Las cautelares con alcances de definitividad según la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Las cautelares con alcances de definitividad según la Corte Suprema de Justicia de la Nación Por Eduardo Oteiza

SUMARIO: I. Consideraciones preliminares.— II. El tipo de jurisdicción ejercido por la Corte Suprema.— III. El principio y los estándares de excepción.— IV. Las resoluciones sobre derechos individuales que se proyectan sobre casos futuros.— V. La definitividad en casos ambientales.— VI. Definitividad, cautelares y libertad de expresión.— VII. La magnitud y las circunstancias de hecho en una Corte Suprema con amplios poderes discrecionales

I.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

La sobrecarga de trabajo, la falta de agilidad en la tramitación de las causas y la mayor demanda de celeridad en las respuestas judiciales han provocado que exista un implícito consenso entre los operadores jurídicos en cuanto a que el derecho que no logra protegerse cautelarmente difícilmente cuente con una respuesta judicial pronunciada en un tiempo razonable. De allí que las medidas cautelares hayan perdido paulatinamente sus características de interinidad y provisoriedad al constituirse en la práctica en el único remedio posible para evitar la demora judicial. Es un error analizar los problemas que presenta su utilización sin prestar atención al contexto en el cual ellas son empleadas. Mientras el proceso civil, prácticamente en todo el país, funcione en forma deficiente, estará latente la posibilidad de un empleo de lo cautelar más allá de los límites previstos normativamente para lograr una respuesta judicial oportuna. En consecuencia, lo decidido preventivamente cada día tiene mayor color de definitividad. El concepto “sentencia definitiva” resulta también alcanzado por la ampliación de lo decidido en materia cautelar. Desde esa perspectiva y debido a la centralidad del sistema judicial argentino, en el cual la Corte Suprema1 tiene la palabra final en cuanto a la interpretación constitucional y normativa, resulta particularmente relevante responder a algunas de las incógnitas que plantea la evolución de su jurisprudencia sobre el concep to de sentencia definitiva en materia cautelar. Me propongo aquí debatir sobre ciertos interrogantes que estimo medulares: ¿Cómo incide el actual diseño de la

1 Abreviaturas: Corte Suprema de Justicia de la Nación (Corte Sup.), Constitución Nacional (CN) y Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN).

competencia de la Corte Suprema sobre el concepto “sentencia definitiva”? ¿En qué modo la discrecionalidad de la Corte Suprema en materia de admisión se vincula con los límites de la definitividad de las resoluciones en materia cautelar? ¿Hay algún estándar de trascendencia en cuanto a la admisibilidad de casos en los que las medidas cautelares afecten a individuos? ¿La materia ambiental posee particularidades que permiten el examen por la Corte Suprema de las medidas cautelares que en ellos se adopten o deban adoptarse?, y ¿cómo ha caracterizado recientemente la Corte Suprema a la gravedad instituciónal?

II.

EL TIPO DE JURISDICCIÓN EJERCIDO POR LA CORTE SUPREMA

El concepto “sentencia definitiva”, a fines del recurso extraordinario federal referido a las resoluciones sobre medidas cautelares, requiere indagar sobre las características de la jurisdicción extraordinaria de la Corte Suprema que surge de la Constitución Nacional, de la legislación y de la interpretación que ella realiza sobre su función institucional. El Congreso Nacional, al sancionar la ley 23.774, no solamente modificó la integración de la Corte Suprema, llevando su número de cinco a nueve2, sino que le asignó la potestad de rechazar los recursos extraordinarios según su sana discreción, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia. De ese modo se confirió a la Corte Suprema una amplia facultad de discernir en que causas entender, al otorgarle la capacidad de determinar si ellas planteaban cuestiones sustanciales y trascendentes. La noción de trascendencia, de acuerdo con el legislador, se constituía en una de las llaves maestras para abrir la competencia de la Corte Suprema, destinada a reservar su intervención a supuestos excepcionales de evidente repercusión general. Sin embargo, la Corte Suprema no produjo una jurisprudencia que permita entender cuando un caso a su juicio es para ella trascendente. En “Ekmekdjian Y. Sofovich”3, la disidencia de los ministros Petracchi y Moliné O’Connor, sostuvo que la sanción de la ley 23.774 posibilitaba que la Corte Suprema concentrara su labor en aquellas causas vinculadas con la custodia y salvaguardia de la supremacía de la Constitución Nacional. Criterio que fue confirmado en “Rodríguez v. Rodríguez de Schereyer”4 y en “Francisco Orlando Operto v. Comuna de Lheman”5. Durante la década del noventa la Corte Suprema no redujo sustancialmente su carga de trabajo por intermedio de una selección estricta de los casos trascendentes y tampoco fijó una doctrina clara sobre el uso de la discreción permitida por el art. 280 del CPCCN. Desde la conformación de la actual integración de la Corte Suprema, a partir del 2003,

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Modificó el art. 21, dec.-ley 1285/1958 (texto según el art. 10 de la ley 16.895).

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Fallos 315:1492.

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Fallos 316:66.

5

Fallos 323:87.

fue posible advertir una progresiva disminución de los casos en trámite ante ella6 (6). Al iniciarse el año judicial 2012 y cumplirse el ciento cincuenta aniversario de la Corte Suprema, Lorenzetti destacó que “en lo que se refiere a la organización interna, hicimos numerosos cambios dentro de la Corte: hemos disminuido la cantidad de sentencias; si separamos, como lo hace la Corte de EE.UU., entre peticiones rechazadas y sentencias de fondo, hemos llegado a un número razonable que no supera las trescientas anuales y va descendiendo...”7 (7). Mediante la ley 26.183, el Congreso Nacional volvió a reducir el número jueces de la Corte Suprema a cinco miembros, sin modificar su capacidad de seleccionar los casos según su sana discreción. Si bien la CN no contiene ninguna previsión sobre el número de jueces que integran la Corte Suprema, el legislador ha mantenido una conformación reducida. Por intermedio de la ley 26.790 el Congreso Nacional incorporó el llamado recurso extraordinario por salto de instancia, que permite acceder a la Corte Suprema mediante la impugnación de las sentencias definitivas de primera instancia, las resoluciones equiparables a ellas en sus efectos y aquellas dictadas a título de medidas cautelares, siempre que exista una notoria gravedad institucional. El legislador se ocupó de caracterizar la gravedad institucional en el art. 257 bis, párr. 2E, de a ley 26.790 siguiendo diversas fórmulas usadas por la Corte Suprema en numerosos precedentes. Allí se establece: “Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados”. La definición legal de gravedad institucional se apoya en dos criterios. El primero consiste en comprobar que la cuestión sometida a decisión tenga efectos sobre el interés general o público, que es definido por oposición con el meramente individual o particular de las partes que litigan. El segundo es la existencia de una situación que comprometa las instituciones básicas o los principios constitucionales y convencionales. La trascendencia y la gravedad institucional se presentan como dos ejes claves que nos muestran el tipo de Corte al que el legislador adhiere. Ambos son conceptos indeterminados, cuyo alcance define la propia Corte Suprema, con efectos sobre la interpretación de otros requisitos exigidos al interponer un recurso extraordinario.

6 Las estadísticas elaboradas por la Corte Suprema (ver en http://www.csjn.gov.ar/) arrojan los siguientes guarismos: i) Existentes al 31/12/2001 = 8166, ingresados 29.918, total de expedientes fallados = 6202, en trámite al 31/12/2002 = 9.628; ii) Existentes al 31/12/2005 = 51.810, ingresados = 25.684, total de expedientes fallados 7859, en trámite al 31/12/2006 = 66.623; iii) Existentes al 31/12/2009 = 9285, ingresados = 8981, total de expedientes fallados 10.074, en trámite al 31/12/2010 = 7960. 7

Puede consultarse en http://www.cij.gov.ar/. Ver p. 8.

III. EL PRINCIPIO Y LOS ESTÁNDARES DE EXCEPCIÓN La Corte Suprema ha recordado en el caso “Grupo Clarín I”8 que el concepto de definitividad de sentencia fue planteado en Fallos 137:352. Allí los jueces Bermejo, González del Solar, Figueroa y Méndez sostuvieron que “...según se ha establecido reiteradamente por esta Corte, tratándose de abrir una tercera instancia, el legislador sólo la autoriza respecto de las sentencias definitivas y por tales se entienden las que dirimen la controversia poniendo fin al pleito, o haciendo imposible su continuación, o sea, como lo expresaba la Ley de Partidas, aquélla ‘que quiere tanto dezir como juyzio acabado que da en la demanda principal fin, quitando o condenando al demandado’ (Ley 2 in fine, Título 22, Partida 3a; Fallos 126:297, entre otros)”. La noción de juyzio acabado subrayada por la Corte Suprema pareciera oponerse a la provisionalidad y mutabilidad de las medidas cautelares. Sin embargo la Corte Suprema entendió que pronunciamientos anteriores a la sentencia definitiva son equiparables a ella en circunstancias en que el derecho en cuestión debe ser reparado en la oportunidad en la que se lo invoca, pues, de lo contrario, la posterior revisión de lo decidido dejaría de ser eficaz9. Se consideró que las resoluciones referentes a medidas cautelares, sea que las decreten, levanten o modifiquen, no constituyen, como principio, sentencias definitivas susceptibles de ser cuestionadas mediante el recurso extraordinario federal10. A pesar de ello, la jurisprudencia de la Corte Suprema se ocupó de relativizar el referido principio mediante el reconocimiento de estándares de excepción a la regla. Es así como en el caso “Reil”11 sostuvo que era admisible recurrir decisiones en materia cautelar cuando exista un agravio que, por su magnitud y las circunstancias de hecho, puede ser considerado irreparable. Los hechos del caso deben tener una magnitud que justifique la intervención de la Corte Suprema. La irreparabilidad, según la redacción dada por la Corte Suprema al estándar de excepción, debe ir acompañada de hechos relevantes. La dimensión de los hechos debe ser analizada como prerrequisito que permite ponderar cuándo el agravio no podrá ser reparado. No cualquier circunstancia irreparable provocada por una medida cautelar permite acceder a la Corte Suprema, ella debe además ser significativa. La Corte Suprema ha mantenido las expresiones magnitud y circunstancias de hecho para ponderar la admisibilidad del recurso extraordinario federal12.

8

Caso: G. 456. XLVI, sentencia del 5/10/2010.

9

Fallos 98:309, 110:190, 164:5, 165:68, 191:253 y 193:115.

La falta de definitividad, en principio, de las decisiones en materia cautelar fue mantenida en Fallos 266:219, 267:432; 268:132, 316:1833 y 328:4493, 4763, entre otros. 10

11

Fallos 251:162.

12 Pueden consultarse las decisiones publicadas en Fallos: 257:301, 273:339, 295:646, 303:625, 308:90, 314:1202, 320:1633, 330:5251 y 332:1600, entre otros.

En cuanto a la irreparabitidad, la Corte Suprema ha especificado que ella se produce cuando el agravio resulte de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior13. También desde otra perspectiva la Corte Suprema entendió que la definitividad podía tenerse por cumplida cuando la alteración de la situación de hecho o de derecho pudiera influir en la sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o imposible 1 4 , particularmente cuando la duración temporal de la cautelar puede incidir en el resultado del proceso. En la situación examinada, al fijar la referida doctrina, la Corte Suprema tuvo particularmente en cuenta que los efectos de la concesión de la medida cautelar podían incidir directamente sobre el objeto de lo discutido en el proceso. Se trataba de una medida cautelar de tal extensión que condicionaba la eficacia de la decisión final. Por otro lado, cabe señalar que la doctrina de la gravedad institucional desde sus orígenes se encuentra emparentada con la apertura de la instancia extraordinaria en materia de cautelares. Si bien el caso “Jorge Antonio”15 trataba sobre la personería de la Comisión Liquidadora de Bienes Transferidos al Estado nacional con motivo de hechos que se atribuyeron al gobierno peronsta de 1945-1955, en esencia se ocupó del levantamiento de una medida cautelar de interdicción, que fue limitada en el referido precedente por la Corte Suprema. Con sustento en la gravedad institucional, la Corte Suprema ha sostenido que cabe hacer excepción a los precedentes que consideran que en principio las decisiones sobre cautelares no constituyen sentencias definitivas en casos de gravedad institucional16 y en los casos en que lo resuelto excede el interés individual de las partes y atañe también a la comunidad toda, en razón de su aptitud para perturbar la oportuna y tempestiva percepción de las rentas públicas17. Asimismo, la Corte Suprema entendió que eran equiparables a definitivas aquellas decisiones en materia cautelar que limitan la

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Fallos 295:646, 303:6265, 314:120 entre otros.

Fallos 320:1633 -aquí el perjuicio de imposible, difícil o tardía reparación ulterior era soportado por el solicitante de tutela cautelar denegada en las instanci as o r dinarias- y 332:1600 -aquí el anticipo jurisdiccional decretado en las instancias ordinarias se lo generaba a los demandados-. 14

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Fallos 248:189.

Fallos 323:337; 328:900; 329:440; “Lima, María Elena v. Adminstración Federal de Ingresos Públicos s/medida cautelar”, causa L. 230 XLVII, sentencia di ctada co n fecha 5/3/2013; “Larrea, Norma S. v. Administración Federal de Ingresos Públicos s/ medida cautelar”, causa L. 395 XLVII, sentencia dictada con fecha 5/3/2013 y “Consigna S.R.L. v. Administración Federal de Ingresos Públicos s/ Medida Cautelar”, causa C. 740 XLVI, sentencia dictada con fecha 12/3/2013. En los últimos pronunciamientos mencionados la mayoría de la Corte Suprema, remite a su precedente dictado en “Áv i l a, Mar i o A. y otros v. Administración Federal de Ingresos Públicos”, en la causa A. 423 XLIII, sentencia dictada con fecha 3/8/2010. 16

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Fallos 268:126; 297:227; 298:626; 312:1010; 313:1420; 318:2431, 319:1317, y “Arhenpez S.A.” del 1/9/2009.

vigencia de disposiciones normativas de alcance general dictadas en ejercicio del poder de policía18. El principio de la no definitividad de las resoluciones en materia cautelar cede, a su vez, cuando su concesión o su denegatoria afecta de modo relevante cuestiones federales y constitucionales que a juicio de la Corte Suprema resulten trascendentes. Su examen se realiza aquí en un doble nivel de análisis, identificando los efectos sobre las partes y las repercusiones generales que la decisión produce. En precedentes más recientes, la Corte Suprema ha reconocido que son asimilables a definitivas aquellas decisiones judiciales que “anticipan sustancialmente la decisión de fondo”19 o que representan “el reconocimiento efectivo de la porción principal de la demanda del actor”. En este supuesto excepcional, la Corte Suprema reconoce una evidencia de definitividad en los decisorios que disponen una medida innovativa coincidente en su extensión con las pretensiones de fondo articuladas por alguna de las partes, estimando que si lo resuelto tiene los mismos efectos que la admisión de la acción principal promovida, se configura una hipótesis de anticipo judicial que implica una solución definitiva e irreversible del caso sin haberse garantizado el previo cumplimiento del debido proceso legal20. La correspondencia entre aquello que es protegido cautelarmente, por una parte, y la pretensión que constituye el derecho cuyo reconocimiento se solicita que sea reconocido en la sentencia, por la otra, no altera su sustancia. Se trata de dos situaciones diversas, que no corresponde asimilar. La primera, de ser aceptada, tendrá una vigencia y un alcance limitado al tiempo que demande la tramitación del proceso. La segunda, por el contrario, constituye el resultado que una de las partes espera que se reconozca en la sentencia.

18 Fallos 307:1994; 308:1107;312:409, 323:956; “Faramiñán, Edgardo v. Viera Argentina S.A. s/incidente de apelación de medida cautelar”, causa F. 552, L. XLVII, sentencia dictada con fecha 1/8/2013, precedente que se alinea a lo resuelto en Fallos 327:1603 y 328:900; disidencia pronunciada por la Dra. Highton de Nolasco, in re “ATVC y otros v. Estado Nacional - Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y Secretaría de Comunicaciones y otros s/proceso de conocimiento ”, causa A. 752, L. XLIV, sentencia dictada con fecha 3/6/2014.

“Claro, Miguel”, causa C.59.XLIX, sentencia dictada con fecha 19/3/2014, punto III del Dictamen que hace suyo la Corte Suprema (criterio convalidado a su vez en los precedentes “Aguirre, Luis Eladio y otros v. Estado Nacional s/incidente de apelación de medida cautelar”, causa A.55.XLIX, sentencia dictada con fecha 19/3/2014, y “Aguirre, Alberto Ramiro y otros v. Estado Nacional - Ministerio de Defensa - Ejército Argentino s/contencioso administrativo”, causa A.954.XLVII, sentencia di ctada con fecha 8/1/2014; “Lattanzio, Nilda Emma”, causa L.250.XLIX, sentencia dictada con fecha 8/4/2014 y “Melgarejo, Abel Roberto y otros”, causa M.88.XLIX, sentencia dictada con fecha 8/4/2014). Luego se adscribe a esa doctr i na e n “Márquez, Alfredo Jorge v. Administración Nacional de la Seguridad Social y otro s/incidente”, causa M.641. XLVII, sentencia dictada con fecha 20/8/2014. También es recogida en la disidencia pronunciada por la Dra. Highton de Nolasco, in re “ATVC y otros v. Estado Nacional - Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y Secretaria de Comunicaciones y otros s/proceso de conocimiento”, causa A.752, L. XLIV, sentencia dictada con fecha 3/6/2014. 19

Destacó la jurisprudencia que el respeto del contradictorio es uno de los pilares de nuestro ordenamiento jurídico y del Estado de Derecho según lo señalado en los dictámenes de la Procuración General de La Nación emitidos en los referidos casos “Márquez” y “Claro, Miguel”, así como en el voto en disidencia de la Dra. Highton de Nolasco pronunciado en la citada causa “ATVC”. 20

Sin embargo la Corte Suprema tiene un importante número de precedentes según los cuales es revisable la medida inhibitoria cuando la petición principal y cautelar tengan cierto parecido. En la actualidad puede observarse que la Corte Suprema está aplicando un criterio restrictivo, ya que en escasas oportunidades admite la definitividad de recursos extraordinarios dirigidos contra decisiones que versan sobre medidas cautelares. Además, cuando ingresa a revisarlas lo hace para dejarlas sin efecto21 (21).

IV. LAS RESOLUCIONES SOBRE DERECHOS INDIVIDUALES QUE SE PROYECTAN SOBRE CASOS FUTUROS Me referiré a algunos precedentes que, no obstante la singularidad del conflicto y de las circunstancias particulares en ellos debatidas, constituyen ejemplos de apertura de la instancia extraordinaria para materializar una protección concreta, que sin la concesión o el levantamiento de las medidas cautelares en ellos discutidas hubieran dejado en peligro los derechos constitucionales cuya protección se reclamaba. En el conocido caso “Camacho Acosta”22, la Corte Suprema admitió una medida cautelar innovativa denegada ante las instancias ordinarias e impuso a los demandados el pago de una prótesis en reemplazo del antebrazo perdido por el actor, como consecuencia del uso de una máquina de propiedad de aquellos, luego de entender que se debía dar por cumplido el recaudo referido a la sentencia definitiva, al comprobar que la decisión recurrida producía un agravio de insuficiente, tardía o dificultosa reparación ulterior y que una alteración de la situación de hecho o de derecho podía influir en la sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o imposible. En el consid. 5°, la Corte Suprema destacó que el recurrente había puesto de manifiesto que la tardanza en la colocación de la prótesis hasta el momento de la sentencia definitiva le provocaría un perjuicio irreversible en la posibilidad de recuperación física y psíquica.

21 Se examinaron sesenta y tres pronunciamientos vinculados a la materia dictados en el período 2013-Septiembre de 2014. Si se toman exclusivamente aquellas pertenecientes a la competencia apelada de la Corte Suprema -cuarenta y dos sentencias-, la estadística arroja que diecinueve fueron rechazadas por no haber cumplido los recursos extraordinarios o recursos de hecho con alguno de los recaudos previstos por la acordada 4/2007, diez por haberse reputado inadmisibles bajo el mecanismo previsto en el art. 280 CPCCN, y dos por declararse que la sentencia recurrida no era definitiva. Constituyen un subtotal cercano al setenta y cinco por ciento, que representa que casi menos de uno de cada cuatro de los recursos deducidos en la instancia extraordinaria logran prosperar. Asimismo puede apreciarse que de los once recursos que superaron el umbral de la admisibilidad, diez provocaron que se deje sin efecto la sentencia atacada, cantidad que evidencia una fuerte tendencia de la Corte Suprema a ingresar a examinar la procedencia de los remedios bajo análisis a los efectos de revocar las decisiones judiciales impugnadas. Con relación al resto del universo de decisiones analizadas, por diversas circunstancias la Corte Suprema no se expidió sobre su definitividad en función de razones que surgen de la propia naturaleza del contexto en que se adoptaron: catorce recayeron en el ámbito de la competencia originaria, cuatro se limitaron a rechazar -según la doctrina clásica- recursos de revocatoria interpuestos contra sentencias definitivas o interlocutorias dictadas por la Corte Suprema, y en los tres restantes por otras causales (se resolvió únicamente una cuestión de competencia, presentación directa que no constituye acción o recurso alguno q ue habilite la competencia ordinaria o extraordinaria de la Corte Suprema, y declaración que ha devenido abstracto el recurso extraordinario federal). Puede consultarse en: http://www.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?method=iniciaConsulta. 22

Fallos 320:1633.

Más cerca en el tiempo, la Corte Suprema, en “M. D. H.”23, volvió a considerar que se encontraba cumplido el recaudo de la definitividad de la sentencia ante una medida cautelar tomada en un proceso de guarda de un menor. Se trataba de una decisión de la sala 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que al revocar la sentencia de primera instancia resolvió conceder la tenencia provisoria de una niña a su madre, y poner fin de la guarda de hecho de cinco años que venía ejerciendo el padre. En el dictamen de la Procuración General al que adhiere la mayoría de la Corte Suprema, suscripto pocos meses antes de la sentencia, se destaca que “si bien la resolución atacada no es de las que ponen fin al pleito, sin duda es susceptible de ocasionar un agravio de insuficiente o imposible reparación ulterior. Esta lesión, apreciada con el criterio circunstancial y flexible que el tema postula, adquiere en la especie una dimensión singular en tanto el cumplimiento del decisorio recurrido supone habilitar un cambio fundamental para el psiquismo en formación de una persona menor de edad” (Fallos 312:1580; 328:2870); y, más recientemente, el 11/7/2007, C. 1066 L.XLI y C. 1067 L.XLI recurso de hecho in re “Ceriani, Miguel A. v. Balbi Rosasco, Norma”, consids. 11 y 12). Con similar orientación que lo decidido en “Camacho Acosta” la Corte Suprema se pronuncia en el caso “Pardo”24. En un proceso de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito que dejó a una menor con una cuadriplejía irreversible, se dedujo un incidente de tutela anticipada, tendiente a que se condene al demandado y a su compañía aseguradora a pagar una suma para la adquisición de diversos elementos ortopédicos y otra suma mensual para sufragar la atención médica y gastos varios que el cuadro de salud de la joven requería. El juez de grado admitió la medida, decisión que fue revocada por la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. La Corte Suprema tuvo por cumplido el recaudo de definitividad, ya que la decisión podía, a su entender, producir un agravio de insuficiente, tardía o dificultosa reparación ulterior y la alteración de la situación de hecho o de derecho influiría en la sentencia o convertiría su ejecución en ineficaz o imposible, con menoscabo de los derechos constitucionales considerados al demandar2 5. (25) Agregando que tal situación se presenta en el caso porque los recurrentes han podido probar mediante constancias médicas que dada la insuficiencia de sus medios económicos, la falta de cobertura médica privada y las carencias del hospital público zonal para cubrir las necesidades básicas que requiere el cuidado de la menor, la demora en el inicio del proceso asistencial, terapéutico y de equipamiento ortopédico, requeridos hasta el momento de la sentencia definitiva, no sólo agravará su delicado estado de salud, con claro riesgo de vida, sino que ocasionará nuevos daños irreversibles, circunstancias que permiten tener por cumplido el requisito de definitividad y ponen de manifiesto la necesidad de obtener una tutela jurisdiccional efectiva para modificar la situación en que se encuentra y evitar mayores perjuicios.

23

Fallos: 331:941, “M. D. H. v. M. B. M. F.” del 29/4/2008.

24 “Pardo, Héctor Paulino y otro v. Di Césare, Luis Alberto y otro s/art. 250, CPC”, P. 24. XLVI. P. 37. XLVI, recurso de hecho, sentencia del 6/12/2012. 25

La Corte Suprema refiere a lo decidido en Fallos 319:2358 y 320:1633.

En “Albarracini, Nieves”26, la Corte Suprema, confirmó la sentencia de la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones que denegó la medida cautelar que tenía por objeto autorizar la transfusión de sangre de una persona que había hecho una manifestación de voluntad en contra de aquella práctica en virtud de sus creencias religlosas. En el pronunciamiento dio por cumplido el recaudo de definitividad de sentencia al decidir que lo resuelto causaba un agravio que, por su magnitud o circunstancias de hecho, podía ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior27. No obstante que se trataba de una cuestión de competencia, en el caso “Pro Familia Asociación Civil”28, la Corte Suprema, revocó una medida cautelar ordenada por las instancias ordinarias. Pro Familia demandó a la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de obtener la nulidad de la aprobación del “Procedimiento para la atencion profesional frente a solicitudes de prácticas de aborto no punibles” ante la Justicia Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. En ese proceso se peticionó una medida de no innovar para que se ordene al Gobierno local que se abstenga de cualquier maniobra que tienda a quitar la vida del niño por nacer, pedido que fue rechazado. La Cámara confirmó lo decidido. En forma paralela, el apoderado de Pro Familia dedujo ante la Justicia Nacional en lo Civil una acción declarativa y solicitó la suspensión de la práctica abortiva que le fue concedida. Ante el posible conflicto de competencia se elevó la causa a la Corte Suprema, que suspendió la cautelar y ordenó la realización del aborto no punible. Los cinco casos comentados tienen en común la gravedad de las situaciones particulares sufridas por las personas involucradas en esos procesos. Las sentencias de la Corte Suprema, que en los casos citados examinan la procedencia de las medidas cautelares en ellos concedidas o denegadas consideran cumplido el recaudo de definitividad. Ellas señalan a los tribunales argentinos que el deber de ponderación adecuada, más allá de fórmulas rígidas, exige atender cuidadosamente las consecuencias de las decisiones y la preservación de los derechos durante el proceso. Son precedentes que deben ser leídos con un alcance mayor que el de la individualidad del conflicto sustanciado en el proceso. Se trata de estándares generales que la Corte Suprema destaca por intermedio de decisiones singulares.

V. LA DEFINITIVDAD EN CASOS AMBIENTALES A pesar de que el caso “Mendoza”29 tramitó ante la Corte Suprema, en forma originaria, es importante destacar que allí se sostuvo que la petición de protección del ambiente fundada en el principio de prevención o de precaución tenía un carácter urgente, autónomo y definitivo, razón por la cual era posible diferenciarlo de una medida cautelar. 26

Caso A. 523. XLVIII; REX, sentencia del 1/6/2012.

La Corte Suprema citó como apoyo de su decisión sobre la definitividad lo sostenido en Fallos 298:409; 300:1036; 308:90; 314:1202 y 323:2790. 27

28

Competencia 783. XLVIII, sentencia del 11/10/2012.

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Fallos 331:1622.

La referida doctrina es seguida en el voto de Lorenzetti en el caso “Asociación Multisectorial del Sur en Defensa del Desarrollo Sustentable”30. En dicho proceso la sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza revocó la medida cautelar dictada por el juez de primera instancia por la cual se había dispuesto ordenar a la Comisión Nacional de Energía Atómica que se abstuviera de modificar el estado del yacimiento minero Sierra Pintada, al mismo tiempo que había prohibido el ingreso y egreso a ese complejo minero de cualquier carga distinta a la estrictamente útil para su mantenimiento y conservación. La mayoría de la Corte Suprema entendió, siguiendo el dictamen de la Procuradora Fiscal, que la sentencia no era definitiva, ya que versaba sobre la revocación de una medida cautelar conferida por la primera instancia. La Procuradora Fiscal expresamente menciona que el recaudo de definitividad de la resolución no puede ser superado simplemente por tratarse de temas ambientales. Lorenzetti, por otras razones, adhiere al rechazo del recurso contra la revocatoria de la medida cautelar. En el consid. 8E de su voto destaca que la ley 25.675 establece el principio precautorio, según el cual cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente, aplicable según los límites del debido proceso. Sin embargo, a su juicio, la acción declarativa intentada no permite otorgar una medida cautelar como la revocada, sin violar las normas procesales que regulan ese tipo de proceso. El principio precautorio, que Lorenzetti entiende pertenece al derecho sustantivo, determina que una vez que se encuentre acreditado un daño grave e irreversible, se debe actuar aun cuando exista una ausencia de información o certeza científica, debiéndose efectuar un juicio de ponderación con otros principios y valores en juego. Es una guía de conducta, pero los caminos para llevarla a cabo están contemplados en la regulación procesal, que establece diferentes acciones con elementos disímiles, precisos y determinados, que no pueden ser ignorados en una decisión que no sea contra legem. La acción declarativa no es una de ellas y ése es el motivo para el rechazo del recurso extraordinario, que se encuentra apoyado en argumentos distintos a la falta de definitividad de la resolución recurrida ante la Corte Suprema. La disidencia de Fayt, Maqueda y Zaffaroni sostiene que se puede admitir una excepción a la ausencia de definitividad de la sentencia por ser susceptible de producir un agravio al medio ambiente que, por su magnitud y circunstancias de hecho, puede ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior. La disidencia adjudica particular trascendencia al eventual daño al medio ambiente para conceder la excepción al recaudo de definitividad o darlo por cumplido en el caso. En “Alarcón, Francisco v. Central Dock Sud S.A.”31, la sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó el rechazo de la cautelar solicitada por los actores y ordenó a las demandadas que iniciaran nuevas gestiones con los accionistas para prevenir los posibles daños que la electropolución, por la instalación de un electroducto de alta tensión en los partidos de Avellaneda y Sarandí, pudiera causar, así como también convenir lo necesario para preservar los derechos de los demandantes -incluido un posible traslado de un asentamiento-; todo ello en un plazo de ciento veinte días,

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Fallos 333:748.

31

Fallos 333:1849.

finalizado el cual debían presentar un informe detallado sobre los resultados que se obtengan, en el marco de una acción por la instalación de un electroducto de alta tensión. Las empresas demandadas, Edesur y Central Dock Sud SA, interpusieron recursos extraordinarios contra lo decidido por la Cámara de Apelaciones. Ante su rechazo, sólo Central Dock Sud SA planteó un recurso de queja. La mayoría de la Corte Suprema rechazó la queja por entender que no se encontraba cumplido el requisito de sentencia definitiva al tratarse de la impugnación de una medida cautelar. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Fayt votaron en disidencia siguiendo el voto de Lorenzetti en el caso “Asociación Multisectorial del Sur en Defensa del Desarrollo Sustentable” antes comentado. En el consid. 5E afirmaron que “esta Corte ha sostenido que, como regla, las resoluciones que se refieren a medidas cautelares, ya sea que las ordenen, modifiquen o extingan, no autorizan el otorgamiento del recurso extraordinario ya que no revisten el carácter de sentencias definitivas. Sin embargo, también ha dicho que cuando se peticiona la protección del ambiente basada en el principio de prevención o de precaución, no se trata de una medida cautelar, sino de un proceso urgente autónomo y definitivo (causa “Mendoza”, Fallos 331:1622). De tal modo, hay sentencia definitiva, a los efectos del recurso extraordinario, cuando se resuelven cuestiones relativas a la aplicación de los principios referidos, contemplados en la Ley General del Ambiente”. La disidencia entra al fondo del asunto y revoca por incongruencia la medida cautelar adoptada por la Cámara de Apelaciones. La interpretación de Lorenzetti, seguida en el caso por Highton de Nolasco y Fayt, sobre la diferencia entre derecho sustantivo y regulaciones procesales merece algunas observaciones que no pueden ser aquí desarrolladas convenientemente. El efecto más claro sobre el tema aquí tratado es que la aplicación del referido principio estaría ganando terreno como excepción a la regla de no definitividad de la sentencia en materia cautelar. Asimilar el deber jurisdiccional de actuar preventivamente en materia ambiental como un proceso urgente, autónomo y definitivo creo que es confundir aquello que se intenta esclarecer con la diferencia entre cuestiones sustanciales y procesales. La prevención puede darse en forma cautelar, antes o durante un proceso, o peticionarse como tutela anticipada, lo cual determina que la categoría de urgente, autónomo y definitivo pueda ser objetada, ya que ese principio puede dar lugar a una actuación precautoria dentro de un proceso. De todos modos lo importante desde el punto de vista de lo aquí desarrollado es que pareciera abrirse una nueva excepción a la no definitividad de las cautelares a los fines del recurso extraordinario.

VI. DEFINITIVIDAD, CAUTELARES Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN La vigencia total o parcial de la ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, devino en un encendido debate político desde su sanción. Dos casos judiciales en los cuales se debatía la constitucionalidad de la ley 26.522 provocaron la intervención de la Corte Suprema al examinar la vigencia de las medidas cautelares que en ellos se dictaron.

En el caso “Thomas”32, la Corte Suprema analizó una decisión de la sala A de la Cámara Federal de Mendoza que confirmó la resolución de la jueza de primera instancia, por la que dispuso hacer lugar a la medida cautelar de suspensión de la aplicación y de los actos de ejecución de la ley 26.522 mientras se sustanciaba la causa. Sostuvo la Corte Suprema en el consid. 2° que “la cuestión sometida a la consideración de esta Corte no se relaciona con la valoración constitucional del contenido de la ley 26.522, sino con la validez de una medida cautelar que suspende la totalidad de sus efectos con fundamento en presuntas irregularidades en el trámite parlamentario. Así delimitada la pretensión, el recurso extraordinario es admisible en tanto, por un lado, la fundada decisión del caso remite directamente a la interpretación de diversas disposiciones de la Constitución Nacional (arts. 1°, 43, 44, 75 y 116; art. 14, inc. 3°, de la ley 48); y, por el otro, porque si bien los pronunciamientos atinentes a medidas cautelares son regularmente extraños a esta instancia revisora por no tratarse de sentencias definitivas, cabe hacer excepción cuando tales medidas pueden enervar el poder de policía del Estado o exceden el interés individual de las partes y afectan de manera directa el de la comunidad (conf. Fallos 307:1994; 323:3075; 327:1603; 328:900). Tal situación se configura en el caso, ya que la decisión recurrida neutraliza por completo la aplicación por las autoridades competentes de una ley formal del Poder Legislativo. Finalmente, la decisión en recurso presenta gravedad institucional en la medida en que trasciende el mero interés de las partes para comprometer el sistema de control de constitucionalidad y el principio de división de poderes previsto en la Constitución Nacional”. La Corte Suprema prescindió del requisito de la definitividad de la resolución que limitaba la vigencia de la ley 26.522 y revocó la medida cautelar; decisión que tuvo un alto impacto político. En forma explícita le atribuyó al caso gravedad institucional. Poco tiempo después en “Grupo Clarín I”33 se cuestionó la constitucionalidad de los arts. 41 y 161 de la ley 26.522. Tanto la primera instancia como la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal hicieron lugar a la medida cautelar, por la cual se suspendió, con respecto a las empresas demandantes, la aplicación del art. 161 de la citada ley. El Estado nacional interpuso un recurso extraordinario federal. Al analizar la definitividad de la resolución impugnada la Corte Suprema comenzó por subrayar que el caso era diverso a “Thomas”, ya que la cautelar se refería a disposiciones específicas de la ley y el efecto vinculaba solamente a la parte requirente de la medida precautoria. Entendió la Corte Suprema que “la presente medida cautelar, cuyos alcances se encuentran limitados al actor, no afecta de ningún modo la aplicación general de la ley, y se encuadra dentro de los criterios tradicionales empleados por los Tribunales de la Nación durante muchos años y en todas las circunscripciones, por lo cual no se advierte gravedad institucional alguna. Máxime si se repara en que la recurrente no ha logrado demostrar con el rigor que es necesario en estos casos que el mantenimiento del pronunciamiento que ataca pueda, en las actuales circunstancias, paralizar u obstaculizar la aplicación general del régimen consagrado en la ley 26.522. Es decir, no se ha deducido un agravio suficiente que permita tener por acreditado que la resolución impugnada ocasiona al Estado nacional un perjuicio que

32

Caso: T. 117. XLVI, sentencia del 15/6/2010.

33

Ver nota 9.

no es susceptible de reparación ulterior. En consecuencia, decidió rechazar el recurso por no dirigirse contra una sentencia definitiva. A pesar de lo cual consideró que era aconsejable la fijación de un plazo razonable de vigencia de la medida cautelar. Según los antecedentes de “Grupo Clarín II”34, el Estado nacional dedujo un recurso extraordinario federal contra la decisión de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, que confirmó la desestimación del levantamiento de la cautelar que involucraba el cese de los efectos del plazo de desinversión previsto en el art. 161 de la ley 26.522 e impuso un plazo de 36 meses, contados desde la notificación de la demanda, para la vigencia de dicha medida cautelar. Al analizar la admisibilidad del recurso extraordinario del Estado nacional, la Corte Suprema entendió en el consid. 4° que resultaba aplicable la excepción al principio de definitividad por encontrar que las cuestiones planteadas causaban un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior. No discurrió la Corte Suprema sobre la magnitud del agravio, limitándose a considerar que la excepción resultaba aplicable. No obstante que la Corte Suprema confirma la decisión recurrida en cuanto rechazó el pedido de levantamiento de la medida cautelar y fijó su plazo de vigencia en treinta y seis meses, decide revocar lo relativo al momento desde el cual dicho plazo debe computarse, el que a su entender debe tenerse por iniciado a partir del 7/12/2009 y, en consecuencia, con vencimiento el 7/12/2012. Durante el segundo semestre del 2012, el 7 de diciembre fue visto como un día clave para la política nacional. El Poder Ejecutivo y el oficialismo presentaron al llamado “7D” como un día especial para las instituciones democráticas. La oposición denunció que se estaba atentando con el derecho constitucional y convencional a la libertad de expresión. Después de diversos planteos de recusación contra los integrantes de la Cámara, un día antes, el 6 de diciembre, la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal dispuso prorrogar la vigencia de la medida cautelar dictada en favor del Grupo Clarín. El Estado nacional dedujo un nuevo recurso extraordinario que resolvió la Corte Suprema en “Grupo Clarín III”35, que reitera lo resuelto en “Grupo Clarín II”, en cuanto a la definitividad de la resolución recurrida, para luego rechazar el recurso en cuanto atacaba la decisión de prorrogar la medida cautelar hasta el dictado de la sentencia. Tanto en “Thomas” como en los tres casos vinculados al Grupo Clarín, la Corte Suprema admitió la definitividad de lo decidido. Tratándose de cuestiones relevantes de indudable repercusión pública, el recaudo de definitividad pierde sustentación. Los cuatro precedentes tienen en común que la Corte Suprema no deja de examinar el cumplimiento del recaudo, lo cual pareciera ser un importante llamado de atención sobre quienes intentan sortear las barreras de admisibilidad, pero lo hace en modo flexible, poniendo particular atención a la significación de la causa.

34

G.589, L.XLVII, sentencia del 22/5/2012.

35

La Ley del 31/12/2012.

VII. LA MAGNITUD Y LAS CIRCUNSTANCIAS DE HECHO EN UNA CORTE SUPREMA CON AMPLIOS PODERES DISCRECIONALES El seguimiento de la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de sentencia definitiva deja algunas conclusiones: i) El recaudo de la admisibilidad referido a la definitividad de la sentencia definitiva en materia de medidas cautelares debe ser examinado desde el perfil que la Corte Suprema desarrolla sobre su propia función y el grado de discrecionalidad con que define las causas en las que se pronunciará. ii) El principio se presenta como una limitación a ser sorteada con particular apego a la magnitud de las circunstancias de cada proceso y la lesión provocada a los justiciables por su concesión o por su negativa en la instancia ordinaria. iii) Los casos admitidos en cuanto a presentaciones individuales tienen la relevancia de constituir ejemplos sobre cómo resolver situaciones futuras. La Corte Suprema construye una jurisprudencia atendiendo a la repercusión de sus decisiones sobre los tribunales inferiores. La singularidad del caso aspira a transformarse en generalidad, por la ejemplaridad de la decisión. iv) La materia ambiental y particularmente el principio de prevención merecen particular atención debido al riesgo subrayado por la Corte Suprema de desatender situaciones perjudiciales para la comunidad. v) En los casos de gravedad institucional debidamente fundados, la definitividad se aprecia con un criterio particularmente flexible.