egipcia que someramente hemos mencionado en el párrafo anterior se garantizan - insistimos, en teoría - de un modo muy similar a cómo se hace en la Constitución de Túnez. Es decir, con una triple protección: 1) El art. 92, aparentemente de un modo más absoluto de lo que ocurre en la Constitución de Túnez, afirma que los derechos reconocidos no pueden ser reducidos ni limitados, y que las leyes que los regulan deben respetar su contenido esencial. 2) El art. 99 recoge la garantía judicial de los derechos, que habilitan para plantear una acción penal directa. 3) Existe una cláusula de intangibilidad que impide que se limiten los derechos de libertad e igualdad.

61

Arts. 78 y 79.

62

Vid., por ejemplo, el art. 17.

63

Art. 11.

64

Vid., “la libertad de prensa se apaga en Egipto”, El País, 30 de Enero de 2014.

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3. Separación de poderes La Constitución no será un documento efectivo de limitación de poder si no asegura una correcta separación de poderes. Esto es lo que ocurrió durante el régimen anterior en Túnez, donde, indica la Profesora G. Martínez “Una perversión personalista y 65

autoritaria del presidencialismo conformó férreas dictaduras” , razón por la cual los constituyentes rehusaron esta forma de gobierno, estableciendo, en la actual Constitución,

un régimen de compromiso entre el parlamentarismo y el semi-

presidencialismo. Por un lado, como es habitual en los regímenes presidenciales y semipresidenciales el Presidente, aunque no puede gobernar solo, tiene amplias facultades. Por otro lado, a diferencia de en Francia, régimen semi-presidencial por excelencia, donde el Presidente nombra libremente al Primer Ministro y, a propuesta de éste, a los demás miembros de Gobierno, quienes deben mantener permanentemente la confianza del Parlamento, en Túnez, el Gobierno, aunque nombrado formalmente por el Presidente, procede de los resultados de las elecciones parlamentarias, pues el gobierno debe obtener la confianza de la mayoría absoluta de ésta, ante la cual es, 66

posteriormente, responsable . Para evitar bloqueos institucionales, si en cuatro meses tras las elecciones asamblearias no se ha otorgado la confianza a ningún Gobierno, el 67

Presidente disolverá la Cámara y convocará nuevas elecciones . Aunque, como hemos dicho, el Presidente de la República goza de amplios 68

poderes , incluido el de devolver proyectos de ley (excepto ley constitucional) a la Asamblea

69

70

o convocar un referéndum sobre la misma , se encuentra limitado de varias

maneras por la Constitución: a) En primer lugar, es elegido por cinco años y por un máximo de dos periodos (la Constitución establece una cláusula de intangibilidad para impedir que un Presidente intente perpetuarse en el cargo); b) muchas de sus decisiones deben ser aprobadas por la Asamblea o el Primer Ministro; c) Además, la Asamblea puede decidir, por mayoría de dos tercios, expulsar de su cargo al Presidente, aunque, en este caso, se requiere el asentimiento, también de dos tercios de los miembros del Tribunal Constitucional.

65

Cfr., G. Martínez Fuentes, Óp. cit. p. 7.

66

Vid., arts. 95 y concordantes.

67

Vid., art. 89.

68

Vid., arts. 77 y 78.

69

Vid., art. 81.

70

Vid., art. 82.

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Por lo que respecta al Poder Judicial, la Constitución establece mecanismos 71

encaminados a asegurar la independencia, neutralidad e integridad de los jueces . Son nombrados por el Presidente de la República sobre la propuesta del Consejo Superior de la Magistratura. El Tribunal Constitucional lo forman 12 magistrados, elegidos a partes iguales por el Presidente, la Asamblea, y el Consejo Superior de la Magistratura, por un 72

periodo de nueve años, renovándose parcialmente cada tres años . Llama la atención que sólo tres cuartas partes de sus miembros tienen que ser, obligatoriamente, juristas de reconocido prestigio con más de veinte años de experiencia. Tanto el Presidente, como la Asamblea y el Consejo pueden designar una persona lega en Derecho. Tiene competencia para: 1) Los proyectos de ley que le remita el Presidente, Primer Ministro, o treinta miembros de la Asamblea; 2) Proyectos de reforma constitucional; 3) La constitucionalidad de los Tratados; 4) Cuestiones de inconstitucionalidad remitidos por los jueces ordinarios; 5) Los Reglamentos de la Cámara de Representantes que le remita 73

el Presidente de la misma . Por último, la Constitución intenta reforzar la recién nacida Democracia con el establecimiento de una serie de comisiones independientes, en materia electoral, audiovisuales, Derechos Humanos, desarrollo sostenible y anticorrupción. Respecto de la división de poderes en Egipto, lo primero que hay que indicar es que en la nueva Constitución de 2014 se le da un papel demasiado protagonista (para lo que es habitual en un Estado Constitucional) a las fuerzas armadas. También lo tenía en la anterior Constitución de 2012. Algunas asociaciones de activistas han criticado que los 74

civiles puedan ser juzgados por Tribunales militares . Lo cierto es que, al margen de la postura personal que cada uno pueda tener sobre la conveniencia de la jurisdicción 75

militar, en otros países, como España, ésta existe y puede juzgar a civiles . Más insólito (y más contrario al principio de que las fuerzas armadas se sometan plenamente al poder civil) resulta, por el contrario, que durante dos mandatos, el Consejo Superior de las Fuerzas Armadas se reserve la aprobación del nombramiento del Ministro de Defensa

76

77

que, en todo caso, debe ser militar . Para declarar la guerra, o mandar tropas en misiones de combate al exterior, el Presidente, aunque es el Jefe Supremo de las 71

Vid., arts. 102 y 103.

72

Vid., art. 118.

73

Vid., art. 120.

74

Vid., art. 204.

75

El art. 117.5 CE reduce la jurisdicción militar al ámbito estrictamente castrense, pero hay determinados delitos militares (p. ej. el allanamiento de instituciones militares, desobedecer órdenes de un centinela, etc. que sí son susceptibles, en hipótesis, de ser realizados por civiles). 76

Vid., art. 234.

77

Vid., art. 201.

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Fuerzas armadas, no puede adoptar la decisión sin previa consulta al Consejo Nacional de Defensa y sin la aprobación por parte de dos tercios de la asamblea. Pero si el Parlamento no está en sesiones la aprobación se realiza por el Consejo de Ministros y el 78

Consejo Nacional de Defensa , previa consulta al Consejo Superior de las Fuerzas Armadas. Como en Túnez, en Egipto se establece un poder legislativo en manos del Congreso 79

de los Diputados (sin perjuicio de legislación de urgencia por parte del Presidente ) y un ejecutivo bicéfalo. La Constitución establece que el Presidente de la República será elegido por cuatro años mediante el sufragio universal directo

y secreto, con una

80

mayoría absoluta de votos válidos . Egipto constituye un modelo de régimen semipresidencial en el que la interacción entre el Congreso de los Diputados y el Presidente es, podríamos decir, de ida y vuelta. De modo muy similar al establecido para la Quinta República francesa, el Presidente nombra al Primer Ministro quien deberá formar gobierno y presentar su programa al Congreso de los Diputados, que deberá otorgarle la confianza. La Constitución establece, además, que si el Gobierno no obtiene la confianza de la mayoría parlamentaria en un período no superior a 30 días, el Presidente debe designar a otro Primer Ministro propuesto por el partido o la coalición que ostenta la mayoría de escaños en el Congreso de los Diputados. Si el Gobierno del nuevo Primer Ministro no obtiene la confianza parlamentaria dentro de 30 días, el Congreso quedará disuelto y el Presidente de la República deberá convocar nuevas elecciones para elegir un nuevo congreso dentro de los sesenta días posteriores al Decreto de disolución del Congreso. Si se elige un gobierno del partido, o de la coalición, que cuenta con la mayoría de los escaños del Congreso, el Presidente de la República tendrá derecho a nombrar, previa consulta con el Primer Ministro, a los Ministros de Defensa, Interior, 81

Exteriores y Justicia . Esta disposición constitucional, además de equilibrar el poder del Presidente y del Parlamento respecto del Gobierno en el supuesto de mayorías divididas facilita, en este caso, la gobernabilidad del país. Por ejemplo, en Francia, cuando se dio la cohabitación entre Chirac y Mitterrand, el primero prohibió a sus Ministros reunirse con el Presidente, excepto a los de Defensa y Exteriores, dadas las facultades que el Presidente tiene en estos ámbitos. De esta manera, la Constitución asegura que el Presidente va a poder desarrollar sus funciones aunque exista cohabitación. Sin

78

Vid., art. 152.

79

Si el Congreso de los Diputados estuviera disuelto, el Presidente puede adoptar actos con fuerza de Ley que deberán ser remitidos y aprobados dentro de los primeros quince días del nuevo Congreso (art. 156). 80

Vid., art. 143.

81

Vid., art. 146.

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embargo, a diferencia de en la República francesa, donde la idea era que la Asamblea no pudiese, en ningún caso, interferir en la acción del Presidente, en Egipto, el Congreso de los Diputados puede llevar a cabo una moción de censura contra el Presidente, que deberá ser aprobada por dos tercios de sus miembros. En cuanto al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional Supremo la Constitución remite a la ley buena parte de su configuración. Establece que los jueces son independientes, no pueden ser destituidos, no están sometidos a ninguna otra autoridad excepto la ley, y son iguales en derechos y deberes, pero no dice nada sobre su designación. También estipula las competencias del Tribunal Constitucional Supremo (decidir sobre la constitucionalidad de leyes y reglamentos, interpretar los textos legislativos y pronunciarse sobre los litigios relacionados con los asuntos de sus miembros, los conflictos de competencias entre los organismos judiciales y las autoridades con competencia judicial, y los asuntos contenciosos relacionados con la aplicación de dos sentencias finales contradictorias, uno de los cuales es pronunciado por un organismo judicial o por una autoridad con jurisdicción judicial y el otro es pronunciado por un organismo y una autoridad diferentes, además de la disputa relacionada con la ejecución de sus sentencias y sus veredictos) sin especificar, ni siquiera, el número de miembros. V. CONCLUSIONES: LAS CONSTITUCIONES ÁRABES Y LA IDEA DE CONSTITUCIÓN Si las sociedades árabes en las que se produjeron las revoluciones de 2011 encuentran su modo de asentar la Democracia y gobernarse por una Constitución garante de derechos y limitadora de los poderes de los mandatarios podremos decir con perspectiva histórica - que aquellas tuvieron éxito. En caso contrario, no habrán sido sino revueltas que intentaron cambiar las cosas, sin conseguirlo. Hasta el momento, sólo en Túnez pueden atisbarse algunos indicios de éxito. Este país ha aprobado una Constitución y, desde la caída del régimen de Ben Ali, se han producido dos elecciones con alternancia de Gobierno. En Egipto la Constitución de 2014 (que adolece de ciertas tachas de legitimidad de origen) no ha podido desplegar su fuerza normativa cediendo en favor del gobierno del Mariscal Al Sisi, en el poder desde el derrocamiento del Presidente Morsi, que responde con una política represiva el clima de inestabilidad que adolece el país. En Libia la situación es mucho más caótica (dos Parlamentos, con dos Gobiernos), de modo que algunos analistas comienzan a considerarla ya un Estado fallido. Con todo, el contenido de los textos constitucionales aprobados tiene - a nuestro juicio - potencial para transformar estas sociedades en verdaderos Estados

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constitucionales y democráticos de Derecho. En el caso de Egipto, el principal escollo estriba en que se declare la Sharía fuente de la legislación, pero la desaparición de los artículos más polémicos desarrollando este principio permite una interpretación de la Constitución (que en la Constitución de 2014 vuelve a ser monopolio del Tribunal Constitucional) no islámica y compatible con la Democracia. Intentando evitar caer de nuevo bajo el yugo de dictadores, Túnez y Egipto han adoptado Constituciones con amplias Cartas de Derechos y un sistema de gobierno que combina elementos propios de los regímenes presidenciales (o semi-presidenciales) y parlamentarios de un modo bastante innovador.

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