La valoración de la aplicabilidad de la normativa sobre concentraciones económicas a las operaciones de capital-riesgo

Revista Española de Capital Riesgo N.º 3/2012, págs. 37-50

La valoración de la aplicabilidad de la normativa sobre concentraciones económicas a las operaciones de capital-riesgo Rafael del Castillo Ionov Profesor de Derecho Mercantil Coordinador de la Cátedra de Derecho de los Mercados Financieros Universidad CEU San Pablo

Sumario I. Consideraciones preliminares: ¿por qué ha de preocuparnos el régimen sobre concentraciones económicas del Derecho de la Competencia en el ámbito de las operaciones de capital-riesgo? 2. La regulación de las concentraciones económicas: concurrencia de derecho comunitario y derecho nacional. 2.1. ¿Nos encontramos ante una dualidad de regímenes? 2.2. El control de concentraciones en la Unión Europea. 2.3. El sistema español de control de concentraciones. 3. El concepto de concentración económica. 4. El ámbito de aplicación del control: la dimensión comunitaria y los umbrales nacionales de notificación. 4.1. La dimensión comunitaria de las concentraciones económicas. 4.2. El ámbito de aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia a las concentraciones económicas. 5. Las consecuencias de la supervisión de las concentraciones económicas sobre las operaciones de capital-riesgo. 6. Bibliografía.

Resumen La actividad de las entidades de capital-riesgo consiste en la toma temporal de participación en otras sociedades. En ese sentido habrá que considerar necesariamente que, fruto del ejercicio de la misma, se realicen toda una serie de operaciones de integración económica que podrían estar sujetas a la normativa sobre control de concentraciones. Palabras clave: capital-riesgo, concentraciones económicas, derecho de la competencia.

Abstract The private equity activity consists, by its own definition, in the temporary acquisition of shares or assets of a target company. During the exercise of this activity a whole series of economic integration operations will be fulfilled. This article aims to determine whether the economic concentrations carried out by private equity operators shall be subject to prior authorization by the antitrust regulator. Key words: private equity, economic concentration, mergers and acquisitions (M&A), competition law, antitrust law

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1. Consideraciones preliminares: ¿por qué ha de preocuparnos el régimen sobre concentraciones económicas del Derecho de la Competencia en el ámbito de las operaciones de capitalriesgo? La moderna economía globalizada impone a las empresas la necesidad de adaptarse a los nuevos tiempos creando nuevas formas de operación en los mercados. Fruto de esta moderna economía son también los denominados procesos de integración o concentración empresarial utilizados como mecanismo de racionalización y dinamización de la economía, así como de la competitividad entre las empresas. Destaca Alonso Soto que las principales desventajas de esos procesos de concentración económica son la alteración de los mercados mediante la reducción del número de partícipes, así como la atribución a la empresa resultado de la concentración de un elevado poder de mercado que la sitúa en una posición de privilegio acabando por dificultar la existencia de una competencia eficaz1. La normativa sobre control de concentraciones económicas constituye, en palabras de Sánchez Graells, “uno de los pilares básicos de todo sistema desarrollado de defensa de la competencia”

configurándose “como uno de los pocos instrumentos de tutela ex ante del funcionamiento del mercado2”. También en esta materia fueron pioneros, una vez más, los EE.UU. disponiendo de un régimen de notificación obligatoria implantado por la Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act de 19763, seguidos en 1989 por la Unión Europea –por aquél entonces todavía Comunidad Económica Europea– con la promulgación del Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas. En nuestro país tuvimos que esperar al año 1999, hasta que el Real Decreto-ley 6/1999, de 16 de abril, de Medidas Urgentes de Liberalización e Incremento de la Competencia modificara la –hoy derogada- Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia4. Aún teniendo en cuenta todo lo anterior cabría preguntarse, ¿por qué ha de preocuparnos el régimen de concentraciones económicas en el marco de una operación de capital-riesgo? Siendo por definición la actividad principal de las entidades de capital-riesgo –ex art. 2.1 de la Ley 25/2005, de 24 de noviembre– la toma

(1) Vid. ALONSO SOTO, R., “Aspectos relativos al control de concentraciones desde la óptica del derecho de la competencia”, en Álvarez Arjona, J. M. (dir.)/Erlaiz Cotelo, Í. (coord.), Capital Riesgo (Private Equity), Cizur Menor (Navarra), 2006, pág. 661. Gómez de la Cruz entiende que las concentraciones pueden ser positivas para la competencia y explica que por eso la normativa plantea su regulación en términos de control y no de prohibición. Vid. Gómez de la Cruz, E., “El control de concentraciones” en Beneyto Pérez, J.M./Largo Gil, R. (dirs.)/HERNÁNDEZ SAINZ, E. (coord.), Transmisiones de empresas y modificaciones estructurales de las sociedades, Barcelona, 2010, pág. 681. También Maillo, aún haciendo referencia a los efectos pro-competitivos de las empresas comunes que también pueden ser de aplicación a las concentraciones en general, enumera las consecuencias positivas de la integración empresarial, a saber: a.) eficiencias relativas a la mayor dimensión de la empresa resultante o a la combinación de activos de empresas diferentes (como por ejemplo, economías de escala, economías de alcance, economías multiplantas, facilidad de acceso al capital y a I+D); b.) eficiencias relativas a una mejor dirección y gestión; y c.) eficiencias relativas a la promoción de inversiones. Vid. Maillo González-Orús, J., Empresas en participación (joint ventures) y Derecho comunitario de la Competencia, Barcelona, 2007, págs. 222 y ss. Por otra parte, Calvo Caravaca y Carrascosa González exponen los motivos económicos para la concentración empresarial. Vid. Calvo Caravaca, L. A./Carrascosa González, J., Las concentraciones de empresas, Madrid, 2006, págs. 32 y ss. (2) Vid. Sánchez Graells, A., “Control de concentraciones” en Beneyto, J. M./Maillo, J. (dirs.)/Esper, M. (coord.), La nueva Ley de Defensa de la Competencia. Análisis y comentarios., Barcelona, 2009, pág. 190 y Marcos, F./Sánchez Graells, A., “El control de concentraciones en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia” en Parejo Alfonso, L./Palomar Olmeda, A., Derecho de la Competencia. Estudios sobre la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, Las Rozas (Madrid), 2008, pág. 92. Barrantes entiende el sistema de control de concentraciones como “un instrumento de defensa de la competencia preventivo y complementario a los sistemas de lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia”, mediante el cual, “se produce un control administrativo previo de determinadas operaciones que, por su relevancia, pueden alterar la estructura competitiva de los mercados de forma contraria al interés público”. Vid. Barrantes, B., “De las concentraciones económicas” en Odriozola, M. (Dir.)/Irissarry, B. (Coord.), Derecho Español de la Competencia. Comentarios a la Ley 15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002, Tomo I, Barcelona, 2008, pág. 250. (3) La Hart–Scott–Rodino Antitrust Improvements Act de 1976 (Public Law 94-435) vino a modificar la Clayton Antitrust Act de 1914. (4) Vid. Cabrera Zaragoza, S./Escudero Puente, A., “Operaciones de reestructuración a la luz de la normativa de control de concentraciones”, en Sánchez Álvarez, M. M. (coord.), Estudios Jurídicos sobre Operaciones de Reestructuración Societaria, Cizur Menor (Navarra), 2008, pág. 326.

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de participaciones temporales en el capital de empresas no financieras y de naturaleza no inmobiliaria, hemos de considerar necesariamente que, fruto del ejercicio de la misma, se realicen toda una serie de operaciones de integración económica que podrían estar sujetas a la normativa sobre control de concentraciones. No obstante, nuestro cometido se limitará únicamente a estudiar la incidencia o no de la normativa relativa al control de concentraciones sobre las operaciones de inversión protagonizadas por las entidades de capital-riesgo obviando el análisis del procedimiento de control puesto que esta materia excede el objeto de la presente investigación5. Y así, a lo largo de las próximas páginas interesará: • estudiar sucintamente la regulación ofrecida por el ordenamiento jurídico para las concentraciones económicas, • identificar el concepto de “concentración económica” • conocer el ámbito de aplicación de la normativa vigente para advertir su influencia o no sobre las operaciones de capital-riesgo y, • analizar las posibles consecuencias de la supervisión de estas operaciones.

2. La regulación de las concentraciones económicas: concurrencia de derecho comunitario y derecho nacional 2.1. ¿Nos encontramos ante una dualidad de regímenes? La primera cuestión que se nos plantea durante el estudio de la regulación de las concentraciones económicas es la presencia de dos regímenes. Por una parte contamos con un régimen específico instaurado por vía de Reglamento comunitario aplicable a determinadas concentraciones económicas y, por otra parte, cada Estado miembro de la Unión Europea, aún inspirándose en muchos casos en la normativa comunitaria6, dispone de su propia regulación para tratar las operaciones de concentración empresarial. No obstante, esta dualidad de regímenes no supone un problema en cuanto a decidir la legislación aplicable a la operación concreta porque uno ni depende ni complementa al otro, es decir, o se aplica la normativa comunitaria o se aplica la ley nacional7. Esto supone que en ningún caso existirá solapamiento pues ambas legislaciones contienen provisiones específicas que nos permitirán conocer con facilidad el derecho aplicable.

(5) Para el examen del procedimiento de control de concentraciones nos remitiremos a las obras de los autores que se irán citando a lo largo de las próximas páginas los cuales ofrecen un estudio exhaustivo de la cuestión. Concretamente recomendamos las siguientes referencias bibliográficas: Odriozola, M., “Del procedimiento de control de concentraciones económicas” en Odriozola, M. (Dir.)/Irissarry, B. (Coord.), Derecho Español de la Competencia. Comentarios a la Ley 15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002, Tomo II, Barcelona, 2008; Navarro Varona, E. “Del procedimiento de control de concentraciones económicas” en Massaguer, J./Sala Arquer, J. M. (Dirs.)/et. al., Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, 2ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2010; Palomar Olmeda, A., “Los procedimientos administrativos en la Ley de Defensa de la Competencia” en Parejo Alfonso, L./Palomar Olmeda, A., Derecho de la Competencia. Estudios sobre la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, Las Rozas (Madrid), 2008, págs. 309 y ss. y Sánchez Graells, A., “Control de concentraciones” en Beneyto, J. M./Maillo, J. (dirs.)/Esper, M. (coord.), La nueva Ley de Defensa de la Competencia. Análisis y comentarios., Barcelona, 2009, págs. 210 y ss. De muy recomendable lectura para conocer el procedimiento en sede comunitaria aconsejamos Calvo Caravaca, L. A./Carrascosa González, J., Las concentraciones de empresas, Madrid, 2006, págs. 245 y ss. (6) Son evidentes los paralelismos existentes en el contenido de la Ley de Defensa de Competencia española con el Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWG o Kartellgesetz) alemán. En ambos países las normas nacionales tomaron como punto de partida el Reglamento comunitario para reformar sus leyes. (7) Alonso Soto puntualiza que el reparto o atribución de competencias entre Comisión Europea y autoridad nacional de competencia es muy claro y no ha generado discusiones. Aduce que “se trata de un criterio cuantitativo basado fundamentalmente en la cifra de negocios de las empresas que se concentran el cual determina la dimensión comunitaria de las mismas”. Vid. Alonso Soto, R., “Aspectos relativos al control de concentraciones desde la óptica del derecho de la competencia”, en Álvarez Arjona, J. M. (dir.)/Erlaiz Cotelo, Í. (coord.), Capital Riesgo (Private Equity), Cizur Menor (Navarra), 2006, págs. 665. Calvo Caravaca y Carrascosa González infieren que el Reglamento establece un sistema de reparto de competencias basado en el principio de barrera única (one stop shop o Einschranktheorie). Según este principio, las operaciones de concentración serán estudiadas por una sola autoridad y será aplicable una sola legislación. Para determinar el reparto de competencias introduce el concepto de dimensión comunitaria que estudiaremos más adelante. Añaden la idea de que el Reglamento determina su ámbito de aplicación mediante dos criterios, uno cualitativo –operaciones de concentración- y otro cuantitativo –operaciones con dimensión comunitaria-: 1. Que se trate de una concentración en el sentido del Reglamento y 2. La dimensión comunitaria de la concentración. Según estos autores, la determinación del ámbito de aplicación del Reglamento mediante el criterio del volumen de negocios de las empresas participantes, ha tenido, como consecuencia, la creación de un zwei-klassen-Recht; para algunas concentraciones será válido el Derecho comunitario y para todas las demás, las que no alcancen los umbrales de la dimensión comunitaria, los correspondientes derechos nacionales. Vid. Calvo Caravaca, L. A./Carrascosa González, J., Las concentraciones de empresas, Madrid, 2006, págs. 69, 77 y ss.

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2.2. El control de concentraciones en la Unión Europea Alonso Soto destaca su sorpresa ante la ausencia de disposiciones relativas al control de concentraciones en el Tratado de Roma de 1957 constitutivo de la Comunidad Económica Europea, teniendo en cuenta que esta materia sí había sido regulada por el Tratado CECA8 (Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero) firmado varios años antes en París en 19519. Toda vez que se percibió que los mecanismos del Tratado de Roma –los actuales arts. 101 y 102 del hoy denominado Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea10– resultaron insuficientes para dotar a la Comunidad Europea con los instrumentos jurídicos necesarios a efectos de controlar el fenómeno de la concentración económica, se procuró cubrir esa carencia a través de los sucesivos Reglamentos comunitarios que se promulgaron.

La primera regulación del fenómeno de las concentraciones a nivel comunitario se planteó a través del Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, que fue objeto de importantes críticas tanto desde el punto vista político como técnico11. Dichas críticas acabaron por impulsar su modificación operada por el Reglamento (CE) n° 1310/97 del Consejo de 30 de junio de 1997 completado a su vez por el Reglamento (CE) nº 447/98 de la Comisión, de 1 de marzo de 1998, sobre normas de procedimiento. Finalmente derogados todos ellos12 por el último, el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas junto a su reglamento de desarrollo sobre normas de procedimiento, el Reglamento (CE) n° 802/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 200413.

(8) El Tratado CECA contempla el control de concentraciones en los apartados 1 a 6 del art. 66 estableciendo un sistema de autorización previa de la Comisión. (9) Alonso Soto aduce las siguientes razones para esta laguna: 1) una baja tasa de integración económica en el ámbito del Mercado Común a diferencia de lo que sucedía en el sector del carbón y del acero que estaba fuertemente concentrado 2) la necesidad de que las empresas se agruparan para alcanzar la dimensión óptima de competitividad en el nuevo mercado que se estaba formando, y 3) el dato de que los países que integraron originariamente ese Mercado Común carecían en aquellos momentos de una normativa sobre control de concentraciones. Vid. Alonso Soto, R., “Aspectos relativos al control de concentraciones desde la óptica del derecho de la competencia”, en Álvarez Arjona, J. M. (dir.)/Erlaiz Cotelo, Í. (coord.), Capital Riesgo (Private Equity), Cizur Menor (Navarra), 2006, págs. 669 y 670. En similares términos se pronuncia Flint Blanck achacando estas divergencias a un contexto histórico diferente. Vid. Flint Blanck, P., Tratado de defensa de la libre competencia. Estudio exegético del Decreto Legislativo 701. Legislación, doctrina y jurisprudencia regulatoria de la libre competencia, Cercado de Lima (Perú), 2002, pág. 434. También coinciden Calvo Caravaca y Carrascosa González, añadiendo que los Estados fundadores de la CEE no querían que las disposiciones de la competencia incluidas en el TCEE, se aplicaran a las concentraciones. Consideran que los motivos fundamentales para explicar la falta de voluntad reguladora fueron, por una parte, la existencia de una disposición propicia a las concentraciones de empresas por parte de juristas y economistas de un continente que había sido devastado por la II Guerra Mundial y, por otra parte, el temor a que la atribución a la Comisión de importantes facultades de control pudiese interferir con las políticas industriales de los Estados comunitarios. Vid. Calvo Caravaca, L. A./Carrascosa González, J., Las concentraciones de empresas, Madrid, 2006, pág. 53. (10) El Tratado de Roma ha sufrido diversas modificaciones desde su adopción en 1957. Los mencionados arts. 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) han sido, hasta el año 2009, los arts. 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) que, a su vez, fueron hasta 1992 los arts. 85 y 86 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (TCEE). (11) Vid. Alonso Soto, R., “Aspectos relativos al control de concentraciones desde la óptica del derecho de la competencia”, en Álvarez Arjona, J. M. (dir.)/Erlaiz Cotelo, Í. (coord.), Capital Riesgo (Private Equity), Cizur Menor (Navarra), 2006, pág. 670. Calvo Caravaca y Carrascosa González consideran que la adopción del Reglamento de 1989 dotaba a la Comunidad de un instrumento específico que suplía un vacío legal en el Derecho comunitario de la competencia. Este Reglamento de base de 1989 fue completado por un Reglamento de aplicación y por varias Comunicaciones interpretativas. Finalmente, la Comisión publicó el 11 de diciembre de 2001 el denominado Libro Verde sobre la Revisión del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo sus propuestas de reforma en materia de concentraciones. Vid. Calvo Caravaca, L. A./Carrascosa González, J., Las concentraciones de empresas, Madrid, 2006, págs. 63 y ss. (12) Vid. art. 25.1 del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas. (13) La regulación del fenómeno en sede comunitaria se completa con la publicación de las Directrices aplicables a la evaluación de las concentraciones horizontales (de 5 de febrero de 2004); de una serie de Comunicaciones interpretativas de la Comisión Europea sobre las siguientes materias: concepto de concentración (de 2 de marzo de 1998), concepto de empresas afectadas (de 2 de marzo de 1998), cálculo de volumen de negocios (de 2 de marzo de 1998), concepto de empresa en participación (de 2 de marzo de 1998), definición de mercado relevante (de 9 de diciembre de 1997), restricciones accesorias (de 4 de julio de 2001), soluciones o remedios aceptables (de 2 de marzo de 2001) y procedimiento simplificado (de 26 de julio de 2000) y, además, con dos Códigos de buenas prácticas: uno de la Comisión Europea relativo al procedimiento de control y el otro de los operadores sobre compromisos y mandatos fiduciarios. Vid. Alonso Soto, R., “Aspectos relativos al control de concentraciones desde la óptica del derecho de la competencia”, en Álvarez Arjona, J. M. (dir.)/Erlaiz Cotelo, Í. (coord.), Capital Riesgo (Private Equity), Cizur Menor (Navarra), 2006, pág. 671.

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Destacamos a grandes rasgos las novedades que incorpora el nuevo Reglamento con respecto al de 198914:

(iv) simplificación del sistema de remisión de los asuntos a las autoridades nacionales por parte de la Comisión, o viceversa;

(i) flexibilización del sistema de control de concentraciones: mientras el Reglamento anterior se basaba en el principio de “ventanilla única” que permitía a la Comisión un control exclusivo sobre todas las fusiones transfronterizas importantes, el nuevo Reglamento, aún evitando que una misma concentración se notifique a distintas autoridades de competencia de la Unión Europea, recoge el “principio de subsidiariedad”, en virtud del cual es competente la autoridad jurisdiccional mejor situada para examinar una determinada concentración;

(v) flexibilización del calendario de las investigaciones: con posibilidad de ampliar en tres semanas el plazo de las partes para presentar sus soluciones. Cuando exista acuerdo entre las partes se podrá conceder una ampliación de cuatro semanas a efectos de que la Comisión examine el caso a fondo;

(ii) aclaración del criterio base para el análisis de las concentraciones; (iii) racionalización de los plazos de notificación: introduce la posibilidad de notificar una operación antes de que ésta sea objeto de un acuerdo vinculante entre las partes y se suprime la obligación de notificar en el plazo de una semana tras la celebración de este acuerdo vinculante;

(vi) reforzamiento de las facultades de investigación de la Comisión: a efectos de permitirle una recogida de la información necesaria para imponer multas más elevadas a las empresas que dificulten su funcionamiento. 2.3. El sistema español de control de concentraciones La explicación del sistema español de defensa de la competencia, en cuyo marco se incardina el control de concentraciones económicas, suele arrancar haciendo referencia al derecho de libertad de empresa consagrado por el art. 38 CE15. La primera norma, aún de origen preconstitucional, que reguló la defensa de la competencia en nuestro

(14) Vid. Síntesis de la legislación de la UE sobre control de concentraciones entre empresas, disponible en: http://europa.eu/legislation_ summaries/competition/firms/l26096_es.htm (última consulta: 25/04/2011). (15) La Exposición de Motivos de la derogada Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia comenzaba con la siguiente afirmación: “La competencia, como principio rector de toda economía de mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organización económica de nuestra sociedad y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y más importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa. La defensa de la competencia, por tanto, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación, ha de concebirse como un mandato a los poderes públicos que entronca directamente con el artículo 38 de la Constitución. […]”. También el Preámbulo de la nueva Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia comienza haciendo referencia al principio de libertad de empresa: “El artículo 38 de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y la garantía y protección de la misma por los poderes públicos, de acuerdo con las exigencias de la economía en general y, en su caso, de la planificación. La existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. […]” En ese mismo sentido vid. Marcos, F./Sánchez Graells, A., “El control de concentraciones en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia” en Parejo Alfonso, L./Palomar Olmeda, A., Derecho de la Competencia. Estudios sobre la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, Las Rozas (Madrid), 2008, pág. 91; Gómez de la Cruz, E., “El control de concentraciones” en Beneyto Pérez, J.M./Largo Gil, R. (dirs.)/Hernández Sainz, E. (coord.), Transmisiones de empresas y modificaciones estructurales de las sociedades, Barcelona, 2010, pág. 680 y Ministerio de Economía y Hacienda, Libro Blanco para la reforma del sistema español de defensa de la competencia, Madrid, 2005, pág. 16. Parejo Alfonso añade que, aunque la defensa de la competencia sea una materia que no figure expresamente en la Constitución, sí lo hace implícitamente como parte integrante de la economía. Vid. Parejo Alfonso, L., “Estudio preliminar. El nuevo sistema de Defensa de la Competencia. Algunas cuestiones generales sobre su fundamento constitucional y su organización específica en una administración independiente” en Parejo Alfonso, L./Palomar Olmeda, A., Derecho de la Competencia. Estudios sobre la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, Las Rozas (Madrid), 2008, págs. 48, 58 y ss. Por otra parte, Folgera y Vidal, proponen entender el control administrativo de las operaciones como una “injerencia al principio de libertad de empresa del art. 38 CE”. Vid. Folguera, J./Vidal, P. “De las concentraciones económicas” en Massaguer, J./Sala Arquer, J. M. (Dirs.)/et. al., Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, 2ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2010, pág. 331.

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ordenamiento jurídico fue la Ley 110/1963, de 20 de julio, de Represión de las Prácticas Restrictivas de la Competencia. Este primer intento del legislador por regular la defensa de la competencia en nuestro país fue ampliamente criticado y poco utilizado16 a pesar de sus diversas reformas17. Fruto de estas críticas -y ya dentro del sistema constitucional- se produjo una reforma que desembocó en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, a su vez objeto de diversas modificaciones. En materia de concentraciones económicas se completaba su régimen jurídico con el Real Decreto 1080/1992, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el procedimiento a seguir por los órganos de defensa de la competencia en concentraciones económicas y la forma y contenido de su notificación voluntaria. Efectivamente, hasta la reforma de 1999, nuestra Ley de Defensa de la Competencia tan sólo ofrecía un sistema de notificación voluntaria y autorización tácita18. El último hito de este breve recorrido histórico sobre la regulación de la defensa de la competencia en nuestro país lo marcará la normativa vigente de inspiración comunitaria, la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y su

reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. La Ley vigente introdujo diversas novedades de aspecto sustantivo, institucional y de procedimiento. A nivel institucional se crea un nuevo órgano único, la Comisión Nacional de Competencia, encargado de aglutinar las funciones ejercidas anteriormente por el Tribunal de Defensa de la Competencia y por el Servicio de Defensa de la Competencia. Por lo que respecta al tema que nos ocupa, el nuevo procedimiento de control de concentraciones pasa de ser un conjunto disperso de normas a configurarse como un procedimiento paralelo al procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas y a nutrirse de las mismas disposiciones comunes19. Concretamente, podemos citar las siguientes novedades del sistema de control de concentraciones20: • se incrementa el umbral de notificación • se aclara el concepto de concentración • se adecúa el régimen de suspensión de las concentraciones materializadas a través de

(16) La propia Exposición de Motivos de la Ley 16/1989 recogía expresamente la idea de que la nueva ley “nace con vocación de superar los defectos que frustraron la plena aplicación de la Ley 110/1963 […]”. También, vid. Ministerio de Economía y Hacienda, Libro Blanco para la reforma del sistema español de defensa de la competencia, Madrid, 2005, pág. 15. Gómez de la Cruz explica que la Ley 110/1963 no contenía reglas sobre control de concentraciones sencillamente porque la situación de la economía española de la época, con una industria incipiente y atomizada, hacía necesario fomentar la concentración empresarial. Vid. Gómez de la Cruz, E., “El control de concentraciones” en Beneyto Pérez, J.M./Largo Gil, R. (dirs.)/Hernández Sainz, E. (coord.), Transmisiones de empresas y modificaciones estructurales de las sociedades, Barcelona, 2010, pág. 682. Pero la Ley 110/1963 no fue la única criticada. También la posterior Ley 16/1989 fue objeto de críticas que consideraban que había numerosas deficiencias. A modo de ejemplo, vid. Berenguer Fuster, L. “Prólogo a la primera edición” en Massaguer, J./Sala Arquer, J. M. (dirs.)/et. al., Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, 2ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2010, pág. 19 y Marcos, F./Sánchez Graells, A., “El control de concentraciones en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia” en Parejo Alfonso, L./Palomar Olmeda, A., Derecho de la Competencia. Estudios sobre la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, Las Rozas (Madrid), 2008, pág. 95. (17) La Ley fue desarrollada posteriormente por el Reglamento del Tribunal de Defensa de la Competencia, Decreto 538/65 de 4 de marzo de 1965, modificado por Real Decreto 2574/82 de 24 de septiembre de 1982 y el Reglamento del Servicio de Defensa de la Competencia, Decreto 422/70 de 5 de febrero de 1970, modificado por el Decreto 3564/72 de 23 de diciembre pero ni en la redacción original como en las sucesivas reformas se trató el problema de las concentraciones económicas. (18) Explica Barrantes que el sistema de control de concentraciones económicas en España ha evolucionado desde el modelo de notificación voluntaria, confidencial y con efectos no suspensivos al sistema actual. Vid. Barrantes, B., “De las concentraciones económicas” en Odriozola, M. (dir.)/Irissarry, B. (coord.), Derecho Español de la Competencia. Comentarios a la Ley 15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002, Tomo I, Barcelona, 2008, pág. 250. (19) Vid. Odriozola, M., “Del procedimiento de control de concentraciones económicas” en Odriozola, M. (dir.)/Irissarry, B. (coord.), Derecho Español de la Competencia. Comentarios a la Ley 15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002, Tomo II, Barcelona, 2008, pág. 996. (20) Vid. Barrantes, B., “De las concentraciones económicas” en Odriozola, M. (dir.)/Irissarry, B. (coord.), Derecho Español de la Competencia. Comentarios a la Ley 15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002, Tomo I, Barcelona, 2008, págs. 251 y 252. Marcos y Sánchez Graells consideran que “el sistema de control de concentraciones es uno de los más afectados por la reciente reforma del Derecho de la competencia español”. Vid. Marcos, F./Sánchez Graells, A., “El control de concentraciones en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia” en Parejo Alfonso, L./Palomar Olmeda, A., Derecho de la Competencia. Estudios sobre la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, Las Rozas (Madrid), 2008, págs. 94 y ss.

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Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (OPAs) al previsto en el ámbito comunitario • se flexibiliza el posible levantamiento de la obligación de suspensión de la operación • se introduce la posibilidad de presentar compromisos por la parte notificante en prima y segunda fase y se prevé la intervención de terceros en el procedimiento • se introduce un formulario abreviado de notificación para determinadas operaciones • se permite la intervención de las Comunidades Autónomas, que emitirán dictámenes no vinculantes sobre las concentraciones examinadas en segunda fase que incidan significativamente en su territorio • se reducen los plazos máximos de análisis de las operaciones de concentración autorizadas sin condiciones en segunda fase • se amplían los supuestos de consulta previa • se hace referencia expresa a las eficiencias económicas como criterio de valoración de las operaciones de concentración • se incrementa la cuantía de las multas sancionadoras21

3. El concepto de concentración económica El punto de partida para conocer si nos debe preocupar o no la supervisión de las operaciones de capital-riesgo por parte de las autoridades de competencia hemos de buscarlo en el concepto de concentración económica. Dicho concepto es una cuestión pacífica entre la doctrina22 que toma como referencia tanto el art. 3 del Reglamento comunitario como el art. 7 del la Ley 15/200723. Tanto la normativa comunitaria como la ley nacional se basan en que tenga lugar un cambio duradero o estable del control24. El cambio duradero o estable del control25 deberá producirse como consecuencia bien de la fusión de dos o más empresas anteriormente independientes26, bien por la adquisición del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas27, o bien por la creación de una empresa en participación y la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñen de

(21) Cfr. art. 18.2 de la derogada Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia con el arts. 62 y 63 de la nueva Ley. (22) A modo de ejemplo, vid. Folguera, J./Vidal, P. “De las concentraciones económicas” en Massaguer, J./Sala Arquer, J. M. (dirs.)/ et. al., Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, 2ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2010, pág. 315; Marcos, F./Sánchez Graells, A., “El control de concentraciones en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia” en Parejo Alfonso, L./ Palomar Olmeda, A., Derecho de la Competencia. Estudios sobre la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, Las Rozas (Madrid), 2008, pág. 101 y Gómez de la Cruz, E., “El control de concentraciones” en Beneyto Pérez, J.M./Largo Gil, R. (Dirs.)/ Hernández Sainz, E. (Coord.), Transmisiones de empresas y modificaciones estructurales de las sociedades, Barcelona, 2010, pág. 684. (23) Ambas normas son muy similares en su articulado lo cual no es de extrañar puesto que la nueva ley española se inspiró en el Reglamento comunitario para la reforma de la legislación sobre defensa de la competencia. Folguera y Vidal, entre otros, advierten la importancia de la Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) núm. 139/2004, del Consejo, sobre control de las concentraciones entre empresas (DOUE 2008 C 95/I, de 16.04.2008). Esta comunicación consolida varias Comunicaciones previas de la Comisión Europea que han inspirado la práctica de las autoridades españolas e incluso al legislador español. Algunos preceptos del art. 7 LDC reproducen literalmente el contenido de la Comunicación y el Reglamento de Defensa de Competencia (Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero) recoge de forma similar muchos de los supuestos de hecho previstos en dicha Comunicación. Vid. Folguera, J./Vidal, P. “De las concentraciones económicas” en Massaguer, J./Sala Arquer, J. M. (Dirs.)/et. al., Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, 2ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2010, pág. 315 y Gómez de la Cruz, E., “El control de concentraciones” en Beneyto Pérez, J.M./Largo Gil, R. (Dirs.)/Hernández Sainz, E. (Coord.), Transmisiones de empresas y modificaciones estructurales de las sociedades, Barcelona, 2010, pág. 682. (24) Cabrera Zaragoza y Escudero Puente explican que el concepto de concentración económica comprende todas las operaciones que supongan una modificación estable de la estructura de control de la totalidad o parte de la empresa. Vid. Cabrera Zaragoza, S./Escudero Puente, A., “Operaciones de reestructuración a la luz de la normativa de control de concentraciones” en Sánchez Álvarez, M. M. (coord.), Estudios Jurídicos sobre Operaciones de Reestructuración Societaria, Cizur Menor (Navarra), 2008, pág. 326. En otro orden de cosas, mientras el Reglamento comunitario habla de un “cambio duradero del control”, la ley nacional menciona un “cambio estable del control” que, en definitiva, viene a ser lo mismo. Por lo que atañe al concepto de “control”, éste puede ser de iure o de facto. Vid. Folguera, J./Vidal, P. “De las concentraciones económicas” en Massaguer, J./Sala Arquer, J. M. (Dirs.)/et. al., Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, 2ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2010, pág. 316. Barrantes introduce además el concepto de control exclusivo negativo, en referencia a posibles derechos de veto en poder de accionistas minoritarios que les permita bloquear decisiones estratégicas. Vid. Barrantes, B., “De las concentraciones económicas” en Odriozola, M. (Dir.)/Irissarry, B. (Coord.), Derecho Español de la Competencia. Comentarios a la Ley 15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002, Tomo I, Barcelona, 2008, pág. 258. (25) El art. 14.2 de la derogada LDC (Ley 16/1989) también se hablaba de una “modificación estable de la estructura de control de las empresas participes “. (26) Vid. art. 3.1 a) del Reglamento y art. 7.1 a) de la Ley 15/2007. En cuanto al concepto de empresa, el epígrafe primero de la Disposición Adicional Cuarta de la LDC propone un concepto antiformalista entendiendo “por empresa cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación”. (27) Vid. art. 3.1 b) del Reglamento y art. 7.1 b) de la Ley 15/2007.

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forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma28. Prosiguen ambos textos normativos explicando que el control resultará de los contratos, derechos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa29. Concluyen los artículos enumerando los casos que quedarían excluidos del concepto de concentración económica30. A efectos de la presente investigación, de entre los tres únicos supuestos excluidos del concepto de concentración económica, ha de llamarnos poderosamente la atención el recogido por el art. 3.5 c) del Reglamento y, en muy similares términos, en el art. 7.3 c) de la Ley 15/200731. Estas disposiciones normativas excluyen de la noción de concentración económica a las sociedades de participación financiera que adquieran con carácter temporal participaciones en otras empresas, siempre que los derechos de voto sólo sean ejercidos para mantener el pleno valor de tales inversiones y no para determinar directa o indirectamente el comportamiento competitivo de dichas empresas32. Estos apartados nos han de llamar tanto la atención porque hacen referencia a la exclusión de la aplicación de la normativa sobre concentraciones económicas a las operaciones protagonizadas

por sociedades de participación financiera que adquieran temporalmente participaciones de otras empresas, precisamente el objeto de la actividad de las entidades de capital-riesgo. Así las cosas, conviene estudiar detenidamente si las entidades de capital-riesgo se incardinan o no dentro del concepto de sociedades de participación financiera. Para ello debemos localizar en primer lugar el concepto de sociedades de participación financiera; una labor simplificada por la propia normativa sobre concentraciones que nos remite al apartado 3 del art. 5 de la cuarta Directiva 78/660/CEEE del Consejo, de 25 de julio de 1978. En esta Directiva quedan definidas las sociedades de participación financiera como aquellas sociedades cuyo único objeto sea la adquisición de participaciones en otras empresas, así como la gestión y la revalorización de estas participaciones, sin que estas sociedades se inmiscuyan directa o indirectamente en la gestión de esas empresas. En segundo lugar hemos de entender si las entidades de capital-riesgo, en el ejercicio de sus actividades influyen o determinan el comportamiento competitivo de la empresa. Se trata de una pregunta que no tiene una respuesta sencilla puesto que, como ya hemos tenido ocasión de estudiar a lo largo del presente trabajo de investigación, la operativa de las

(28) Vid. art. 3.4 del Reglamento y art. 7.1 c) de la Ley 15/2007. (29) Vid. art. 3.2 del Reglamento y art. 7.2 de la Ley 15/2007. (30) Calvo Caravaca y Carrascosa González enumeran los tres supuestos de lo que vienen a denominar operaciones a priori no concentracionistas. Explican que se trata de excepciones vinculadas a la finalidad de los operadores, a saber: cláusula bancaria (Bankenklausel), operaciones realizadas en el marco de procedimientos colectivos (la denominada cláusula de insolvencia o Insolvenzklausel) y las operaciones llevadas a cabo por sociedades de participación financiera (la denominada cláusula luxemburguesa, luxemburgische Klausel, que toma su nombre por haber sido introducida a instancias de Luxemburgo). Vid. Calvo Caravaca, L. A./ Carrascosa González, J., Las concentraciones de empresas, Madrid, 2006, págs. 102 y ss. (31) Vid. Barrantes, B., “De las concentraciones económicas” en Odriozola, M. (Dir.)/Irissarry, B. (Coord.), Derecho Español de la Competencia. Comentarios a la Ley 15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002, Tomo I, Barcelona, 2008, págs. 261 y 262; Marcos, F./Sánchez Graells, A., “El control de concentraciones en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia” en Parejo Alfonso, L./Palomar Olmeda, A., Derecho de la Competencia. Estudios sobre la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, Las Rozas (Madrid), 2008, págs. 103 y 104 y Cabrera Zaragoza, S./Escudero Puente, A., “Operaciones de reestructuración a la luz de la normativa de control de concentraciones” en Sánchez Álvarez, M. M. (coord.), Estudios Jurídicos sobre Operaciones de Reestructuración Societaria, Cizur Menor (Navarra), 2008, pág. 348. (32) Folguera y Vidal señalan que se trata de participaciones de carácter meramente financiero en las que el adquirente no desea influir activamente en la gestión de la empresa siendo su ratio la falta de concurrencia del requisito de estabilidad en el cambio de control. Explican que esta excepción introduce casi literalmente el ap. 113 de la Comunicación sobre Jurisdicción anteriormente mencionada. Vid. Folguera, J./Vidal, P. “De las concentraciones económicas” en Massaguer, J./Sala Arquer, J. M. (Dirs.)/et. al., Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, 2ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2010, pág. 329. Por otra parte, Calvo Caravaca y Carrascosa González aclaran que la excepción de la denominada cláusula luxemburguesa comprende sólo el supuesto de adquisición de participaciones empresariales (Erwerb von Anteilen) y no la compra de partes del patrimonio (Erwerb von Vermögensteilen) de otras empresas. Vid. Calvo Caravaca, L. A./Carrascosa González, J., Las concentraciones de empresas, Madrid, 2006, pág. 106.

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entidades de capital-riesgo puede revestir diversas modalidades: tantas como estrategias de inversión se quieran seguir. En otras palabras, no existe un esquema único que sigan todas las entidades de capital-riesgo una vez se hayan hecho con el control de la sociedad objetivo. Algunas veces la inversión en la toma temporal de participaciones se hará como una mera inversión financiera convencional evitando una participación activa en la gestión de la sociedad. Otras veces dicha toma temporal de participaciones se hará con la finalidad de implicarse proactivamente en la gestión empresarial que incluirá la toma de decisiones que fácilmente pueden llegar a determinar el comportamiento competitivo de la empresa. Por ello y para saber si la normativa sobre concentraciones económicas será de aplicación a una concreta operación de capital-riesgo33, desplegando sobre la misma los efectos que veremos más adelante, habremos de distinguir diversos supuestos: a) Cuando una ECR sólo tome temporalmente participaciones en una sociedad sin gestionar la empresa, la operación no se verá sometida a la normativa sobre control de concentraciones. b) Cuando una ECR se involucre activamente en la gestión de la sociedad y determine el comportamiento competitivo de la empresa,

la operación sí estará sometida a la normativa sobre control de concentraciones. Este hecho nos puede plantear un problema de incertidumbre bastante serio porque, teniendo en cuenta que el procedimiento de control de concentraciones opera a priori, pueden llegar a suscitarse las siguientes cuestiones: ¿y si, una vez la ECR controle a la empresa decide, sin haberlo planeado, involucrarse en la gestión para mantener el valor de la inversión?34 ¿Y si para mantener el valor de la inversión la ECR tiene que implicarse en la gestión llevando a cabo actos que determinen el comportamiento competitivo de la empresa? O sencillamente, ¿qué ocurriría si la ECR, una vez haya adquirido total o parcialmente la sociedad, decide cambiar su estrategia de inversión y pasa de ser un mero inversor a un auténtico gestor? Son éstas, cuestiones para las que ni la normativa sobre control de concentraciones ni la normativa sobre capital-riesgo ofrece respuesta alguna. También quedaría pendiente delimitar a partir de qué momento entendemos que la ECR se ha involucrado en la gestión empresarial, es decir, mediante qué actos o en qué situaciones podemos considerar que la ECR determina el comportamiento competitivo de la empresa más allá de la mera conservación del pleno valor de la inversión.

(33) Calvo Caravaca y Carrascosa González no harán la distinción que vamos a realizar a continuación porque diferencian el supuesto en que “la sociedad compradora es una sociedad de participación financiera (Beteiligungsgesellschaft) del supuesto en el que se trata de una sociedad de capital-riesgo (Ventura Capital-Gesellschaft) que sí acostumbra a ejercer una fuerte influencia sobre la empresa adquirida (Zielunternehmen) y está sometida al régimen general del Reglamento”. Vid. Calvo Caravaca, L. A./ Carrascosa González, J., Las concentraciones de empresas, Madrid, 2006, pág. 106. Coincide con ellos Alonso Soto que entiende que “dado que el objetivo primordial de las ECR consiste en la participación en el capital de empresas no financieras y que dicha toma de participación puede significar un cambio en la estructura de control de las mismas, las operaciones de capital riesgo pueden ser consideradas como operaciones de concentración económica sujetas al control del derecho de la competencia”. Vid. Alonso Soto, R., “Aspectos relativos al control de concentraciones desde la óptica del derecho de la competencia”, en Álvarez Arjona, J. M. (dir.)/Erlaiz Cotelo, Í. (coord.), Capital Riesgo (Private Equity), Cizur Menor (Navarra), 2006, pág. 664. A pesar de estar parcialmente de acuerdo con las consideraciones de los anteriores autores, por nuestra parte debemos precisar que, una operación de capital-riesgo no se someterá al procedimiento de control de concentraciones simplemente porque el objeto de las ECR consista en la toma de participaciones temporales en una empresa. Una afirmación de esta índole puede hacer que parezca que el sometimiento al procedimiento de control viene determinado por razón del sujeto –o más bien por lo que el sujeto suele o puede llegar a hacer- lo cual es erróneo. La mera toma de participaciones no bastará para decretar el sometimiento de la operación al procedimiento de control. Lo que determinará el sometimiento o no será la acción, es decir, lo que la sociedad adquirente haga con los derechos de voto que le corresponden. Pero esos derechos de voto no se tienen por qué utilizar para influir en el comportamiento competitivo de la empresa adquirida. Bien podría ser que la ECR únicamente realice las gestiones necesarias para mantener el valor de la sociedad lo cual, la convertiría, por su comportamiento, en una sociedad de participación financiera, por lo que excluiría el control de la concentración en virtud de la cláusula luxemburguesa. (34) Calvo Caravaca y Carrascosa González mantienen que en el supuesto de que cualquiera de las tres excepciones dejara de cumplirse, se produciría la obligación de notificar la concentración ex nunc, según proceda, a la Comisión Europea o a la Comisión Nacional de Competencia. Vid. Calvo Caravaca, L. A./Carrascosa González, J., Las concentraciones de empresas, Madrid, 2006, pág. 104.

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No resulta una tarea sencilla ofrecer respuesta a la cuestiones anteriores pero posiblemente habría que seguir un criterio más lógico que jurídico. La profesionalidad y el prudente criterio de los gestores de ECR nos hace pensar que ésta se va a atener coherentemente a la estrategia de inversión que haya decidido al plantear la operación de capital-riesgo. En otras palabras, la ECR seguirá el camino indicado por el plan de negocio elaborado antes de acometer la operación en que se decidirá si gestiona o si sólo invierte en la sociedad. No debería ser una práctica común la producción de cambios tan radicales en medio del transcurso de una operación. Por ello, la ECR sabrá desde el principio si la operación planteada casa con el concepto de concentración económica y si ésta se ha de someter o no a al procedimiento de control.

comunitaria. Según el art. 1.2 del Reglamento, las concentraciones tendrán dimensión comunitaria cuando el volumen de negocios total a escala mundial realizado por el conjunto de las empresas afectadas supere los 5.000 millones de euros35, y el volumen de negocios total a escala comunitaria realizado individualmente por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración supere los 250 millones de euros salvo que cada una de las empresas afectadas realice más de dos tercios de su volumen de negocios total comunitario en un mismo Estado miembro36.

4.1. La dimensión comunitaria de las concentraciones económicas

Añade además el art. 1.3 del Reglamento que también se considerará que una concentración que no alcance los anteriores umbrales tiene dimensión comunitaria cuando el volumen de negocios total a escala mundial realizado por el conjunto de las empresas afectadas supere los 2.500 millones de euros37; en al menos 3 estados miembros, el volumen de negocios total realizado por el conjunto de las empresas afectadas supere los 100 millones de euros en cada uno de dichos Estados miembros38; en esos Estados miembros el volumen de negocios total realizado individualmente por al menos dos de las empresas afectadas supere los 25 millones de euros en cada uno de dichos Estados miembros39; y, el volumen de negocios total a escala comunitaria realizado individualmente por al menos dos de las empresas afectadas supere los 100 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas realice más de dos tercios de su volumen de negocios total en la Comunidad en un mismo Estado miembro40.

El art. 1.1 del Reglamento comunitario de concentraciones establece que dicho Reglamento será aplicable a las concentraciones de dimensión

Desde el punto de vista doctrinal, Calvo Caravaca y Carrascosa González identifican la existencia de distintos umbrales: un umbral principal, un umbral

4. El ámbito de aplicación del control: la dimensión comunitaria y los umbrales nacionales de notificación No todas las concentraciones económicas, por el mero hecho de calificarse como tales, van a estar sujetas al procedimiento de control. Tanto la legislación comunitaria como la ley nacional establecen unos umbrales que la concreta concentración deberá superar. Dichos umbrales también resultarán determinantes para precisar si se aplicará la Ley de Defensa de la Competencia o el Reglamento comunitario de concentraciones.

(35) Vid. art. 1.2 a) del Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas. (36) Vid. art. 1.2 b) del Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas. (37) Vid. art. 1.3 a) del Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas. (38) Vid. art. 1.3 b) del Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas. (39) Vid. art. 1.3 c) del Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas. (40) Vid. art. 1.3 d) del Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas.

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de minimis, un umbral transnacional y una serie de umbrales complementarios41. El umbral principal tiene por objeto calcular el valor íntegro de la operación y se sitúa en 5.000 millones de euros. Se trata de un umbral muy elevado que consigue uno de los objetivos de sus redactores: limitar la aplicabilidad del Reglamento a las grandes potencias económicas o financieras. El umbral de minimis sirve para percibir el grado de vinculación de las empresas participantes en la concentración con la Comunidad. El umbral transnacional (al que denominan regla de los 2/3) es de carácter negativo porque su finalidad esencial es impedir que concentraciones económicamente importantes pero exclusivamente nacionales se vean sometidas al control comunitario. Por último, los umbrales complementarios vuelven a emplear los umbrales principal, de minimis y el transnacional, pero reduciendo considerablemente la cuantía de los dos primeros. A efectos de evitar que la competencia de la Comisión se ampliara enormemente para pronunciarse sobre innumerables fusiones se ha limitado a supuestos de notificaciones múltiples (Mehrfachanmeldungen). Si una operación llegara a superar los umbrales de notificación previstos en el Reglamento comunitario de concentraciones, sería analizada

por la Comisión Europea de conformidad con el Reglamento. La aplicabilidad del Reglamento excluirá la aplicabilidad de la Ley de Defensa de la Competencia y, en consecuencia, la competencia de la Comisión Nacional de Competencia para estudiar el asunto42. Queda por destacar que el concepto de dimensión comunitaria tiene dos importantes consecuencias. En primer lugar es una condición para la aplicación del régimen establecido por el Reglamento y, en segundo lugar, distribuye las competencias entre Comisión Europea y autoridades nacionales de competencia43. 4.2. El ámbito de aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia a las concentraciones económicas Por su parte, a la Ley de Defensa de la Competencia establece en el art. 8.144 que el procedimiento de control se aplicará a las concentraciones que cumplan, al menos una de las siguientes circunstancias: que como consecuencia de la concentración se adquiera o incremente una cuota igual o superior al 30% del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo45, exceptuándose aquellos casos en los que la sociedad o activos adquiridos no supere los 10 millones de euros en el último ejercicio siempre y cuando las partícipes no tengan una cuota individual o conjunta igual o superior al 50 % en cualquiera de los mercados afectados; o, que el volumen de negocios global en España

(41) Vid. Calvo Caravaca, L. A./Carrascosa González, J., Las concentraciones de empresas, Madrid, 2006, págs. 137 y ss. (42) Precisamente porque el Reglamento reserva la competencia exclusiva y excluyente de la Comisión a esos supuestos. Vid. Folguera, J./ Vidal, P. “De las concentraciones económicas” en Massaguer, J./Sala Arquer, J. M. (Dirs.)/et. al., Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, 2ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2010, pág. 331. (43) Vid. Calvo Caravaca, L. A./Carrascosa González, J., Las concentraciones de empresas, Madrid, 2006, pág. 135. (44) Recientemente modificado por la Ley de Economía Sostenible. (45) Vid. art. 8.1 a) Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia a las concentraciones económicas. A efectos del cálculo de la cuota de mercado, vid. art. 4 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, Barrantes, B., “De las concentraciones económicas” en Odriozola, M. (Dir.)/Irissarry, B. (Coord.), Derecho Español de la Competencia. Comentarios a la Ley 15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002, Tomo I, Barcelona, 2008, págs. 275 y ss.; Folguera, J./Vidal, P. “De las concentraciones económicas” en Massaguer, J./Sala Arquer, J. M. (Dirs.)/et. al., Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, 2ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2010, págs. 338 y ss. y Gómez de la Cruz, E., “El control de concentraciones” en Beneyto Pérez, J.M./Largo Gil, R. (Dirs.)/Hernández Sainz, E. (Coord.), Transmisiones de empresas y modificaciones estructurales de las sociedades, Barcelona, 2010, págs. 695 y ss. Señala Odriozola que la determinación de si una operación supera los umbrales es más compleja en España que en la mayoría de los Estados miembros por existir un umbral de cuota de mercado que obliga a definir el mercado de producto. A este respecto, vid. Odriozola, M., “Del procedimiento de control de concentraciones económicas” en Odriozola, M. (Dir.)/Irissarry, B. (Coord.), Derecho Español de la Competencia. Comentarios a la Ley 15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002, Tomo II, Barcelona, 2008, pág. 1002.

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del conjunto de los partícipes supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de negocios superior a 60 millones de euros46. En otras palabras, el sistema nacional plantea un umbral absoluto basado en la facturación de las empresas partícipes y un umbral basado en la cuota de mercado adquirido como consecuencia de la operación47. Huelga decir que, las operaciones que no lleguen al umbral mínimo, estarán automáticamente autorizadas sin necesidad de someterse a ningún procedimiento de control administrativo de competencia, puesto que la potestad de intervención de las autoridades de competencia debe interpretarse de forma restrictiva48.

superarán los umbrales establecidos por la Ley de Defensa de la Competencia o alcanzarán dimensión comunitaria. Por otra parte, las grandes operaciones de buyout, aquellas en las que la sociedad objetivo es una gran empresa, pueden ser susceptibles de superar los umbrales anteriormente señalados. Estas operaciones de buyout quedarán sometidas al procedimiento de control de concentraciones si superan alguno de los umbrales estudiados, siempre y cuando las ECR no actúen como sociedades de participación financiera y se impliquen activamente en la gestión empresarial. Sea cual fuere el caso, la Ley de Defensa de la Competencia ofrece un sistema de consulta previa a la notificación ante la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de Competencia que le permitiría a la ECR investigar, en caso de duda, si la concreta operación se considera una concentración económica y si supera los umbrales mínimos49.

Una vez vistos los ámbitos de aplicación, tanto del Reglamento comunitario de concentraciones como de la Ley de Defensa de Competencia, podemos intentar dar respuesta a algunas de las cuestiones suscitadas al inicio del estudio de las concentraciones económicas.

5. Las consecuencias de la supervisión de las concentraciones económicas sobre las operaciones de capital-riesgo

Podemos concluir que las operaciones de venture capital, aquellas dirigidas a empresas en fases embrionarias o muy iniciales, quedarán excluidas del procedimiento de control porque difícilmente

El sometimiento de la operación de capital-riesgo al procedimiento de control de concentraciones económicas origina una serie consecuencias que habrán de ser tenidas en cuenta tanto en

(46) Vid. art. 8.1 b) Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia a las concentraciones económicas. A efectos de calcular el volumen de negocios, vid. art. 5 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, Barrantes, B., “De las concentraciones económicas” en Odriozola, M. (Dir.)/Irissarry, B. (Coord.), Derecho Español de la Competencia. Comentarios a la Ley 15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002, Tomo I, Barcelona, 2008, págs. 278 y ss.; Folguera, J./Vidal, P. “De las concentraciones económicas” en Massaguer, J./Sala Arquer, J. M. (Dirs.)/et. al., Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, 2ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2010, págs. 335 y ss. y Gómez de la Cruz, E., “El control de concentraciones” en Beneyto Pérez, J.M./Largo Gil, R. (Dirs.)/Hernández Sainz, E. (Coord.), Transmisiones de empresas y modificaciones estructurales de las sociedades, Barcelona, 2010, págs. 692 y ss. Calvo Caravaca y Carrascosa ofrecen varias ideas sobre el cálculo del volumen de según el Reglamento comunitario de concentraciones en Calvo Caravaca, L. A./Carrascosa González, J., Las concentraciones de empresas, Madrid, 2006, págs. 146 y ss. (47) Vid. Barrantes, B., “De las concentraciones económicas” en Odriozola, M. (Dir.)/Irissarry, B. (Coord.), Derecho Español de la Competencia. Comentarios a la Ley 15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002, Tomo I, Barcelona, 2008, págs. 271 y ss. (48) Vid. Folguera, J./Vidal, P. “De las concentraciones económicas” en Massaguer, J./Sala Arquer, J. M. (Dirs.)/et. al., Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, 2ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2010, pág. 331. (49) Sobre la consulta previa vid. art. 55.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en relación con el art. 59 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, Odriozola, M., “Del procedimiento de control de concentraciones económicas” en Odriozola, M. (Dir.)/Irissarry, B. (Coord.), Derecho Español de la Competencia. Comentarios a la Ley 15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002, Tomo II, Barcelona, 2008, pág. 1004 y Marcos, F./Sánchez Graells, A., “El control de concentraciones en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia” en Parejo Alfonso, L./Palomar Olmeda, A., Derecho de la Competencia. Estudios sobre la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, Las Rozas (Madrid), 2008, págs. 107 y ss. Navarro Varona destaca los aspectos positivos de la consulta previa sintetizándolos en el ahorro de costes porque no está sometida al pago de una tasa como la notificación y en la posibilidad de mantener la confidencialidad de la operación, si el resultado es la no obligación de notificar. Vid. Navarro Varona, E. “Del procedimiento de control de concentraciones económicas” en Massaguer, J./Sala Arquer, J. M. (Dirs.)/et. al., Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, 2ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2010, pág. 815.

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el calendario como en el presupuesto de la transacción50. La primera consecuencia es el incremento en el coste de la operación, lo que últimamente se viene denominando el coste de cumplimiento normativo. La ECR tendrá que estudiar si su adquisición ha de considerarse una concentración económica, conocer dónde están los límites entre las acciones para conservar el valor de su inversión y los actos que influyen en el comportamiento competitivo de la empresa y calcular si la transacción llega a los umbrales mínimos del ámbito de aplicación del procedimiento de control. A toda esta labor habrá que sumarle los costes de plantear la notificación –además del pago de la correspondiente tasa- y, en su caso, de la consulta previa a la notificación. La segunda consecuencia que producirá este procedimiento de control es un retraso en el calendario de la operación es la paralización o, al menos, el retraso de la misma hasta que recaiga una resolución por parte de la Comisión Nacional de Competencia. Por último, las ECR pueden verse expuestas a fuertes sanciones en caso de descuidar u olvidar cumplir con el trámite de notificación51. Dichas sanciones pueden, además, verse acompañadas

por multas coercitivas de hasta 12.000 euros diarios a fin de obligar a deshacer una operación de concentración en caso de considerarla prohibida tal y como establece el art. 67 de la Ley de Defensa de Competencia.

6. Bibliografía • Alonso Soto, R., “Aspectos relativos al control de concentraciones desde la óptica del derecho de la competencia”, en Álvarez Arjona, J. M. (dir.)/Erlaiz Cotelo, Í. (coord.), Capital Riesgo (Private Equity), Cizur Menor (Navarra), 2006. • Barrantes, B., “De las concentraciones económicas” en Odriozola, M. (Dir.)/Irissarry, B. (Coord.), Derecho Español de la Competencia. Comentarios a la Ley 15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002, Tomo I, Barcelona, 2008. • Berenguer Fuster, L. “Prólogo a la primera edición” en Massaguer, J./Sala Arquer, J. M. (dirs.)/et. al., Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, 2ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2010. • Cabrera Zaragoza, S. / Escudero Puente, A., “Operaciones de reestructuración a la luz de la normativa de control de concentraciones”, en Sánchez Álvarez, M. M. (coord.), Estudios Jurídicos sobre Operaciones de Reestructuración Societaria, Cizur Menor (Navarra), 2008. • Calvo Caravaca, L. A./Carrascosa González, J., Las concentraciones de empresas, Madrid, 2006. • Flint Blanck, P., Tratado de defensa de la libre competencia. Estudio exegético del Decreto Legislativo 701. Legislación, doctrina y jurisprudencia regulatoria de la libre competencia, Cercado de Lima (Perú), 2002.

(50) Gómez de la Cruz considera que el Derecho de la competencia puede tener “una influencia decisiva en la valoración, calendario y condiciones finales de ejecución de las adquisiciones de empresas” y, que “cuando la transacción pueda afectar negativamente a la competencia, pueden ser necesarios bien su modificación o, en último caso, desistir de su realización”. Esto supone, que el “impacto de la aplicación de las normas de competencia a la compra de empresas debe preverse desde su planificación”. Por último precisa que “la existencia de procedimientos administrativos de control de la operación en una o varias jurisdicciones implicará la necesidad de prever en el contrato de adquisición, como condición suspensiva, el sometimiento de ella a la decisión final, de autorización, prohibición o de modificación parcial, de las autoridades competentes” anticipándose a las situaciones resultantes del procedimiento. Vid. Gómez de la Cruz, E., “El control de concentraciones” en Beneyto Pérez, J.M./Largo Gil, R. (Dirs.)/Hernández Sainz, E. (Coord.), Transmisiones de empresas y modificaciones estructurales de las sociedades, Barcelona, 2010, págs. 679 y 680. (51) El sistema de sanciones previsto por el art. 63 de la Ley de Defensa de la Competencia clasifica las faltas en leves, graves o muy graves y las cuantías de las sanciones arrancan en los 100.000 euros para las faltas leves hasta superar los 10 millones de euros para las faltas muy graves. Destaca Martínez Sánchez que la diferenciación de las distintas infracciones es una auténtica novedad frente a la LDC 1989. Vid. Martínez Sánchez, A. “Del régimen sancionador” en Massaguer, J./Sala Arquer, J. M. (Dirs.)/et. al., Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, 2ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2010, pág. 872. Concretamente, para los supuestos que nos ocupan, ejecutar una concentración económica obviando el trámite o procedimiento de notificación viene calificándose como una infracción grave (art. 63.3 b LDC) sancionada con importes que van desde los 500.001 euros hasta los 10 millones de euros (art. 62.3 d LDC). Por otra parte, contravenir una resolución de la Comisión Nacional de Competencia que, por ejemplo prohíba una operación de concentración económica, recibe la máxima sanción –más de 10 millones de euros (art. 62.4 c LDC)- calificándose como una falta muy grave (art. 63.3 c LDC). A este respecto, vid. Vide, A., “Del régimen sancionador” en Odriozola, M. (Dir.)/Irissarry, B. (Coord.), Derecho Español de la Competencia. Comentarios a la Ley 15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002, Tomo II, Barcelona, 2008, págs. 1081, 1085 y 1092; Martínez Sánchez, A. “Del régimen sancionador” en Massaguer, J./Sala Arquer, J. M. (Dirs.)/et. al., Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, 2ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2010, págs. 876-878; de Álvaro Montero, A., “El régimen sancionador en la Ley de Defensa de la Competencia” en Parejo Alfonso, L./Palomar Olmeda, A., Derecho de la Competencia. Estudios sobre la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, Las Rozas (Madrid), 2008, págs. 402 y ss. y Beneyto Pérez, J. M./Suderow, J., “El régimen sancionador” en Beneyto J. M./Maillo, J. (dirs.), La nueva Ley de Defensa de la Competencia. Análisis y comentarios., Barcelona, 2009, págs. 223 y ss. Para obtener mayor información sobre el sistema de sanciones en sede comunitaria, vid. Calvo Caravaca, L. A./Carrascosa González, J., Las concentraciones de empresas, Madrid, 2006, págs. 245 y ss.

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