LA TRANSICIÓN ESPAÑOLA: UNA LECTURA DESDE LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS

LA TRANSICIÓN ESPAÑOLA: UNA LECTURA DESDE LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS Rosa Ana Alija Fernández - Universitat de Barcelona

En: X. Pons Ràfols (dir.), Las Naciones Unidas desde España. 70 aniversario de las Naciones Unidas. 60 aniversario del ingreso de España en las Naciones Unidas, Barcelona: Asociación para las Naciones Unidas en España, 2015, pp. 619-634.

1. INTRODUCCIÓN: DEL FRANQUISMO Y EL MANTENIMIENTO DE LA PAZ A LA TRANSICIÓN Y LOS DERECHOS HUMANOS. Echaron las Naciones Unidas a andar y España se quedó fuera. En su resolución 32 (I), la Asamblea General (AGNU) recordaba a los Estados Miembros que España no entraría en la organización mientras el régimen franquista, establecido “con la ayuda de fuerzas militares de países que habían luchado contra las Naciones Unidas”, permaneciera en el poder1. Bajo el gobierno de Franco, España quedaba proscrita de la nueva organización en tanto que Estado enemigo. Esa condición determinó asimismo que la cuestión española se convirtiera en una de las prioridades en la agenda del Consejo de Seguridad (CSNU), que le dedicó tres de sus primeras diez resoluciones2. La gran preocupación del CSNU era que el gobierno de Franco, estrechamente relacionado con la Alemania nazi y la Italia fascista antes, durante y después de la II Guerra Mundial, pudiera ser una amenaza a la paz y seguridad internacionales. Después de analizar todos los elementos, el informe del Subcomité sobre la cuestión española, establecido por el CSNU mediante la resolución 4 (1946), concluía que, si bien no constituía una amenaza en el sentido del artículo 39 de la Carta de las Naciones Unidas (CNU), sí era una situación susceptible de poner en peligro la paz y seguridad internacionales en los términos del artículo 34 CNU3. Uno de los factores que coadyuvaba a que así fuera era, precisamente, el gobierno franquista. De hecho, en la resolución mencionada, los miembros del CSNU expresaron su unánime condena moral al régimen franquista. A su vez, el Subcomité del CSNU sobre la cuestión española propuso que, salvo que gobierno de Franco se retirara y hubiera libertad política, la AGNU recomendara a los Estados miembros que rompieran relaciones diplomáticas con el régimen de Franco. Eso fue lo que ocurrió: el 12 de diciembre de ese mismo año 1946, la AGNU adoptaba la resolución 39 (I). En ella se 1

AGNU, Resolución 32 (I), Relaciones entre los Miembros de las Naciones Unidas y España, 9 de febrero de 1946, §1. 2 ONU, docs. S/RES/4, S/RES/7 y S/RES/10 (1946), de 29 de abril, 26 de junio y 4 de noviembre de 1946, respectivamente. 3 ONU, doc. S/75, The report of the Sub-Committee on the Spanish Question appointed by the Security Council on 29 April 1946, 1 de junio de 1946, §§27 y 30(a). Véase también ONU, doc. S/76, Factual findings concerning the Spanish situation. Supplementary memorandum to the report of the SubCommittee appointed by Security Council on 29 April 1946, 31 de mayo de 1946.

1

cuestionaba la legitimidad del gobierno de Franco, que, para la AGNU, no representaba al pueblo español, sino que le había sido “impuesto […] por la fuerza con la ayuda de las potencias del Eje y a las cuales dio ayuda material durante la guerra” 4. En consecuencia, recomendaba que el gobierno franquista fuera excluido de participar en tanto que miembro de los organismos del sistema de las Naciones Unidas y en conferencias u otras actividades que se emprendieran dentro del sistema, hasta que se instaurara en España “un gobierno nuevo y aceptable”, así como que todos los miembros de la ONU retiraran a sus embajadores de Madrid. Además, la AGNU dejaba en manos del CSNU el tomar las medidas necesarias si, en un tiempo razonable, no se había instaurado un gobierno cuya autoridad emanara del consentimiento de los gobernados, que se comprometiera a respetar la libertad de expresión, de culto y de reunión, y estuviera dispuesto a celebrar elecciones libres. Sin embargo, no fue necesario que Franco abandonara el poder para que España pudiera entrar en la ONU. El inicio de la Guerra Fría fue suficiente para que los intereses geopolíticos de las potencias –en particular de Estados Unidos, que a finales de los 40 ya no veía en Franco una amenaza a su seguridad nacional y sí un potencial aliado contra el comunismo5, además de un territorio estratégicamente deseable para la OTAN, creada en 1949- fueran abriéndole poco a poco las puertas de la organización6. Un primer signo de esa apertura fue la resolución 386 (V) de la AGNU, de 4 de noviembre de 1950, por la que se dejaba sin efecto la resolución 39 (I). Cinco años después, la admisión como miembro se hacía efectiva mediante la resolución 995 (X), de 14 de diciembre de 1955. La dictadura de Franco había dejado de ser un problema para que España ingresara en la ONU. La entrada en la organización no supuso sin embargo un acicate democratizador para España, pues todavía tuvieron que pasar veinte años para que la dictadura tocara a su fin, por razones fisiológicas más que por el triunfo de una oposición ideológica férreamente perseguida. Poca presión podía hacer en la época la ONU para provocar la caída del franquismo y la llegada de la democracia al país: el artículo 2.7 de la CNU excluía cualquier intervención por parte de la organización “en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados”, como ocurría con la forma de gobierno. Asimismo, que “todo Estado tiene el derecho inalienable a elegir su sistema político, económico, social y cultural, sin injerencia en ninguna forma por parte de ningún otro Estado” es una de las reglas que concreta el contenido del principio de no intervención de un Estado en los asuntos de la jurisdicción interna de otro, tal y como reconoció la resolución 2625 (XXV) de la AGNU7. La muerte del dictador en 1975 posibilitó la apertura de un proceso de transición a la democracia, en el que una de las primeras medidas adoptadas por las autoridades 4

AGNU, Resolución 39 (I), Relaciones de los Miembros de las Naciones Unidas con España, 12 de diciembre de 1946, Preámbulo. 5 Al respecto, véase CIA, The political future of Spain, ORE 56, US Government Printing Office, 5 de diciembre de 1947. 6 Véase Lleonart Amsélem, A. J., “El ingreso de España en la ONU: obstáculos e impulsos”, Cuadernos de Historia Contemporánea, nº 17, 1995, pp. 107 y 110-111. 7 AGNU, Resolución 2625 (XXV), Declaración relativa a los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, 24 de octubre de 1970, Anexo.

2

españolas fue ratificar en 1977 los dos tratados internacionales de ámbito universal que recogen catálogos de derechos humanos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Ello implicaba que España sería objeto de seguimiento por parte de los órganos a los que los tratados asignaban tal función. Ahora sí, la construcción de la democracia en España podía ser fiscalizada desde la ONU, al menos desde una perspectiva de derechos humanos, y el Comité de Derechos Humanos (CDH), órgano de vigilancia del PIDCP, no dejó pasar la oportunidad. Aprovechando las observaciones del CDH en un primer momento y de otros órganos de protección de los derechos humanos con posterioridad, se hará aquí un repaso a la valoración que, desde una perspectiva de derechos humanos, mereció y merece la transición española para los órganos de la ONU. Para un mejor encuadramiento de la cuestión, se ofrecerá previamente una visión general de la evolución que, en las últimas décadas, ha experimentado el papel de la organización en relación con las transiciones a la democracia (§ 2) para pasar, a continuación, a analizar la posición de sus órganos de protección de los derechos humanos a propósito, primero, de los años de transición y construcción de la democracia en España (§ 3) y, segundo, de la revisión de la transición española en los últimos años desde una perspectiva de justicia transicional (§ 4). Para cerrar esta contribución, se ofrecerán algunas consideraciones finales (§ 5). 2. LA ONU ANTE LAS TRANSICIONES A LA DEMOCRACIA. Como recuerda Soto Carmona, las transiciones a la democracia son procesos de naturaleza política en los que conviven elementos autoritarios y democráticos, si bien a lo largo del proceso los primeros van progresivamente desapareciendo mientras que los segundos se van imponiendo, hasta pasar de un Estado con derecho a un Estado de derecho8. No está de más recordar que la democracia engloba tanto una forma de gobierno como un sistema de valores9, y que la primera vertiente se concreta en el Estado democrático. A su vez, este se traduce, por una parte, en una legitimidad del poder basada en la adopción de las decisiones por acuerdo de la mayoría de los ciudadanos (participación directa) o, alternativamente, por individuos elegidos por esa mayoría para representarla temporalmente (participación indirecta), y, por otra parte, en el ejercicio del poder de conformidad con el estado de derecho10. El progresivo desarrollo de los estándares internacionales en materia de derechos humanos ha favorecido una creciente promoción desde la ONU del Estado democrático y de derecho11 como un modelo de Estado necesario para garantizar los derechos Soto Carmona, Á., “Els condicionants internacionals de la transició espanyola”, en Memorial Democràtic, Catalunya en transició. Del passat al present: III Col·loqui internacional Memorial Democràtic, Documents del Memorial Democràtic, nº 4, Barcelona: Memorial Democràtic, 2013, p. 55. 9 Bondia García, D., “Democracia, derechos humanos y sociedad civil”, en Bonet Pérez, J. y Sánchez, V. M. (dirs.), Los derechos humanos en el siglo XXI: continuidad y cambios, Barcelona: Huygens, p. 300. 10 Ibid., pp. 301-302. 11 Nótese que los documentos de la ONU en español hablan indistintamente de estado de derecho e imperio de la ley. Ambas nociones son utilizadas como traducción del inglés rule of law, si bien en la tradición constitucional de inspiración germánica no pueden considerarse realmente equivalentes. Aquí se preferirá estado de derecho, aunque se respetará la terminología en las citas literales. A los efectos de este trabajo, se partirá del concepto de estado de derecho utilizado en la ONU, esto es, “un principio de gobierno según el cual todas las personas, instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el 8

3

humanos. La construcción de ese modelo adquiere particular relevancia en aquellos supuestos en los que un Estado sale de un conflicto o de una dictadura y se encamina hacia una democracia. Dos son los principales factores que han convergido en esta dirección: por una parte, el reconocimiento de la necesaria relación entre derechos humanos y democracia, y, por otra parte, los avances experimentados en relación con la lucha contra la impunidad frente a las violaciones de derechos humanos, sobre la base de los cuales se ha desarrollado un paradigma de actuación en los procesos de transición a la democracia que se ha venido a denominar justicia transicional, y que constituye, en palabras del Secretario General de la ONU (SGNU), un componente crucial del marco de la ONU para fortalecer el estado de derecho12. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993 constituyó sin duda un punto de inflexión, en la medida en que supuso el reconocimiento internacional de la interdependencia de los derechos humanos y la democracia 13. Asimismo, la Conferencia dio un impulso renovado a la cooperación internacional y la prestación de asistencia técnica desde la organización para fortalecer las capacidades de los Estados en materia de derechos humanos. Significativamente, la Declaración y el Plan de Acción de Viena conectan el reforzamiento de estos servicios con el establecimiento y fortalecimiento del estado de derecho y la democracia, como contexto institucional y político que ofrece las condiciones adecuadas para que cada persona pueda disfrutar de los derechos humanos14.

propio Estado, están sometidas a unas leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia, además de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos. Asimismo, exige que se adopten medidas para garantizar el respeto de los principios de primacía de la ley, separación de poderes, participación en la adopción de decisiones, legalidad, no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal” (ONU, doc. S/2004/616, El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, 3 de agosto de 2004, §6). 12 UN, Guidance Note of the Secretary-General. United Nations Approach to Transitional Justice, 2010, p. 3, disponible en http://www.unrol.org/files/TJ_Guidance_Note_March_2010FINAL.pdf (consultado por última vez el 23/6/2015). Véase también ONU, doc. S/2004/616, cit. nota 11. 13 Al respecto, en la Declaración y Programa de Acción de Viena se afirma que: “La democracia se basa en la voluntad del pueblo, libremente expresada, para determinar su propio régimen político, económico, social y cultural, y en su plena participación en todos los aspectos de la vida. En este contexto, la promoción y protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en los planos nacional e internacional deben ser universales y llevarse a cabo de modo incondicional” (ONU, doc. A/CONF.157/23, Declaración y Programa de Acción de Viena, 12 de julio de 1993, §I.8; véase asimismo §II.66). 14 En este sentido, se declara que “deben desplegarse mayores esfuerzos para ayudar a los países que lo soliciten a crear condiciones en virtud de las cuales cada persona pueda disfrutar de los derechos humanos y las libertades fundamentales universales. Se insta a los gobiernos, al sistema de las Naciones Unidas y a otras organizaciones multilaterales a que aumenten considerablemente los recursos asignados a programas encaminados al establecimiento y fortalecimiento de la legislación, las instituciones y las infraestructuras nacionales que defiendan el imperio de la ley y la democracia, propicien la participación electoral, promuevan la capacitación, la enseñanza y la educación en materia de derechos humanos, incrementen la participación popular y fortalezcan la sociedad civil” (ibid., §I.34. Véase asimismo §II.67).

4

Abundando en la relación entre democracia y derechos humanos, la Comisión de Derechos Humanos adoptó diversas resoluciones en la materia, entre las que destaca la 2002/46, donde listaba como elementos esenciales de la democracia los siguientes15: el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, la libertad de asociación, la libertad de expresión y de opinión, el acceso al poder y su ejercicio de conformidad con el estado de derecho, la celebración de elecciones periódicas libres e imparciales por sufragio universal y mediante voto secreto como expresión de la voluntad de la población, un sistema pluralista de organizaciones y partidos políticos, la separación de poderes, la independencia del poder judicial, la transparencia y la rendición de cuentas en la administración pública y unos medios de comunicación libres, independientes y pluralistas16.

Dos años antes había adoptado la resolución 2000/47, sobre la promoción y consolidación de la democracia, en la que recomendaba a los Estados diversas medidas legislativas, institucionales y prácticas para promover y consolidar la democracia17. Entre ellas se encontraba la recomendación de fortalecer el estado de derecho mediante la salvaguarda de determinados derechos vinculados a la libertad, la igualdad y la tutela judicial efectiva (igualdad ante la ley, libertad y seguridad, igual acceso a la justicia, habeas corpus, presunción de inocencia, juicio imparcial y con las debidas garantías, trato humano y digno de las personas privadas de libertad), la promoción de la independencia y la integridad del poder judicial y “el fortalecimiento de su capacidad para hacer justicia con equidad y eficacia, sin influencias externas impropias o corruptas”, la existencia de recursos civiles y administrativos apropiados y el castigo penal de las violaciones de derechos humanos, la información sobre las obligaciones en materia de derechos humanos a funcionarios de la administración, fuerzas de policía y militares, y la subordinación de los militares al poder civil elegido democráticamente18. Siguiendo esta estela, el Consejo de Derechos Humanos ha adoptado hasta la fecha dos resoluciones sobre derechos humanos, democracia y estado de derecho: la resolución 19/36, en la que de nuevo se recoge un catálogo de medidas para fortalecer el estado de derecho y promover la democracia19, y la 28/14, mediante la cual ha establecido un foro sobre derechos humanos, democracia y estado de derecho “que constituya una plataforma para promover el diálogo y la cooperación sobre cuestiones concernientes a la relación entre estos ámbitos”20. Simultáneamente a los avances experimentados en el seno de la ONU en relación con la promoción de la democracia, se produce otro desarrollo sustantivo clave para entender la aproximación de la organización a las transiciones democráticas. Se trata de los progresos realizados en materia de derechos humanos y lucha contra la impunidad en 15

Reiterados en ONU, doc. E/CN.4/RES/2003/26, La interdependencia entre la democracia y los derechos humanos, 23 de abril de 2003. Véase también ONU, doc. E/CN.4/RES/2005/32, La democracia y el imperio de la ley, 19 de abril de 2005. 16 ONU, doc. E/CN.4/RES/2002/46, Nuevas medidas para promover y consolidar la democracia, 23 de abril de 2002. 17 ONU, doc. E/CN.4/RES/2000/47, La promoción y consolidación de la democracia, 25 de abril de 2000, §1. 18 Ibid., literal c). 19 ONU, doc. A/HRC/RES/19/36, de 19 de abril de 2012, §16. 20 ONU, doc. A/HRC/RES/28/14, de 23 de marzo de 2015, §1.

5

las últimas décadas. Destaca en este ámbito la labor de la Subcomisión de Derechos Humanos, que arrancó en 1985 con un estudio sobre las amnistías y la protección y promoción de los derechos humanos21. Dicho informe vino seguido de un documento de trabajo sobre el estudio de la impunidad de los autores de violaciones de derechos humanos22, punto de partida de dos líneas de estudio sobre la materia, una sobre derechos económicos, sociales y culturales (a cargo de El Hadji Guissé) y otra sobre derechos civiles y políticos, asignada a Louis Joinet, quien, en 1997, presentó, junto con su informe final, una propuesta de Conjunto de principios para la protección y la promoción de los Derechos Humanos, para la lucha contra la impunidad23. La Comisión de Derechos Humanos tomó poco después el relevo, pidiendo en 2003 al SGNU que encargara un estudio independiente sobre las mejores prácticas en materia de lucha contra la impunidad, “con objeto de ayudar a los Estados a reforzar su capacidad nacional para combatir todos los aspectos de la impunidad”24. El SGNU encomendó su elaboración a Diane Orentlicher, quien presentó en 2005 el Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad25. En él se identifican diversos derechos que pueden verse afectados cuando los Estados no actúan para acabar con la impunidad: el derecho a la verdad, el derecho a la justicia, el derecho a reparación y las garantías de no repetición. Junto a ellos, se enuncian los principios que deberían regir la actuación de los Estados para evitar la impunidad, acompañados de medidas concretas que estos podrían adoptar. El interés por esta materia en el seno de la Comisión de Derechos Humanos y la Subcomisión no se puede entender sin la creciente práctica estatal desde los años 80 en diferentes ámbitos regionales en relación con la lucha contra la impunidad y con cómo gestionar un pasado de violaciones de derechos humanos para que no constituyan un obstáculo a la consecución de la paz y la consolidación de la democracia. Esta realidad introdujo otro plano de análisis en el debate sobre el papel de la ONU en los procesos de transición a la democracia, plano de análisis que gira en torno a un eje con dos polos aparentemente opuestos: dar primacía a la consecución de la paz sacrificando la justicia o hacer justicia aun a riesgo de que ello pueda incidir negativamente sobre la paz precariamente alcanzada. Las respuestas dadas a la disyuntiva entre paz o justicia en numerosos países de diversos ámbitos regionales (en particular americanos y africanos) han ido conformando 21

ONU, doc. E/CN.4/Sub.2/1985/16/Rev.1, Estudio sobre la legislación de amnistía y sobre su papel en la protección de la promoción de los derechos humanos, 21 de junio de 1985. 22 ONU, doc. E/CN.4/Sub.2/1992/18, Cuestión de los derechos humanos de las personas sometidas a cualquier tipo de detención o prisión. Documento de trabajo redactado por el Sr. Guissé y el Sr. Joinet, 12 de agosto de 1992. 23 ONU, doc. E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, Informe final revisado acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos) preparado por el Sr. L. Joinet de conformidad con la resolución 1996/119 de la Subcomisión, 2 de octubre de 1997, Anexo II. 24 ONU, doc. E/CN.4/RES/2003/72, Impunidad, de 25 de abril de 2003, §16. 25 ONU, doc. E/CN.4/2005/102/Add.1, Informe de la Sra. Diane Orentlicher, experta independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la lucha contra la impunidad - Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, 8 de febrero de 2005. Con posterioridad, la Comisión de Derechos Humanos recordó a los Estados su deber de poner fin a la impunidad y de enjuiciar o extraditar a los responsables de todas las violaciones de derechos humanos y del Derecho internacional humanitario que constituyan delito (ONU, doc. E/CN.4/RES/2005/81, Impunidad, de 21 de abril de 2005, preámbulo).

6

un paradigma de actuación, conocido con el nombre de justicia transicional26. Esta ha sido definida por el SGNU como “toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación”27. Tales mecanismos, que pretenden superar el presunto dilema de elegir entre justicia y paz para que se pueda poner fin a la impunidad sin poner en peligro la estabilidad en el Estado, se vinculan a los distintos derechos y principios de lucha contra la impunidad. Así, la práctica internacional evidencia una preferencia por los juicios para garantizar sobre todo el derecho a la justicia, las comisiones de la verdad para garantizar el derecho a la verdad en su dimensión individual, los memoriales y la apertura de archivos para garantizar el derecho a la verdad en su dimensión colectiva, las reparaciones como derecho de las víctimas y las reformas de la estructura del Estado (a nivel normativo, orgánico y de personal) para asegurar la no repetición28. Mientras que todos estos mecanismos se orientan a hacer prevalecer la justicia (en sentido amplio29), otros tradicionalmente usados en los procesos de transición a la democracia priorizan la consecución de la paz, a menudo sacrificando la justicia. Así ocurre en particular con las amnistías, que no están necesariamente prohibidas por el Derecho internacional. Antes al contrario, aparecen incluso expresamente previstas en el art. 6.5 Protocolo Adicional II a las Convenciones de Ginebra de 194930. Ahora bien, su aplicación encuentra algunos límites claros, derivados del Derecho internacional de los derechos humanos. Para empezar, no pueden suponer el incumplimiento de la obligación de investigar determinadas violaciones de derechos humanos que constituyen delitos, como las torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, las privaciones sumarias y arbitrarias de la vida, o las desapariciones forzadas31. En estos casos, además, el CDH ha señalado que “el hecho de que no se haga comparecer ante la justicia a los autores de violaciones puede ser de por sí una violación del [PIDCP]”32. Por otra parte, pueden resultar incompatibles con la obligación de garantizar la no repetición de tales actos33 y con el derecho a una reparación efectiva34.

26

También conocida como justicia de transición o Übergangsjustiz. ONU, doc. S/2004/616, cit. nota 11, §8. 28 Para un análisis detallado de estos mecanismos, véase Alija Fernández, R. A., “La multidimensionalidad de la justicia transicional: un balance entre los límites jurídicos internacionales y los límites de lo jurídico”, en Bonet Pérez, J. y Alija Fernández, R. A., Impunidad, derechos humanos y justicia transicional, Universidad de Deusto: Bilbao, 2009, pp. 143-166. Conviene tener presente, de todos modos, que cada uno de estos mecanismos puede servir a la protección y promoción de más de uno de los derechos señalados. 29 Abarcaría la dimensión retributiva, restaurativa, transaccional y preventiva (véase ibid., pp. 124-143). 30 “A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados por el conflicto armado”. 31 Comité contra la Tortura (CAT), Observación general nº 20: Prohibición de la tortura y los tratos o penas crueles (Artículo 7), 1992, §15; CDH, Observación general nº 31: Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, 2004, §18; ONU, doc. E/CN.4/RES/2005/81, cit. nota 25, §3. 32 CDH, Observación general nº 31, cit. nota 31, §18 33 Ibid.; CAT, Observación general nº 20, cit. nota 31, §15. 34 CAT, Observación general nº 20, cit. nota 31, §15. 27

7

3. LA CONSTRUCCIÓN DE UN ESTADO DEMOCRÁTICO Y DE DERECHO: LA TRANSICIÓN ESPAÑOLA A EXAMEN. El examen de la transición española y los pasos dados hacia la construcción de un auténtico estado de derecho tuvo lugar principalmente en 1979, en el marco del examen del primer informe presentado por España al CDH. El Estado se encontraba en pleno tránsito de una autocracia a una democracia, un proceso en el que se podían identificar tres fases: una primera de establecimiento de unas Cortes democráticas que legitimaran la nueva realidad política y un sistema de libertades públicas; una segunda constituyente o preconstitucional tras las elecciones generales de 1977, caracterizada por el consenso entre los diferentes partidos representados en las Cortes respecto de la política legislativa a acometer, incluida la adopción de la Ley de amnistía; y una tercera cuyo inicio había venido marcado por la adopción de la Constitución en 197835. Aunque el concepto de justicia transicional no se había acuñado aún, el modelo de actuación que implica no es del todo novedoso. En efecto, en el debate entre los miembros del CDH y la representación española se pone de manifiesto que el proceso democratizador debía ajustarse a una agenda determinada para llegar a conformarse a los estándares que se derivaban del PIDCP. De hecho, dado lo incipiente de la transición, el CDH no podía evaluar adecuadamente el grado de cumplimiento de las obligaciones que para España se derivaban del PIDCP36, así que sus miembros optaron por un planteamiento constructivo, sugiriendo al Estado el enfoque a dar a la legislación de desarrollo para ajustarla al tratado37, a la espera de ulterior información sobre el proceso. Ello explica que en el examen del segundo informe (1985) el proceso transicional siguiera presente. Otra constatación que confirma el examen del primer informe es que, si bien muchos de los mecanismos de justicia transicional ya se utilizaban en la época, la trascendencia que se daba al papel que podían jugar en el proceso de construcción y consolidación de la democracia –desde un enfoque de derechos humanos- era mucho menor que la que tienen en la actualidad, ya que la paz parecía ocupar un lugar prioritario, frente a la que decaían las eventuales demandas de justicia. Significativamente, la amnistía aparece como la piedra angular de la transición española. En efecto, la Ley de amnistía de 1977 se consideraba el gran logro para avanzar hacia una democracia firmemente construida sobre la base de la reconciliación nacional38, y se presentaba como un instrumento orientado a amnistiar todos los delitos políticos cometidos en España39, sin hacer mención a la generosa concesión que implicaban el apartado e) y, muy en particular, el apartado f) del art. 2, en virtud de los cuales se amnistiaban, respectivamente, “los delitos y faltas que pudieran haber cometido las autoridades, funcionarios y agentes del 35

ONU, docs. CCPR/C/4/Add.1, Informes iniciales de los Estados Partes que deben presentarse en 1978. Adición. España, 8 de septiembre de 1978, §§6, 7, 9, 10, 32 y 33, y A/34/40 (Sup.40), Informe del Comité de Derechos Humanos, 1979, §181. 36 ONU, docs. CCPR/C/SR.142, Summary Record of the 142nd meeting – 20 April 1979, 1 de mayo de 1979, §94, y A/34/40 (Sup.40), cit. nota 35, §182. 37 ONU, doc. CCPR/C/SR.142, cit. nota 36, §§3, 62. 38 ONU, doc. CCPR/C/SR.141, Summary Record of the 141st meeting – 20 April 1979, 4 de mayo de 1979, §17. 39 ONU, doc. CCPR/C/SR.143, Summary Record of the 143rd meeting – 23 April 1979, 2 de mayo de 1979, §6.

8

orden público, con motivo u ocasión de la investigación y persecución de los actos incluidos en [la] ley” y “los delitos cometidos por los funcionarios y agentes del orden público contra el ejercicio de los derechos de las personas”. Pese a que de esta forma se excluía la posibilidad de condenar penalmente a los responsables de graves violaciones de derechos humanos, la reacción de los miembros del CDH no fue de gran preocupación ni crítica (aunque conviene insistir en que en el informe de España no se hacía referencia expresa a estas previsiones). Por el contrario, se diría que –en general40a priori les pareció perfectamente aceptable desde el punto de vista de la oportunidad política, y su único interés fue saber si la ley de amnistía se había aplicado sin restricción y hasta qué punto se habían restituido plenamente los derechos de los amnistiados41. El otro gran mecanismo transicional fueron las reformas normativas, institucionales y de personal, usadas –eso sí- con moderación: en efecto, el primer informe presentado por España no escondía que la transición española seguía un planteamiento reformista, en el sentido de que se habían aprovechado las propias estructuras, normas e instrumentos del franquismo para construir la democracia42. En el plano de las reformas normativas, ello se traducía en la derogación de las leyes franquistas que restringían las libertades públicas garantizadas por el PIDCP43, “pero evitando que se produjera un vacío legislativo o político”44, y en la adopción de un texto constitucional, valorado positivamente por el CDH45 -a reserva de que hubiera un desarrollo legislativo acorde con el PIDCP46-. Las reformas institucionales, por su parte, supusieron la creación de nuevos órganos, como el Tribunal Constitucional, el Consejo General del Poder Judicial o el Defensor del Pueblo47. Finalmente, las reformas de personal suscitaron especial interés de los miembros del CDH, que quisieron saber qué procedimientos se habían adoptado en relación con los funcionarios públicos que habían aplicado los dictados del antiguo régimen, pero a quienes podría haber sido injusto destituir de sus cargos 48. Específicamente, el CDH quiso saber “si el sistema judicial estaba bajo la supervisión de los mismos jueces que en el régimen anterior”, dada la relevancia de su papel en la salvaguardia de la Constitución49. Sin embargo, la delegación española excluyó tajantemente que se hubieran producido purgas y/o depuraciones, y que pudieran llegar a ocurrir, puesto que la nueva democracia se asentaba sobre la reconciliación nacional, como dejaba patente la Ley de amnistía50. En 1985, el CDH volvió sobre el tema, esta vez en relación con la posibilidad de vetar el acceso a cargos públicos de personas que hicieran apología de la violencia o rechazaran los principios democráticos 40

El CDH inquirió sobre medidas que podrían adoptarse contra los partidarios del régimen anterior, lo que podría aludir no solo a depuraciones, sino también a procesos judiciales (ONU, doc. A/34/40 (Sup.40), cit. nota 35, §183). 41 ONU, doc. CCPR/C/SR.142, cit. nota 36, §90. 42 ONU, doc. CCPR/C/SR.141, cit. nota 38, §16. 43 Directamente aplicable en el ordenamiento jurídico español, en virtud del art. 96 CE. 44 ONU, doc. A/34/40 (Sup.40), cit. nota 35, §207. 45 Ibid., §186. 46 ONU, doc. A/40/40 (Sup.40), Informe del Comité de Derechos Humanos, 1985, §470. 47 Ibid., §467. 48 ONU, docs. CCPR/C/SR.142, cit. nota 36, §20, y A/34/40 (Sup.40), cit. nota 35, §183. 49 Ibid., §195. Véase, asimismo, ONU, doc. CCPR/C/SR.142, cit. nota 36, §84, dando por hecho que la judicatura no había sido objeto de depuración, y §107. 50 ONU, doc. CCPR/C/SR.143, cit. nota 39, §6.

9

fundamentales, posibilidad excluida por la delegación española, al considerarla contraria al principio de igualdad previsto en la Constitución51. Aparte de la amnistía y de las reformas, pocos mecanismos más de justicia transicional se utilizaron en la transición. Ciertamente, hubo también reparaciones, pero las mismas no atendieron a un programa global de reparación a las víctimas de la guerra civil y la dictadura52.

4. TREINTA AÑOS DESPUÉS: LA TRANSICIÓN REVISADA. Las referencias a la transición y al proceso de democratización desaparecen en las observaciones finales del CDH al tercer y cuarto informes de España, centradas ya en los problemas que plantea la aplicación del PIDCP53. Ello sugiere que en los años 90 se da por concluida la transición y consolidada la democracia en el país. Sin embargo, a medida que la justicia transicional se afianza como paradigma de referencia en la lucha contra la impunidad, comienza a cuestionarse fuertemente que la transición española haya sido modélica. Indudablemente, permitió alcanzar la paz. Sin embargo, la persistencia de las demandas de las víctimas pone de manifiesto un importante déficit de justicia54. En los últimos años, cinco órganos de protección de los derechos humanos del sistema de la ONU han llamado la atención a España por no dar una respuesta adecuada a las víctimas de violaciones de derechos humanos cometidas durante la guerra civil y la dictadura franquista55. Empezó el CDH en 2008 (el informe fue publicado el enero siguiente), siguió el Comité contra la Tortura en 2009, en 2013 fue el Comité contra la Desaparición Forzada, y ya en 2014 llegaron los informes, sucesivamente, del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias y del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. Frente a sus observaciones, el Estado ha venido insistiendo en que la transición española fue un proceso consensuado por la inmensa mayoría de las fuerzas políticas parlamentarias, y que ese acuerdo incluyó evitar la justicia transicional56. Sin embargo, ese argumento está lejos de convencer a estos órganos, que han constatado que la transición española presenta importantes carencias desde la perspectiva de la lucha contra la impunidad. Los mayores déficits se han identificado respecto de los derechos a la justicia y la verdad, como consecuencia de la Ley de amnistía de 1977, o, 51

ONU, doc. A/40/40 (Sup.40), cit. nota 46, §§511-512. Chinchón Álvarez, J., El tratamiento judicial de los crímenes de la Guerra Civil y el franquismo en España. Una visión de conjunto desde el Derecho internacional, Bilbao: Universidad de Deusto, 2012, pp. 34-40; Escudero, R., “Road to Impunity: The Absence of Transitional Justice Programs in Spain”, Human Rights Quarterly, vol. 36(1), 2014, pp. 136-137; Martín-Ortega, O. & Alija-Fernández, R. A., “Where is my grandfather? Impunity and memory in Spain”, en Bird, S. E. y Ottanelli, F. M., The Performance of Memory as Transitional Justice, Cambridge/Antwerp/Portland: Intersentia, 2015, p. 103. 53 Véase la contribución de Jordi Bonet a esta obra. 54 Chinchón Álvarez, J., cit. nota 52, pp. 30-34; Escudero, R., cit. nota 52, pp. 134-136; Martín-Ortega, O. & Alija-Fernández, R. A., cit. nota 52, pp. 103-105. 55 Véanse las contribuciones de Jordi Bonet y Jaume Saura a esta obra. 56 ONU, Doc. A/HRC/27/56/Add.3, Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. Adición. Misión a España: Comentarios del Estado al informe del Relator Especial, §7. 52

10

mejor dicho, de la interpretación que de ella han hecho los tribunales españoles en el sentido de que su vigencia impide abrir procesos judiciales 57. Evitan así tramitar las nuevas denuncias por crímenes cometidos durante la guerra civil y la dictadura (en particular las desapariciones forzadas), que, por lo general, son sistemáticamente archivadas, sobre la base de la ley de amnistía. Tal interpretación no solo se traduce en una lesión del derecho a la justicia58, sino que además afecta al derecho a la verdad, sobre todo cuando con ella se ponen trabas a la investigación 59 de casos de torturas, privaciones sumarias de la vida y desapariciones forzadas, pues, al estar en juego derechos humanos fundamentales, protegidos mediante normas imperativas de Derecho internacional60, surge para los Estados una obligación adicional de naturaleza procesal: investigar las denuncias de que han sido violados61. A ello hay que añadir la ausencia de una política de Estado para la promoción de la verdad y de un mecanismo especial para su esclarecimiento62, así como la incidencia negativa sobre el derecho a la verdad derivada de las dificultades para acceder a los archivos63. La impunidad resultante puede también incidir negativamente sobre el derecho a la reparación y la garantía de no repetición, en primer lugar, porque puede contribuir a la repetición de las violaciones de derechos64 y, en segundo lugar, porque los Estados deben garantizar a los particulares el derecho a una reparación efectiva, incluida la indemnización y la rehabilitación más completa posible65. No obstante, es en estos dos planos donde se enmarcan las escasas iniciativas de justicia transicional llevadas a cabo en España. Así, si bien la consolidación de la democracia constituye en sí misma un instrumento para garantizar la no repetición66, junto con la reforma de las fuerzas armadas67, la falta de depuraciones en el ejército y la judicatura son vistas como carencias importantes para lograr dicho objetivo68. Por otra parte, si bien la reparación

57

Cabe recordar que la amnistía no fue tenida en cuenta en 1996 por la Audiencia Provincial de Madrid en el caso del estudiante Enrique Ruano, analizado en detalle en Domínguez Rama, A. (ed.), Enrique Ruano. Memoria viva de la impunidad del franquismo, Madrid: Editorial Complutense, 2011. 58 ONU, docs. A/HRC/27/49/Add.1, Informe del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias. Adición. Misión a España, 2 de julio de 2014, §37, y A/HRC/27/56/Add.1, Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. Misión a España, 22 de julio de 2014, §§68, 73. 59 Sin embargo, “conceder los beneficios de la amnistía requiere al menos una investigación de los hechos, pues de otra manera no hay responsabilidad alguna que se pueda suspender o extinguir” (ONU, doc. A/HRC/27/56/Add.1, cit. nota 58, §80). Además, su aplicación pasa por determinar en primera instancia si los presuntos responsables eran “funcionarios y agentes del orden público” y si los delitos fueron cometidos “con motivo u ocasión de la investigación y persecución de los actos incluidos” en la ley de amnistía, tal y como esta prevé, datos estos que no pueden presuponerse, sino que deben establecerse a través de investigaciones judiciales (ibid., §82). 60 ONU, doc. CAT/C/ESP/CO/5, Observaciones finales del Comité contra la Tortura: España, 9 de diciembre de 2009, §21. 61 CDH, Observación general nº 31, cit. nota 31, §18. 62 ONU, doc. A/HRC/27/56/Add.1, cit. nota 58, §§46-47. 63 Ibid., §§52, 54, 56. 64 CDH, Observación general nº 31, cit. nota 31, §18. 65 Ibid., §16. 66 ONU, doc. A/HRC/27/56/Add.1, cit. nota 58, §11. 67 Ibid., §§16-26. 68 Ibid., §§24, 41.

11

(económica y asistencial) es el ámbito que ha sido objeto de mayor desarrollo69, el programa de reparaciones sigue siendo incompleto70.

5. CONSIDERACIONES FINALES. La percepción de la dictadura franquista y la transición española en el seno de la ONU ha venido marcada por la propia evolución del Derecho internacional contemporáneo. Así, en los primeros compases de la organización el franquismo era una cuestión que se enmarcaba en el ámbito del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, susceptible de constituir una situación en el sentido del capítulo VI de la CNU. No parecía haber dudas respecto de que la dictadura franquista constituía un obstáculo a la plena incorporación de España a la sociedad internacional. No obstante, aunque en un momento inicial se lanzó el mensaje desde la organización de que esa consideración solo decaería en la medida en que España tuviera al frente un gobierno democráticamente elegido, lo cierto es que la coyuntura internacional llevó a los miembros permanentes del CSNU a dejar de lado tales demandas democratizadoras en favor de otros intereses geopolíticos y permitir la entrada en la ONU del Estado español. Este escenario comienza a cambiar bien entrados los años 60, con la adopción de los primeros tratados de derechos humanos de ámbito universal, y, en particular, del PIDCP y el PIDESC. El progresivo desarrollo de estándares normativos en materia de derechos humanos dentro de la propia organización favorecerá la consolidación de la obligación de respetar la dignidad humana como un principio estructural del Derecho internacional, que ya habrá ido ganando en contenido para el momento en que España inicia su transición a la democracia. Aun así, en esa época todavía no están desarrollados en el seno de la organización los criterios de actuación de la misma en el marco de los procesos transicionales, ni tampoco se ha establecido suficientemente cuál debe ser el papel de la organización en la promoción del Estado democrático y de derecho como modelo de Estado más adecuado para garantizar la protección de los derechos humanos. La no intervención en los asuntos internos de los Estados, incluido el modelo de gobierno, sigue marcando límites a una actuación de la ONU más decidida en favor de las demandas de justicia. Ello se refleja en el examen de la transición española llevado a cabo por el CDH: pese a que las iniciativas de justicia decaen para dar presuntamente prioridad a la paz, objetivo este que se materializa en la ley de amnistía, el CDH da margen de acción al Estado, a la espera de que, con el tiempo, llegue a una plena adecuación a los estándares normativos establecidos en el PIDCP. La falta de referencias a la transición en las observaciones hechas por los órganos de derechos humanos de la ONU a los informes de España en los años 90 y primeros 2000 sugiere que el tema había quedado saldado. Sin embargo, las crecientes demandas de las víctimas, en el marco del movimiento de recuperación de la memoria, no podían pasar inadvertidas para los órganos de derechos humanos, toda vez que los avances experimentados en el ámbito del fortalecimiento de la democracia y el estado de derecho, la lucha contra la impunidad y el papel de la ONU en la justicia transicional 69 70

Ibid., §88. Ibid., §90.

12

han provocado la aparición de parámetros más elaborados, basados en la práctica estatal, sobre cómo afrontar una transición a la democracia. Este nuevo enfoque permite afirmar que, desde la perspectiva actual, una transición cuyos pilares fueron las reformas normativas e institucionales y la amnistía, así como reparaciones parciales, pero en la que no hubo procesos judiciales, depuraciones ni mecanismos de establecimiento de la verdad, es una transición a medias que arrebata a las víctimas su derecho a la justicia y a la verdad.

13