La vigencia jurídica en el servicio de inclusión del servicio de justicia

XIV CONGRESO NACIONAL Y IV LATINOAMERICANO DE SOCIOLOGÍA JURÍDICA “Conflictos sociales y confrontaciones de derechos en América Latina”

Comisión Nº 7 Derechos Humanos, discriminaciones y conflictos sociales

TITULO

LA VIGENCIA JURÍDICA DE LA INCLUSIÓN SOCIAL EN EL SERVICIO DE JUSTICIA

Mario Gerlero y Nahuel Roldán1

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Mario Gerlero: Doctor en Sociología Jurídica, Abogado, Profesor de grado y postgrado de las Facultades de Derecho (UBA) y de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP) Director de Equipo de investigación del Programa UBACyT. [email protected] // [email protected] Nahuel Roldán: Becario del Consejo Interuniversitario Nacional (CIN) y Secretaría de Ciencia y Técnica (UNLP); Ayudante alumno de “Sociología Jurídica” de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP); Estudiante de Abogacía (FCJyS – UNLP) y Trabajo Social (FTS – UNLP). [email protected]

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1. Introducción a. En la estructura social se consolida el fenómeno de la desinstitucionalización de entidades y de organismos que fueron referentes y estructurantes en la consolidación y en el control de los Estados Nacionales en América Latina. Desinstitucionalización significa que más allá de la “pérdida de influencia” de las instituciones en la vida privada y pública, el conjunto de todas ellas (Iglesia, Escuela, Empresa, Servicio de Justicia, Familia, Partidos Políticos, Sindicatos, entre otros ejemplos) les ha alcanzado el descrédito, la deslegitimación y el cuestionamiento diario; esto se confirma con la observación de la producción de las normas cuando queda claro que las mismas han pasado al campo de la subjetividad (Claude Dubar, 2002: 156). Esto implica que: los organismos, las instituciones (grupos y/o normas) del mundo moderno se baten en retirada de un supuesto campo de batalla y dejan a los hombres y mujeres concretos las tareas de buscar o de construir identidades e instituciones. Ahora bien esta situación puede ser provechosa para los agentes, ese contexto le puede permitir cambios y transformaciones no pensadas en diferentes momentos del siglo XX. Como afirma Schuster (2005) si el sujeto se aferra a las viejas instituciones, lo único que conseguirá es erigir monumentos a las propias limitaciones, porque eso es lo que las instituciones representan: la noción de los límites factibles. Tal vez sea el momento de promover diferentes alternativas e innovaciones en las instituciones (tanto normativas como

organizacionales).

Queda

claro

que

en

este

contexto

se

producen

transformaciones en: a) la subjetividad colectiva, b) la producción cultural, c) la vida cotidiana, d) el proyecto de vida, e) las relaciones entre el ser y el otro, f) las condiciones laborales, g) las estructuras estatales h) las relaciones interestatales, y i) el sistema democrático.

b. En el contexto de la deslegitimación, el reconocimiento político y jurídico real de la diferencia, de la desigualdad que tendría en cuenta la contemporaneidad de los “otros” le otorgaría al otro, al diferente, un grado de autonomía. Esta situación daría la posibilidad de que existieran trayectorias de relativa independencia, es decir, aceptaría la posibilidad de la coexistencia de una multiplicidad de historias. Se trata de una visión inclusiva, el otro está presente. En otras palabras: una comprensión acabada de la especialidad implica reconocer que hay más de una historia desarrollándose en el mundo y que esas historias tienen al menos una relativa autonomía.

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En consecuencia al abrir las historias a la multiplicidad permite reconocer que el futuro no está escrito de antemano, está en las manos de cada uno de los sujetos protagonistas construirlo. El reconocimiento de la ciudadanía plena en los sectores desaventajados es producto de interrelaciones; se constituye a través de interacciones, desde lo inmenso de lo global hasta lo ínfimo de la intimidad. Se trata de la esfera de la posibilidad de la existencia de la multiplicidad donde coexisten distintas trayectorias, la que hace posible la existencia de más de una voz. Sin ciudadanía plena no hay multiplicidad; sin multiplicidad no hay ciudadanía plena.

c. La deslegitimación institucional y la presencia del otro abordado desde la Sociología Jurídica2 permitiría, en el presente texto, analizar la relación que existe entre: a) la normativa jurídica, las reglas sociales y el poder; b) la legislación inclusiva y las prácticas judiciales de órganos cuestionados en su legitimidad, con estructuras burocráticas planteadas para situaciones del Siglo XIX; c) los funcionarios y actores (como referentes de los operadores del derecho) con poder en el servicio de justicia, sus intereses y necesidades de sujetos protagonistas de una sociedad compleja; y d) las expectativas de inclusión de estos operadores del derecho desde las acciones plasmadas en fallos y resoluciones judiciales. Hablar de Sociología Jurídica, entonces, es hacer referencia a las relaciones existentes entre situaciones de facto y de iure, entre: a) la vida cotidiana y las necesidades sociales, b) las normas jurídicas inclusivas y las políticas públicas, y c) las expectativas, las decisiones y acciones de los operadores del derecho en este caso situados en el servicio de justicia. La Sociología Jurídica proporciona rescatar al derecho (en este caso fallos y/o resoluciones) como un instrumento, una forma de legitimación, una excusa o un mero enmascaramiento de expectativas de actores con poder dentro de estructuras sociales.

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“Puede decirse que buena parte de las tareas de la Sociología Jurídica dependen de la concepción que se tenga del derecho. Por ejemplo quienes sostienen que el derecho tiene como función la solución de conflictos reducirán las tareas de nuestra disciplina al estudio de controversias y a sus soluciones. En nuestra concepción el derecho es un discurso del poder que sirve para ejercerlo. Pero como el poder es un bien repartido, aunque desigualmente, entre los distintos grupos sociales, el derecho es un discurso que ¨refleja¨ la correlación de fuerzas entre los grupos. En este sentido el derecho es el resultado de la lucha entre clases y sectores sociales. No es el producto -efecto- de la voluntad de la clase dominante como puede pensarse desde una concepción un tanto ingenua sobre el ejercicio del poder. [...] Quien dicta el derecho en realidad no tiene todo el poder social; no puede imponer totalmente su voluntad; tiene que negociar políticamente con otros grupos sociales, y el derecho es el resultado de esa negociación.” (Correas, 1992:135)

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Permite ver a la normativa formal como un dispositivo de control, muchas veces funcional a sectores y colectivos sociales. El derecho es una herramienta de control y de legitimación, de acuerdo a la agenda y a la ejecución de las diferentes políticas adoptadas por entidades administrativas públicas y sus protagonistas; es un dispositivo en el complejo andamiaje de proyectos de control como también de situaciones de transformación social. Desde este aspecto la Sociología Jurídica proporciona los instrumentos de comprensión de las prácticas o cultura judicial y que permitirán a diferentes agentes sociales poder enfrentar diferentes circunstancias que producen resistencia en los procesos de transformación social (Gerlero, 2006: 259 y ss.)3. Se busca enfrentar a todo mecanismo de neutralización –provenientes de fallos y/o resoluciones– de los fenómenos sociales que llevan, con el tiempo, a hacerlos pasar como naturales; al mostrar a los agentes sociales los resortes de la dominación, les brindan argumentos susceptibles de poner en juego acciones políticas. En este sentido la Sociología Jurídica puede ser un contrapoder garante de la democracia ya que suministra instrumentos al ejercicio normal de la crítica de las ilusiones sociales y permite fundar un utopismo realista alejado de los voluntarismos; y ofrece las oportunidades de saber qué juego se está jugando y de minimizar los modos en que se manipula4.

2. El servicio de justicia y sus funciones a. En el contexto expuesto (deslegitimación e inclusión del otro) el servicio de justicia sería independiente y promovería el empoderamiento –en un sentido democrático y no corporativo– cuando se asegure al resolver un conflicto: la ausencia de presiones de los poderes extra-jurídicos, pero también contribuya en el avance de la vigencia de los derechos humano, esto es cuando se encuentren en riesgo los derechos de los sujetos y colectivos desaventajados y/o cuando exista omisión, desconocimiento o arbitraria – inapropiada– aplicación de la legislación inclusiva. El servicio de justicia es democrático e inclusivo en la medida que tienda, con su práctica no a reproducir sino a transformar las diferentes formas de exclusión ya sea del orden económico, político, 3

Se hace aquí referencia a la extensión, a la capacidad y el alcance en control de decisiones y acciones, por parte de agentes o colectivos en la administración u organización. 4 No se hace referencia a la búsqueda intencional o premeditada de metas calculadas, sino al despliegue activo de líneas de acción objetivamente orientadas que obedecen a regularidades y conforman patrones coherentes y socialmente inteligibles aun cuando no signa reglas concientes. Existe un interés motivado por los estímulos de ciertos campos y no de otros. La estrategia de los agentes siempre depende de su posición en un campo, de la distribución de un capital específico y de la percepción que tenga del campo según el punto de vista que adopte sobre el campo. (Bourdieu y Wacquant, 2005: 56).

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cultural y social. Si bien está claro que hay una agenda judicial de defensa de los derechos humanos y de la ciudadanía plena y que deben ser prioridad en los fallos y/o resoluciones judiciales, potenciando y consolidando procesos de inclusión social, existen cuestionamientos, dudas de que esta agenda sea efectiva al momento de se plasme en las resoluciones y los fallos. Hay situaciones, a modo de hipótesis, que parecería que el servicio de justicia actúa como agente de resistencia y de mantenimiento de la criminalización de situaciones sociales, que como agente innovador e impulsor de la ciudadanía plena debido a la inercia institucional, a alianzas con sectores conservadores extra-judiciales y a la falta de preparación en la gestión administrativa de numerosos operadores del derecho. b. Es así que el servicio de justicia, considerado como referente del campo jurídico, (Bourdieu y Teubner, 1990: 63) hace referencia al poder simbólico o a la elaboración socialmente instituido y oficialmente reconocido de la autoridad jurídica. Según Bourdieu el campo jurídico es un espacio limitado por la competencia jurídica que deja afuera a los profanos, a los que no tienen ni la autoridad, ni la capacidad de poner en forma sus peticiones. Se trata de un espacio en que se enfrentan concepciones sobre la forma de entender el derecho (praxis o teoría) sobre cuales deben ser los principios que deben regir el derecho siempre vinculados con la realidad social y a los niveles de justicia social. En este campo operan reglas de conducta que determinan que está permitido hacer a los agentes e instituciones y que no les está vedado. No se deja de lado la importancia del poder de los agentes, su capital necesario para aplicar determinadas estrategias y le dan vida a las relaciones que los mismos tienen con los demás campos sociales. El derecho (en este caso fallos y/o resoluciones) es la objetivación de la visión del mundo legítimo, de la ortodoxia avalada por las diferentes áreas o espacios administrativos en donde los agentes luchan para dominar el mencionado campo utilizando el mayor capital simbólico y recurriendo a diferentes estrategias para conservar espacios de dominación o acrecentarlos. El derecho y sus agentes son los guardianes del orden simbólico (Bourdieu, 1999: 246).

c. Los agentes, operadores del derecho (v.g.: jueces) producen códigos simbólicos (fallos y/o resoluciones) que en la medida que se desarrollan y se constituyen, forman instituciones, organizaciones y los modos de ejercer influencia sobre los individuos; estos códigos conquistan una autonomía que les permite estructurar relaciones sociales. Es aquí donde se encuentra la imposición de la definición legítima del mundo social que 5

permite asegurar la reproducción del orden social y es así como la arbitrariedad cultural de uno operadores –actores con poder y un muy cuestionado prestigio– se transforma en cultura legítima; a través de un prolongado trabajo de justificación de una cultura sociojurídica identificada con la clase dominante pasa a ser social y deja de ser arbitraria, cae en el olvido la falta de ilegitimidad. Como ya se viene remarcando, en el caso del servicio de justicia, el punto de vista de quienes dominan de manera directa o indirecta se convierte o constituye en un punto de vista universal y evidente. El servicio de justicia instituye e inculca formas simbólicas de pensamiento comunes, marcos sociales de la percepción, el entendimiento o la memoria, formas estatales de clasificación, o mejor aún esquemas prácticos de percepción, evaluación y acción. Todo esto con visos de coherencia y sistematicidad. Se apunta, de esta manera, a imponer una visión del mundo coforme a los intereses de los operadores; esta visión se la supone a la vez objetiva (la posición objetiva y las acciones en el espacio social) y, claramente, subjetiva (representaciones o percepciones que los agentes elaboran del mundo social) (Gerlero, 2008).

d. Entonces como arriba se adelantaba: se puede identificar a un fallo y/o resolución con herramientas de construcción de un orden social que asegura conductas conformistas, rutinizando conductas individuales y sociales aceptables y funcionales con la normativa y las expectativas de los operadores del derecho, identificadas con la resistencia a procesos de inclusión, como reacción a políticas de gestión referidas al potenciar ciudadanía plena; se lo equipara con el control social que tiende a buscar la "normalización" y la "normativización" de sujetos, con miras a cooptarlos y a coaccionarlos en especial a aquellos que se encuentran en los “márgenes sociales” actores que no responden al tipo puro promovido desde la normativa. Las unidades de análisis son las oficinas judiciales, los juzgados ya que tienen que asumir su cuota de responsabilidad política en el sistema democrático a través de un desempeño proactivo. La función judicial será más o menos transformadora cuanta más capacidad institucional tenga para defender los intereses de los sectores más desprotegidos. Pero esto parecería ser una utopía con serias dificultades de transformarse en realidad social. Se debe considerar que el fallo y/o resolución es una construcción, un referente del régimen de verdad, de política de verdad; en cada sociedad el servicio de justicia genera rituales y mecanismos que permiten aceptar lo verdadero y rechazar lo falso. Lo importante no es qué se dice sino quién lo dice y por qué lo dice: el juez. Esta 6

perspectiva remarca la fabricación de discursos, en las técnicas que se utilizan (fallos y/o resoluciones) en las instituciones (el juzgado, la Cámara, entre otros ejemplos) en procedimientos de difusión (ciertas revistas jurídicas, la compilación de jurisprudencia, manuales y doctrina), inculcación de comportamiento (fallos y/o resoluciones que son la materia prima de textos para estudiantes universitarios, estudios jurídicos y base para otras disposiciones judiciales) (Foucault, 1999). El operador, y su mirada es una singularidad a partir de la cual se abre un mundo y no una simple mirada sobre el mundo entendiendo esta singularidad como registro de lo que es.

3. El servicio de justicia, la legislación de inclusión social y la democratización judicial. a. En la República Argentina, en la última década, se ha beneficiado con cambios de paradigmas, que le han devuelto mejor calidad de vida e instituciones más sólidas. Sin embargo, esos cambios aún no se han materializado en el ámbito del servicio de justicia. Esto agudiza las tensiones con otras instituciones sociales y políticas. Es así que en los últimos meses ha tomado fuerza la necesidad de democratizar los diversos organismos que componen el servicio de justicia, renovando perfil, contenido y función. Si se partiera de los ejes democracia-inclusión y democracia-igualdad que deberían consagrar la función del servicio de justicia se produciría una interpelación en el actual perfil y función de esta institución. Es así que se destaca que una de las faltas en el campo jurídico es el desapego y/o la indiferencia de la finalidad de la función jurisdiccional. Es necesario tomar conciencia de que este saber práctico debe estar al servicio de la comunidad y no de unos pocos o de los poderes corporativos. Como arriba se expuso el servicio de justicia no puede escapar a la necesidad y urgencia de retomar la ruta adecuada para servir al pueblo, a la comunidad –y sus sectores–, resolver tensiones y conflictos teniendo en miras la inclusión y la ciudadanía plena. En ese entorno surge la pregunta: ¿es el servicio de justicia lo suficientemente inclusivo en la aplicación de una legislación identificada con el empoderamiento de sectores desaventajados?5 ¿Son consistentes sus fallos y/o resoluciones respeto a la inclusión? ¿Qué niveles de inclusión social garantizan el servicio aquí trabajado? ¿Cómo se garantiza una política inclusiva en dicho servicio?

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El caso de las leyes 26.618 y 26.743

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b. Es así como se comienza a elaborar una escala o modelo para determinar la “vigencia jurídica de la inclusión social en fallos y/o resoluciones”, la consistencia de los fallos y/o resoluciones sobre esta temática, determinar el grado de consistencia de las decisiones del servicio de justicia con la legislación inclusiva6. La posibilidad de desarrollar este modelo está centrada en la utilización de un sistema de cruce de datos cuantitativo y cualitativo, lo que nos permite poder dar cuenta no sólo de la eficacia o vigencia jurídica del empoderamiento y la inclusión de la norma o la ley en las resoluciones y/o fallos, sino también identificar las conductas y acciones de los agentes y funcionarios del poder de justicia en tanto estas sean de resistencia o promoción del cambio. Esto implica que este modelo de vigencia jurídica se coloca como un medidor entre la relación de las expectativas formales e informales de los agentes de justicia y las normas formales e informales que se ponen en juego dentro del campo jurídico-social. De esta forma el modelo pretende poner en revisión reglas de significancia estructural (primer nivel de análisis) y reglas de justificación y fundamentación subjetivas (segundo nivel de análisis). Ambos tipos de datos nos permiten estar atentos a la construcción compleja y social de la realidad. Por lo que entendemos que las variables que se entrecruzan en el campo jurídico son muchas de ellas preexistentes a los agentes o funcionarios que las reproducen, no perdemos de vista que entre la aceptación del mandato jurídico o costumbre jurídica y su puesta en práctica puede conformarse una conciencia practica (Giddens, 2003) o sentido práctico (Bourdieu, 2007), así como una reconstrucción y nueva producción de dicho mandato, aggiornándolo con nuevas variables que vienen a cuestionar esa primigenia ortodoxia. En este sentido los puntos de análisis del modelo – aquí propuesto– se entrecruzaran, por ejemplo, entre democracia social o democracia liberal y la capacidad de introducir y/o proponer practicas referidas a la integración social o proponer la exclusión explícita de la integración social. Este entrecruzamiento de variables implica el acercamiento a la determinación de la vigencia jurídica de una ley o norma, a través del análisis de fallos y/o resoluciones judiciales, en tanto se tienen en cuenta el accionar mismo del agente judicial en su desarrollo cotidiano dentro de su 6

En contraposición a la “consistencia” es importante destacar que la “inconsistencia jurídica” es entendida como “ficciones”, “fragilidad jurídica”, “visión utópica” o “presunción” que da sentido a distintas aspiraciones alejadas de la realidad jurídica explicitada en la sanción y promulgación de la legislación inclusiva. Entonces la consistencia o inconsistencia de las dediciones judiciales dependen de la evaluación de fallos y/o resoluciones referidas al cumplimiento de las metas de inclusión y empoderamiento que emanan del Poder Legislativo. Vale, también, incluir en el análisis si se estimula la conciencia de derechos, el conocimiento sobre las instituciones incorporadas, entre otras situaciones.

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lugar de trabajo y los mandatos jurídicos que se presentan como el discurso hegemónico en el campo jurídico; y se complementa –por último– con los cambios legislativos y sociales que implican la puesta en crisis de esos mandatos jurídicos, crisis que se hace presente en el accionar de los agentes y funcionarios judiciales de resistencia o promoción de las transformaciones socio-culturales. Esto último nos hace comprender al discurso jurídico como un sistema simbólico de gran influencia en la construcción social de la realidad. Siendo legitimador o represor de distintos tipos de vinculaciones, asociaciones conceptuales y relaciones políticas, económicas y sociales. Lo que permite divisar el desarrollo de un ethos anacrónico entre la existencia de una ley y su eventual aplicación regulatoria y la utilización u omisión de dicha ley en el actuar cotidiano de los agentes judiciales. Es así como este modelo nos permitirá poder dar cuenta de esos entrecruzamientos complejos y poder develar los mecanismos de dominación y control que se ejercitan por dentro del campo jurídico. Y de la misma forma poder identificar aquellos dispositivos que se presentan promocionando el cambio y la transformación de los ritualismos y formalismos jurídicos, promulgando la inclusión y el empoderamiento de los sectores desaventajados, para de esta forma poder hacer de ellos una herramienta de uso constante.

4. Introducción al estudio de la “vigencia jurídica” El objetivo que se destaca en la construcción del modelo es el de proveer un instrumento técnico que permita analizar y promover el análisis de la “vigencia jurídica” de la legislación en el proceso de democratización del servicio de justicia, esto implica una gestión eficaz en el servicio de justicia, referido a la temática de la inclusión social y la ciudadanía plena; detectar, en definitiva, acciones judiciales que promuevan, fortalezcan y consoliden las nuevas herramientas jurídicas, siempre con miras a potenciar un proceso de reformar en la estructura judicial desde principios democráticos en el contexto de los derechos humanos.

4.1. El análisis de contenido como metodología aplicada a. El análisis del contenido de un texto, en este caso de un fallo judicial, se basa en la lectura como instrumento de recogida de información; necesaria lectura que debe realizarse de modo científico, es decir, de manera sistemática, metódica, analítica, lo

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más objetiva posible, replicable y válida. En este sentido, entonces, su problemática y su metodología es semejante a cualquier otra técnica de recolección de datos. El análisis de contenido acepta los documentos (fallos de primera instancia) tal como llegan pero dado que estos no vienen preparados para el estudio científico el analista se ve obligado si quiere entender sus significado subjetivo a procesarlos, a transformarlos mediante un proceso de manipulación que, en el caso del análisis cualitativo equivale a la construcción de categorías para la codificación; esta situación exige practicas complejas en tanto en el método como en el posterior análisis.

b. El texto es un campo (fallo del Poder Judicial de la Nación) del que se extrae información a través de la lectura; a partir del texto de base se procede, con posterioridad, a construir el texto de la investigación donde el mismo se encuentra sistematizado en la categorización de la información extraída del texto del campo y es aquí donde se procede a la interpretación, añadiendo la exégesis y la comprensión personal del investigador; entonces del texto de un campo se llega a un texto de la investigación que esta codificado de acuerdo a criterios seguidos en un proyecto y consensuado por los investigadores; es donde se le da el tratamiento de datos calificados para poder interpretarlos. Entonces seleccionado el texto del campo para que se transforme en el texto de la investigación es necesario tener las unidades de registro palabras o frases (significados y su simbolismo) para luego poder analizarlas. Estas unidades de registro, palabras o frases se rescatan y se agrupan de acuerdo a la matriz previamente elaborada, se las sistematiza, clasifica y se las categoriza nominalmente según posean o no determinadas características (estas categorías deben ser mutuamente excluyentes, significativas o con capacidad descriptiva, claras y replicables o ser comprendidas por la comunidad científico-académica) para luego poder iniciar un proceso de interpretación y comprensión que determina el objeto aquí estudiado: la vigencia jurídica (Ruiz Olabuénaga, 2003: 194 y ss.).

c. Por lo expuesto se trabaja con la semántica textual (o semántica del texto) ya que la misma aporta una descripción en el nivel de los significados generales y convencionales de las palabras y grupos de palabras. Asimismo se tiene en cuenta un significado que surge de acuerdos particulares entre las personas de una comunidad lingüística. Pero la semántica no se limita al significado, implica además tener en cuenta las relaciones 10

entre los significados y la realidad social, el contexto social referencial. La asignación de unidades de la realidad a las realizaciones lingüísticas de la denomina interpretación se refiere a la aplicación de significados a las oraciones, a las secuencias de oraciones y a los textos que reciben interpretación en el texto de la investigación. En este caso el análisis de fallos se detendrá en trabajar el contenido explícito e implícito del texto y por otra parte los códigos semánticos utilizados en este canal de transmisión que es el documento. Se trata de determinar ¿Cómo se originan y expresan las formas de desigualdad social en el texto? y ¿Cómo se las legitima e interpretan las formas de desigualdad social? Implica formular reglas de interpretación para las palabras, las frases, los párrafos o para discursos enteros. Es el nivel que implica la descripción de los significados conceptuales de una oración. Se estudia en la semántica textual: la coherencia del texto, esto es poder determinar como se unen las subsiguientes propuestas del texto (o las relaciones de los conceptos). Se rescatan los vínculos de tiempo, condición, causa y consecuencia.

d. Es de destacar que en la semántica textual se pueden abordar las relaciones conceptuales (lo guiñado). El conocimiento social de los mismos proporciona numerosos enlaces omitidos entre conceptos y proposiciones de textos lo cual es, por así decirlo un iceberg semántico del que solamente se manifiesta la punta, mientras el resto de la información se supone conocida por el lector. Este tipo de dependencia sobre el conocimiento del mundo y otras creencias, puede conformar un cuerpo de coherencia subjetiva e ideológica, lo que es coherente para el autor puede no serlo para el lector. Además de este tipo de coherencia local referencial propia del texto mismo (una suerte de sumario conceptual del texto con especificaciones informativas importantes para el lector), las proposiciones pueden ser también funcionalmente coherentes en el sentido global que implica ser conocidas o supuestas por todos, porque responde a la lógica del contexto en que se encuentra explicitada la proposición en la macro estructura del texto con implicaciones ideológicas y con el sentido de repercutir en la sociedad. Se trata de proposiciones altamente estructuradas de acuerdo con la importancia de lo expuesto y de la función social del mismo, siempre con connotaciones ideológicas. Esto se debe a que el texto tiene significado en la medida que los usuarios y lectores se lo atribuyan en función del valor de dicho texto en el contexto social, por el lugar de donde proviene y el simbolismo que trae consigo. El texto para ser leído y tenido en cuenta por un sujeto debe responder a un patrón de interpretación fundamental que se identifica con la 11

ideología del texto y de los organismos del que emana; responde a normas, valores y principios destinados a la consecución de intereses y objetivos de un grupo de actores sociales. Por esto el usuario del texto lo que hace es contextualizar el documento en un modelo mental o sentido que se le da al texto y el relato en él (van Dijk, 1997). El contexto es el marco de referencia que contiene toda aquella información que el lector de un texto puede conocer de antemano o inferir a partir del texto mismo para captar el contenido y el significado de todo lo que dice un texto.

e. En ambos niveles existe un control institucional del discurso relacionado con el origen y la funcionalidad de la estructura de poder que resiste los procesos de transformación social. Se trata de la función simbólica de la institución en la estructura social y el nivel de prestigio y estima que conserva para sectores sociales enfrentados con las políticas de empoderamiento legitimadas en los derechos humanos. Los patrones de control del discurso y acceso están fuertemente ligados al poder social. Mientras que la gente común sólo tiene acceso activo y al control sobre prácticas rutinarias o cotidianas como el caso del público en general (familiares, amigos, colegas) y un acceso más pasivo al discurso institucional (burocrático), las elites disponen de acceso y control sobre un espectro mucho mas amplio, tanto a nivel informal como sobre las formas públicas e institucionales del texto (van Dijk). La implicancia se refiere a las nociones semánticas más poderosas en el análisis del texto, esto se debe a que gran parte de la información no se encuentra explicitada, se realiza de manera implícita. Las palabras, oraciones y otras expresiones textuales pueden implicar conceptos o proposiciones que pueden interferir basándose en un conocimiento a priori. Esta característica del discurso y de la comunicación tiene unas dimensiones ideológicas importantes; el análisis de lo no dicho es a veces mas revelador que el estudio de lo que en realidad se expresa en el texto. Existen varios tipos de implicancias: suposición, sugestión, asociación e irrelevancia (v.g.: la retórica del texto). Se tendrá en cuenta entonces: - el sentido simbólico del texto o aquel que se extrae de su lectura; - el sentido percibido por el lector, en este caso el investigador con un capital social y cultural formado y conformado por su formación y capacitación; por lo tanto no se tiene en cuenta el sentido del autor del texto.

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4.2. El modelo de “vigencia jurídica” El análisis semántico se realiza a partir del texto de la investigación que es aquel que surge de la lectura previa del texto de un campo esto es: aborda la unidad de registro de palabras o frases para analizarlas. Esta unidad de registro, palabras o frases se rescatan y se agrupan de acuerdo a la matriz previamente elaborada, se las sistematiza, clasifica y se las categoriza nominalmente según posean o no determinadas característica se trabaja con la selección del investigador. Esta matriz cuenta con dos niveles en el análisis7: Primer Nivel: determinación del perfil, los lineamientos, el aspecto y los limites de la resolución-fallo judicial, esto sirve para analizar si las leyes son actuales en el servicio de justicia. ¿Se encuentra vigente la legislación de inclusión en el servicio de justicia? Aquí, en el presente texto se incluyen las dimensiones que se tienen en cuenta para tal fin, a las cuales se le agregarán dos ejemplos8 de resoluciones judiciales: 1) Causa 772/2012 “N.N. s/homicidio” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Juzgado de Instrucción nº 24 [rta. 12/7/2012]. En dicha causa el recurrente apela ante la Cámara su calidad de concubino de la víctima (fallecida) en autos para poder asumir el lugar de acusador particular (vale aclarar que el concubinato era de personas del mismo sexo); y 2) Fallo “C., M. del P. y otra c/ GCBA” del Juzgado Contencioso Administrativo, Trib. Nº 4, CABA, [rta. 7/4/2011]. Aquí se reconoce la comaternidad en parejas del mismo sexo para hijos nacidos previamente a la Ley 26618 de Matrimonio Igualitario.

1. Responde a principios y/o reglas de la Democracia Constitucional Social o Responde a principios y/o reglas de la Democracia Constitucional Liberal: La democracia se presenta "como el emblema dominante de la sociedad política contemporánea. Un emblema es lo intocable de un sistema simbólico" (Agamben, 2010: 15). Es así que se coloca como punto número uno del primer nivel de análisis en la atención de aplicar los principios de la democracia social o liberal. Ahora bien, es bien sabido, que la democracia a estado sufriendo intensos cambios en las últimas décadas, tanto en Latinoamérica como en Europa. Es por esto que hacemos una diferencia tajante 7

Por tener un límite de cantidad de páginas para este trabajo y porque consideramos que los tópicos de análisis del primer nivel son los más importantes para comprender el desarrollo de esta presentación, es que sólo desarrollaremos esos ocho primeros puntos. 8 Estas categorías fueron probadas por los estudiantes de la comisión 813 de la materia Sociología Jurídico-política de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, por tanto los ejemplos fueron extraídos de dichos análisis.

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entre aquella democracia constitucional social, que se presenta como la activa participación política de la comunidad, en el alejamiento de una construcción política de matriz estatalista. Esto significa que la participación se dará desde abajo (Svampa, 2000), teniendo en cuenta las necesidades comunitarias y sosteniendo una figura de sujeto activo y propositivo. Alejándonos de principios democráticos que fueron funcionales a modelos desarrollistas y liberales. De aquella democracia constitucional liberal, que se inicia con las grandes revoluciones del siglo XVIII y que de alguna manera surge con el Estado-Nación. Esta democracia que tiene como universal de individualización a la Constitución, se presenta con una fuerte determinación económica liberal y se ajusta a modelos de desarrollo social decimonónicos. En este sentido este tópico brega por el posicionamiento en “lo” político, para quitarle importancia a ese papel representador y hegemónico de “la” política estatal (Mouffe, 1999). 1) Voto juez Filosof: “(…) No se trata de negar que el matrimonio es una institución reconocida legislativamente, que ha merecido protección legal y formal sino de no impedir que la convivencia de marras pueda producir determinados efectos, pues, si bien en el caso puede encontrarse discusión sobre el punto no es menos cierto que las leyes, la doctrina y la jurisprudencia le otorgan efectos jurídicos al concubinato, dadas ciertas condiciones (…)”. Voto juez Pinto: “(…) entendiendo que no existe impedimento alguno para que el supérstite, sin distinción de sexo acceda al rol de querellante en la causa en la que se investiga la muerte de su cónyuge. De esta forma, en el caso no es razonable restringirlo por que el matrimonio no se llevó a cabo, pues está probado que la víctima y el recurrente iban a contraer enlace y no se advierte tampoco un perjuicio a un tercero y/o al proceso al valorar en forma amplia el derecho a acceder a la jurisdicción (…)” En el voto del juez Folosof, este le permite al recurrente sólo lo que no está prohibido, pero no le garantiza el goce de aquellos derechos que le fueron negados con anterioridad a la sanción, de modo tal que no presenta una postura de construcción comunitaria, sino más bien una tendencia fuertemente estatalista-liberal. En tanto que el juez Pinto, retoma la ley de Matrimonio Igualitario para comprender el deseo de contraer matrimonio que tenían los concubinos antes de la existencia de dicha ley y de esta forma hace una revaloración social de un acontecer que se presentaría como eventual en la vida de cualquier pareja (indistintamente de su conformación). 2) “(…) sostiene que la decisión administrativa cuestionada representa una nueva vulneración al derecho a la igualdad de trato y a la protección de la familia, ambos de raigambre constitucional”. Claro, que la igualdad y la familia tienen una clara raíz en el constitucionalismo liberal, pero aquí podemos deducir que en la pretensión de reconocimiento individual y social hay una transformación hacia una necesidad comunitaria.

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2. Prevalecen los simbolismos o patrones comunitarios/regionales o se destaca la vigencia del orden simbólico basado en el Estado/Nación: comprendemos la realidad a través de diversos dispositivos simbólicos, algunos de estos se ponen en práctica con mayor fuerza y se vuelven dominantes. Estas asociaciones y articulaciones decidimos agruparlas en dos: aquellas que siguen patrones comunitarios o regionales y por tanto van a tener una vinculación directa con los principios y lineamientos que se pretenden desde una democracia constitucional social. En tanto en sus antípodas, si el orden simbólico se basa en el Estado-Nación entonces los principios a utilizar y aplicar serán los de la democracia constitucional liberal. En este sentido si posee una conexión tan directa y simbiótica ¿por qué colocarlos en tópicos separados? Pues porque aun compartiendo características esenciales, ambos se desarrollan, producen y reproducen en niveles o dimensiones distintas de análisis, y su relación no deja de ser de género a especie. Podrá haber una aplicación que haga a la vigencia jurídica a través de principios de democracia social sin la aplicación específica de patrones comunitarios, pero no podrá haber una vigencia legal basada en estos últimos cuando los principios pertenezcan a una democracia constitucional liberal. 1) Voto juez Filosof: “(…) es por ello que resulta ineludible acudir a la brújula del proceso (art. 2 C.P.P.N.) para arribar a la conclusión que amerita el caso en examen y en esta dirección se pondrá el acento en que en nuestro derecho la relación entre convivientes no está teñida de ilicitud (basta recordar el art. 19 de la Constitución Nacional y la nota que ya Vélez Sarsfield colocó al art. 325 del Código Civil) (…)”. Voto juez Pinto: “(…) no resulta indispensable acudir a esta interpretación para evaluar el art. 82 del código de forma que limitaría el acceso a las personas que se encuentran en un estado como el del recurrente. Si se evalúa aquella norma con las previsiones de la ley 26618, la clara decisión del legislador debe ser pauta para interpretar este caso, para no discriminar su situación (…)” El magistrado Filosof realiza analogías con normas clásicas y tradicionales, con ellas busca llenar el vacío legal –se vuelve a limitar a lo que no está prohibido–, en tanto que evita traer a colación la ley 26618 y toda su puesta en crisis a los simbolismos tradicionalistas. Pinto por otro lado intenta un acercamiento a las necesidades comunitarias de los sujetos, pensando en la imposibilidad injusta de contraer matrimonio con anterioridad a la sanción de la ley. Pero sigue recurriendo a la legislación y a la norma jurídica para hacer pie en su decisión, sin complementarla con patrones comunitarios.

3. Destaca el legado de construcción y proyección del futuro o la vigencia institucional histórica (convencional-clásica): habrá dos grandes caminos en la influencia en los cambios posibles en la estructura judicial actual. Pero esa posibilidad 15

de cambios y transformaciones va a estar relacionada con el accionar, los argumentos y definiciones judiciales que se presenten para cuestionar o mantener determinados mandatos jurídicos que se piensan naturales o “de siempre”. En estos momentos coyunturales

de

actualidad,

con

nuevos

movimientos

sociales

y

modelos

latinoamericanos críticos es muy importante el tipo de aparato simbólico, el tipo de discurso y el compromiso que pongan en marcha los funcionarios judiciales, en tanto estos sirvan para promover la inclusión y la aplicación de las nuevas leyes de progreso social. Pues los sistemas jurídicos de poder construyen los sujetos que invariablemente vienen a representar posteriormente (Femenías, 2012), es así que es tan importante poder discriminar entre aquellos sistemas que posean una proyección de un futuro inclusivo y aquellos que se enraícen en la ortodoxia clásica y tradicional del campo jurídico. 2) “(…) el reconocimiento de la identidad en la pluralidad no puede partir de estructuras históricas, requiere auspiciar los diversos proyectos de vida dentro de una estructura social mucho más compleja”. “(…) el estándar de revisión que se aplica a las clasificaciones basadas en la orientación sexual se traduce en que tales categorías no deben tener como finalidad crear o perpetuar la estigmatización, el desprecio o la inferioridad legal o social de las personas pertenecientes a minorías sexuales. En todo caso, las clasificaciones fundadas en la orientación sexual deberían ser utilizadas para compensar a tales grupos por las postergaciones sufridas a través de la historia.”

4.

Predomina

el

desgranamiento

y

pluralidad

jurídico/judicial

o

la

institucionalización y centralización jurídico/judicial: la posibilidad de una convergencia de múltiples discursos ya sean formales o informales en la aplicación efectiva de la norma de alguna forma dependerá del desarrollo positivo de los tópicos antes analizados. Este proceso de aplicación normativa será un devenir hacia la pluralidad jurídica o por el contrario hacia la institucionalización y centralización judicial. Pues aquel aparato simbólico que se presente con fuertes lineamientos de rechazo hacia las necesidades e instituciones comunitarias, y devenga en la aplicación de principios estatalistas, pretenderá la centralización judicial en perjuicio del desgranamiento –democratización– judicial, que supondría la incorporación en el

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discurso jurídico de la heterodoxia de todo aquello que quiere ingresar en el campo para cambiarlo y transformarlo9 (Bourdieu, 1990: 14-15, 83 y 109). 1) Voto juez Pintos: “(…) en el marco de la audiencia, el recurrente consideró que su situación requería ser ponderada como una ‘acción afirmativa’ para evitar la discriminación del grupo al que pertenece. Al respecto advierto que este concepto fue analizado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en los precedentes (…)” En tanto el voto del juez Filosof se centrará en la normativa nacional y si bien pretende no realizar una interpretación restrictiva, no se puede salir de ella. 2) “(…) entendemos que debe privilegiarse la operatividad de todas las normas que reconozcan derechos fundamentales (…) debe quedar abierta la vía judicial de los particulares perjudicados, para que los jueces pongan en funcionamiento la norma programática y faciliten la aplicación y vigencia del derecho o garantía sujeto a reglamentación”.

5. Se destaca la capacidad de respuesta a la temática social de la inclusión o la exclusión explícita o implícita de la temática social de la inclusión: si las tendencias dominantes del campo jurídico no permiten que los sujetos que pertenecen a él se vean permeados por los lazos comunitarios se produce una eliminación consciente de la pluralidad cultural y social. Pues la capacidad de identificación social del otro en tanto individuo y grupo, genera una crisis en la ortodoxia jurídica convencionalista y clásica. Pero esa identificación es la respuesta inmediata a la temática social de la inclusión; es su punto de partida. Entonces la aplicación de la norma inclusiva, si bien debe llevar una hermenéutica de la acción inclusiva, debe también poder empoderar la pluralidad de grupos y culturas para no caer en la utilización de parámetros utilitaristas, inmediatistas y mecanicistas que impidan dar curso al cambio social. Este quinto punto determina el nivel de análisis necesario e inobjetable de aplicación de la ley, en tanto poder sostener de esta última su vigencia. 1) Voto juez Pintos: “(…) no se puede perder de vista que el pretenso querellante y la victima fueron pareja durante más de doce años y planeaban casarse a finales del 2011 como se señaló, que la ley que admitió el matrimonio entre personas del mismo sexo fue promulgada el 21 de julio de 2010 y la muerte de O.R. fue descubierta el 17 de junio de 2011”. La importancia de recuperar circunstancias particulares de convivencia importa la puesta en práctica de la temática social de inclusión, pues aun cuando este dado el reconocimiento de lo pretendido puede darse una implícita exclusión de dicha temática.

9

Bourdieu explica que la constitución de un campo de conocimiento se da a través de un conflicto o lucha entre aquellos que se establecen en el campo defendiendo la ortodoxia y aquellos más jóvenes que quieren ingresar imponiendo la heterodoxia.

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2) “Cabe advertir que la situación descripta en el escrito de inicio revela una clara discriminación por la condición sexual de la pareja y una grave vulneración de su derecho a la identidad y a la autonomía personal.”

6. Predomina la multiplicidad de posibilidades en la transformación como patrón y proyección de una redefinición del orden jurídico o la estabilidad, permanencia y persistencia de las situaciones cotidianas donde la transformación es vista como caos, inconveniente y/o peligroso (visión de conflicto disfuncional): la redefinición del orden jurídico implica la visibilización de aquellos sectores comunitarios que fueron históricamente ocultados. En la no utilización de patrones jurídicos inmóviles y en la nueva producción hermenéutica de principios del derecho clásico se encuentra la respuesta a la transformación en la garantía de los derechos de los desaventajados y pauperizados. Así el agente judicial se convierte en agente de cambio, en la utilización de elementos que cuestionen el orden, la construcción de nuevos significados, reflejos de una nueva mirada. Esto implica que el campo jurídico entre en la dinámica de cambio del campo socio-cultural, y que no pretenda mantener patrones y mandatos jurídicos eternamente, sino por el contrario que los presente contingentes y flexibles. No debemos entonces confundir la estabilidad y permanencia de determinadas posturas y discursos reticentes al cambio con la seguridad jurídica, en tanto esta última debe ser entendida en relación con la protección y garantía de resolución del acontecimiento social que se le presenta al juez. Por lo que dicha seguridad jurídica debe basamentarse en el acogimiento del lazo comunitario, de la necesidad subjetiva y colectiva, pero nunca encontrar su respuesta en exclusivos principios jurídicos. Pues cuando esto sucede, estos principios se vuelven hegemónicos y dominantes en el discurso y en el aparato simbólico del agente judicial, pretenden el status-quo, la institucionalización a ultranza de los mandatos jurídicos decimonónicos y el rechazo de las expectativas, necesidades y demandas de la comunidad. 2)

“El primer paso fue poner de manifiesto la ausencia real de disfrute. Con ironía, puede decirse que el Derecho es como un hotel cinco estrellas: está abierto para todos, pero sólo algunos entran en él; los que pueden pagar la habitación. Existe un umbral de entrada al Derecho que importa la exclusión de grande grupos de personas: no todos llegan a ser propietarios, contratantes, trabajadores o actores en un proceso”. Importa aquí pensar y repensar al Derecho, al orden jurídico. Por tanto se agregará en este fallo: “mostrar que el umbral fáctico era también epistemológico. Estas exclusiones permanecieron ocultas bajo nuestros esquemas mentales, ya que el modo de ver es el que impide ver, y cuando cambia aparecen otras evidencias”.

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7. Sobresale la promoción en la gestión judicial (en el rol del magistrado) del cambio jurídico o la del control jurídico: aquí nos encontramos en un punto de análisis avanzado en el cual se pretende que el juez en su rol social pueda ensayar respuestas innovadoras a los conflictos que se le presentan. Pero cuando decimos respuestas innovadoras, estamos diciendo resoluciones que impliquen una gestión de cambio hacia el hecho en particular, pero también hacia la institución judicial en general. Las nuevas normas jurídicas (por ejemplo la Ley 26618 y 26743) determinan un paso hacia el cambio en la gestión judicial, pero no alcanzan para una modificación total de la misma. Pues aquí –y por esto es un punto avanzado en el análisis– se pone en juego la construcción de la personalidad en su identidad como sujeto y en su pertenencia a un grupo social determinado del magistrado. Y es por esto que el cambio de gestión o la puesta en marcha de una gestión de cambio jurídico no lo puede realizar de forma exclusiva la nueva norma. En tanto debe haber un quiebre en las creencias, ideología y tradiciones del sujeto decisor. Entonces este cambio será un proceso que se presente en el tiempo más bien a largo plazo, con distintas variables que determinarán posicionamientos divergentes del sujeto (juez o magistrado) en su relación con los actores sociales que dejan de estar invisibilizados para volverse activos frente a un campo de relaciones que se presento históricamente como de control social, el disciplinamiento y la criminalización. 1) Voto juez Pintos: “(…) de este modo, el tiempo que convivieron como pareja sin poder contraer matrimonio y la intención que tenían de hacerlo, junto con la reforma del art. 172 del Código Civil por la referida ley, demuestra que es razonable en este caso particular permitirle el acceso a la jurisdicción como querella, pese a no haberse casado, para evitar una discriminación que sería la consecuencia de la imposibilidad que tuvo en su momento para contraer matrimonio (…)”. El magistrado está poniendo sobre la mesa una discusión de trato desigual y ocultamiento con anterioridad a la ley 26618. Haciendo visible la problemática y otorgando lo pretendido conjuga su acción hacia el cambio social. 2) “Por el contrario, esta medida adoptada en forma urgente e inmediata tal vez pueda ser –aunque infinitamente pequeña–, una reparación que les es debida desde que como personas sintieron como sienten su sexualidad”. No es menor pensar en la necesidad del sujeto en su forma de sentir, esto aleja la resolución de un cuño puramente jurídico, dándole un matiz de reconocimiento social y cultural.

8. Impera un modelo de socialización hacia el futuro (“debe ser vanguardista” poniendo en conflicto la jerarquía dominante) o un modelo de socialización hacia 19

el pasado (“status quo” de la jerarquía dominante): la socialización puede presentarse hacia ambas direcciones, hacia el futuro y hacia el pasado. Aquí nos ubicamos en el último punto del primer nivel de análisis, pues condensa todos los anteriores, implica el cambio institucional y el compromiso personal del agente judicial en la puesta en crisis de las formas tradicionales y la proyección de un futuro de cambio y transformación. Entonces aquí ya sobrepasamos la vigencia especifica de una normativa legal, aquí superamos la posibilidad de darle efectividad a la ley inclusiva, pues aquí hay una verdadera acción inclusiva que contiene a la norma, que contiene al lazo social y que contiene a los actores históricamente excluidos. Pero que no se limita a la comprensión del caso particular, sino que genera un cambio y transformación en la forma de institucionalización de los sujetos y sus acciones. Nueva institucionalización que pone en crisis la construcción identitaria de cada uno de los agentes judiciales en su pertenencia a distintos grupos sociales y en su relación cotidiana con el desprotegido. Pero así como condensa todos los puntos positivos, también lo hace con los negativos, dando cuenta de la imposibilidad de generar una nueva hermenéutica de los principios generales del derecho y desde allí la imposibilidad de darle vigencia a la norma inclusiva y de presentarse –el agente judicial– como una herramienta hacia el cambio social. 2)

“Es claro que a partir de los paradigmas ‘normalizadores’ imperantes al respecto, se viene ejerciendo sin solución de continuidad hacia ella y de parte de esta sociedad argentina, una verdadera violencia institucional y por cierto, de gran impacto emocional en su psiquis, en su alma, en su derecho a ser la persona que siente y quiere, a llevar su vida como quiera con todo el derecho que el asiste en su condición de ser humano, y a ser respetada por ello y protegida por el Estado”.

Segundo Nivel: analizado el primer nivel y siendo el resultado donde predomina la falta de vigencia de la legislación inclusiva se estudian las justificaciones (defensa, excusas, recursos, motivación) del mismo. ¿Por qué no se encuentra vigente? Aquí se enumeran las dimensiones que se tienen en cuenta para tal fin:

1. Se destaca un discurso polisémico (abierto) o un discurso cerrado y formal (jurídico y/o judicial) 2. Prevalece un análisis del caso a partir de patrones jurídicos inclusivos y extra jurídicos (sociales, culturales, económicos, geográficos, históricos, psicológicos, entre

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otros) o un análisis de casos a partir de patrones jurídicos convencionales (clásicos), pre-inclusivos. 3. Sobresale un reconocimiento de la funcionalidad de la inclusión social en la gestión judicial o se destacan diferentes dificultades para nombrar situaciones funcionales a la inclusión social o persistencia de del silencio en dichos temas. 4. Destaca la calidad en la vida y satisfacción de necesidades identitarias personales (importancia de las realidades subjetiva de los actores), estructurado en relación a los vínculos y necesidades de un actor en función de la legislación inclusiva o la calidad en las instituciones jurídico/judiciales y sociales (importancia de una realidad objetiva), no estructurada teniendo en cuenta los vínculos y necesidades de los actores con la legislación inclusiva. 5. Impera la capacidad de introducir y/o proponer prácticas referidas a la integración social o la exclusión explícita de la integración social. 6. Responde al

reconocimiento de la diversidad y promoción de las diferentes

identidades o se destaca un trato diferencial o neutralización de la diversidad (y sus identidades) en diferentes actores intervinientes. 7. Aparece la interacción con la investigación social y con otras disciplinas y fuentes (no jurídicas) o falta dicha interacción dando lugar a la prevalencia de estereotipos jurídicos. 8. Responde a un contexto o patrón de gestión basado en la transformación y en la inclusión social; formas de agilización explicita del proceso de inclusión cuestionando realidades sociales arraigadas en la jerarquía dominante o a un contexto o patrón de formas de violencia (distintos tipos de justificación de la discriminación) jerarquizando una realidad social arraigada en la jerarquía dominante.

c. En este punto queda claro que no se trata de estudiar el impacto del servicio de justicia sobre las demandas de actores sociales en lo referente a la exigencias de consolidar la diversidad, se trata de concentrar el análisis en pensar los obstáculos y resistencias sociales (actor, colectivo u organización) para lograr cambios, transformaciones,

para

lograr

la

inclusión

socio-jurídica

de

agrupamientos

“desaventajados”. Frente a la situación expuesta en el análisis de fallos y/o resoluciones se propone observar la participación o acción política de los operadores que tratan de posicionarse reflexivamente mediante la resolución de las tensiones entre los anhelos que se 21

promueven y la realidad. Implica el reconocer la existencia de procesos históricos donde instituciones corporativas son deslegitimada frente a las necesidades sociales y a las realidades jurídicas. Se puede observar la existencia (si es que la hay) de la transición de la vida subterránea del “otro” (excluido, silenciado) a la visibilidad de la diversidad; de la tolerancia a la consolidación de la existencia social, cultural, económica, jurídica, política; ya no la simple asimilación al sistema socio-jurídico, sino la igualad jurídicajudicial en la diversidad.

5. Reflexiones finales a. En el campo jurídico los fallos y/o resoluciones son una supuesta exigencia de la sociedad para garantizar el orden social, regulando las relaciones de los hombres entre sí y de éstos con la sociedad. Aquellas conforman al Derecho que se lo suele considerar como el conjunto de normas vigentes formales en una comunidad que se adecuan a las circunstancias históricas de la misma, que regulan su vida social e institucional y garantizan la competencias y facultades para hacer, tener o exigir algo, cuyo objetivo destacado es el busca del orden social para la satisfacción de expectativas individual y/o grupales. La normativa formal (donde quedan incluidos fallos y/o resoluciones) sería, entonces, un producto de las significaciones compartidas por algunos sectores sociales, aunque no lo sería de otros sectores de la población. No todos los integrantes de la sociedad pueden poner de manifiesto en instrumentos formales sus expectativas; no todos tienen espacio de poder necesario para convertir sus expectativas en instituciones normativas. De todos modos se trata de manifestaciones simbólicas que dan cuenta de imaginarios sociales de sectores sociales y en donde se demonizan a los otros, los excluidos de dicho imaginario o los que se encuentran presente como referente de lo negativo (criminalizados, desviados, prohibidos, transgresores, sujetos sancionables). De aquí la tensión en cuanto a expectativas y normas.

b. La idea de que basta cambiar el derecho estatal para cambiar la realidad social es falaz. Es preciso remarcar que se considera fallos y/o resoluciones son un producto cultural pero también social, político y económico. Resulta un hecho evidente y constatable el que el producto del servicio de justicia, tanto en su proceso de elaboración como en el de su interpretación y aplicación, son fruto de una determinada opción de los operadores, por esta razón analizando esos productos se puede reflexionar 22

sobre las instituciones judiciales y su rol en la democracia social de la inclusión. El modelo aquí presentado permite desarticular los mecanismos y engranajes del control social, en tanto los visibiliza y los denuncia. Por lo que en lo inmediato permite la medición de la vigencia de la norma inclusiva y la realización de una escala cuanti-cuali de expresión gráfica. Esto establece una relación directa del servicio de justicia –como servicio público– con la comunidad, con los grupos sociales y con cada actor social. En cuanto se comienza con el análisis de una resolución o fallo de un caso particular, pero inmediatamente se ponen en juego las cualidades subjetivas del agente judicial, los mandatos de la institución y los principios que rigen en el campo jurídico en general.

c. Entonces es necesario que el servicio de justicia entre en diálogo con los movimientos sociales, las organizaciones sociales y de derechos humanos, porque de ellos saldrá justamente el reclamo de apertura y el anclaje desde donde construir legitimidad. Está claro que hay que organizarse para des-formalizar y des-burocratizar pero, fundamentalmente, para que las instituciones judiciales miren hacia el lado de la inclusión. Dudas no cabe que existe una agenda institucional en el servicio de justicia que puede ser enfocada hacia la apertura, la agilización de los trámites, el mejoramiento de la respuesta a partir de una gestión más inteligente, y orientada a los problemas sociales y no a la formalidad de los trámites, pero para que esto sea factible se debería partir de observar y analizar perfiles de operadores del derecho y como estos quedan plasmados en los fallos y/o resoluciones. Le legitimidad del servicio de justicia se construye con el afuera. Guste o no será un nuevo paso en la consolidación de la vigente ciudadanía plena el revisar los fallos y/o resoluciones que puedan dar origen o consolidar un proceso de “resistencia social al proceso de inclusión”.

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