La vigilancia electrónica entre la eficacia de la instrucción y las garantías del derecho probatorio

La vigilancia electrónica entre la eficacia de la instrucción y las
garantías del derecho probatorio(

Dr. Ignacio M. Soba Bracesco
Sumario:
I) Introducción. II) La regulación de la vigilancia electrónica en
el derecho uruguayo y comparado. III) Prueba penal y necesidad de
eficacia en la instrucción. La regulación de la vigilancia
electrónica desde las garantías. IV) Reflexiones finales


I) Introducción
Los mecanismos de vigilancia electrónica (entre los que se encuentra,
como uno de utilizados más frecuentemente, la interceptación de
comunicaciones de tipo telefónico[1]) procuran aportar –de forma muchas
veces más eficaz que los medios probatorios tradicionales- información o
datos para la instrucción procesal penal, particularmente en casos de
delincuencia no convencional. Como fuera expresado por BARRIOS DE ÁNGELIS,
se atiende a la "….necesidad de la punición en materias de extrema
importancia social, en las que la prueba es difícilmente obtenible, ya por
las circunstancias naturales que rodean los hechos o por la alta
especialización de ciertos infractores para eliminar toda prueba:
particularmente en materia de delitos económicos y de proxenetismo, por
ejemplo.".[2]
Precisamente, el equilibrio entre la eficacia necesaria para la
comprobación de los delitos[3] y las garantías penales y procesales,
resulta ser una de las cuestiones de mayor interés teórico[4] y
práctico[5].
Aquí se hará énfasis en el empleo lícito de los instrumentos de
vigilancia electrónica, conectando su producción con el sistema de
garantías que es esencial para la protección de los derechos
fundamentales.[6] El desafío consistirá, pues, en ubicar la técnica en
estudio dentro del Estado constitucional de Derecho para, de esa forma,
excluir su utilización arbitraria.


II) La regulación de la vigilancia electrónica en el derecho uruguayo y
comparado
i) El Código del Proceso Penal[7]
El art. 212 del Código del Proceso Penal (CPC) [8], vigente desde el 1
de enero de 1981, refiere a la interceptación de correspondencia y otras
comunicaciones.[9]-[10] Al decir de CAFFERATA NORES, se trata de la
"…interrupción (y desviación hacia el juez) del curso que habitualmente
sigue una correspondencia de interés probatorio…".[11] Se debe partir de la
existencia de "motivos graves" o "motivos seriamente fundados" que permitan
estimar -al menos de forma preliminar- que se tratará de una medida útil
para la comprobación del delito.
ii) Ley 18.494 - promulgada el 05/06/2009 y publicada en el Diario Oficial
el 11/06/2009
El art. 5 de la ley comentada regula las medidas de vigilancia
electrónica.[12] Si bien la ley refiere al control y la prevención del
lavado de activos y la financiación del terrorismo (LA/FT), el artículo
reseñado tiene un ámbito de aplicación mayor: la "investigación de
cualquier delito". Al decir de ADRIASOLA, "…se sigue la línea del art. 212
del CPPU que tampoco condiciona las escuchas telefónicas ni la
interceptación de correspondencia exclusivamente a la investigación de
delitos de crimen organizado.".[13] Esto presenta una notoria diferencia
respecto del resto de las técnicas especiales de investigación (v.gr.,
entrega vigilada, agente encubierto, y en cierto modo, la figura del
colaborador[14]). Se aprovechó, así, la ley 18.494 para incluir una
disposición con muchísima mayor generalidad y alcance.
En función de lo allí previsto, se pueden materializar diferentes
tipos de vigilancia electrónica, ya que la misma no se limita a
determinados medios tecnológicos.[15] A diferencia de lo que sucede en el
art. 212 del CPP, no se emplean términos como el de la interceptación o
intervención de comunicaciones (que podrían ser interpretados de forma
restrictiva). Por el contrario, se acude a la expresión de "vigilancias
electrónicas" –en plural- para definir a la técnica de forma mucho más
amplia.[16]
Como se ha sostenido en anteriores oportunidades[17], la vigilancia
electrónica podrá tener por objeto interceptar la correspondencia, las
comunicaciones telefónicas (sea en dispositivos móviles o no), monitorear
las comunicaciones electrónicas de cualquier tipo (ejemplo, correos
electrónicos, publicaciones en sitios web, blogs, redes sociales[18],
etc.), o podrá consistir en la utilización de micrófonos, cámaras u otros
medios audiovisuales, utilización de imágenes satelitales, sistemas de
rastreo o posicionamiento global (GPS), etc. Es que la norma prevé que se
puedan utilizar "todos los medios tecnológicos disponibles", con lo cual la
herramienta no permanece pétrea ante los cambios tecnológicos incesantes.
iii) Reformas al sistema procesal penal: ley 16.893[19] y anteproyecto de
Código del año 2009
En el art. 134 de la ley 16.893 se incluía a la interceptación de
comunicaciones en el elenco de medios probatorios regulados
expresamente.[20] Por su parte, su art. 182 contemplaba la interceptación
de correspondencia y otras comunicaciones, estableciendo que se podría
ordenar, por resolución fundada, cuando existieran motivos graves para
suponer que la medida permitiría suministrar elementos útiles para la
comprobación del delito. También se habilitaba la interceptación de
comunicaciones de terceros cuando hubiese motivos -seriamente fundados-
para suponer que de las mencionadas comunicaciones surgiría prueba.
A modo de garantía, y de forma similar a lo que ocurre con el art. 5
de la ley 18.494, el artículo reseñado disponía que el material obtenido
fuera examinado directamente por el tribunal, quien dispondría su
incorporación -total o parcial- si tuviere relación con el delito. Esto es,
su vinculación con el objeto del proceso y el objeto de la prueba, pues en
caso contrario se debía proceder a su destrucción o devolución, agregando
que ello se debía realizar con citación de las partes y demás interesados.
Se preveía que toda persona que tuviese acceso a dicho material en razón de
su empleo o cargo, debía de guardar secreto. Asimismo, el art. 183
establecía la prohibición de interceptar comunicaciones del imputado u
otras personas con sus defensores (cuando estuviesen vinculadas al
desempeño de su cargo).
Con relación al muy interesante anteproyecto de Código del Proceso
Penal, se debe señalar que en el mismo no se recoge el régimen que el art.
5 de la ley 18.494 ha dado a las vigilancias electrónicas. En efecto, en
dicho anteproyecto se contemplan de forma separada la interceptación e
incautación postal y electrónica de cualquier correspondencia, envío postal
o correo electrónico (arts. 207 a 209); la intervención de comunicaciones
telefónicas, radiales o de otro tipo (arts. 210 a 212) y la videovigilancia
–i.e., tomas fotográficas, registro de imágenes, otros medios técnicos
especiales (art. 213).[21]

iv) Instrumentos internacionales, regulación en el derecho comparado y
otros[22]
a) Convenciones de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional[23] y contra la Corrupción[24]
En el art. 20 de la conocida como Convención de Palermo se contemplan,
bajo el nomen iuris de "Técnicas especiales de investigación", la entrega
vigilada, las operaciones encubiertas y la "vigilancia electrónica o de
otra índole (…) con objeto de combatir eficazmente la delincuencia
organizada.". En similar sentido, el art. 50 de la segunda de las
Convenciones reseñadas también incluye dentro de las técnicas especiales de
investigación para "combatir eficazmente la corrupción" a la "vigilancia
electrónica o de otra índole…".
b) España y Argentina, dos supuestos derecho comparado[25]
En España la regulación general de la detención y apertura de la
correspondencia privada, postal y telegráfica o la intervención de las
comunicaciones telefónicas se ubica en el art. 579 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), en redacción dada por Ley Orgánica
4/1988, de 25 de mayo (de reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal).[26]
El citado art. 579 establece que será el Juez quien podrá acordar la
detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica o disponer la
intervención de comunicaciones telefónicas, si hubiere indicios que
permitiesen obtener elementos para el descubrimiento o la comprobación de
algún hecho o circunstancia importante de la causa. El Juez podrá acordar
"… en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable
por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales,
telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios
de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se
sirvan para la realización de sus fines delictivos.". Con respecto a dicha
"observación" de las comunicaciones se dispone que, en caso de urgencia, y
para investigaciones que se realicen para la averiguación de delitos
relacionados con la actuación de ciertas bandas armadas de tipo terrorista,
la medida podrá ser ordenada por autoridades administrativas (v.gr., el
Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del
Estado), y se deberán comunicar inmediatamente por escrito motivado al Juez
competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal
resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada
la observación.
En Argentina, por su parte, el Código Procesal Penal de la Nación
regula la intercepción de correspondencia exigiendo, entre otros
requisitos, resolución fundada del juez para la interceptación y secuestro
de la misma (arts. 234 y 235). La intervención de comunicaciones
telefónicas se encuentra prevista en el art. 235 de dicho Código (con las
modificaciones introducidas por el art. 7 de la ley 25.760). Allí se
establece que el juez podrá ordenar, "mediante auto fundado", la
intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de
comunicación, con dos finalidades básicas: impedir o conocer dichas
comunicaciones. También se prevé, para ciertos delitos previstos
especialmente[27], cuando existiese peligro en la demora debidamente
justificado, que dichas facultades podrán ser ejercidas por el
representante del Ministerio Público Fiscal mediante auto fundado, con
inmediata comunicación al Juez, quien deberá convalidarla en el término
improrrogable de veinticuatro horas, bajo pena de nulidad del acto y
consecuente ineficacia de la prueba introducida a partir de él.
Finalmente, se pude destacar, la ley 25.520[28], denominada "Ley de
Inteligencia Nacional", promulgada el 3 de diciembre de 2001. Dicho cuerpo
normativo señala que las comunicaciones telefónicas, postales,
telegráficas, por facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos o
transmisión de imágenes, voces, datos, información, etc. resultan
inviolables excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido
contrario.[29] Asimismo, en sus arts. 18 y ss. se establece que cuando en
el desarrollo de las actividades de inteligencia o contrainteligencia sea
necesario realizar interceptaciones o captaciones de comunicaciones
privadas de cualquier tipo, la Secretaría de Inteligencia deberá solicitar
la pertinente autorización judicial. Tal autorización deberá formularse por
escrito y estar fundada indicando con precisión el o los números
telefónicos o direcciones electrónicas o de cualquier otro medio, cuyas
comunicaciones se pretenda interceptar o captar (art. 18).
También se prevé, entre otras cosas, que la autorización sea concedida
por un plazo no mayor de sesenta días, el cual caducará automáticamente,
salvo que mediare pedido formal del Secretario de Inteligencia o
funcionario en quien se haya delegado tal facultad y fuera otorgada
nuevamente por el Juez interviniente. De esa forma, se podrá extender el
plazo por otros sesenta días como máximo cuando ello fuera imprescindible
para completar la investigación en curso (art. 19). En la ley comentada se
intenta regular con cierta precisión y detalle un procedimiento para la
comunicación entre las autoridades judiciales y de inteligencia, en pos de
la efectivización de la medida, canalizando la operativa a través de la
Dirección de Observaciones Judiciales (DOJ) de la Secretaría de
Inteligencia (arts. 21 y 22).
c) El Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica
El proyecto de Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica (en
adelante, también, CPPMI)[30] contempla en su art. 165 la interceptación y
secuestro de correspondencia postal, telegráfica o teletipográfica. Se
establece que la orden será expedida por un órgano judicial, y de manera
fundada. No obstante, en caso de peligro por la demora, se podrá expedir la
orden por el Ministerio Público y la Policía, pero deberán inmediatamente
solicitar autorización judicial (concretamente, una ratificación) dentro de
los tres días siguientes (cabe consignar que la correspondencia o envío no
le será entregada a ellos, sino directamente al tribunal competente). En el
art. 166 se regula la forma de apertura y examen de la correspondencia,
asignando dicha tarea al tribunal. Mientras que, por su parte, en el art.
167 se establece que las reglas aplicables a la interceptación de
correspondencia se aplicarán analógicamente al control y grabación de las
comunicaciones telefónicas o similares (señalándose que su resultado y
grabación sólo podrá ser entregado al tribunal que la ordenó).

III) Prueba penal y necesidad de eficacia en la instrucción. La regulación
de la vigilancia electrónica desde las garantías
Entre los grandes temas del Derecho procesal actual se encuentra el de
la efectividad del Proceso. La inquietud por la eficacia de la función de
instrucción (en el caso, en el ámbito procesal penal), es parte del mismo.
Ahora bien, el intento de alcanzar dicha eficacia se debe equilibrar con el
entramado de garantías penales y procesales que opera como barrera frente a
la arbitrariedad y como límite al poder punitivo dentro del Estado
constitucional de Derecho.[31]-[32] Se trata de una preocupación constante
que se evidencia en los distintos ordenamientos jurídicos, especialmente
cuando se discute si la regulación procesal penal más clásica resulta
acorde a los nuevos y extraordinarios desafíos que se generan en cuestiones
de alta complejidad, normalmente asociadas a los fenómenos de criminalidad
económica, tráfico de estupefacciones, trata de personas, corrupción,
financiación del terrorismo, lavado de activos o blanqueo de capitales,
etc. (i.e., situaciones que se asocian con la delincuencia organizada y/o
la macro-criminalidad).[33]
Cuando los supuestos delictivos a ser investigados por las autoridades
resultan cada vez más sofisticados o complejos[34], se ha planteado la
necesidad de acudir a mecanismos especiales para enfrentar su indagación.
Es por esa razón que se han venido gestando y desarrollando a nivel
normativo técnicas especiales o medios extraordinarios de prueba.
En ese sentido, resulta de sumo interés lo señalado en la exposición
de motivos de la Ley Orgánica española 5/1999, del 13 de enero[35] cuando
se indica que las modificaciones consagradas en la misma "…parten de la
insuficiencia de las técnicas de investigación tradicionales en la lucha
contra este tipo de criminalidad organizada, que generalmente actúa en
ámbitos transnacionales y con abundancia de medios conducentes a la
perpetración de los delitos. De esta forma, se introducen en el
ordenamiento jurídico medidas legales especiales que permitan a los
miembros de la Policía Judicial participar del entramado organizativo,
detectar la comisión de delitos e informar sobre sus actividades, con el
fin de obtener pruebas inculpatorias y proceder a la detención de sus
autores. Todas estas modificaciones deben introducirse respetando el fin
del proceso penal que no es otro que el descubrimiento de la verdad real y
la aplicación de la ley penal al caso concreto, teniendo siempre en cuenta
que los límites de las técnicas propuestas de investigación se encuentran
en el sistema de derechos y garantías que la Constitución reconoce a todo
imputado, ya que por más abyectas que sean las formas de delincuencia que
se tratan de combatir, ello no justifica la utilización de medios
investigadores que puedan violentar garantías constitucionales. Por tanto,
la búsqueda de medios jurídicos eficaces para luchar contra la criminalidad
organizada no debe comportar un detrimento de la plena vigencia de los
principios, derechos y garantías constitucionales, y la preservación de los
aludidos principios, derechos y garantías exige, siempre que exista
conflicto, que el mismo se resuelva en favor de estos últimos, porque ellos
constituyen el verdadero fundamento de nuestro sistema democrático.".
Nuevamente, se trata del enorme desafío de evitar que la prueba se frustre,
y que la prueba así obtenida se considere ilícita. Ello requiere que se
afinen lo más posible, en cada caso concreto, los mecanismos de protección,
tutela o garantías de los sujetos indagados y/o imputados.[36] Es la
difícil pero no imposible búsqueda de eficacia en la materia, ajustada a
los parámetros del Estado de Derecho.[37]
Como lo ha puesto de relieve GATTI, se trata de técnicas que se
aplican muchas veces mientras el delito se está cometiendo y que deben ser
utilizados con especial ponderación y teniendo presente que los mismos
revisten un carácter subsidiario: no es válido acudir a los mismos si se
puede obtener igual resultado por otra vía, que no suponga afectar derechos
fundamentales de las personas sujetas a investigación.[38] Nos encontramos,
pues, ante técnicas de carácter intrusivo que a menudo penetran en el
ámbito reservado a la intimidad de las personas en pos de la investigación
(de ahí se extrae su excepcionalidad). Estos métodos de investigación se
deben someter a estrictos y rigurosos controles legales y judiciales,
habida cuenta que si bien se posibilita una intervención temprana de las
investigaciones policiales en el espacio criminal, también se hace más
fácil incurrir en comportamientos prohibidos.[39]
Es que, tal como fuera consignado en el CPPMI al regular la libertad
de la prueba en su art. 148, son inadmisibles "…en especial, los elementos
de prueba obtenidos por un medio prohibido, tales como la tortura, la
indebida intromisión en la intimidad del domicilio, la correspondencia, las
comunicaciones, los papeles y los archivos privados.". Los medios
probatorios no pueden suprimir indebidamente garantías que terminen por
afectar el sistema institucional que conforma el actual Estado de Derecho.
Es más, deviene indudable que la estrategia de confrontación a la
delincuencia no convencional o delincuencia organizada –que, además, es de
carácter global o supranacional- exige un (mayor) fortalecimiento de
diversos organismos públicos[40] y, en particular, de la administración de
justicia.[41] Esto es más que razonable si se considera como ciertas
organizaciones u estructuras delictivas, con significativo poderío
económico, se nutren de importantes asesores y especialistas para
instrumentar –por ejemplo- estrategias de lavado de activos.[42]
Precisamente, la alta especialización técnica de ciertos infractores -a la
que refería BARRIOS DE ÁNGELIS[43]-, o la influencia y el poder de los
sujetos indagados o imputados hace que se deban tomar algunas
precauciones.[44] Por esa razón no puede extrañar que se reclame una mayor
dotación presupuestal para la administración de justicia, que redunde, por
ejemplo, en la contratación de funcionarios asesores en temas económicos,
financieros, contables[45]; la formación o capacitación permanente del
personal (por ejemplo, en temas de cooperación internacional, de estándares
de seguridad, de derechos humanos); la construcción de sedes o
instalaciones adecuadas; la adquisición de herramientas de seguridad (tanto
desde el punto de vista de la integridad física de los funcionarios, como
también, por ejemplo, de la seguridad electrónica y/o de la integridad de
la información, lo cual en el caso de los datos obtenidos a partir de las
vigilancias electrónicas resulta fundamental), etc. [46]
Volviendo sobre las garantías, el propio CPP, como no podía ser de
otro modo y pese a sus anacronismos, remarca su conexión con las mismas
cuando, en su art. 212 incluye una remisión al art. 28 de la
Constitución.[47] Precisamente, el art. 28 de la Constitución establece
que: "Los papeles de los particulares y su correspondencia epistolar,
telegráfica o de cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podrá
hacerse su registro, examen o interceptación sino conforme a las leyes que
se establecieren por razones de interés general.". Al decir de CAFFERATA
NORES, analizando el sistema argentino, la interceptación constituye, pues,
una excepción reglamentaria respecto de la garantía de inviolabilidad de la
correspondencia consagrada en la Constitución. De allí que sólo se la
autorice cuando el juez la considere útil para la comprobación del
delito.[48]
Por tanto, quizás entre todas las garantías la más esencial resulte
ser la adopción de las vigilancias electrónicas mediante decisión
jurisdiccional, y no por orden de autoridades de tipo administrativo.
Obviamente, dicho órgano jurisdiccional -que deberá ser independiente e
imparcial- controlará y supervisará la aplicación de la medida hasta su
cese.[49] Esto hace a la tutela de la dignidad y los derechos fundamentales
que se podrían ver vulnerados por un uso indebido, irresponsable y/o
arbitrario de estas medidas, así como a la propia separación de poderes y,
por supuesto, al sistema procesal penal en el Estado constitucional de
Derecho. Es evidente que en dicho marco, la referida decisión
jurisdiccional se deberá adoptar teniendo presente la responsabilidad en la
que pueden incurrir los jueces por "…la más pequeña agresión contra los
derechos de las personas" (en el caso, por ejemplo, derecho a la intimidad
y/o privacidad, inviolabilidad de la correspondencia, libertad de expresión
y comunicación), así como por separarse del orden de proceder que se
establezca en la ley (Const., art. 23).[50]
Seguidamente se hará referencia a otras garantías más específicas o
concretas que se encuentran en consonancia con dicho principio de
exclusividad jurisdiccional. [51] En efecto, se entiende que de la
participación del órgano jurisdiccional también se derivan otras garantías:

***) Requerimiento del Ministerio Público.- Las medidas de vigilancia
electrónica deberán ser solicitadas por el Ministerio Público en su
carácter de titular de la pretensión penal.[52] Así, quien adopta la
decisión –que es pasible de afectar derechos fundamentales- no es, al mismo
tiempo, el sujeto que la requiere.[53]
***) Elección y clasificación del material relevante para la
instrucción.- El Juez será el encargado de todo lo relativo a la selección
del material de conformidad con el objeto del proceso y el objeto de la
prueba (sin desmedro de lo cual, las autoridades policiales podrán indicar,
facilitar o destacar aquellas partes del material más relevantes para la
investigación).
***) Comunicación.- Entre las autoridades administrativas –policiales
o no- que ejecutan o coadyuvan a ejecutar materialmente las medidas de
vigilancia electrónica y, por otro lado, los órganos jurisdiccionales que
deciden su aplicación y limitan su alcance, deben existir vías o canales de
comunicación rápidos e inmediatos para que la información trasmitida sea
fiable o íntegra .[54]
***) Conservación, custodia, seguridad de la información.- Los
soportes electrónicos que contienen el material probatorio se deben
conservar y custodiar por parte del Juez. Razonablemente, y en virtud de
los bienes jurídicos en juego y de los derechos fundamentales pasibles de
ser afectados, se deben exigir ciertos estándares mínimos que aseguren, por
ejemplo, la trazabilidad del material obtenido, la inalterabilidad de los
datos y eviten filtraciones.[55] La adopción de nuevas tecnologías en el
proceso penal, tales como el expediente electrónico, la firma electrónica y
digital, etc. podrían contribuir a elevar la seguridad respecto de lo que
es hoy la custodia y conservación de los expedientes físicos.
***) Motivación adecuada y suficiente para la adopción de la medida.-
La exigencia de una resolución judicial fundada, en la cual se explicite la
necesidad de la medida y sus alcances (sujetos comprendidos o ámbito
subjetivo, ámbito espacial o territorial, duración o alcance temporal,
entre otros), surge de la necesidad de tutela de los derechos fundamentales
en el proceso penal.[56]
***) El rol del defensor.- Aquí se debe poner énfasis en su necesidad
como profesional al servicio de las garantías procesales fundamentales que
le corresponden a todo sujeto indagado o imputado en un proceso penal. En
ese sentido, el instituto de la defensa no se puede retacear o limitar
cuando se aplica este tipo de técnicas.[57] Por el contrario, la propia ley
18.494 hace referencia a esta delicada cuestión en su art. 5 in fine cuando
excluye expresamente de la vigilancia electrónica las comunicaciones de
cualquier índole que mantenga el defensor con el indagado.
***) El acceso al expediente penal.- Se prevé en el multicitado art. 5
que: "Una vez designada la defensa (…) las actuaciones procesales serán
puestas a disposición de la misma para su control y análisis, debiéndose
someter el material al indagado para el reconocimiento de voces e
imágenes.". Por ser la defensa penal necesaria desde un primer momento para
salvaguardar las garantías del indagado, las actuaciones procesales y
probatorias derivadas de la instrumentación de vigilancias electrónicas
deberán ser puestas a disposición de la misma evitando dilaciones
injustificadas. Esto es, luego que hubiesen cesado aquellas causas que
hacían presumible o probable, prima facie, la frustración de la prueba en
cuestión (art. 113 del CPP, en la redacción dada por ley 17.773).[58]
***) Valoración de la prueba.- Salvo norma expresa en contrario[59],
se debe tener en cuenta el criterio general de la sana crítica previsto en
el art. 174 del CPP para la apreciación de los resultados obtenidos a
través de la técnica de vigilancia electrónica.

IV) Reflexiones finales
La regulación de las vigilancias electrónicas en nuestro ordenamiento
se encuentra en consonancia con el derecho comparado y la tendencia a la
uniformización y consagración de soluciones homogéneas a nivel
internacional. Se trata de un medio probatorio lícito y su regulación
debería superar el control de convencionalidad y constitucionalidad.
Pudiéndose afectar derechos fundamentales, no se pueden soslayar
garantías que son pilar del Estado constitucional de Derecho en el
diligenciamiento de este tipo de probanzas. En el proceso penal su
utilización debe resultar fundada, razonable, no arbitraria, etc. En su
aplicación, las vigilancias electrónicas se deben encontrar sometidas a un
estricto control y supervisión jurisdiccional, el cual se debería sustentar
en el rediseño institucional de un proceso penal respetuoso de todas las
garantías fundamentales de los justiciables, así como en el fortalecimiento
del Poder Judicial con el establecimiento de una oficina judicial
eficiente.
En definitiva, resulta ineludible una reforma profunda del sistema
estatuido por el CPP que, como se señala en la exposición de motivos del
anteproyecto del año 2009, tenga como "objetivo" y "expectativa"
fundamental el procurar una mayor eficacia global del sistema de justicia
penal, tanto en relación a la persecución de los delitos, como a la tutela
de los derechos y garantías individuales.
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( Ponencia presentada en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal
–mayo 2013, Paysandú (véase libro de ponencias págs. 387-402). Relato de la
ponencia a cargo del Dr. Fernando Cardinal.
[1] A modo ilustrativo, PERCIBALLE –ex Fiscal Letrado Nacional en materia
penal con especialización en crimen organizado-, en oportunidad de
comparecer ante la Comisión Especial con fines legislativos vinculados al
lavado de activos y crimen organizado de la Cámara de Representantes del
Poder Legislativo, indicó que: "…en los hechos, lo que hacemos
fundamentalmente son interceptaciones telefónicas", añade que se trata de
"…un recurso rutinario que nos ha dado muy buen resultado y que usamos con
extrema prudencia, porque sabemos que cualquiera de estas técnicas vulnera
derechos. Lo que tratamos de hacer es ser muy eficaces, pero sin vulnerar
ninguna garantía…". Cfe., Versión taquigráfica n° 510/2011, de reunión
realizada el día 26/04/2011.
[2] La cita corresponde al análisis del sistema de 'certeza intuitiva', en
conceptos fácilmente trasladables al presente. Barrios De Ángelis, D.,
Teoría del proceso, 2da., actualizada, Buenos Aires: BdeF, 2005, pág. 196.
[3] La Suprema Corte de Justicia ha entendido que: "La posibilidad de la
interceptación de correspondencia y otras comunicaciones (art. 212 CPP) no
vulnera el art. 7 de la Constitución ya que responde a razones de interés
general –"la comprobación del delito"- y está sujeta a contralor
judicial.". Cfe., Suprema Corte de Justicia: sentencia nº 58, de
25/03/2009, Larrieux, Van Rompaey, Gutiérrez, Rodríguez Caorsi.
[4] En ese sentido, diversos autores analizan la potencial afectación del
Estado de Derecho ante la amenaza de lo que se ha dado en llamar Derecho
penal y/o procesal penal "de emergencia", que pretende "combatir" o
"luchar" contra ciertas formas de delincuencia no tradicional. En dicha
legislación de emergencia se suele argumentar, para dar fuerza y mayor
legitimación a los discursos, con relación a la especial o extraordinaria
"nocividad social" de estas figuras criminales, frente a lo cual se señala
que no siempre se trata de una nocividad social empíricamente comprobada,
capaz de ser verificada en su real dimensión. Ver, entre otros, Ferrajoli,
L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid: Trotta, 1995,
págs. 807-848; Arocena, G., "El agente encubierto (Consideraciones político-
criminales)", en Cafferata Nores, J. y Arocena, G., Temas de derecho
procesal penal (Contemporáneos), Córdoba: Editorial Mediterránea, 2001,
págs. 107-110; Cafferata Nores, J., La prueba en el proceso penal, tercera
edición actualizada y ampliada, Buenos Aires: Depalma, 1998, págs. 221 y
ss. Sobre las características y dimensiones del crimen organizado en
Uruguay, resulta interesante la disertación de PERCIBALLE ante la Comisión
Especial con fines legislativos vinculados al lavado de activos y crimen
organizado de la Cámara de Representantes del Poder Legislativo (cfe.,
Versión taquigráfica n° 510/2011, de reunión realizada el día 26/04/2011).
Entre otras cosas, PERCIBALLE destaca que también en Uruguay se aprecia la
trasnacionalización de la delincuencia organizada (por ejemplo, con grupos
delictivos de Argentina, Brasil, México, Colombia, Serbia, etc.) y que si
bien no hay que sobredimensionar el problema, hay que intentar estar un
paso delante de los procesos que se avecinan.
[5] Lo que incluso ha tenido derivaciones a nivel de los medios de prensa,
en particular por la preocupación sobre el modo en que se efectúan las
interceptaciones telefónicas en Uruguay. Ver al respecto, a modo
ilustrativo, Diario El País, 4, 6 y 7 de noviembre de 2012 (Portal El País
Digital): "Escuchas: riesgo en interpretación", "Unidad policial
centralizará escuchas telefónicas", "Editorial / La Clave. Escuchas
telefónicas"; Subrayado (online), 4 de noviembre de 2012: "Abogados
cuestionan uso de escuchas telefónicas"; Telemundo (online), 5 de noviembre
de 2012: "Subsecretario Vázquez negó abuso de escuchas telefónicas"; Diario
El Observador (online), 18 de febrero de 2013: "Denuncian que escuchas del
caso Campanita se hicieron sin orden judicial escrita". Obviamente, ello no
es exclusivo de la realidad uruguaya, así CAFFERATA NORES hace mención a
cómo –ya hace unos cuantos años- se fueron incrementando las intervenciones
telefónicas que se realizaban a diario en la República Argentina, las que
se han visto favorecidas por la sofisticación de la tecnología. Cfe.,
Cafferata Nores, J., "Escuchas telefónicas ilegales (La necesaria punición
de las "pinchaduras" clandestinas de teléfonos)", en Cafferata Nores, J. y
Arocena, G., Temas de derecho procesal penal (Contemporáneos), Córdoba:
Editorial Mediterránea, 2001, pág. 77.
[6] Sistema que no solo se construye con la Constitución y la ley, sino que
también proviene de instrumentos internacionales. Ver arts. 7 (derecho a la
libertad personal), 8 (garantías judiciales), 11 (relativo a la protección
de la honra y de la dignidad: nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, etc.) y 13 (libertad de pensamiento y de
expresión) de la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), también
conocida como Pacto de San José de Costa Rica, aprobada en Uruguay por el
art. 15 de la ley 15.737, de 08/03/1985.
[7] Decreto ley 15.032, de 07/07/1980, publicado en el Diario Oficial el
18/08/1980.
[8] CPP, art. 212: "(Interceptación de correspondencia y otras
comunicaciones).- Si existen motivos graves para creer que la
interceptación de la correspondencia postal o telegráfica o toda otra forma
de comunicación en que el imputado intervenga, aun bajo nombre supuesto,
pueda suministrar medios útiles para la comprobación del delito, el Juez la
ordenará y en su caso, dispondrá su secuestro, por resolución fundada,
librándose los oficios correspondientes. Tratándose de tercero, podrán
dictarse las mismas medidas siempre que el Juez tenga motivos seriamente
fundados, que se harán constar, para suponer que, de las mencionadas
comunicaciones, pueda resultar la prueba de la participación en un
delito (Artículo 28 de la Constitución de la República).".
[9] Respecto de la interceptación de comunicaciones en el derecho uruguayo,
con anterioridad a la aprobación de la ley 18.494, se puede consultar entre
otras obras: Bermúdez, V., "Medios de prueba", Curso sobre el Código del
Proceso Penal, Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, Montevideo: 1981,
págs. 299 y ss.; Perciballe, R., Sistema de garantías constitucionales en
todo proceso adscriptivo de responsabilidad penal, Montevideo, Carlos
Álvarez Editor, 2006, págs. 212 y ss.; Garderes, S.; Valentin, G. (con la
colaboración de Díaz, S.), Código del Proceso Penal comentado, Buenos
Aires: La Ley Uruguay, 2012, págs. 513 y ss.
[10] En lo referente a la interceptación o intervención de comunicaciones
telefónicas la jurisprudencia es, por lo general, muy vasta en los
diferentes ordenamientos jurídicos. El panorama de la jurisprudencia en
nuestro país puede apreciarse en: Landeira, R., "Tendencias
jurisprudenciales sobre prueba ilícita en los juicios penales", Revista
Uruguaya de Derecho Procesal, 3/2006, Montevideo: FCU, págs. 487-493. Sin
perjuicio de lo anterior, cabe destacar que a través de la citada sentencia
nº 58, de 25/03/2009, la Suprema Corte de Justicia se pronunció sobre la
constitucionalidad del art. 212 del CPP, señalando que el mismo no vulnera
el art. 7 de la Constitución, ya que responde a razones de interés general
–"la comprobación del delito"- y su aplicación se sujeta al contralor
judicial. La SCJ también había tenido oportunidad de pronunciarse sobre la
aplicabilidad de la interceptación de comunicaciones a través de la
sentencia nº 689, redactada por el Prof. TORELLO, de 25/09/1995 (Revista La
Justicia Uruguaya, caso 12.984). En cuanto a la jurisprudencia de los
Tribunales de Apelaciones en lo Penal, se destaca la sentencia nº 370, de
23/12/2011, del TAP 2º, redactada por el Dr. CORUJO, en donde se hace un
interesante análisis de los límites a las interceptaciones telefónicas.
Dicho Tribunal, en anterior sentencia n° 80, de 05/042006, redactada
también por el Ministro Dr. CORUJO, ya se había manifestado sobre la
legalidad de las escuchas telefónicas, haciendo referencia al art. 28 de la
Constitución, al propio art. 212 del CPP y a la jurisprudencia de la SCJ,
señalando que lo que se busca es tutelar la libertad individual contra
prácticas arbitrarias.
Ver, además, Corujo, W., "Acerca de las escuchas telefónicas como medio de
prueba y el derecho constitucional a la intimidad", Revista La Ley Uruguay
(online), diciembre-2012. Con relación al derecho comparado, vale destacar
algunas sentencias españolas de interés. En particular, aquellas de la Sala
Penal del Tribunal Supremo español en la cual se tratan en profundidad
diversos problemas generados en torno a la intervención en las
comunicaciones (especialmente, telefónicas) en asuntos vinculados al crimen
organizado, narcotráfico, etc.: sentencias nº 1154, de 11/11/2009, nº 1060,
de 22/10/2009 y nº 921, de 20/09/2009 o, más recientemente, n° 377, de
13/02/2013, n° 396, de 07/02/2013 (Portal oficial del Tribunal Supremo:
).
[11] Cafferata Nores, J., La prueba en el proceso penal, tercera edición
actualizada y ampliada, Buenos Aires: Depalma, 1998, pág. 214.
[12] Ley 18.494, art. 5: "Vigilancias electrónicas.- En la investigación de
cualquier delito se podrán utilizar todos los medios tecnológicos
disponibles a fin de facilitar su esclarecimiento La ejecución de las
vigilancias electrónicas será ordenada por el Juez de la investigación a
requerimiento del Ministerio Público. El desarrollo y la colección de la
prueba deberá verificarse bajo la supervisión del Juez competente. El Juez
competente será el encargado de la selección del material destinado a ser
utilizado en la causa y la del que descartará por no referirse al objeto
probatorio. El resultado de las pruebas deberá transcribirse en actas
certificadas a fin de que puedan ser incorporadas al proceso y el Juez está
obligado a la conservación y custodia de los soportes electrónicos que las
contienen, hasta el cumplimiento de la condena. Una vez designada la
defensa del intimado, las actuaciones procesales serán puestas a
disposición de la misma para su control y análisis, debiéndose someter el
material al indagado para el reconocimiento de voces e imágenes. Quedan
expresamente excluidas del objeto de estas medidas las comunicaciones de
cualquier índole que mantenga el indagado con su defensor y las que versen
sobre cuestiones que no tengan relación con el objeto de la
investigación.".
[13] Adriasola, G., "Las técnicas especiales de investigación en la
legislación uruguaya", en Adriasola, G., Díaz, J., Villegas, Á., Crimen
organizado y lavado de dinero en la ley N° 18.494, Montevideo: Carlos
Álvarez, 2010, pág. 133.
[14] Por esa razón, debe actuarse con cautela si se aplica de forma
conjunta o complementaria con otras técnicas (por ejemplo, la designación
de un agente encubierto), pues también deben darse los supuestos que
habilitan a esos otros medios.
[15] En similar sentido, ADRIASOLA incluye dentro del concepto de
"vigilancia audiovisual" tanto a las escuchas telefónicas, como a la
interceptación de cualquier tipo de comunicaciones, filmaciones e
implantación de micrófonos ocultos. Se trata, según ADRIASOLA, de una de
las medidas que con mayor intensidad restringen el derecho a la intimidad.
Adriasola, G., "El debate entre la protección a la intimidad y el combate a
la delincuencia organizada", en Adriasola, G., Díaz, J., Villegas, Á.,
Crimen organizado y lavado de dinero en la ley N° 18.494, Montevideo:
Carlos Álvarez, 2010, pág. 19 y Adriasola, G., "Los límites a la
justificación por la eficacia", Adriasola, G., Díaz, J., Villegas, Á.,
Crimen organizado y lavado de dinero en la ley N° 18.494, Montevideo:
Carlos Álvarez, 2010, págs. 101-ss. Ver también al respecto: González, J.,
"Control y prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
Ley N° 18.494", Revista de la Facultad de Derecho, N° 29, 2010, págs. 147-
148.
[16] Ello, a su vez, deriva en la cuestión de si el art. 212 del CPP se
encuentra derogado tácitamente –o no- por el art. 5 de la ley 18.494.
[17] Soba Bracesco, I., "La reforma del proceso penal en materia de
delincuencia organizada: ¿Un nuevo proceso penal? La experiencia uruguaya
ante una preocupación global", Revista Uruguaya de Derecho Procesal,
2/2011, Montevideo: FCU, págs. 957-973; "Proceso penal y crimen organizado.
Principales particularidades procesales", Revista La Ley, Nº 5, 2010,
Buenos Aires: La Ley Uruguay, págs. 653-669; "Proceso penal y crimen
organizado: particularidades procesales en España y en Uruguay, con énfasis
en la problemática probatoria", Noticias Jurídicas, España: 2010,
http://noticias.juridicas.com/articulos/65-
Derecho%20Procesal%20Penal/201002-78963254120324.html.
[18] Puede resultar interesante, y en cierto modo novedoso, detenerse en
las condiciones particulares que podría revestir la vigilancia electrónica
en las redes sociales, ya que gran parte de las comunicaciones que se
efectúan en las mismas –y salvo la adopción de políticas de privacidad en
contrario, ya sea por el usuario o por el propio administrador de la red-
son de naturaleza "pública". Precisamente, las denominadas "redes sociales"
constituyen ámbitos que permiten y potencian la interconexión humana a
través de medios electrónicos. Ellas han pasado a ser extremadamente
trascendentes para la vida de una gran cantidad de personas, que pasan una
parte muy importante de su tiempo allí, y en donde se acopia o circula gran
cantidad de información de muy variada índole. Obviamente, las redes
sociales tienen distintos usos lícitos pero no se puede desconocer que son
un espacio propicio para ciertas actividades delictivas, que pueden o no
estar asociadas con la delincuencia organizada. Como un ejemplo, en
Colombia: "La unidad de delitos informáticos de la Dijín –esto es, la ex
Dirección Central de Policía Judicial e Inteligencia, actual Dirección de
Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional de Colombia- viene
registrando con preocupación cómo se incrementan las denuncias de personas
que son víctimas de injurias, calumnias, amenazas y hasta secuestros a
través de esa red. ELESPECTADOR.COM:
.
[19] Mediante el art. 1 de la ley 16.982 se postergó su entrada en vigencia
hasta el 01/02/1999. Luego, en sucesivas oportunidades, se volvió a aplazar
su vigencia, a través de las leyes 17.079, 17.227, 17.291, para
definitivamente suspender su aplicación (y la de las modificaciones
realizadas por ley 17.221) por ley 17.506. Si bien no llegó a tener
aplicación, resulta interesante su consideración y estudio como
antecedente.
[20] A diferencia de lo que sucede con el art. 5 de la ley 18.494, el art.
134.3 de la ley 16.893 preveía que "todos" los medios de prueba podrían ser
ordenados por el Tribunal de oficio o bien a pedido de parte.
[21] Con relación a la técnica legislativa empleada, no es el objeto de
este trabajo analizar el articulado del valioso anteproyecto. Sin perjuicio
de lo cual, podría haber contribuido a simplificar la regulación,
contemplar todos los institutos mencionados dentro del concepto amplio de
vigilancia electrónica.
[22] En la exposición de motivos de la ley 18.494 se consideran
expresamente ciertas convenciones internacionales como antecedentes de las
normas que se prevén en el ordenamiento nacional (Diario de sesiones,
Cámara de Representantes – Poder Legislativo, Nº 3588, 3 de junio de 2009,
pág. 25; Gatti, G, "Juzgados Letrados Penales especializados en Crimen
Organizado", Congreso Binacional de Derecho Procesal Penal (Uruguay-
Argentina) sobre la Reforma de la justicia penal y gobernabilidad
democrática, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y
Sociales, 2009, pág. 32,
). Sin perjuicio de
las referencias que se realizarán en el presente apartado, también resulta
de interés remitir a disposiciones o recomendaciones provenientes de
ciertos organismos internacionales que se dedican a la cuestión y que
también han sugerido la adopción de técnicas especiales de investigación. A
saber: el Gafi (Grupo de Acción Financiera Internacional); el Gafisud
(Grupo de Acción Financiera de Sudamérica); la Cicad (Comisión
Interamericana para el Control del Abuso de Drogas), etc. Se destacan las
40 Recomendaciones en materia de prevención y represión del lavado de
activos, financiamiento del terrorismo y proliferación de armas de
destrucción masiva del GAFI, cuyos nuevos estándares fueron aprobados en
febrero de 2012. La relevancia de estos instrumentos internacionales se
puede apreciar, por ejemplo, en la resolución de Presidencia de la
República, de 29/05/2012, en la cual se encomienda a la Secretaría Nacional
Antilavado el conformar un grupo de trabajo con el objetivo de efectuar
ajustes normativos a los nuevos estándares internacionales.
[23] La referida Convención fue adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el día 15/11/2000 y suscripta en la emblemática ciudad de
Palermo. En Uruguay fue aprobada a través de la ley 17.861.
[24] Convención adoptada en la ciudad Mérida, México (2003). En Uruguay fue
aprobada por ley 18.056.
[25] Evidentemente, con estas dos referencias no se agota el amplio elenco
de normas que abordan o regulan, de forma específica o tangencial, las
vigilancias electrónicas o figuras afines en los sistemas de derecho
comparado. La observación de los ordenamientos extranjeros nos muestra una
gran diversidad en las formas de encarar y asumir la problemática de las
garantías procesales respecto de la vigilancia electrónica, lo cual abre
–en términos de DAMASKA- "un campo inmenso y sorprendente", que incluso
puede hacernos "…sentir inseguros acerca de nuestros puntos de referencia
básicos.". Cfe., Damaska, M., Las caras de la justicia y el poder del
Estado. Análisis comparado del proceso legal, Santiago: Editorial Jurídica
de Chile, 2000, pág. 9.
[26] Sin perjuicio de otras disposiciones de interés contenidas en el
Título VIII sobre entrada y registro en lugar cerrado, registro de libros y
papeles y detención y apertura de correspondencia escrita y telegráfica del
Libro II (sobre el sumario) de la LECrim., otras leyes especiales o,
incluso, en el propio art. 18 de la Constitución española (1978), que
dispone: "1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna
entrada o registro podrá hacerse en el sin consentimiento del titular o
resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el
secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas
y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La Ley limitará el uso de la
informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de
los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.".
[27] Se trata de delitos previstos en los arts. 142 bis y 170 del Código
Penal argentino (delitos contra la libertad individual y contra la
propiedad, figuras típicas que se podrían catalogar como secuestro y
extorsión).
[28] Otras disposiciones como las provenientes de la ley 25.873, que
modifica la ley 19.798, en relación con la responsabilidad de los
prestadores respecto de la captación y derivación de comunicaciones para su
observación remota por parte del Poder Judicial o Ministerio Público, han
sido altamente cuestionadas, incluso declaradas inconstitucionales. Cfe.,
Corte Suprema de Justicia de la Nación, caso "HALABI, ERNESTO C/ P.E.N".
[29] El art. 18 de la Constitución Argentina regula la inviolabilidad de la
correspondencia y papeles privados, conjuntamente con la inviolabilidad del
domicilio.
[30] Presentado con sus últimas correcciones el 25/05/1988 por los Profs.
Cuéllar, de la Rúa, Pellegrini Grinover y Maier. Con relación a la historia
de elaboración del citado Código Modelo: Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal, Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica. Historia.
Antecedentes. Exposición de motivos y texto del Proyecto, Buenos Aires:
Hammurabi, 1989, pág. 9.
[31] Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid:
Trotta, 1995, págs. 537 y ss.
[32] También es posible referir a la existencia de tutela jurisdiccional
efectiva en el ámbito procesal penal, pero para ello se debe procurar un
adecuado balance entre la efectividad y las garantías procesales, de modo
que la tutela no termine por afectar los derechos fundamentales de los
sujetos que participan en el proceso, evitando –por ejemplo- la vulneración
del estado o principio de inocencia y la satisfacción injusta de la
pretensión penal. Sobre los principios procesales aplicables al proceso
penal ver, entre muchos otros: Cavalli, E., "Apuntes sobre la Constitución
Nacional y el proceso penal", Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 4/2004,
Montevideo: FCU, págs. 463-474; Garderes, S.; Valentín, G., El nuevo
régimen del presumario, Montevideo: FCU, 2005, págs. 9-26; Garderes, S.;
Valentín, G., Bases para la reforma del proceso penal, Montevideo: KAS-
SERPAJ, 2007, págs. 25-40; Gelsi Bidart, A., Proceso penal. Aproximación a
los fundamentos, Montevideo: 1996; Fernández, G., "Informe Nacional –
Uruguay", Las Reformas Procesales Penales en América Latina, Maier, J.;
Ambos, K.; Woischnik, J., Buenos Aires: 2000, págs. 719-768.
[33] Cabe advertir acerca de las dificultades para conceptualizar y
delimitar estas y otras figuras afines, sin perjuicio de su consagración
normativa. Orsi, G., Sistema penal y crimen organizado. Estrategias de
aprehensión y criminalización del conflicto, Buenos Aires: Editores del
Puerto, 2007, págs. 3 y ss.; Malet Vázquez, M., "Terrorismo y crimen
organizado: las garantías en cuestión. La situación del agente encubierto",
Revista de derecho penal, segunda época - nº 19, Montevideo: FCU, 2011,
págs. 56-57. Con una visión especialmente crítica, señalando la "ausencia
de la categoría conceptual del crimen organizado": Pesce Lavaggi, E., "La
legislación sobre crimen organizado, ¿vulneración de derechos por "razones
de interés general"?, Revista de derecho penal, segunda época - nº 19,
Montevideo, FCU, 2011, págs. 75-76; o Terradillos Basoco, J., "Criminalidad
organizada y globalización", Revista de derecho penal, segunda época - nº
19, Montevideo: FCU, 2011, pág. 87.
[34] Y además, al decir de MINVIELLE, en ciertos delitos "…los denunciantes
espontáneos escasean –ya sea porque no quieren o no pueden denunciar-, y en
consecuencia el "accertamento" sólo puede realizarse por medio de ciertas
técnicas especiales (en su obra, la autora analiza la figura de agentes
secretos, pero se puede trasladar lo dicho al caso en estudio). Cfe.,
Minvielle, B., La prueba ilícita y el debido proceso penal. Enfoque
constitucional de la búsqueda de la prueba en el proceso penal, Montevideo:
1988, pág. 77.
[35] Si bien allí se modifica la LECrim. con relación a la entrega vigilada
y la figura del agente encubierto en materia de tráfico ilegal de drogas y
otras actividades ilícitas graves, el tema central de la (in)suficiencia de
las técnicas tradicionales se puede trasladar a la discusión acerca de las
vigilancias electrónicas.
[36] Para un análisis en profundidad de ese tema ver, entre otros:
Landeira, R., "Tendencias jurisprudenciales sobre prueba ilícita en los
juicios penales", Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 3/2006, Montevideo:
FCU, págs. 487-493. Minvielle, B., La prueba ilícita y el debido proceso
penal. Enfoque constitucional de la búsqueda de la prueba en el proceso
penal, Montevideo, 1988. Parra Quijano, J., Manual de Derecho Probatorio,
Bogotá: 2002, págs. 19-62.
[37] "La expresión "Estado de derecho" es ciertamente una de las más
afortunadas de la ciencia jurídica contemporánea. Contiene, sin embargo,
una noción genérica y embrionaria, aunque no es un concepto vacío o una
fórmula mágica, como se ha dicho para denunciar un cierto abuso de la
misma. El Estado de derecho indica un valor (…). El valor es la eliminación
de la arbitrariedad en el ámbito de la actividad estatal que afecta a los
ciudadanos (…).", "El Estado de derecho es enemigo de los excesos, es
decir, del uso "no regulado" del poder.". Cfe., Zagrebelsky, G., El derecho
dúctil. Ley, derechos, justicia, traducción, Gascón, M., quinta edición,
Madrid: Trotta, 2003, págs. 21 y 29.
[38] Gatti, G., "Juzgados Letrados Penales especializados en Crimen
Organizado", Congreso Binacional de Derecho Procesal Penal (Uruguay-
Argentina) sobre la Reforma de la justicia penal y gobernabilidad
democrática, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y
Sociales, 2009, págs. 24-25,
.
[39] De la Cruz Ochoa, R., "Criminalidad Organizada y Proceso Penal",
Congreso Internacional de Derecho Penal, VII Jornadas sobre Justicia Penal
(UNAM, 19 al 23 de Junio de 2006), pág. 2,
.
[40] V.gr., Dirección General de Represión del Tráfico Ilícito de Drogas y
Dirección General de Lucha contra el Crimen Organizado e INTERPOL del
Ministerio del Interior; la Secretaría Nacional Antilavado de Activos de la
Presidencia de la República; la Unidad de Información y Análisis Financiero
del Banco Central del Uruguay.
http://www.presidencia.gub.uy/wps/wcm/connect/Antilavado/sitio-
generico/inicio/institucional/quienes_somos/.
[41] Se trata de una delincuencia que excede o trasciende los espacios
nacionales. Por ello, así como se forman "redes" de delincuencia a nivel
internacional -configurándose una expansión horizontal o vertical de los
grupos delictivos-, también resulta imprescindible que las autoridades
administrativas (v.gr., autoridades de inteligencia, cuerpos policiales,
unidades de información financiera), el Ministerio Público y los órganos
judiciales actúen de forma coordinada, cooperando entre sí. La cooperación
a nivel administrativo y jurisdiccional es esencial, de modo tal que se
generen espacios o "redes" para el intercambio de información, datos,
experiencia –know how-, etc. Los fenómenos delictivos signados por la
supranacionalidad exigen una muy desarrollada capacidad de gestión en
materia de cooperación (por ejemplo, en materia de diligenciamiento
probatorio para disponer vigilancias electrónicas internacionales). Un
ejemplo de cooperación exitosa a nivel administrativo puede ser –entre
otros- el del Grupo Egmont, el cual conforma una red de Unidades de
Inteligencia Financiera que busca aprovechar los beneficios del intercambio
de información, experiencia y entrenamiento en la materia. Cfe., The Egmont
Group of Financial Intelligence Units: http://www.egmontgroup.org/. Sin
perjuicio de otros instrumentos internacionales en la materia, sobre los
que no se puede abundar en la presente por no ser el objeto específico de
la ponencia, resulta interesante destacar arts. 18, 19 -relativos a
asistencia judicial recíproca e investigaciones conjuntas-, 20
–específicamente dedicado a la cooperación en el plano internacional en
materia de técnicas especiales de investigación- y 26 y ss. –por los cuales
se instituyen medidas para intensificar la cooperación, facilitando entre
otras cosas el intercambio rápido y seguro de información- de la Convención
de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional; así
como los arts. 20 y 21 del Código Modelo de Cooperación Interjurisdiccional
para Iberoamérica, elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal (2008), en cuanto allí se regula la cooperación en la
investigación criminal entre las autoridades policiales y los órganos de
persecución penal de Estados diversos, incluyendo la posibilidad de crear
equipos de investigación conjunta para un objetivo específico y por un
plazo determinado. Se prevé así la realización investigaciones difíciles y
complejas con implicaciones en otros Estados y la necesidad de acción
coordinada como hipótesis de justificación para la realización de dicha
investigación común.
[42] "…supone la reintegración de los frutos del delito en los circuitos
económicos normalizados, obliga al crimen organizado a actuar utilizando,
además de instrumentos delictivos, otros que son lícitos. Así, la mayoría
de grupos criminales de cierto relieve está implicada en sectores
productivos y comerciales que permiten la rentabilización del crimen a
través de procesos de transformación y circulación.", cfe.: Terradillos
Basoco, J., "Criminalidad organizada y globalización", Revista de derecho
penal, segunda época - nº 19, Montevideo: FCU, 2011, pág. 87. Ver, además,
Fleitas Villareal, S., Responsabilidad administrativa y penal de las
Instituciones Financieras y los profesionales universitarios por su
participación en el delito de lavado de activos, Montevideo: Impo, 2010;
Cervini, R.; Adriasola, G., Responsabilidad penal de los profesionales
jurídicos: los límites entre la práctica legal y notarial lícita y la
participación criminal, Buenos Aires: La Ley Uruguay, 2010.
[43] Barrios De Ángelis, D., Teoría del proceso, 2da. edición, actualizada,
Buenos Aires: BdeF, 2005, pág. 196.
[44] Tal como lo han expuesto PREZA, ADRIASOLA y GALAIN, en el crimen
organizado impera la división y profesionalización del "trabajo" en función
de criterios de racionalidad que hacen que la corporación se convierta en
una sociedad de profesionales del crimen. Preza Restuccia, D.; Adriasola,
G.; Galain, P., Delitos económicos, Buenos Aires: BdeF, 2004, págs. 133-134
y 136. Sobre la macrocriminalidad (especialmente, económica), puede
consultarse también, entre otros, a: Cervini, R.; Adriasola, G., El derecho
penal de la empresa desde una visión garantista, Buenos Aires: BdeF, 2005.
[45] Como sucede en los procesos concursales, donde el art. 258 de la ley
18.387 crea cargos de Secretarios Contadores para las sedes especializadas
(al respecto, también resulta de interés la acordada de la Suprema Corte de
Justicia N° 7.649).
[46] Por cierto, la preocupación por la complejidad de ciertos procesos
penales se evidencia en la propia creación de las sedes especializadas en
crimen organizado, así como en el establecimiento de normas como las
contenidas en los arts. 2 y 3 de la ley 18.914 en donde se refiere al
asesoramiento y colaboración que los organismos públicos (e incluso
sociedades anónimas en las que participe el Estado) deben brindar a los
Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Penal con especialización en
Crimen Organizado (por ejemplo, a través del aporte de personal
especializado, en pos de la correcta dilucidación de los asuntos sometidos
a su consideración).
[47] Otras remisiones a la Constitución, que resultan ilustrativas del
especial vínculo que presenta el proceso penal con el marco constitucional,
se encuentran en los arts. 118, 125, 138, 185, 202, 290 y 317 del actual
CPP.
[48] Cafferata Nores, J., La prueba en el proceso penal, tercera edición
actualizada y ampliada, Buenos Aires: Depalma, 1998, pág. 215.
[49] Con relación a lo señalado, ADRIASOLA destaca la importancia que tiene
la "exclusividad jurisdiccional" en la adopción de las técnicas especiales
o excepcionales de investigación. ADRIASOLA, G., "Los límites a la
justificación por la eficacia", en Adriasola, G., Díaz, J., Villegas, Á.,
Crimen organizado y lavado de dinero en la ley N° 18.494, Montevideo:
Carlos Álvarez, 2010, pág. 104. Ver también: Cafferata Nores, J., La prueba
en el proceso penal, tercera edición actualizada y ampliada, Buenos Aires:
Depalma, 1998, pág. 216.
[50] Huelga señalar que ello se encuentra estrechamente vinculado al
principio de legalidad en materia procesal. Constitución, art. 18: "Las
leyes fijarán el orden y las formalidades de los juicios.", incluyendo
dentro del principio de legalidad la regulación en materia de procedimiento
probatorio.
[51] Dichas garantías se deberían considerar operativas aun cuando no
surjan expresamente de la redacción dada al art. 5 de la ley 18.494, ya
que, por ejemplo, emanan de una interpretación lógico sistemática de las
normas aplicables al proceso penal, analizadas bajo la óptica
constitucional y garantista. Incluso, otras aristas de relevancia se
podrían presentar al analizar la normativa procesal penal a partir de la
influencia que tiene la legislación sobre habeas data propio e impropio
(v.gr., de protección de datos personales y acceso a la información
pública, respectivamente) en la cuestión de los datos captados a través de
las vigilancias electrónicas. Remitimos, en especial, a la lectura de los
arts. 25, 26 y 27 de la ley 18.331, de 11/08/2008, así como a lo
establecido en los arts. 9 y 12 de la ley 18.381, de 17/10/2008, entre
otros.
[52] Resulta ilustrativo señalar que antes de la aprobación de la ley
18.494 –cuyo art. 4 sustituye los arts. 9 a 12 de la ley 17.835, exigiendo
requerimiento del Ministerio Público- en el caso de la entrega vigilada su
solicitud la debía realizar el Jefe de Policía Departamental o el
Ministerio del Interior.
[53] Se recuerda que, mediante una solución de consenso, en el anteproyecto
de Código (2009) se ha excluido la iniciativa probatoria del tribunal
(arts. 20, 143, entre otros). Un completo análisis de esta cuestión se
puede encontrar en: Landeira, R., "A propósito de la iniciativa probatoria
del juez en el Proyecto de Código del Proceso Penal", XV Jornadas
Nacionales de Derecho Procesal, Montevideo: FCU, 2011, págs. 195-206.
[54] Con relación a la comunicación entre las autoridades policiales y los
órganos judiciales, ver ley 18.315, de procedimiento policial; en
particular: arts. 6 y 26 a 29. Cfe., González Miragaya, S.; Soba Bracesco,
I., "Legislación procesal (reseña de la legislación publicada entre julio y
septiembre de 2008)", Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 4/2007,
Montevideo: FCU, págs. 751 y ss.
[55] Al respecto, ver versión taquigráfica n° 510/2011, de reunión
realizada el día 26/04/2011, Comisión Especial con fines legislativos
vinculados al lavado de activos y crimen organizado, Cámara de
Representantes.
[56] Soba Bracesco, Ignacio M., "La fundamentación de las sentencias como
garantía. Una forma de contribuir a la tutela jurisdiccional efectiva y a
la predicción de las decisiones de los tribunales", Buenos Aires: Revista
La Ley Uruguay, Año IV, Nº 2, 2011, págs. 160 a 173; Gaiero, B., Soba
Bracesco, I., "La sana crítica y la motivación de las decisiones
jurisdiccionales en matería probatoria: vigencia del pensamiento de Eduardo
J. Couture en la actualidad", Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 3-
4/2010, Montevideo: FCU, págs. 845-859; Taruffo, M., Simplemente la verdad.
El juez y la construcción de los hechos, Madrid: Marcial Pons, 2010, págs.
266-ss., etc.
[57] Nuestro país no se encuentra exento de polémica en esta materia. Ello
quedó demostrado al haber sido procesado por delitos vinculados al lavado
de activos un prestigioso profesional dedicado a la defensa penal. Si bien
esta es una cuestión con límites muy difíciles de precisar a priori, por lo
que debe estarse siempre al caso concreto, estimo que en las fundadas
expresiones utilizadas en el auto de procesamiento se analiza correctamente
la cuestión (al menos desde el punto de vista teórico) al precisarse que:
"…la legítima, entendible y tutelable relación abogado – cliente no debe
transformarse en un salvoconducto que ampare acciones que colidan con la
norma penal, recordando que "... el abogado que instruye a su cliente sobre
las formas de lavar activos de origen delictivo no puede acogerse a la
causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo, ya que la ley no ampara un ejercicio abusivo o antisocial del
derecho, y deberá responder por su colaboración en el delito de lavado"
(Isidoro Blanco Cordero, Principios y Recomendaciones Internacionales para
la Penalización del Lavado de Dinero. Aspectos sustantivos, en Combate del
Lavado de Activos desde el Sistema Judicial, OEA- CICAD- Banco
Interamericano de Desarrollo, 2003, pág. 173).". Álvarez Petraglia, F.,
Auto de procesamiento de fecha 26 de noviembre de 2009, Juzgado Letrado de
Primera Instancia en lo Penal de 14º Turno, El Derecho Digital – Primera
Plana. Además, con motivo de las preocupaciones que despierta la técnica
entre los abogados –especialmente aquellos dedicados a la defensa penal- se
puede consultar a modo ilustrativo: Montano, P., "Las "escuchas" de las
comunicaciones de los abogados", XVas. Jornadas de Criminología, Colegio de
Abogados del Uruguay, 2010.
[58] Es conveniente recordar la especial relación que existe entre la
prueba y el debido proceso. Tal como lo señala TARUFFO: "…el derecho a
presentar todos los medios de prueba relevantes que estén al alcance de las
partes es un aspecto esencial del derecho al debido proceso y debe
reconocerse que pertenece a las garantías fundamentales de las partes."
(Taruffo, M., La prueba, Madrid: Marcial Pons, 2008, pág. 56); o en
palabras del Maestro COUTURE: "La ley que haga imposible la prueba es tan
inconstitucional como la ley que haga imposible la defensa." (cfe.,
Couture, E., Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, 4ª edición, Buenos
Aires: Depalma, 2003, pág. 48). El derecho a la prueba comprende, pues, la
posibilidad de producir prueba relevante, así como también el poder
realizar un adecuado control en la etapa de producción o diligenciamiento,
y su apreciación o valoración crítica.
[59] Ver art. 31 del decreto ley 14.294, en la redacción dada por el art. 3
de la ley 17.016 y art. 61 del decreto ley 14.294, incorporado por el art.
5 de la ley 17.016, en donde se refiere a la "convicción moral" del juez.
Cabe consignar que dicho sistema se podría considerar inconstitucional
(cfe., Abal Oliú, A., "Cuando debe tenerse por existente un hecho que
integra el objeto de la prueba: Valoración de la prueba, presunciones
simples y reglas sobre carga de la prueba", XV Jornadas Nacionales de
Derecho Procesal, Montevideo: FCU, 2011, págs. 19-40). A nivel
jurisprudencial: Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1º Turno, sentencia
nº 20, de 01/02/2008, Reyes Oehninger (r), Nuñez, Cal; sentencia nº 309, de
09/10/2008, Nuñez (r), Reyes Oehninger, Cal. Otras disposiciones que
refieren a un criterio distinto al de la sana crítica son el art. 8 de la
ley 8.080 (sobre proxenetismo), el art. 9 de la ley 14.095 (en lo
concerniente al delito de usura), el cual no ha sido derogado por el art.
31 de la ley 18.212; el art. 82 del decreto ley 14.219 (vinculado al delito
previsto en el art. 354 n° 1 del Código Penal, actualmente en redacción
dada por ley 18.116), el art. 6 del decreto ley 14.319 (juegos de azar).